PODER JUDICIAL Tribunal Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui Barcelona, treinta y uno (31) de julio de dos mil quince 204º y 156º ASUNTO: BP02-R-2015-000098 PARTE RECURRENTE: ANTONIO JIMENEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-8.327.333. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA RECURRENTE: VICTOR GUEDES Abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 63.651. MOTIVO: RECURSO DE APELACION EJERCIDO POR LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA CONTRA LA DECISIÓN DICTADA EN FECHA 25 DE FEBRERO DE 2015 POR EL JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL TRABAJO, ACTUANDO EN SEDE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA. I ANTECEDENTES En fecha 23 de marzo de 2.015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D), oficio Nº 2015-357 proveniente del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de ésta Circunscripción Judicial, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso de apelación, interpuesto por la representación judicial de la parte actora recurrente, contra decisión dictada en fecha 25-02-2015 por el prenombrado Juzgado, que negó el decreto de medida cautelar innominada de suspensión de efectos en el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por el apelante contra la Providencia Administrativa Nº 193-14 de fecha 14-07-2013, emanada de la Inspectoría del Trabajo en los Municipios Sotillo, Guanta y Urbaneja del Estado Anzoátegui, mediante la cual declaró con lugar la solicitud de Autorización de Despido propuesta por la sociedad mercantil PDV MARINA, S.A., y en auto de la misma fecha, en sujeción a lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se advirtió a la parte recurrente que dentro de los diez (10) días de despacho siguientes debía presentar escrito de informes y vencido el mismo, la recurrida podía dar contestación al recurso dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes. En fecha 09 de abril de 2015, la parte recurrente en apelación asistido de abogado presento escrito de fundamentos del presente recurso. Revisadas las actas que conforman el presente expediente, estando dentro de la oportunidad procesal para dictar el respectivo pronunciamiento procede éste Tribunal Superior a decidir, previa las siguientes consideraciones: II PUNTO PREVIO Antes de entrar al análisis y decisión del presente recurso, observa este Tribunal que fueron remitidas copias certificadas de las actas que conforman el asunto principal, dado que el auto que admite la apelación ordena a la parte recurrente señalar las copias que serán enviadas al Tribunal que conozca del recurso planteado. Ello así, resulta necesario para quien decide, remitirse a lo establecido en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa de lo contemplado en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que establece: Artículo 295. Admitida la apelación en el solo efecto devolutivo, se remitirá con oficio al Tribunal de alzada copia de las actas conducentes que indiquen las partes, y de aquellas que indique el Tribunal, a menos que la cuestión apelada se esté tramitando en cuaderno separado, en cuyos casos se remitirá el cuaderno original. De la norma anterior, se colige que en aquellos casos donde la cuestión apelada se tramite, sustancie y decida en cuaderno separado, debe necesariamente ser remitido el cuaderno original al Juzgado que conocerá en segundo grado de jurisdicción. En el presente caso, si bien no resulta desacertada la actuación del Tribunal de instancia, lo pertinente en el presente asunto es remitir el cuaderno original de medidas, quedando a salvo el derecho del apelante de solicitar en el asunto principal, las copias certificadas que considere conveniente en defensa de sus derechos, para luego ser consignadas ante el Tribunal Superior, por ser su carga procesal, en virtud del recurso interpuesto, por lo que se insta el Juzgado a quo, en futuros casos similares a remitir el cuaderno original, así se establece. III FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN El recurrente en fundamento de su recurso de apelación aduce que, la sentenciadora al momento de emitir su fallo, fue del criterio que no se cumplió con demostrar que, la amenaza del daño irreparable alegada estaba sustentada en un hecho cierto y comprobable, que dejara en su ánimo la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, es decir el requisito del periculum in mora; y en razón de que la jurisprudencia exige la concurrencia obligatoria de los tres requisitos para la procedencia de la suspensión de los efectos del acto (periculum in mora, fumus bonis iuris y el periculum in damni) negó la suspensión de los efectos del acto peticionado. Igualmente aduce que comparte el criterio de la recurrida en cuanto a los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, pero manifiesta su desacuerdo en cuanto al análisis y valoración realizada por la juez de la recurrida de los argumentos y del material probatorio que fue traído al expediente para demostrar sin lugar a dudas el periculum in mora, y los demás requisitos de ley para que se decretara la medida cautelar innominada ordenándose la suspensión de los efectos del acto administrativo en los términos solicitados en el libelo. IV DE LA SENTENCIA RECURRIDA La decisión impugnada en el presente asunto dejó establecido, lo siguiente: “…Ahora bien, observa este Tribunal, que los hechos que los alegatos formulados por el recurrente se basan en señalar que con respecto al FUMUS BONI IURIS o la presunción del buen derecho que se reclama, se deriva de las normas constitucionales legales y la jurisprudencia que han sido invocadas y citadas en el escrito recursivo, que demuestran que cumple con el aludido requisito en el presente caso. Con respecto al PERICULUM IN MORA, su fundamento radica en que PDV MARINA, S.A., procedió a despedirlo sin ni siquiera estar notificado del acto administrativo, y sin poderse considerar según su decir que adquirió firmeza, ya que contra el mismo existen recursos establecidos en la Ley; poniendo fin de forma abrupta a su abrupta a su derecho al Trabajo y por ende a su Derecho a percibir un salario que permitiera que su persona y su grupo familiar percibiera recursos económicos para hacer posible su subsistencia, el Derecho a la educación de sus hijos, el Derecho a la vivienda, el Derecho a la Salud, en fin el Derecho a la Vida tanto de el como el de su grupo familiar, en el caso que nos ocupa, no se evidencia de autos, haber quedado demostrado de autos el periculum in mora, que la verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, no se evidencia que efectivamente el recurrente haya sido despedido y que como consecuencia de ello, haya dejado de cumplir con las obligaciones contraídas señaladas y que tales circunstancias le afectarían en el tiempo a futuro el Derecho a la educación, a la vivienda, a la salud y a la vida, tanto de el como su grupo familiar, así como percibir recursos económicos, los daños alegados por la solicitante se basan en una simple apreciación subjetiva, hipotética y eventual e injustificada la adopción de tan excepcional medida, razón por la que debe reiterarse, una vez más, la exigencia conforme a la cual quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, debe alegar hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva, de manera concurrente y evidenciándose en esta etapa procesal que el recurrente no proporciona las razones de hecho y de derecho conjuntamente con las pruebas que sustenten su pedimento, y de las cuales se pueda desprender la existencia de los requisitos concurrentes necesarios para la procedencia de la protección cautelar solicitada y para evitar las lesiones, como son el fumus boni iuris, el periculum in mora y periculum in damni, En consecuencia se declara improcedente la medida cautelar innominada de suspensión de los efecto del actos del acto administrativo recurrido…”. V MOTIVOS Al descender a las actas que conforman el presente asunto, observa éste Tribunal que el hoy apelante fundamentó la solicitud cautelar señalando que, con respecto al fumus bonis iuris, existe un acto administrativo que siendo atacado por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad y, que se recurre no solo por vicios que afectan la causa del acto que fueron suficientemente desarrollados, cuando se delató el vicio de falso supuesto; y en cuanto al periculum in mora y periculum in damni indica que existe un peligro inminente, que ya se ha verificado al ser despedido por parte de la empresa para la cual prestó servicios, privándolo del salario que sirve de sustento para el y su grupo familiar, por lo que se debe prevenir que se continúe causando en el tiempo, el grave perjuicio a su persona que acarrea daños irreparables. Así, invoca que para evidenciar el periculum in mora, debe considerarse que PDV MARINA, S.A., procedió a despedirlo sin siquiera estar notificado del acto administrativo y, sin poder considerar que hubiese adquirido firmeza, que contra el mismo existen recursos establecidos en la ley, poniendo fin en forma abrupta a su derecho al trabajo, y por ende a percibir un salario que le permita a el y su grupo familiar percibir recursos económicos para hacer posible la subsistencia, el derecho a la educación de sus hijos, derecho a una vivienda, derecho a la salud y derecho a la vida. Argumenta igualmente que es padre de familia y pesa en sus hombros, procurar los recursos económicos para mantener a cuatro (4) personas (esposa, 2 hijos y su anciano padre), que es el único sostén de hogar ya que su cónyuge solo realiza los oficios de éste, pero no contribuye económicamente al mantenimiento de los integrantes del grupo familiar. Ahora bien, para la decisión del presente recurso, quien juzga considera necesario remitirse al pronunciamiento Nº 01038, de fecha 21 de octubre de 2010, expediente 2009-0769, emanado de la Sala Político Administrativa, ratificada por la Sala de Casación Social, ambas del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 538 de fecha 11de julio de 2013, que dejó establecido lo siguiente: “…Así, ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos, como antes se indicó, constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. Por tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”. En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. En consecuencia, revisadas las normas supratranscritas, constata la Sala que el referido principio se encuentra en las exigencias, tanto del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, como del aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, para acordar la suspensión de efectos…”. Del extracto jurisprudencial anterior, se denota que los requisitos por excelencia tal como lo dejo sentado la recurrida para el decreto de medidas cautelares, lo constituyen la presunción del buen derecho (fumus boni iuris) y el peligro en la mora (periculum in mora). En el caso de autos, los hechos que sustentan el pedimento cautelar y las pruebas que fueron aportadas al escrito libelar (acta de matrimonio, de nacimientos, constancia de estudio, crédito bancario, carta de manutención, declaración de impuesto sobre la renta, recibos de pagos), para quien decide, permite concluir de manera fehaciente que no existe un peligro o forma alguna de generarse un daño para el solicitante, pues si bien no se detalló cada uno de los requisito en la recurrida, en principio pudiera estar cumplido la presunción del buen derecho (fumus bonis iuris), pues al obrar el acto recurrido en perjuicio del actor en nulidad, hacen presumir sin que ello implique decisión al fondo de lo controvertido que éste es titular del derecho de recurrir en nulidad, no obstante no se verifica bajo ninguna forma un peligro actual o la posible generación de un perjuicio si no se suspenden los efectos del acto impugnado, que se traducen en el no cumplimiento de los demás requisitos de procedencia de la medida cautelar peticionada (periculum in mora) y, en consecuencia de ello resulta improcedente tal pedimento, y por ende necesariamente debe confirmarse la decisión de primera instancia, así se decide. IV DISPOSITIVO En merito de las anteriores consideraciones este Tribunal Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, actuando en sede Contencioso Administrativa en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: 1) SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el ciudadano ANTONIO JIMENEZ asistido por el Abogado VICTOR GUEDES inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 63.651 contra la decisión dictada en fecha 25 de febrero de 2015 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui; 2) se CONFIRMA la decisión recurrida. Publíquese y regístrese la presente decisión. Agréguese a los autos. Déjese copia certificada. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los treinta y uno (31) días del mes de julio de dos mil quince (2015). La Juez, Abg. Carmen Cecilia Fleming Hernández. La Secretaria, Abg. Lourdes Romero. En la misma fecha de hoy, la presente decisión se asienta en forma manual en el libro diario de éste despacho a las 11:45 A.M., por cuanto el sistema informático juris 2000, presenta fallas técnicas y se cumplió con lo ordenado. Conste.- La Secretaria, Abg. Lourdes Romero.