TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui
Barcelona, diez de junio de dos mil quince
205º y 156º
ASUNTO: BP02-R-2015-000217
En la demanda que por Cobro de Prestaciones Sociales intentó el ciudadano AGUSTÍN BONILLO, venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad número 3.425.449, en contra de la sociedad mercantil VENEZOLANA DE PAVIMENTOS Y CANTERAS, C.A. (VEPACA), inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, el 21 de marzo de 1986, bajo el N º 69, Tomo IV, libro 7, por sentencia definitiva de primera instancia de fecha 17 de abril de 2015, el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de Barcelona, declaró SIN LUGAR LA PRETENSIÓN.

Contra la referida sentencia de primera instancia, la parte demandante ejerció recurso de apelación, siendo recibidas las actuaciones ante este tribunal de alzada en fecha 23 de abril de 2015, luego, en fecha 13 de mayo de 2015, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acto que se llevó a cabo a las 10:30 a.m. del día 26 de mayo de 2015, con la comparecencia del ciudadano AGUSTIN BONILLO, asistido de la abogada en ejercicio LILIANA LEDEZMA, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N º 135.194, y en representación de la demandada compareció el abogado en ejercicio EDWAR LUCENA, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N º 91.431, quienes expusieron oralmente sus alegatos en la audiencia de apelación.

Terminada la audiencia, esta alzada se reservó el lapso de cinco (5) días hábiles para pronunciar el fallo en forma oral, convocándose a las partes para las 11:30 a.m. del día 3 de junio de 2015, siendo que comparecieron las misas partes de la audiencia de apelación de fecha 26 de mayo de 2015, quienes fueron debidamente impuestos de la decisión de este tribunal de alzada, y estando en la oportunidad procesal correspondiente, de conformidad con el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se procede a publicar el contenido de la sentencia de segunda instancia, en los siguientes términos:

I
DE LA APELACIÓN

Manifiesta la representación judicial del ciudadano AGUSTIN BONILLO, su desacuerdo con la sentencia de primera instancia, por cuanto en su criterio existe una relación de trabajo con la empresa VEPACA, C.A., señala que el Tribunal A quo incurrió en error de juzgamiento al considerar a su representado como contratista y albañil independiente.
Señala que el A quo otorgó valor probatorio a pruebas inexistentes, ya que no existe en los autos la oferta de servicios alegada por la demandada en la contestación de la demanda, que sólo constan en los autos unas valuaciones con cálculo y monto de lo pagado, pero no existe una oferta de servicios ni contrato alguno para catalogar la relación existente de carácter mercantil.
Por otro lado, señala la recurrente que el Tribunal A quo consideró al demandante como contratista, siendo que el artículo 49 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, establece que la contratista ejecuta una obra con sus propios recursos, contrata personal, lo cual quedó desvirtuado por su representado fue contratado como albañil y existen notas de entrega de materiales reconocidas por la demandada y que tampoco exhibió, de manera que el demandante no realizaba obras con materiales propios.
Por último señala que la demandada admitió la prestación del servicio a partir del 24-04-13 pero de autos quedó evidenciado, mediante copias de cheques cobrados por el demandante, que con fecha anterior cobró cheques por los servicios prestados, de manera que no resulta cierto el alegato de la demandada en la constatación de la demanda, razón por lo que solicita se revoque la sentencia y se declare con lugar la demanda.
Seguidamente, se procedió a interrogar al ciudadano AGUSTÍN BONILLO, quien respondió a las preguntas realizadas por este sentenciador A quem, de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, señalando al efecto que presentaba servicios de albañil, que cumplía horario, que le pagaban semanal en efectivo primero y luego en cheque.
La parte demandada indicó en la audiencia de apelación que no hubo relación de trabajo, que Bonillo desconoció todos los instrumentos y con el cotejo se evidencia la autenticidad de su firma y las valuaciones, por lo que solicitó al Juez del Tribunal A quo que impusiera la sanción correspondiente por obstaculización de la administración de justicia.
Señala que el demandante no cumplía horario; que utilizaba sus propias herramientas tal como quedó evidenciado en el interrogatorio que le hizo el Juez y que los testigos son referenciales; que los pagos recibidos por el demandante están por encima del tabulador de la construcción, por lo que solicita se ratifique la sentencia recurrida y se declare sin lugar la apelación.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
El Tribunal A quo, en sentencia de fecha 17 de abril de 2015, dictó sentencia definitiva en la que declaró sin lugar la pretensión del hoy recurrente, al aplicar el test de laboralidad, detalló lo siguiente:
“a) forma de determinar el trabajo: la actividad desarrollada por el ciudadano Agustín Bonillo consistía en labores de albañilería, mediante unas mediciones y valuaciones.

b) Forma de efectuarse el pago: se evidenció que el accionante recibía el pago semanalmente, a través de relaciones de pago y cheques bancarios.

c) trabajo personal, supervisión y control disciplinario: no quedó evidenciada subordinación alguna con respecto a la accionada, pues según las declaraciones de los testigos cuando faltaba el demandante, otra persona lo sustituía, en todo caso, la supervisión en las obras de construcción son necesarias para verificar su ejecución, lo cual no implica subordinación.

d) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: se advierte en autos que si le era suministrado material para realizar la labor de albañil, y según el decir del accionante utilizaba sus propias herramientas.

e) Otros, como asunción de ganancias y pérdidas: las ganancias obtenidas eran aleatorias, toda vez que dependían de las valuaciones que ejecutaba, ingresos que eran superiores al tabulador de la Convención Colectiva de la Construcción pretendida.

De lo antes analizado, es evidente que el ciudadano Agustín Bonillo prestó sus servicios de manera independiente como albañil, logrando de esta manera desvirtuar la empresa VENEZOLANA DE PAVIMENTOS Y CANTERAS, C.A. (VEPACA) la presunción que admite prueba en contrario, prevista en el artículo 53 in commento, por lo que forzoso es declarar sin lugar su demandada, y así se establece.-

Con vista a la apelación ejercida por el demandante, corresponde a este tribunal de alzada determinar si existe o no la relación de trabajo invocada por el demandante AGUSTÍN BONILLO.

El ciudadano AGUSTIN BONILLO, manifiesta los siguientes hechos en el libelo:
- Que inició la prestación de servicios para la sociedad mercantil VENEZOLANA DE PAVIMENTOS Y CANTERAS, C.A. (VEPACA), bajo la supervisión del ciudadano FRANKLIN ALAYA, en fecha 2 de abril de 2012, fue contratado mediante contrato verbal para desempeñar el oficio de ALBAÑIL DE PRIMERA ejecutando las siguientes funciones: a) friso de paredes; b) Colocación de bloques; c) Encofrado; d) Vaciado de loza; e) Mezcla y vaciado de concreto, para la obra o construcción de la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL DE LA SEGURIDAD (UNES), núcleo Barcelona Estado Anzoátegui, cumpliendo una jornada de lunes a viernes 9 horas de trabajo, desde las 6:45 a.m. hasta las 11:45 a.m. con una (1) hora de descanso con reinicio de jornada a la 1:00 p.m. hasta las 5:00 p.m. y dos (2) días de descanso semanal.
- Que desde el inicio de la relación laboral, el salario era cancelado semanalmente en efectivo, sin otorgarle recibo de pago alguno que detallara los pagos recibidos, que tal situación, lo llevó a solicitarle a su jefe directo, que fuera regulada la forma en que se realizaba el pago.
- Que en el mes de diciembre del año 2012, solicitó al patrono el pago de las utilidades que por derecho le corresponden e igualmente que le cancelaran el bono de alimentación previsto en la convención colectiva de la construcción, ya que desde el inicio de la relación laboral no se le había otorgado el beneficio, fue entonces cuando recibió la respuesta que debía hablar con la administradora por que estaba paqueteado y que no tenía derecho a tales beneficios.
- Que a partir de allí, considerando sus necesidades económicas, siguió prestando los servicios y reclamando sus derechos laborales, siendo que a partir del mes de marzo de 2013 empezaron a realizar pagos mediante cheques de las entidades financieras Banco Banesco, Mercantil y Banco del Tesoro, dentro de lo cual estaba incluido, según el patrono, lo correspondiente por horas extras, días de descanso laborados y bono de asistencia perfecta, pero no le expedían el recibo de pago detallado.
- Que en abril de 2013, solicitó el pago y disfrute de las vacaciones que por derecho le corresponden y le dieron como respuesta su condición de “paqueteado”, que no tenía derecho ni al pago ni al disfrute del referido concepto.
- Que debido a sus reclamos le fue ofrecido firmar un contrato de trabajo, el cual comenzaría a regir a partir del segundo semestre del año 2013, lo cual aceptó, toda vez que al no existir un contrato escrito previo, estaría renunciando tácitamente a la antigüedad transcurrida desde el 2 de abril de 2012 (fecha de inicio de la relación laboral).
- Que decidió renunciar al trabajo el 6 de enero de 2014, sin que hasta la fecha le hayan pagado las prestaciones sociales.
- Que para la fecha de terminación de la relación laboral, un albañil de primera percibía por Tabulador de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2013-2015, un salario básico mensual de Bs. 5.076,90 y Bs. 169,23 diario; un salario normal que incluye el bono de asistencia puntual y perfecta de Bs. 203,07; y un salario integral de Bs. 295,00 que incluye (Salario normal + alícuota de utilidades y alícuota de bono vacacional (203,07 + 56,40 + 35,53).

El demandante AGUSTIN BONILLO, reclama los siguientes conceptos:
FECHA DE INGRESO: 02-04-2012
FECHA DE TÉRMINO: 06-01-2014
ANTIGÜEDAD: Un (1) año; nueve (9) y cuatro (4) días

- Prestación de Antigüedad, cláusula 47 CCTIC: 126 días correspondiente al mes que se causó = Bs. Bs. 32.271,51
Fecha Días de Antigüedad Salario integral Antigüedad acumulada
04 abril 2012 0
04 mayo 2012 6 226,95 1361,68
04 junio 2012 6 226,95 1361,68
04 julio 2012 6 226,95 1361,68
04 agosto 2012 6 226,95 1361,68
04 septiembre 2012 6 226,95 1361,68
04 octubre 2012 6 226,95 1361,68
04 noviembre 2012 6 226,95 1361,68
04 diciembre 2012 6 226,95 1361,68
04 enero 2013 6 226,95 1361,68
04 febrero 2013 6 226,95 1361,68
04 marzo 2013 6 226,95 1361,68
04 abril 2013 6 226,95 1361,68
04 mayo 2013 6 226,95 1770,15
04 junio 2013 6 226,95 1770,15
04 julio 2013 6 226,95 1770,15
04 agosto 2013 6 226,95 1770,15
04 septiembre 2013 6 226,95 1770,15
04 octubre 2013 6 226,95 1770,15
04 noviembre 2013 6 226,95 1770,15
04 diciembre 2013 6 226,95 1770,15
04 enero 2014 6 226,95 1770,15
126 días Bs. 32.271,51

Diferencia de prestación de Antigüedad por fracción superior a 6 meses, primer aparte literal “D” cláusula 47 CCTIC: 18 días x 295,02 = Bs. 5310,44
Total Antigüedad: Bs. 32.271,51 + 5.310,44 = Bs. 37.581,95
- Vacaciones y Bono vacacional período 2012-2013, cláusula 44 del CCTIC: 80 días x 169,23 = Bs. 13558,34
- Vacaciones y Bono vacacional fraccionado por 9 meses: 80/12 x 9 = 60 x 169,23 = Bs. 10.153,80
- Utilidades 2012, cláusula 44 del CCTIC: 100 días x 8 meses/12 = 66,66 días x 169,23 = Bs. 11.280,27
- Utilidades 2013: 100 días x 169,23 = Bs. 16923,00
- Beneficio de Alimentación, cláusula 17 del CCTIC en concordancia con el artículo 36 de la Ley de Alimentación, calculado a 9,5 de la UT vigente: Bs. 27.686,00

Mes días laborados Valor UT DIA/UT Monto Bs.
abril 2012 18 127 63,5 1143
mayo 2012 22 127 63,5 1397
junio 2012 21 127 63,5 1333,5
julio 2012 20 127 63,5 1270
agosto 2012 23 127 63,5 1460,5
septiembre 2012 20 127 63,5 1270
octubre 2012 22 127 63,5 1397
noviembre 2012 22 127 63,5 1397
diciembre 2012 18 127 63,5 1143
enero 2013 22 127 63,5 1397
febrero 2013 18 127 63,5 1143
marzo 2013 19 127 63,5 1206,5
abril 2013 21 127 63,5 1333,5
mayo 2013 22 127 63,5 1397
junio 2013 19 127 63,5 1206,5
julio 2013 21 127 63,5 1333,5
agosto 2013 22 127 63,5 1397
septiembre 2013 21 127 63,5 1333,5
octubre 2013 23 127 63,5 1460,5
noviembre 2013 22 127 63,5 1397
diciembre 2013 17 127 63,5 1079,5
enero 2014 3 127 63,5 190,5
27.686,00

- Oportunidad para el pago de prestaciones, cláusula 48 del CCTIC: desde el 6 de enero de 2014 al 24 de febrero de 2014: 35 días x 169,23 = Bs. 5.923,05
Total reclamado:……………………………………………………….Bs. 123.107,10

En fecha 25 de marzo de 2014 se admite al demanda cuanto ha lugar en derecho y se ordena la notificación de la demandada para la instalación de la audiencia preliminar, en fecha 20 de marzo de 2014 se instaló la audiencia preliminar con la asistencia de ambas partes ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, siendo que el 8 de julio de 2014, se declaró terminada la audiencia preliminar.
La demandada en su contestación, desconoce la relación laboral alegada por el actor, pues en su criterio a pesar que existe un servicio prestado y un pago por dicha actividad, no lo convierte en una relación de carácter laboral, pues el actor presentó unas ofertas de servicios, cuyo pago se concretaron por las distintas valuaciones respectivas. Señala que existen tres (3) elementos que desvirtúan el carácter laboral la relación de trabajo: 1) Los montos cobrados por al actor está fuera del ámbito de la aplicación de la convención colectiva de la industria de la construcción reflejados en su tabulador; 2) Los montos de las valuaciones reflejan la cancelación, que fueron sujetos al avance de la culminación de cada partida ejecutada; 3) Para la ejecución de las partidas ofertadas, el ciudadano AGUSTÍN BONILLO contó con su propio personal para el cumplimiento de la actividad para la que fue contratado. Indica la demandada que la relación de trabajo queda desvirtuada al aplicar el test de dependencia y procedió a negar en forma pormenorizada la procedencia de los conceptos reclamados, aduciendo ofertas de servicio canceladas al demandante por la labor realizada.
Vista la forma en que fue contestada la demanda, conforme al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al ser negada la relación de trabajo, por alegar la demandada como hecho nuevo y justificante a su rechazo que lo existente era una relación de otra naturaleza, se intuye que es civil pues no lo alega, por la existencia de ofertas de servicios y valuaciones pagadas al actor por el trabajo realizado, considera quien de decide que, le ampara al demandante la presunción de la laboralidad prevista en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, por lo que se invierte la carga probatoria, correspondiendo a la demandada desvirtuar la presunción de laboralidad que ampara al prestador del servicio, y demostrar que lo existente es una relación de carácter civil mediante ofertas de servicios y valuaciones pagadas, ello se desprende de la jurisprudencia reiterada que en materia de carga probatoria laboral, ha señalado la sentencia de fecha 11 de mayo de 2004, proferida por la Sala de Casación Social, que estableció:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.(…)”.

Siguiendo la orientación jurisprudencial aplicada al caso concreto, la demandada VENEZOLANA DE PAVIMENTOS Y CANTERAS, C.A. (VEPACA), negó la relación laboral alegada y la catalogó de distinta naturaleza a la pretendida por el ciudadano AGUSTÍN BONILLO, por lo tanto, se reitera, corresponde a la demandada la carga probatoria de demostrar que lo que existió en la realidad fue una relación civil o mercantil, tomando en cuenta que reconoce la prestación del servicio y la remutación pagada por el trabajo realizado.
Así las cosas, es necesario el análisis de todas las pruebas promovidas por ambas partes, conforme al principio de exhaustividad y comunidad de la prueba, cuya valoración se detalla a continuación:
1) Pruebas de la parte demandante:
Documentales:
- En copia simple, marcados “A” a la “Q” cheques emitidos por la empresa accionada a favor del ciudadano Jesús Bonillo, por concepto de pago salarial, documentos que fueron reconocidos, mereciendo valor en ese sentido (folios 85 al 102, pieza 1).
- En copia simple, marcados “R” y S”, documentos provenientes de la empresa VEPACA denominados “descargo”, que describen material de construcción, recibido por el hoy demandante en fechas 20 de julio y 09 de octubre del 2012, como así lo reconoce la contraparte, por lo que merece valor (folios 103 y 104, pieza 1).
Exhibición documental:
La exhibición recayó en los documentos marcados “R” y S” que fueron reconocidos, por lo que es inoficiosa la prueba.
Testimonial:
Rindió declaración el ciudadano Gerardo Pinto, quien entre otras cosas, contestó que conoce al señor Bonillo porque son vecinos y trabajaron juntos y en la empresa por el tiempo que estuvo laborando; que realmente no recuerda muy bien la fecha cuando empezó en la empresa, que si sabe cuando él estaba ahí el señor Bonillo empezó a trabajar allí; que empezó a trabajar en el 2011 más o menos y con el tiempo, él entró; que desempeñaba la función de albañil de la empresa; que el señor Franklin era quien los supervisaba a ellos, que no recuerda el apellido; que una oportunidad llegó a trabajar con el señor Bonillo y con otro señor que desempeñaba la función también. A las repreguntas que cómo es el mas antiguo de los obreros, cree él, que el señor Bonillo comenzó en mayo del 2012 aproximadamente, no recuerda bien; que tiene una relación mas que todo de vecino; que estuvo trabajando fijo aproximadamente dos meses; que el tanque se empezó a hacer mas o menos finales del 2011 a principio del 2012.
La ciudadana Yosandi Vargas, quien entre otras cosas dijo que laboró en la empresa desde febrero del 2012 hasta enero del 2013; que no sabe la fecha exacta que laboró el señor Bonillo; que cuando él entró a los dos meses entró el demandante; que éste era albañil; que quien supervisaba los trabajos de albañilería era y al señor Bonillo era un maestro de obras llamado Franklin, que no recuerda el apellido; que no recuerda la fecha pero una vez lo pusieron de ayudante de él (demandante) y de otro albañil que trabajó con él. A las repreguntas que no estuvo cuando los contrataron ni sabe en que condiciones contrataron al demandante; que lo que sabe es que él entró a la empresa en la fecha que dijo, como a los dos meses fue que entró como albañil y al tiempo no recuerda la fecha entró otro albañil mas, después los pusieron a los fijos como ayudantes de ellos; que no sabe que salario devengaba el señor Bonillo; que ellos cobraban por nómina (obreros) y ellos esperaban ahí que les pagaran (el demandante y otras personas); que en la construcción había una oficina y a ellos les pagaban allí, a los que estaban allí trabajando por destajo o por día, por decir algo. Las deposiciones de estos ciudadanos merecen apreciación, se evidencia la prestación personal del servicio, que el trabajo de albañil del demandante era supervisado por el maestro de obras, que concurría con el resto de los trabajadores de la obra y cobrara semanalmente como lo hacía el resto de los trabajadores de la obra.
2) Pruebas de la demandada:
Documentales:
- Marcadas de la “A-1” a la “A-16”, documentos denominados “valuación de obra ejecutada”, “planillas de mediciones” con el logo “VEPACA” y relaciones de pago semanales, en la cuales aparece como subcontratista el demandante (AGUSTIN BONILLO), suscritos en su mayoría por éste, cuyas firmas fueron desconocidas, surgiendo la incidencia de cotejo por solicitud del representante legal de la accionada, siendo a tal efecto el tribunal en conformidad con el artículo 86 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, designa a la experta grafotécnica a la ciudadana Katty Valverde (folios 116 al 123 y 230 al 276, pieza 1) quien concluyó que la firma suscrita en tales instrumentos es la que aparece en el instrumento indubitado, por lo que los referidos instrumentos se les otorga pleno valor probatorio. De allí se desprende el pago que recibía el demandante mediante valuaciones por trabajos realizados. Así se valora
Declaración de parte:
- De conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Tribunal A quo interrogó al ciudadano Agustín Bonillo, quien contestó lo siguiente que llegó el abril 2 del 2011, semana santa; que estaba en la puerta buscando trabajo y en ese momento salió una señora que era de personal y le preguntó si necesitan albañil y le respondieron que necesita un albañil y entran a la oficina; que preguntó que necesitaban y le dijeron un cepillo y una cuchara, que fue rapidito a su casa cerca del sector y consiguió el cepillo y la cuchara y se fue pa´ lla; que les pagaban en efectivo en la mano.
Informes:
La prueba de Informe de la accionada dirigida el Banco Provincial, determinó que el accionante cobró en fecha 24 de mayo del 2013 un cheque por Bs.3.000,00, contra una cuenta corriente de la empresa VEPACA, y así se valora (folios 211 al 212, pieza 1).
Procedió el actor a desistir de las pruebas de informe requeridas al Banco del Tesoro, Banesco y Mercantil.
Compareció el ciudadano Rafael Malavé, quien dijo laborar en la demandada, procediendo a ratificar tanto el contenido como la firma de los documentos traídos por la empresa VEPACA, exceptuando las copias simples. El ciudadano Javier Vivenes hizo lo propio, y contestó al tribunal con respecto a las valuaciones, que el ingeniero de campo (ciudadano Félix Guerra) tomaba las medidas de lo que debe realizar el contratista, que las presentaba de una manera informal (en cualquier papel), mas o menos las mediciones de lo que había ejecutado, se corroboraban en el campo, muchas veces el ingeniero Félix con el contratista corroboraban y se pasaban al formato de valuación de manera mas formal para procesar el pago; que no contrataban por negocio sino por cantidades de obra ejecutada, no siempre se presentaban, no cumplían un horario establecido, que por lo que se hacía pagaban, si asistían efectivamente a ejecutarlo, porque a veces no se presentaban al trabajo, no cumplían un horario regular; que ellos presentan sus precios, y en base a la oferta se les contrata, pagaban en base a lo ejecutado, que si en base a lo negociado, si no volvía mas nunca se buscaba a otro que siguiera el trabajo; que ellos a veces llevaban personal y veces no llevaban personal, porque era el rendimiento que buscaban ellos. Compareció a la audiencia la ciudadana Kathy Valverde, quien hizo su declaración sobre su informe de experticia grafotécnica, siendo interrogada por las partes (folios 215 al 276, pieza 1). La prueba de informe de la accionada solicitada al Banco Venezolano de Crédito, arrojó que el demandante hizo el cobro de cinco cheques, en fechas 15 de noviembre, 29 de julio, 03 de mayo, 26 de abril del 2013 y 26 de octubre del 2012, por montos de Bs.1.500,00, Bs.3.000,00, Bs.3.000,00, Bs.3.000,00 y Bs.4.000,00 respectivamente, y en ese sentido merece apreciación la prueba (folios 02 al 07, pieza 2). Con la prueba de informe admitida a la accionada para el Banco Banesco, se remitieron movimientos de cuenta corriente de la empresa VEPACA, en lo cuales se refleja cheques cobrados en fechas 14 de junio, 28 de junio, 4 y 19 de julio, 13 de septiembre, 18 de octubre, 01, 08 y 22 de noviembre del 2013, por Bs.3.000,00, Bs.3.000,00, Bs.3.000,00, Bs.3.000,00, Bs.1.500,00 Bs.3.000,00, Bs.1.500,00, Bs.1.500,00 y Bs.1.500,00 respectivamente, valorándose bajo esos aspectos (folios 17 al 24, pieza 2). La parte demandada desistió de la prueba de informe solicitada al Banco del Tesoro. La prueba correspondiente al Banco Mercantil promovida por la empresa VEPACA no fue evacuada (folios 301 al 303, pieza 2).

Una vez analizadas las probanzas respectivas, esta alzada procede a la aplicación del test de dependencia, desarrollado en la sentencia N ° 489 de fecha 13 de agosto de 2002, Caso FENAPRODO-CPV, proferida por la Sala de casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que señala que la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del Derecho del Trabajo, dependerá invariablemente de la verificación en ella de sus elementos característicos como son la ajenidad, la dependencia o subordinación y la remuneración, a tal efecto la Sala Social señaló:

(...) el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.”. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Subrayado de la Sala).

(Omissis)

Son precisamente estos tres últimos, los componentes estructurales de la relación de trabajo, al menos en nuestro derecho y en buena parte de los ordenamientos foráneos.

(Omissis)

Empero, los cambios suscitados mundialmente en los últimos años, orientados en las formas de organización del trabajo y los modos de producción, han devenido en demandar la revisión del rasgo dependencia, como criterio axiomático para la categorización de la relación de trabajo.

Esta disertación, a criterio del Catedrático Wilfredo Sanguineti Raymond, “gira alrededor de dos ejes básicos: a) la capacidad de este elemento para seguir actuando como criterio calificador de la laboralidad, dada la aparición de nuevas formas de empleo, posibilitadas por la introducción de las nuevas tecnologías en los procesos productivos, cuyas características no parecen fácilmente encuadrables en los moldes clásicos; y b) su idoneidad para mantenerse como centro exclusivo de imputación de la protección que otorgan las normas laborales, visto el auge que experimentan ciertas modalidades de trabajo autónomo, impulsadas por los procesos de tercerización de la economía y de descentralización productiva, las cuales actúan muchas veces en sustitución de las tradicionales de subordinación, pero desenvolviéndose en contextos de dependencia económica muy semejantes.”. (Wilfredo Sanguineti Raymond, Temas Laborales, Revista Andaluza de Trabajo y Bienestar Social Nº 40, Sevilla-España, páginas 53 y 54).

Al parecer de esta Sala, trasciende para el análisis del asunto debatido en el presente proceso, la primera de las proposiciones desplegadas en la cita sub iudice, relacionada con la virtualidad de la dependencia o subordinación para continuar fungiendo como elemento calificador de la relación de trabajo.
Acorde con la anterior referencia doctrinal, pareciera pertinente y así lo aspira esta Sala, construir, claro de manera enunciativa y sin pretender que cada uno de los hechos en lo adelante fijados deban necesariamente ser corroborados; un inventario de indicios o criterios que permita determinar de manera general, las situaciones en la que pudiera resultar enervada la presunción de laboralidad, de aquellas en las que por el contrario tienda ha consolidarse.
No obstante, antes de aportar esta Sala los hechos o circunstancias que a su entender, permitan consolidar un sistema como el propuesto, considera de real importancia transcribir los que el reseñado autor Arturo S. Bronstein contempla en la Ponencia citada.
A tal efecto, señala:
Sin ser exhaustiva, una lista de criterios, o indicios, que puedan determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:
a) Forma de determinar el trabajo (…)
b) Tiempo de trabajo y otras condiciones (…)
c) Forma de efectuarse el pago (…)
d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (…)
e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (…)
f) Otros (…) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (…) la exclusividad o no para la usuaria (…)
Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:
a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.
b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc
c) Propiedad de los bienes o insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.
d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;
e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena

Analizado el caso planteado bajo el test de dependencia desarrollado, se infiere:

1) Forma de determinar el trabajo: La demandada VENEZOLANA DE PAVIMENTOS Y CANTERAS, C.A. (VEPACA), - folios 64 al 76 primera pieza acta constitutiva estatutaria – tiene como objeto los actos relacionados con la construcción y servicios, construcción de vías, aceras, cunetas, edificios y en general obras civiles de toda índole, el demandante AGUSTIN BONILLO, realizó trabajos de albañilería a favor de la demandada para la realización de una obra específica Construcción de la Planta Física de la UNIVERSIDAD EXPERIMENTAL DE LA SEGURIDAD – NUCLEO ANZOÁTEGUI, quedó evidenciado que cumplía un horario de trabajo y que le pagaban mediante valuaciones, las labores eran supervidas por el maestro de obra y conforme a ello, le pagaban de acuerdo al resultado de la obra, de manera que, la actividad se ejecutó en la forma o mecanismo que la demandada desea o conviene a sus intereses, bajo una evidente supervisión del proceso, pues impone las condiciones del cómo, cuando y donde se debe realizar la actividad de albañilería, de allí se establecen directrices de una actividad, la cual resulta remunerada mediante el pago de un remuneración semanal.
2) Tiempo de trabajo y otras condiciones. La misma actividad requiere inversión de tiempo, quedó evidenciado de las testimoniales que cumplía un horario de trabajo, en la obra de construcción.
3) Forma de efectuarse el pago: se evidenció que el accionante recibía el pago semanalmente, a través de relaciones de pago y cheques bancarios.
4) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: Quedó evidenciada la subordinación, pues cumplía las labores sometidas a supervisión del maestro de obras.
5) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: Quedó evidenciado que la demandada suministraba las herramientas de trabajo, máxime cuando se trata de materiales de construcción, siendo que en el proceso productivo el hoy demandante aportó su fuerza de trabajo.
6) La asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo y la exclusividad o no para la usuaria. El demandante cobraba sus servicios mediante valuaciones, en forma regular y permanente, la demandada cobra el importe de la obra ejecutada a su beneficiaria, de manera que, las ganancias las asumía la demandada, no existe riego de pérdidas para el demandante, quien cobra por realizar su trabajo, independientemente que le resulte rentable o no la ejecución de la obra a la demandada, quien además aporta las maquinarias y equipos así como los materiales de construcción: la demandada no logró demostrar que la prestación de servicio era eventual o irregular ni que el demandante haya laborado en otro sitio durante el tiempo alegado por el demandante como de prestación efectivo del servicio
7) La naturaleza jurídica del pretendido patrono, es una empresa que se dedica a obras de construcción.
8) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad. No aplica al caso de autos, pues el demandante no constituyó sociedad mercantil alguna para prestar el servicio.
9) Propiedad de los bienes o insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio, el hecho que al comienzo de la relación de trabajo, el demandante haya llevado a la obra una pala y una cuchara, no implica que ésta sea un aporte significativo de materiales, pues tratándose de la magnitud de la obra, la demandada aportó los materiales y equipos de construcción.
10) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio. Del análisis de la remuneración recibida, se evidencia que recibía en forma regular y permanente Bs. 3.000,00 semanal y le iban descontando de las valuaciones realizadas, lo cual no es exageradamente desproporcionado a la remuneración que recibe un obrero de la construcción.
11) Aquellos propios de la prestación de un servicio. La prestación del servicio fue negada por la demandada, alegando unas ofertas de servicio y pago de valuaciones, sin embargo no trajo a los autos el contrato donde se hayan pactado las condiciones de la obra que ejecutó el demandante.

Una vez aplicado el test de dependencia, este tribunal de alzada discrepa ampliamente de lo decido por el tribunal A quo y considera que si existió una relación de trabajo, pues quedó evidenciada la prestación personal de servicio de albañil, la remuneración regular y permanente, la demandada no logró desvirtuar la presunción que le ampara al prestador del servicio, pues en la realidad, el hoy demandante realizaba una labor de albañil que se encuentra amparada por la convención colectiva de la construcción, a pesar que se evidencia el pago mediante valuaciones, la demandada no trajo a los autos algún contrato de obras o de oferta de servicios como lo indicó en la contestación de la demandada; le asiste la razón al apelante, pues no puede considerarse al hoy demandante como contratista, pues no existe contrato escrito como tal, no quedó evidenciado que haya contratado otras personas ni que utilizara herramientas, equipos y materiales propios, en consonancia con la magnitud de la obra, por lo que no le cabe la menor duda a este tribunal de alzada que la relación descrita, es de carácter laboral, y como consecuencia de ello, prospera en derecho la apelación de la parte demandante y se revoca la sentencia recurrida. Así se decide
Considerado por este tribunal la existencia de la relación de trabajo, la cual fue negada por la demandada, prosperan en derecho todos los conceptos reclamados por el demandante, quien se encuentra amparado por la convención colectiva de la industria de la construcción 2013-2015, en virtud de la actividad de construcción que realiza la empresa demandada y las labores de albañil ejecutadas por el demandante, razón por la que se declara con lugar la demanda. Así se decide
En lo que respecta a la prueba de cotejo, al determinarse que es la firma del demandante y siendo que la demandada sufragó los gastos de la experticia, el demandante debe pagar las costas generadas por la incidencia de cotejo, conforme al artículo 87 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide
El demandante AGUSTÍN BONILLO, se hace acreedor de los siguientes conceptos:
FECHA DE INGRESO: 02-04-2012
FECHA DE TÉRMINO: 06-01-2014
ANTIGÜEDAD: Un (1) año; nueve (9) y cuatro (4) días

- Prestación de Antigüedad, cláusula 47 CCTIC: 126 días correspondiente al mes que se causó = Bs. Bs. 32.271,51
Fecha Días de Antigüedad Salario integral Antigüedad acumulada
04 abril 2012 0
04 mayo 2012 6 226,95 1361,68
04 junio 2012 6 226,95 1361,68
04 julio 2012 6 226,95 1361,68
04 agosto 2012 6 226,95 1361,68
04 septiembre 2012 6 226,95 1361,68
04 octubre 2012 6 226,95 1361,68
04 noviembre 2012 6 226,95 1361,68
04 diciembre 2012 6 226,95 1361,68
04 enero 2013 6 226,95 1361,68
04 febrero 2013 6 226,95 1361,68
04 marzo 2013 6 226,95 1361,68
04 abril 2013 6 226,95 1361,68
04 mayo 2013 6 226,95 1770,15
04 junio 2013 6 226,95 1770,15
04 julio 2013 6 226,95 1770,15
04 agosto 2013 6 226,95 1770,15
04 septiembre 2013 6 226,95 1770,15
04 octubre 2013 6 226,95 1770,15
04 noviembre 2013 6 226,95 1770,15
04 diciembre 2013 6 226,95 1770,15
04 enero 2014 6 226,95 1770,15
126 días Bs. 32.271,51

Diferencia de prestación de Antigüedad por fracción superior a 6 meses, primer aparte literal “D” cláusula 47 CCTIC: 18 días x 295,02 = Bs. 5310,44
Total Antigüedad: Bs. 32.271,51 + 5.310,44 = Bs. 37.581,95
- Vacaciones y Bono vacacional período 2012-2013, cláusula 44 del CCTIC: 80 días x 169,23 = Bs. 13558,34
- Vacaciones y Bono vacacional fraccionado por 9 meses: 80/12 x 9 = 60 x 169,23 = Bs. 10.153,80
- Utilidades 2012, cláusula 44 del CCTIC: 100 días x 8 meses/12 = 66,66 días x 169,23 = Bs. 11.280,27
- Utilidades 2013: 100 días x 169,23 = Bs. 16923,00
- Beneficio de Alimentación, cláusula 17 del CCTIC en concordancia con el artículo 36 de la Ley de Alimentación, calculado a 9,5 de la UT vigente: Bs. 27.686,00

Mes días laborados Valor UT DIA/UT Monto Bs.
abril 2012 18 127 63,5 1143
mayo 2012 22 127 63,5 1397
junio 2012 21 127 63,5 1333,5
julio 2012 20 127 63,5 1270
agosto 2012 23 127 63,5 1460,5
septiembre 2012 20 127 63,5 1270
octubre 2012 22 127 63,5 1397
noviembre 2012 22 127 63,5 1397
diciembre 2012 18 127 63,5 1143
enero 2013 22 127 63,5 1397
febrero 2013 18 127 63,5 1143
marzo 2013 19 127 63,5 1206,5
abril 2013 21 127 63,5 1333,5
mayo 2013 22 127 63,5 1397
junio 2013 19 127 63,5 1206,5
julio 2013 21 127 63,5 1333,5
agosto 2013 22 127 63,5 1397
septiembre 2013 21 127 63,5 1333,5
octubre 2013 23 127 63,5 1460,5
noviembre 2013 22 127 63,5 1397
diciembre 2013 17 127 63,5 1079,5
enero 2014 3 127 63,5 190,5
27.686,00
- Oportunidad para el pago de prestaciones, cláusula 48 del CCTIC: desde el 6 de enero de 2014 al 24 de febrero de 2014: 35 días x 169,23 = Bs. 5.923,05
Total condenado:……………………………………………………….Bs. 123.107,10
Adicionalmente, conforme al criterio de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N º 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, se ordena realizar experticia complementaria del fallo y se condena a la demandada, al pago de los siguientes conceptos:

1) El pago de los intereses sobre la Prestación de Antigüedad, desde la fecha en que se generan hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo.
2) Los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo hasta su definitivo pago.
3) La indexación causada por la falta de pago de la prestación de antigüedad, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta su definitivo pago.
4) La corrección monetaria del resto de los conceptos derivados de la relación laboral, que deberá calcularse desde la fecha de notificación de la demandada, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.
5) Por último, si la demandada no cumpliere voluntariamente la sentencia, se ordena la corrección monetaria de las cantidades que arroje la experticia complementaria del fallo, para lo cual el Juez de ejecución deberá solicitar al Banco Central de Venezuela el índice inflacionario acaecido en la ciudad de Caracas desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, casos fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelgas tribunalicias e implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
IV
DISPOSITIVA
Por los razonamientos expuestos, este JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÒN JUDICIAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la ley, declara: 1) CON LUGAR la apelación ejercida por la parte demandante, en consecuencia, 2) SE REVOCA la sentencia proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de Barcelona, de fecha 17 de abril de 2015, y se declara: 3) CON LUGAR LA DEMANDA, que por Cobro de Prestaciones Sociales intentó el ciudadano AGUSTÍN BONILLO, venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad número 3.425.449, en contra de la sociedad mercantil VENEZOLANA DE PAVIMENTOS Y CANTERAS, C.A. (VEPACA), inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, el 21 de marzo de 1986, bajo el N º 69, Tomo IV, libro 7, por sentencia definitiva de primera instancia de fecha 17 de abril de 2015, por lo que se condena a pagar la cantidad de CIENTO VEINTITRÉS MIL CIENTO SIETE BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 123.107,10), más los intereses moratorios y corrección monetaria que resulten de la experticia complementaria del fallo que se ordena realizar en la fase de ejecución, por un sólo experto que designará el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo a quien corresponda la ejecución, por cuenta de la demandada.
Publíquese. Regístrese. Déjese constancia de la presente decisión en el copiador respectivo
Se condena en costas a la demandada por haber vencimiento total de la demanda. Se condena en costas al demandante por la incidencia de cotejo de conformidad con el artículo 87 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Dada, Firmada y sellada, en el Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los diez (10) días del mes de junio del año dos mil quince (2015). Años 205 º y 156º
El Juez,
Abg. Unaldo José Atencio Romero
La Secretaria,
Abg. Yessika Medina
En la misma fecha se cumplió con lo ordenado, se certificó y registró la presente decisión en el copiador respectivo. Conste La Secretaria,
BP02-R-2015-000217 UJAR/ua/YM