TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui
Barcelona, ocho de junio de dos mil quince
205º y 156º
ASUNTO: BP02-R-2015-000124
En la demanda que por Cobro de Prestaciones Sociales intentó el ciudadano JOSE ANTONIO NAVARRO, venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad número 14.684.713, en contra de la sociedad mercantil INMADICA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 15 de marzo de 1994, bajo el N º 64, Tomo A N º 189, folios 249 al 252, por sentencia definitiva de primera instancia de fecha 5 de marzo de 2015, el Juzgado Segundo Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en El Tigre, declaró SIN LUGAR LA PRETENSIÓN.

Contra la referida sentencia de primera instancia, la parte demandante ejerció recurso de apelación, siendo recibidas las actuaciones ante este tribunal de alzada en fecha 27 de abril de 2015, luego, en fecha 5 de mayo de 2015, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acto que se llevó a cabo a las 10:30 a.m. del día 22 de mayo de 2015, con la única comparecencia del abogado en ejercicio SERAFIN FERNÁNDEZ, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N º 100.773, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante ciudadano JOSÉ ANTONIO NAVARRO, quien expuso oralmente sus alegatos en la audiencia de apelación.

Terminada la audiencia, esta alzada se reservó el lapso de cinco (5) días hábiles para pronunciar el fallo en forma oral, convocándose a las partes para las 11:30 a.m. del día 1º de junio de 2015, siendo que únicamente compareció el abogado en ejercicio SERAFIN FERNÁNDEZ, apoderado judicial del demandante, quien fue debidamente impuesto de la decisión de este tribunal de alzada, y estando en la oportunidad procesal correspondiente, de conformidad con el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se procede a publicar el contenido de la sentencia de segunda instancia, en los siguientes términos:

I
DE LA APELACIÓN

Manifiesta la representación judicial del ciudadano JOSE ANTONIO NAVARRO, abogado en ejercicio SERAFIN FERNÁNDEZ, manifiesta su desacuerdo con la sentencia de primera instancia, por lo siguiente:
1) Que el Juez A quo consideró que su representado no era un trabajador; que le hicieron constituir una empresa para simular una relación mercantil, siendo que su cliente era representante de ventas de la empresa, era un vendedor con código 003, por lo que en su criterio existía una relación de trabajo, lo cual se demuestra con un carnet que desconoció la demandada; con dos testigos presenciales que trabajaron en la empresa, quienes rindieron declaración e indicaron que el demandante asistía todos los días a la empresa; que INMADICA, C.A. le facilitaba el listado de las empresas a las que tenía que vender y cobrar las facturas; que utilizaba los vehículos de INMADICA para despachar los productos vendidos, y luego que las empresas pagaban las facturas su representado recibía un porcentaje y que dichas pruebas fueron desechadas.
2) Que el juez señaló que no se cumplió un horario de trabajo, ni el control disciplinario, lo cual en su criterio no es cierto, pues INMADICA supervisaba y dirigía la actividad venta y cobranza, al entregar el listado de clientes a su representado, siendo además que, no existía una factura que no sea para INMADICA.
3) Que al negar la demandada la relación de trabajo, opera a favor de su representado la presunción de laboralidad, por lo que debió aplicar el juez de juicio el principio la preeminencia de la realidad sobre las formas o apariencias y debió aplicarse el test de laboralidad, siendo que si se hubiese aplicado, el Juez de Juicio hubiese llegado a una conclusión distinta.
4) Que en la segunda pieza del folio veinticuatro (24), veintinueve (29) y treinta y tres (33) del expediente, se evidencia que el pago de comisiones a su representado lo hacía el departamento de Recurso Humanos.
5) Que no debió aplicarse el artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo sino el artículo 67 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que su representado era un trabajador dependiente de la demandada
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
A los fines de resolver sobre la apelación ejercida por la parte demandante, el tribunal para decidir observa:
La parte demandante denuncia ante esta alzada, que en la presente causa existe una relación de trabajo, la cual fue negada por la demandada al señalar que era mercantil la relación, por lo que, existe a favor del demandante la presunción de laboralidad, siendo que al aplicar el test de dependencia se concluye la existencia de la relación de trabajo
De la revisión de las actas procesales, se evidencia que la recurrida concluye que no existe subordinación en el caso de autos, por lo que prestó servicios de manera autónoma en los términos previstos en el artículo 40 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo.
En este sentido, este tribunal de alzada observa que ante la alegación de la parte demandante de una prestación de servicio de carácter laboral, la demandada en su contestación negó la existencia de la relación de trabajo, señalando que lo que existió fue una relación de carácter mercantil de comisión o colaboración mercantil, de manera que, considera este tribunal de alzada que, el caso de autos, se encuentra dentro de las zonas grises del Derecho del Trabajo, debiendo establecerse para ello, la verdadera naturaleza de la relación existente entre las partes, considerando que, al señalar la demandada que lo existente era una relación de carácter mercantil, era la demandada quien debía demostrar tal circunstancia, conforme a la distribución de la carga probatoria prevista en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo debiendo considerarse la presunción a favor del prestador del servicio, la existencia de la relación de trabajo, conforme a lo disponía el artículo 65 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, que dispone:
“Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”
Pues bien, al operar a favor del actor la presunción de laboralidad, y ante el alegato de la demandada que existió una relación mercantil, correspondía al órgano jurisdiccional aplicar el principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, cuando se trata de casos como el de autos, que encuadran en las llamadas Zonas Grises del Derecho del Trabajo, donde en la prestación del servicio discurren características similares que hacen difícil su delimitación en el Derecho del Trabajo, al tener la relación apariencia de mercantil, es necesario desenmascarar la verdadera relación, aplicando la teoría del levantamiento del velo corporativo, para descubrir la verdadera intención de las partes y precisar cómo se materializan la actuaciones de las partes en la realidad, y determinar si es laboral o no una relación.

Para ello, una vez analizadas las probanzas, a los fines de determinar la existencia o no de una relación de trabajo, considera este tribunal de alzada que la recurrida debió y no lo hizo, aplicar el test de dependencia, desarrollado en la sentencia N ° 489 de fecha 13 de agosto de 2002, Caso FENAPRODO-CPV, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que señala que la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del Derecho del Trabajo, dependerá invariablemente de la verificación en ella de sus elementos característicos como son la ajenidad, la dependencia o subordinación y la remuneración.

En el contexto señalado, se observa que la recurrida no estableció la existencia de la relación existente, bajo el análisis necesario del test de dependencia, entonces, el Juez de la recurrida debió analizar los aspectos que en forma objetiva la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado para establecer la existencia o no de la relación de trabajo, como la forma de determinar el trabajo, el tiempo de trabajo y otras condiciones, la forma de efectuarse el pago, el trabajo personal, supervisión y control disciplinario, las Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria, la asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria, la naturaleza jurídica del pretendido patrono, de tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, la propiedad de los bienes o insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio, la naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar, aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena. Se observa que los referidos aspectos no fueron constatados en forma pormenorizada por la recurrida.

Cabe destacar que, el criterio sostenido por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N ° 489 de fecha 13 de agosto de 2002, Caso FENAPRODO-CPV, no resulta vinculante conforme a la interpretación que hizo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no obstante, al no aplicar el test de dependencia y concluirse la no existencia de la relación de trabajo, como en el caso de autos, se destruyó la presunción de laboralidad sin que el juzgador A quo haya analizado el caso sometido a su conocimiento, con arreglo a lo solicitado por las partes, que es precisamente la delimitación exhaustiva de la relación existente, denunciada por el demandante como aparentemente mercantil, pero de naturaleza eminentemente laboral, para ello el demandante denuncia la simulación, encubrimiento o disimulo de una relaciona mercantil, para encubrir una relación laboral, de manera que, ante la falta de aplicación del test de indicios por la recurrida, resulta procedente en derecho la apelación ejercida por la parte demandante, por lo que debe declararse con lugar su apelación, en consecuencia, se revoca el fallo recurrido. Así se decide

Con vista de la declaratoria con lugar de la apelación ejercida por la parte demandante, que derivó en la revocatoria del fallo recurrido, se hace inoficioso que este tribunal de alzada proceda a pronunciarse sobre el resto de las denuncias del apelante y de seguidas se procederá a dictar nueva sentencia en la presente causa, de conformidad con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por analogía conforme al artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide

III
DE LA SENTENCIA DE FONDO

El ciudadano JOSE ANTONIO NAVARRO CASTILLO, manifiesta los siguientes hechos en el libelo:
- Que ingresó a la sociedad mercantil INMADICA, C.A., en fecha 1 º de abril de 2005 hasta el 31 de mayo de 2010, fecha en que fue despedido.
- Que prestaba servicios personales por cuenta ajena y bajo dependencia para ejecutar el cargo de VENDEDOR “Código vendedor 03”, gestión comercial de distribución y venta de aquellos productos y/o servicios de los que la sociedad mercantil INMADICA, C.A. sea propietaria y/o distribuidora autorizada en la zona, tal como lo es 3M; asimismo ofrecía equipos de seguridad industrial y personal que imponían desde INMADICA, C.A. (cascos, lentes, mascarillas, guantes, botas y otros equipos de protección).
- Que ejecutaba las labores en la zona de Barcelona, Puerto Píritu, Puerto La Cruz del estado Anzoátegui y Cumaná del Estado Sucre, siempre bajo la subordinación del Gerente de la Zona Oriente, ciudadano PEDRO DANIEL MAZA.
- Que durante ese período la parte demandada siempre desconoció la relación de naturaleza laboral existente que desempeñó como representante de ventas de INMADICA, C.A.
- Que prestó servicios personales en la sede principal de oriente de la empresa, así como en el interior del país, que como representante de ventas debía ofrecer a los clientes de la demandada los productos distribuidos por ésta, que luego de perfeccionada la operación de compraventa entre su empleadora y el cliente, debía realizar la gestión de cobranza en beneficio de la empresa accionada, por consiguiente, la labora que desempeñaba consistía en: a) presentarse a los clientes como representante de ventas de la empresa INMADICA, C.A., b) Tomas los pedidos y remitirlos a la Gerencia de Ventas de la demandada, quien los procesaba y los aprobaba, para finalmente despacharlos directamente al cliente, utilizando la empresa para ello sus propios medios y transportes conforme al proceso previamente establecido por la demandada para tales fines, c) una vez que su patrono entregaba la mercancía a su cliente, debía gestionar el pago de las facturas correspondientes, las cuales lo clientes pagaban con cheques “no endosables” a nombre de su patrono, así una vez que eran recabado dichos cheques se los remitía a la Gerencia de Ventas y luego cada mes pagaban una comisión o porcentaje de total de las ventas realizadas en el período respectivo.
- Que el 6 de marzo de 2005, la empleadora le exigió que constituyera una sociedad mercantil, y así lo hizo, denominándola SUNMIFER, C.A., inscrita el 6 de abril de 2005 por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, bajo el N º 14, tomo A-25, con lo cual, la empresa INMADICA, C.A., pretendió desnaturalizar la relación laboral que lo vinculó, simulando la existencia de una relación mercantil para lo cual obligó a todos los vendedores a constituir una empresa mercantil, accediendo a ello por necesidad.
- Que era obligatorio estar todas las mañanas temprano en la oficina de 7:30 a.m. a 9:00 a.m. aproximadamente, con la finalidad de entregar los pedidos, entregar cheques cobrados, emitir cotizaciones por el sistema o manual y enviárselas a los clientes y al final de la tarde otra vez la misma rutina, si le daba tiempo de regresar visitaba diferentes clientes en la zona, esta rutina de trabajo era exactamente igual a las que se realizaban anteriormente, siempre bajo la supervisión del Gerente de Zona Pedo Daniel maza.
- Que INMADICA, C.A. lo postuló para realizar diferentes cursos que impartían los proveedores de INMADICA, C.A., tal es el caso de la sociedad mercantil 3M donde realizó varios cursos.
- Que INMADICA, C.A. le envió un formato de recibo que tenía que copiar con el membrete de la empresa que le pidió que creara, con la finalidad de cobrar las comisiones de ventas.
- Que en fecha 7 de mayo de 2005, se le exigió suscribir a título personal un documento de fianza, por medio del cual se obligaba a garantizar sin límite de cuantía y con su propio patrimonio el estricto cumplimiento de toda la obligación que pudiese existir a cargo de SUNMIFER, C.A. a favor de la demandada y particularmente del contrato de distribución suscrito entre ambas empresas.
- Que en fecha 24 de agosto de 2007 por motivos operacionales y de facturación su empleadora le exigió que constituyera una Firma Personal y así lo hizo por necesidad de trabajar, denominándola INVERSIONES JOSE 79, inscrita el 24 de agosto de 2007 ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui bajo el N º 32, Tomo B-05, realizando las mismas funciones de VENDEDOR 03.
- Que en fecha 14 de septiembre de 2007, la empleadora le exigió y así lo firmó, un contrato de distribución y suscribió un nuevo contrato de fianza por medio del cual le obligaban a garantizar sin límite de cuantía y con su propio patrimonio el estricto cumplimiento de toda obligación que pudiese existir a cargo de INVERSIONES JOSE 79 a favor de su empleadora.
- Que SUNMIFER, C.A. e INVERSIONES JOSE 79, no dispusieron jamás de personal empleado, ni facturó ni prestó servicios a entidad personal o jurídica distinta a INMADICA, C.A.
- Que la remuneración percibida estaba constituida por un porcentaje (comisión) de las ventas realizadas, cuya cuantía varió a lo largo de toda la relación de trabajo entre 6% y 3%, porcentaje que era impuesto por decisión unilateral de su patrono, que la ordenación del proceso productivo (distribución y comercialización de los productos) estuvo siempre bajo la dirección de la empresa demandada, quien se apropiaba ab initio de las rentas o frutos del trabajo y asumía los riesgos del mismo, como consecuencia de ello la empleadora determinaba los límites del área de trabajo y los modificaba unilateralmente, imponía la obligación de abstenerse de comercializar productos elaborados por competidores de la empresa, fijaba unilateralmente los precios de los productos, despachaba con sus propios medios y transportes la mercancía colocada y facturaba directamente al cliente.
- Que era la demandada quien se apropiaba originalmente de los frutos generados en el proceso productivo, en consecuencia, era la accionada quien en realidad asumía los riesgos del negocio y que hubo una simulación que permitió que renunciara a la protección que le brindaba la legislación laboral.
- Que el 15 de mayo de 2010, en reunión con la Gerente de la Zona Oriente, le informaron por medio de una notificación fechada 15 de mayo de 2010 y firmada por el ciudadano TILSO MAZA en su condición de Presidente de la sociedad mercantil INMADICA, C.A., indicando textualmente que “…..le notificamos nuestra decisión de rescindir el contrato de Distribución autorizada firmado entre las partes en fecha 08/10/2007, con el cual mantenía un relación comercial con la sucursal INMADICA, C.A., ubicada en Barcelona Estado Anzoátegui. Notificación que realizamos con por lo menos quince (15) días de anticipación en atención a la cláusula Octava del referido contrato y en consecuencia la terminación del contrato será el 31/05/2010…”

En virtud de los hechos señalados, el demandante JOSE ANTONIO NAVARRO CASTILLO, pretende que le sean pagados los siguientes conceptos:
Fecha de ingreso: 01-04-2005
Fecha de egreso: 31/05/2010
Tiempo de servicio: 5 años, 1 mes y 30 días
Salario devengado: Variable por comisión de ventas y cobranzas entre 6% y 3%
Ultimo salario diario: Bs. 214,20
Cargo: Representante de ventas
Motivo de terminación de la relación: despido injustificado

Conceptos demandados:
- Antigüedad acumulada, artículo 108 LOT: desde el mes de abril de 2005 hasta el mes de mayo de 2010: 290 días a salario variable, arroja la cantidad de Bs. 119.172,60, discriminados así:
AÑO 2005
Mes Comisión Bs. Diario S/integral Art. 108 LOT Total Bs.
Agosto 8.187,65 272,92 323,70 5 1.618,50
Agosto 8.187,65 272,92 323,70 5 1.618,50
Agosto 8.187,65 272,92 323,70 5 1.618,50
Agosto 8.187,65 272,92 323,70 5 1.618,50
Agosto 8.187,65 272,92 323,70 5 1.618,50
25 días Bs. 8.092,50

AÑO 2006
Mes Comisión Bs./diario S/integral Art. 108 LOT Total Bs.
Enero 8.167,65 272,92 323,70 5 1.618,50
Febrero 8.167,65 272,92 323,70 5 1.618,50
Marzo 8.167,65 272,92 323,70 5 1.618,50
Abril 8.167,65 272,92 323,70 5 1.618,50
Mayo 8.167,65 272,92 323,70 5 1.618,50
Junio 8.167,65 272,92 323,70 5 1.618,50
Julio 8.167,65 272,92 323,70 5 1.618,50
Agosto 8.167,65 272,92 323,70 5 1.618,50
Septiembre 8.167,65 272,92 323,70 5 1.618,50
Octubre 8.167,65 272,92 323,70 5 1.618,50
Noviembre 8.167,65 272,92 323,70 5 1.618,50
Diciembre 12.456,98 415,23 492,50 5 2.462,50
60 días Bs. 20.266,00

AÑO 2007
Mes Comisión Bs./diario S/integral Art. 108 LOT Total Bs.
Enero 8.167,65 272,92 323,70 5 1.618,50
Febrero 8.167,65 272,92 323,70 5 1.618,50
Marzo 8.167,65 272,92 323,70 5 1.618,50
Abril 8.167,65 272,92 323,70 5 1.618,50
Mayo 8.167,65 272,92 323,70 5 1.618,50
Junio 8.167,65 272,92 323,70 5 1.618,50
Julio 8.167,65 272,92 323,70 5 1.618,50
Agosto 9.463,45 315,44 373,78 5 1.868,90
Septiembre 8.022,00 267,40 316,86 5 1,584,30
Octubre 7.611,17 253,70 300,63 5 1.503,15
Noviembre 15.812,59 527,08 624,58 5 3.122,90
Diciembre 4.835,59 161,18 190,99 5 954,95
60 días Bs. 20.363,70

AÑO 2008
Mes Comisión Bs./diario S/integral Art. 108 LOT Total Bs.
Enero 4.872,70 162,42 193,76 5 968,80
Febrero 10.642,10 354,73 423,19 5 2.115,95
Marzo 6.369,16 212,30 253,27 5 1.266,35
Abril 14.904,16 496,80 592,82 5 2.964,10
Mayo 10.620,00 354,00 422,32 5 2.111,60
Junio 7.862,38 262,07 312,64 5 1.563,20
Julio 12.007,91 400,26 477,51 5 2.387,55
Agosto 11.189,04 372,96 444,94 5 2.224,70
Septiembre 12.196,94 406,56 485,02 5 2.425,10
Octubre 16.811,59 560,38 668,53 5 3.342,65
Noviembre 9.289,26 309,64 369,40 5 1.847,00
Diciembre 11.617,10 387,23 491,96 5 2.309,80
60 días Bs. 25.526,80

AÑO 2009
Mes Comisión Bs./diario S/integral Art. 108 LOT Total Bs.
Enero 12.336,03 411,20 491,79 5 2.358,95
Febrero 16.297,78 543,26 649,73 5 3.248,65
Marzo 14.835,03 494,50 591,42 5 2.957,10
Abril 18.470,84 615,69 736,36 5 3.681,80
Mayo 16.372,22 575,74 652,72 5 3.623,50
Junio 11.660,59 388,68 464,86 5 2.324,30
Julio 20.128,20 670,94 802,44 5 4.012,50
Agosto 19.787,77 659,59 788,86 5 3.944,30
Septiembre 9.881,19 329,37 393,92 5 1.969,60
Octubre 18.178,33 605,94 724,70 5 3.623,50
Noviembre 14.343,52 478,11 571,81 5 2.859,05
Diciembre 23.522,69 784,08 937,75 5 4.688,75
60 días Bs. 38.931,70
AÑO 2010
Mes Comisión Bs. Diario S/integral Art. 108 LOT Total Bs.
Enero 8.187,65 272,92 327,30 5 1.636,15
Febrero 8.187,65 272,92 327,23 5 1.636,15
Marzo 4.256,00 141,86 170,09 5 850,45
Abril 2.927,98 97,59 117,01 5 585,05
Mayo 6.426,21 214,20 256,82 5 1.284,10
25 Bs. 5.991,90

- Antigüedad legal adicional, artículo 108 LOT: 20 días a salario variable, arroja la cantidad de Bs. 8.372,82, discriminados así:

Año Días Salario diario Total Bs.
2007 2 323,70 647,40
2008 3 592,82 2.371,28
2009 6 736,36 4.418,16
2010 8 117,01 936,08
Bs. 8.372,92

- Vacaciones anuales vencidas y no pagadas, artículo 219 LOT: 85 días por salario diario de cada año, arroja la cantidad de Bs. 29.842,75, discriminados así:
Año días Salario diario Total Bs.
2006 15 272,92 4.093,80
2007 16 272,92 4.366,72
2008 17 496,80 8.445,60
2009 18 615,59 11.082,42
2010 19 97,59 1.854,21
Bs. 29.842,75

- Bono vacacional no pagado, artículo 223 LOT: 45 días por salario diario de cada año, arroja la cantidad de Bs. 15.795,39, discriminados así:
Año días Salario diario Total Bs.
2006 7 272,92 1.910,44
2007 8 272,92 2.183,36
2008 9 496,80 4.471,20
2009 10 615,59 6.156,90
2010 11 97,59 1.073,49
Bs. 15.795,39
- Vacaciones Fraccionadas año 2010, artículo 225 LOT: 1,25 X 214,20 = Bs. 341,15
- Bono vacacional fraccionado año 2010, artículo 225 LOT: 0,58 X 214,20 = Bs. 124,23
- Utilidades anuales no pagadas, artículos 133, 146 y 174 LOT, calculadas al salario promedio de cada año: Bs. 94.171,00, discriminadas así:

Año días Salario diario Total Bs.
2005 40 272,92 1.910,44
2006 60 272,92 2.183,36
2007 60 286,27 4.471,20
2008 60 356,61 6.156,90
2009 60 453,92 1.073,49
2010 5 214,20 1.071,00
- Indemnización por despido, artículo 125 LOT: 150 días x 214,20 = Bs. 32.130,00
- Indemnización sustitutiva del preaviso, artículo 125 LOT: 90 días x 214,20 = Bs. 19.278,00
Total Prestaciones Sociales…………………………………….Bs. 319.201,04

La demandada INMADICA, C.A., oportunamente en su contestación - folios 141 al 143 de la segunda pieza del expediente – niega rechaza y contradice que haya existido en algún momento relación laboral alguna con el ciudadano JOSE ANTONIO NAVARRO, alega que la relación fue mercantil, que existió un contrato de comisión conforme lo establece el artículo 385 del Código de Comercio.
Alega en su favor que la relación mercantil que existió se prolongó por un tiempo considerable sin que en momento alguno se produjera perturbación, reclamo e inconformidad alguna por parte del contratista o comisionista, quien se limitó a percibir la comisión pactada mediante el cobro oportuno de la misma factura comercial a la cual se le agregaba el impuesto de ley a la cual su representada efectuaba las respectivas retenciones.
Señala que como distribuidor autorizado (mayorista) de los productos 3M cada vez que se establece una asociación de distribución autorizada está en la obligación legal y ética de capacitar y dar a conocer a sus aliados comerciales los productos que representa y distribuye, así mismo, para la presentación de los productos y como requisito para la representación de un producto de tan alta calidad la acreditación a la persona a quien mediante contrato de comisión se le encargó el negocio tiene los conocimientos adecuados para el mismo. En cuanto al alegato de que el demandante recibía órdenes y directrices, establece el artículo 385 del Código de Comercio, que el comisionista debe sujetarse estrictamente a las instrucciones de su comitente en el desempeño de la comisión, y que no hubo simulación o fraude en la contratación que realizó con el demandante, quien no acudió a los entes competentes para solicitar la estabilidad o inamovilidad. Niega rechaza y contradice que le adeude las cantidades reclamadas por resultar improcedentes las mismas, al no existir la relación de trabajo descrita en el libelo.
Vista la forma en que fue contestada la demanda, conforme al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al ser negada la relación de trabajo, por alegar la demandada como hecho nuevo y justificante a su rechazo que lo existente era una relación de carácter mercantil, le ampara al demandante la presunción de la laboralidad prevista en el artículo 65 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, pero aplicable al caso de autos, por lo que se invierte la carga probatoria, correspondiendo a la demandada desvirtuar la presunción de laboralidad que ampara al prestador del servicio, y demostrar que lo existente es una relación de carácter mercantil mediante contrato de comisión, ello se desprende de jurisprudencia reiterada que en materia de carga probatoria laboral, ha señalado la sentencia de fecha 11 de mayo de 2004, proferida por la Sala de Casación Social, que estableció:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.(…)”.

Siguiendo la orientación jurisprudencial aplicada al caso concreto, la demandada INMADICA, C.A., catalogó de mercantil la relación de trabajo alegada por el ciudadano JOSE ANTONIO NAVARRO, por lo tanto, se reitera, corresponde a la demandada la carga probatoria de demostrar que lo que existió en la realidad fue una relación mercantil y no una relación laboral.
Así las cosas, es necesario el análisis de todas las pruebas promovidas por ambas partes, conforme al principio de exhaustividad y comunidad de la prueba, cuya valoración se detalla a continuación:
1) Pruebas de la parte demandante:
1.1 Documentales:
- Marcado “A” folios 26 al 31 primera pieza del expediente, corre copia simple del acta constitutiva estatutaria de la sociedad mercantil SUMINFER, C.A., constituida en fecha 7 de abril de 2005, no fue impugnado ni tachado por la demandada, se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la referida documental se evidencia que el ciudadano JOSE ANTONIO NAVARRO, constituyó junto al ciudadano JOSE MANUEL NAVARRO, una compañía anónima denominada SUMINFER, C.A., cuyo objeto es el suministro de artículos de ferretería y soldadura en todas su formas, ventas al mayor y detal, importación y exportación de materiales eléctricos, así como todo lo relacionado con el ramo industrial del sector petrolero, petroquímico, generación eléctrica, siderúrgica, metalmecánica y la industria en general, entre otras.
- Marcado “B” folios 32 al 36 primera pieza, corre copia simple del acta constitutiva de la firma personal INVERSIONES JOSE 79, constituida el 24 de agosto de 2007, no fue impugnada ni tachada por la demandada, se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la referida instrumental, se verifica que el objeto principal es la compra venta importación, exportación, servicio y distribución de productos en general.
- Marcado “A” folio 93 primera pieza del expediente, original de carné de trabajo que identifica al ciudadano José Navarro como ejecutivo de ventas de la empresa INMADICA, documento que fue desconocido, por lo que no se le otorga valor probatorio alguno.
- Marcado “D”, folio 94 de la primera pieza del expediente, misiva original donde INMADICA, C.A. le participa al demandante que ha sido rescindido su contrato de distribución, se le otorga pleno valor probatorio al no ser desconocido por la demandada. Así se decide
- Certificado otorgado por la empresa 3M al demandante al haber completado el módulo “Protección Respiratoria y Auditiva”, demuestra que recibió dicho curso el 8 de octubre de 2009, se le otorga pleno valor probatorio, (folio 95, pieza uno).
- En original, duplicado y copia simple, facturas, listado de ventas, recibos, comprobantes de egreso y retención, - folios 96 al 214 de la Primera Pieza - de los cuales se advierten las actividades realizadas por el demandante, relacionadas mensualmente con el pago de comisiones por ventas realizadas a clientes de la empresa INMADICA, C.A., no fue impugnado ni desconocido por la demandada, por lo que se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide
1.2 Exhibición de instrumentos:
La parte demandante solicitó la exhibición documental sobre el contrato suscrito entre las partes, las facturas de Inversiones Jose 79, Suminfer, libros de ventas, acta constitutiva de la empresa INMADICA, documentos que fueron mostrados al actor, se encuentran insertos en lo autos, se les otorga valor probatorio. Así se decide
1.3 Testimoniales:
Fueron promovidos como testigos los ciudadanos Wilmer Salazar y Eleazar Arrieta, no comparecieron al acto, el actor desistió de estas testimoniales.
Compareció la ciudadana Maryory del Valle Ara García, C.I. 15.705.595, entre otras cosas, contestó que conoce de vista trato y comunicación al ciudadano José Navarro; que comenzó a laborar en la empresa en marzo del 2003, que aproximadamente a los dos o tres años ingresa el demandante; que su empleo para ese momento era asistente administrativo, manejaba las cuentas por cobrar y también la parte de la facturación; que obviamente mantuvieron una relación porque los clientes que manejaba la compañía, tenía que darle parte a los vendedores, el señor cumplía horario igual que ella, que el centro de operaciones era la oficina, tenía que permisar sus funciones; que los clientes adonde acudían telefónicamente era allí; que los antiguos ejecutivos de venta manejaban el sueldo básico, que para ese momento era el sueldo mínimo, y las comisiones eran canceladas cinco días después de cada mes, dependiendo de la relación que ella emitía a la oficina de Puerto Ordaz con el respectivo cálculo, que percibían las comisiones y nunca se les exigió, en un principio, la constitución de una firma personal, que nace en años posteriores; que cuando ingresa el señor Navarro hasta después de un año que la empresa le exigió para recibir el pago una firma personal; que el contacto del señor Navarro con los clientes, era mejor que el de ellas, porque eran quienes visitaban a los clientes, traían las anotaciones; que las concesiones eran realizadas por los vendedores; que la señora Marbelis Figueroa fue quien asumió el cálculo de nómina; que el señor Navarro no ejercía funciones de comercio ante otras empresas, que los productos que manejaba eran 3M. A las repreguntas dijo que no tenía conocimiento de los contratos de distribución; que vio una factura de Suminferca casi al año que él estuvo allí, que de Inversiones Jose 79 no; que sabía cuanto le pagaban al demandante porque recibía los cheques; que los recibía el gerente, que una vez que le hacía la entrega al vendedor, ella recibía los comprobantes. Dicha testimonial resulta conteste en sus declaraciones, se le otorga pleno valor probatorio. Así se decide
Rindió declaración la ciudadana Belinda Martínez; quien entre otras cosas, señaló que prestó servicios para la demandada por cinco años como facturadora; que conoce al demandante porque era compañero de trabajo, que tenían trato porque él hacía las ventas y ella las facturaba; que el demandante era uno de los vendedores de la empresa, habían varios; que hasta donde tiene entendido llegaba todas las mañanas, temprano a las 7 de la mañana, se reportaba, se copilaba las ventas, si tenía algo que facturar se facturaba; él llevaba las facturas, traía algunas veces los pagos de las empresas; que se le entregó una cartera de clientes, que tenía que visitar, que tenía que promover el producto, igualmente tenía que retirar pagos, era un vendedor de la empresa, que en algunos casos cree que ganaba comisión, que estaba constantemente dentro de las instalaciones; que la señora Marbelis Figueroa era la jefe de recursos humanos; que a todos les pagaban por cheques, que eran del Banco Caroní. A las repreguntas, que hasta donde tiene entendido, no tiene conocimiento que el demandante facturara por algunos servicios, era un vendedor de la empresa, ellos facturaban el producto cobraban quince y último; que no conoce a la señora María Díaz. Al tribunal contestó que la empresa tenía dos vendedores en la parte automotriz y dos en la parte industrial; que ella se encargaba de la facturación de todos, que todos hacían el mismo procedimiento: salían, colocaban el producto, y le daban a ella el pedido de las empresas, que la factura salía a nombre de Inmadica. Dicha testimonial resulte conteste en sus declaraciones, se le otorga pleno valor probatorio. Así se decide
1.4 Prueba de informes
Promovió el demandante prueba de informes (folios 190 al 204 de la segunda pieza del expediente), requerida al Banco Caroní, C.A., arrojó el señalamiento de unos números de cuentas, cuyo titular es la demandada, en cuanto a las transferencias y depósitos a favor del demandante, tienen dificultad para realizar la búsqueda por cuanto debía especificarse el número de cuenta; que un cheque perteneciente a la empresa Inmadica, girado por la suma de de Bs.7.876.044,73 fue depositado en una cuenta perteneciente al accionante; que éste cobró en esa cuenta dos cheques a favor de Inversiones José 79, y en ese sentido se valora. Así se decide
El promovente desistió de la prueba de informe solicitada a la empresa 3M.
2) Pruebas de la demandada:
2.1) Documentales:
- Marcado “A1“al “A4”, “contrato de distribución autorizada, que fue objeto de exhibición, del cual se desprenden las cláusulas pactadas por las partes, adquiriendo valor (folios 04 al 06, pieza 2), de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la revisión del referido contrato, se evidencia que la sociedad mercantil INMADICA, C.A., contrató con INVERSIONES JOSE 79, en la persona del ciudadano JOSE NAVARRO, un contrato de distribución autorizada, donde se relaciona la gestión comercial de distribución y venta de aquellos productos de los que la contratante sea la propietaria y/o distribuidora autorizada en la zona, en la cláusula tercera se señala que una vez acordado el pedido, el contratado notificará mediante una solicitud a la contratante y ésta elaborará la factura, que el contratado debe garantizar que todo pago de las ventas que efectúe sebe ser elaborado a nombre de la contratante, que actuará en nombre de la contratante frente a las personas que adquieran los bienes que en nombre de la contratante distribuya, en la cláusula cuarta, se indica que los servicios del contratado incluirán actividades de mercado de producto nuevos, promoción de bienes que distribuye de acuerdo a las estrategias propias del mercado; en la cláusula quinta se establece que el contratado utilizará personal propio sus propios elementos, equipos e instalaciones; se refleja un recuadro con porcentaje sobre ventas de contado, a crédito de acuerdo al porcentaje de ganancia de la empresa INMADICA, C.A., quien a su vez se comprometió a entregar al contratado de manera mensual, previa demostración de gastos justificados, un aporte de representación de Bs. 250.000,00 y el pago equivalente del 0,25 % de las ventas efectuadas, cuyos pagos serían mensuales, pudiendo INMADICA, C.A., rescindir el contrato con 15 días de anticipación en forma unilateral sin causa alguna y sin que ello implique resarcir daño alguno al contratado. Se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide
- Copia simple, con firma en original, la notificación de rescisión de contrato, ya valorada (folio 08, pieza 2).
- Marcadas de la “C1” a la “C13” facturas expedidas por la firma SUMINFER, C.A., comprobantes de egreso, y comprobante de retención, que se les extiende la misma valoración a los del actor (folios 09 al 21, pieza 2).
- Marcados “D1” al “D119”, en duplicado, original y copia simple, planillas de depósito bancario, facturas, retenciones, comprobante de egreso a nombre de INVERSIONES JOSE 79, de los cuales se desprende el pago por concepto de servicio de distribución, comisiones y cobranzas, que se traduce en la remuneración recibida por el servicio prestado. Así son valoradas (folios 22 al 140, pieza 2).
2.2) Exhibición de documentos:
Solicitó la demandada la exhibición del libro de IVA y talonarios de facturas, lo cual no fue cumplido por el actor. No obstante, la demandada no aportó los datos de los instrumentos ni las copias de los mismos, por lo que no se aplica la consecuencia jurídica de la falta de exhibición en los términos previstos en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide
La demandada desistió de las pruebas requeridas al Registro Mercantil Tercero, Registro Mercantil Primero, Banco Caroní y al Servicio Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), sin embargo, de los folios 212 al 272 de la segunda pieza del expediente, constan las resultas de la prueba de informes del SENIAT, en la que se relaciona las retenciones realizadas por INMADICA al ciudadano JOSE ANTONIO NAVARRO CASTILLO, V-14684713-3.
Una vez analizadas las probanzas respectivas, esta alzada procede a la aplicación del test de dependencia, desarrollado en la sentencia N ° 489 de fecha 13 de agosto de 2002, Caso FENAPRODO-CPV, proferida por la Sala de casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que señala que la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del Derecho del Trabajo, dependerá invariablemente de la verificación en ella de sus elementos característicos como son la ajenidad, la dependencia o subordinación y la remuneración, a tal efecto la Sala Social señaló:

(...) el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.”. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Subrayado de la Sala).

(Omissis)

Son precisamente estos tres últimos, los componentes estructurales de la relación de trabajo, al menos en nuestro derecho y en buena parte de los ordenamientos foráneos.

(Omissis)

Empero, los cambios suscitados mundialmente en los últimos años, orientados en las formas de organización del trabajo y los modos de producción, han devenido en demandar la revisión del rasgo dependencia, como criterio axiomático para la categorización de la relación de trabajo.

Esta disertación, a criterio del Catedrático Wilfredo Sanguineti Raymond, “gira alrededor de dos ejes básicos: a) la capacidad de este elemento para seguir actuando como criterio calificador de la laboralidad, dada la aparición de nuevas formas de empleo, posibilitadas por la introducción de las nuevas tecnologías en los procesos productivos, cuyas características no parecen fácilmente encuadrables en los moldes clásicos; y b) su idoneidad para mantenerse como centro exclusivo de imputación de la protección que otorgan las normas laborales, visto el auge que experimentan ciertas modalidades de trabajo autónomo, impulsadas por los procesos de tercerización de la economía y de descentralización productiva, las cuales actúan muchas veces en sustitución de las tradicionales de subordinación, pero desenvolviéndose en contextos de dependencia económica muy semejantes.”. (Wilfredo Sanguineti Raymond, Temas Laborales, Revista Andaluza de Trabajo y Bienestar Social Nº 40, Sevilla-España, páginas 53 y 54).

Al parecer de esta Sala, trasciende para el análisis del asunto debatido en el presente proceso, la primera de las proposiciones desplegadas en la cita sub iudice, relacionada con la virtualidad de la dependencia o subordinación para continuar fungiendo como elemento calificador de la relación de trabajo.
Acorde con la anterior referencia doctrinal, pareciera pertinente y así lo aspira esta Sala, construir, claro de manera enunciativa y sin pretender que cada uno de los hechos en lo adelante fijados deban necesariamente ser corroborados; un inventario de indicios o criterios que permita determinar de manera general, las situaciones en la que pudiera resultar enervada la presunción de laboralidad, de aquellas en las que por el contrario tienda ha consolidarse.
No obstante, antes de aportar esta Sala los hechos o circunstancias que a su entender, permitan consolidar un sistema como el propuesto, considera de real importancia transcribir los que el reseñado autor Arturo S. Bronstein contempla en la Ponencia citada.
A tal efecto, señala:
Sin ser exhaustiva, una lista de criterios, o indicios, que puedan determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:
a) Forma de determinar el trabajo (…)
b) Tiempo de trabajo y otras condiciones (…)
c) Forma de efectuarse el pago (…)
d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (…)
e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (…)
f) Otros (…) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (…) la exclusividad o no para la usuaria (…)
Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:
a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.
b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc
c) Propiedad de los bienes o insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.
d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;
e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena

Analizado el caso planteado bajo el test de dependencia desarrollado, se infiere:
a) Forma de determinar el trabajo: La demandada INMADICA, C.A., se dedica a la venta de productos al mayor, cuya actividad de venta y cobranza así como mercadeo de nuevos productos, en su mayoría de marcas exclusivas que vende INMADICA, C.A., como de la 3M en determinada zona y a determinados clientes según listado que pasaba INMADICA, C.A., al demandante todos los días a las 7:30 a.m., por lo que, la actividad que realizaba JOSE ANTONIO NAVARRO a través de SUMINFER, C.A. e INVSERSIONES JOSE 79, forma parte del proceso productivo que desarrolla la empresa para conseguir sus fines. Se observa que bajo las condiciones contractuales, el demandante es contratado mercantilmente para prestar el servicio de VENTA Y COBRANZA DE FACTURAS, en la zona y a clientes determinados por INMADICA, C.A., con el pago impuesto por la beneficiaria del servicio, quien facturaba la venta y recibía el importe, para luego pagar un porcentaje de comisión al final de mes al hoy demandante, de manera que, la actividad se ejecutó en la forma o mecanismo que la demandada desea o conviene a sus intereses, bajo una evidente supervisión del proceso, pues impone las condiciones del cómo, cuando y donde se debe realizar la actividad de venta y cobranza de productos, allí se establecen directrices de una actividad, la cual resulta remunerada mediante el pago de un importe por comisión.
b) Tiempo de trabajo y otras condiciones. La misma actividad requiere inversión de tiempo para visitar a los clientes, quedó evidenciado mediante pruebas testimoniales que el demandante iba todos los días a las 7:30 a.m. a retirar el listado de clientes, facturar y realizar pago de facturas generadas, lo cual se hizo en forma regular y permanente, todos los meses se reporta la factura por los servicios.
c) Forma de efectuarse el pago. El pago se verificó por comisión, se la pagaba un porcentaje de ventas de acuerdo al nivel de ganancias de INMADICA, C.A., se le pagaba un importe mensual pro gastos de representación de Bs. 250.000,00, relacionado en facturas como asignación de vehículos, más un 0,25% de las ventas efectuadas en el mes, más el 3% al 6% de las cobranzas. Se emitían facturas con pago de IVA por el servicio prestado de distribución y retención de impuestos.
d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario. Se realizaba la actividad de venta, distribución, cobranza y mercadeo de determinados productos exclusivos de la demandada a determinados clientes de INMADICA, C.A., se hizo la distribución por zonas, pues existen varios vendedores. En la cláusula tercera se señala que una vez acordado el pedido, el contratado notificará mediante una solicitud a la contratante y ésta elaborará la factura, que el contratado debe garantizar que todo pago de las ventas que efectúe sebe ser elaborado a nombre de la contratante, que actuará en nombre de la contratante frente a las personas que adquieran los bienes que en nombre de la contratante distribuya. Ello denota en la práctica para quien decide, un control disciplinario sobre la persona que ejecuta el servicio.
e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria. De la lectura del contrato se verifica que el demandante recibía una asignación por gastos de representación, que luego es relacionado como asignación de vehículo en las facturas por Bs. 250.000,00, asimismo, los talonarios de facturas de venta, eran de INMADICA. C.A., quien emitía la factura al cliente, previo pedido que realizaba el vendedor, también cobraba las facturas mediante cheques que sólo podían ser a nombre de INMADICA, C.A., de manera que los talonarios y facturas emitidos a los clientes era propiedad de INMADICA, C.A.
f) La asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo y la exclusividad o no para la usuaria. El demandante cobraba sus servicios mediante comisión por la venta y cobranza de los productos que hacía a los clientes de INMADICA, C.A., ésta recibía el importe total de las facturas y luego, forma resulta y permanente, al final de mes pagaba las comisiones generadas. Cabe destacar que, en todo momento, los pagos los recibía INMADICA, C.A., las facturas las emitía INMADICA. C.A, pero el servicio de visitar al cliente, realizar los pedidos, mercadear los productos y cobrar las facturas, lo realizaba el demandante, por cuya labora recibía una remuneración regular y permanente mediante el pago de comisión.
g) La naturaleza jurídica del pretendido patrono, es una empresa que se dedica a la venta al mayor de determinados productos industriales.
h) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad. Efectivamente, estamos en presencia de una sociedad mercantil legalmente constituida, luego se constituye la firma mercantil, en cuanto a las cargas impositivas, se verifica que cobraba impuesto al valor agregado por las facturas que emitía por el servicio de venta y cobranza de facturas.
i) Propiedad de los bienes o insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio, los talonarios y facturas eran propiedad de INMADICA, C.A., por el vehículo utilizado INMADICA, C.A., cancelaba una asignación mensual, se intuye que no era propiedad de INMADICA, C.A.
j) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio. Del análisis de la remuneración recibida, conforme a los salarios alegados por el demandante, y las facturas emitidas, la cantidad menor recibida fue de Bs. 2.927,98 mensual y la mayor fue de Bs. 23.522,00, oscilando siempre entre esas cantidades, lo cual no resulta una cantidad exorbitante y desproporcionada que un trabajador bajo relación de dependencia pueda ganar, máxime cuando se trata de pagos por servicios de venta y cobranza de facturas. .
k) Aquellos propios de la prestación de un servicio. La prestación del servicio fue negada por la demandada, alegando una relación mercantil, sin embargo el demandante acudía todos los días a la empresa a retirar el listado de clientes, realizar pedidos y pagar facturas.

Una vez aplicado el test de dependencia por esta alzada, este tribunal de alzada concluye que ante la aparente relación mercantil que existió entre la sociedad mercantil SUNMIFER, C.A. y luego la Firma Personal INVERSIONES JOSE 79 y la sociedad mercantil INMADICA, C.A., lo que realmente existió fue una relación de trabajo entre el ciudadano JOSE ANTONIO NAVARRO y la sociedad mercantil demandada, ya que se evidenció la prestación personal del servicio por parte del actor, que es la actividad de venta, cobranza y mercadeo de productos exclusivos de la demandada INMADICA, C.A., a determinados clientes y zona geográfica específica, en beneficio ajeno, de la empresa INMADICA, C.A., quien recibía el pago íntegro del monto cobrado a sus clientes, y luego pagaba al demandante por intermedio de las empresas SUNMIFER, C.A. y luego la Firma Personal INVERSIONES JOSE 79, una remuneración por las ventas y cobranzas a los clientes impuestos por la demandada, el demandante no tenía la libertad de ofrecer el producto a cualquier precio, pues la demandada imponía el precio de los productos para garantizar un nivel de ganancias esperadas y conforme a ello, pagaba la comisión por ventas y cobranzas una vez que enteraba en su patrimonio el importe de las facturas.
La demandada INMADICA, C.A., impuso directrices y organizó el proceso de venta, cobranza y mercadeo de productos a los clientes, estableció el cómo, cuando y donde se debía vender la mercancía, cuya actividad forma parte del proceso productivo para conseguir sus fines, de allí resalta el nivel de subordinación y dependencia ajena que tenía el prestador del servicio con respecto a la demandada, siendo además que, no logró desvirtuar la demandada la presunción de laboralidad que ampara al prestador del servicio conforme a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, situación que hace concluir a esta alzada, que en el caso de autos, se está en presencia de una relación de trabajo, por lo que de seguidas, se procede a revisar la procedencia en derecho de los conceptos reclamados, es decir, si a pesar del establecimiento de la relación de trabajo de autos, resultan procedentes los conceptos que pretende el demandante. Así se decide
Establecida como fue la relación de trabajo, amparada por la legislación laboral, que comenzó a trabajar para la sociedad mercantil INMADICA, C.A., en fecha 1 º de abril de 2005 hasta el 31 de mayo de 2010, fecha en que fue despedido, ocupando el cargo de vendedor, ganando una comisión entre el 3% y 6 % de cobranzas, el 0,25 por ventas más asignación por gastos de representación, que la sociedad mercantil INMADICA, C.A. es propietaria y/o distribuidora autorizada en la zona, tal como lo es 3M; asimismo ofrecía equipos de seguridad industrial y personal que imponían desde INMADICA, C.A. (cascos, lentes, mascarillas, guantes, botas y otros equipos de protección).
CONCEPTOS CONDENADOS:
Fecha de ingreso: 01-04-2005
Fecha de egreso: 31/05/2010
Tiempo de servicio: 5 años, 1 mes y 30 días
Salario devengado: Variable por comisión de ventas y cobranzas entre 6% y 3%
Ultimo salario diario: Bs. 214,20
Cargo: Representante de ventas
Motivo de terminación de la relación: despido injustificado
- Antigüedad acumulada, artículo 108 LOT: desde el mes de abril de 2005 hasta el mes de mayo de 2010: 290 días a salario variable, arroja la cantidad de Bs. 119.172,60, discriminados así:
AÑO 2005
Mes Comisión Bs. Diario S/integral Art. 108 LOT Total Bs.
Agosto 8.187,65 272,92 323,70 5 1.618,50
Agosto 8.187,65 272,92 323,70 5 1.618,50
Agosto 8.187,65 272,92 323,70 5 1.618,50
Agosto 8.187,65 272,92 323,70 5 1.618,50
Agosto 8.187,65 272,92 323,70 5 1.618,50
25 días Bs. 8.092,50

AÑO 2006
Mes Comisión Bs./diario S/integral Art. 108 LOT Total Bs.
Enero 8.167,65 272,92 323,70 5 1.618,50
Febrero 8.167,65 272,92 323,70 5 1.618,50
Marzo 8.167,65 272,92 323,70 5 1.618,50
Abril 8.167,65 272,92 323,70 5 1.618,50
Mayo 8.167,65 272,92 323,70 5 1.618,50
Junio 8.167,65 272,92 323,70 5 1.618,50
Julio 8.167,65 272,92 323,70 5 1.618,50
Agosto 8.167,65 272,92 323,70 5 1.618,50
Septiembre 8.167,65 272,92 323,70 5 1.618,50
Octubre 8.167,65 272,92 323,70 5 1.618,50
Noviembre 8.167,65 272,92 323,70 5 1.618,50
Diciembre 12.456,98 415,23 492,50 5 2.462,50
60 días Bs. 20.266,00

AÑO 2007
Mes Comisión Bs./diario S/integral Art. 108 LOT Total Bs.
Enero 8.167,65 272,92 323,70 5 1.618,50
Febrero 8.167,65 272,92 323,70 5 1.618,50
Marzo 8.167,65 272,92 323,70 5 1.618,50
Abril 8.167,65 272,92 323,70 5 1.618,50
Mayo 8.167,65 272,92 323,70 5 1.618,50
Junio 8.167,65 272,92 323,70 5 1.618,50
Julio 8.167,65 272,92 323,70 5 1.618,50
Agosto 9.463,45 315,44 373,78 5 1.868,90
Septiembre 8.022,00 267,40 316,86 5 1,584,30
Octubre 7.611,17 253,70 300,63 5 1.503,15
Noviembre 15.812,59 527,08 624,58 5 3.122,90
Diciembre 4.835,59 161,18 190,99 5 954,95
60 días Bs. 20.363,70

AÑO 2008
Mes Comisión Bs./diario S/integral Art. 108 LOT Total Bs.
Enero 4.872,70 162,42 193,76 5 968,80
Febrero 10.642,10 354,73 423,19 5 2.115,95
Marzo 6.369,16 212,30 253,27 5 1.266,35
Abril 14.904,16 496,80 592,82 5 2.964,10
Mayo 10.620,00 354,00 422,32 5 2.111,60
Junio 7.862,38 262,07 312,64 5 1.563,20
Julio 12.007,91 400,26 477,51 5 2.387,55
Agosto 11.189,04 372,96 444,94 5 2.224,70
Septiembre 12.196,94 406,56 485,02 5 2.425,10
Octubre 16.811,59 560,38 668,53 5 3.342,65
Noviembre 9.289,26 309,64 369,40 5 1.847,00
Diciembre 11.617,10 387,23 491,96 5 2.309,80
60 días Bs. 25.526,80

AÑO 2009
Mes Comisión Bs./diario S/integral Art. 108 LOT Total Bs.
Enero 12.336,03 411,20 491,79 5 2.358,95
Febrero 16.297,78 543,26 649,73 5 3.248,65
Marzo 14.835,03 494,50 591,42 5 2.957,10
Abril 18.470,84 615,69 736,36 5 3.681,80
Mayo 16.372,22 575,74 652,72 5 3.623,50
Junio 11.660,59 388,68 464,86 5 2.324,30
Julio 20.128,20 670,94 802,44 5 4.012,50
Agosto 19.787,77 659,59 788,86 5 3.944,30
Septiembre 9.881,19 329,37 393,92 5 1.969,60
Octubre 18.178,33 605,94 724,70 5 3.623,50
Noviembre 14.343,52 478,11 571,81 5 2.859,05
Diciembre 23.522,69 784,08 937,75 5 4.688,75
60 días Bs. 38.931,70
AÑO 2010
Mes Comisión Bs. Diario S/integral Art. 108 LOT Total Bs.
Enero 8.187,65 272,92 327,30 5 1.636,15
Febrero 8.187,65 272,92 327,23 5 1.636,15
Marzo 4.256,00 141,86 170,09 5 850,45
Abril 2.927,98 97,59 117,01 5 585,05
Mayo 6.426,21 214,20 256,82 5 1.284,10
25 Bs. 5.991,90

- Antigüedad legal adicional, artículo 108 LOT: 20 días a salario variable, arroja la cantidad de Bs. 8.372,82, discriminados así:

Año Días Salario diario Total Bs.
2007 2 323,70 647,40
2008 3 592,82 2.371,28
2009 6 736,36 4.418,16
2010 8 117,01 936,08
Bs. 8.372,92

- Vacaciones anuales vencidas y no pagadas, artículo 219 LOT: 85 días por salario señalado por el actor, arroja la cantidad de Bs. 29.842,75, discriminados así:
Año días Salario diario Total Bs.
2006 15 272,92 4.093,80
2007 16 272,92 4.366,72
2008 17 496,80 8.445,60
2009 18 615,59 11.082,42
2010 19 97,59 1.854,21
Bs. 29.842,75

- Bono vacacional no pagado, artículo 223 LOT: 45 días por salario diario de cada año, arroja la cantidad de Bs. 15.795,39, discriminados así:
Año días Salario diario Total Bs.
2006 7 272,92 1.910,44
2007 8 272,92 2.183,36
2008 9 496,80 4.471,20
2009 10 615,59 6.156,90
2010 11 97,59 1.073,49
Bs. 15.795,39
- Vacaciones Fraccionadas año 2010, artículo 225 LOT: 1,25 X 214,20 = Bs. 341,15
- Bono vacacional fraccionado año 2010, artículo 225 LOT: 0,58 X 214,20 = Bs. 124,23
- Utilidades anuales no pagadas, artículos 133, 146 y 174 LOT, calculadas al salario promedio de cada año: Bs. 94.171,00, discriminadas así:

Año días Salario diario Total Bs.
2005 40 272,92 1.910,44
2006 60 272,92 2.183,36
2007 60 286,27 4.471,20
2008 60 356,61 6.156,90
2009 60 453,92 1.073,49
2010 5 214,20 1.071,00
- Indemnización por despido, artículo 125 LOT: 150 días x 214,20 = Bs. 32.130,00
- Indemnización sustitutiva del preaviso, artículo 125 LOT: 90 días x 214,20 = Bs. 19.278,00
Total Prestaciones Sociales…………………………………….Bs. 319.201,04
Adicionalmente, conforme al criterio de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N º 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, se ordena realizar experticia complementaria del fallo y se condena a la demandada, al pago de los siguientes conceptos:

1) El pago de los intereses sobre la Prestación de Antigüedad, desde la fecha en que se generan hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo, conforme a lo establecido en el orinal c) del Tercer Aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

2) Los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo hasta su definitivo pago.
3) La indexación causada por la falta de pago de la prestación de antigüedad, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta su definitivo pago.

4) La corrección monetaria del resto de los conceptos derivados de la relación laboral, que deberá calcularse desde la fecha de notificación de la demandada, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

5) Por último, si la demandada no cumpliere voluntariamente la sentencia, se ordena la corrección monetaria de las cantidades que arroje la experticia complementaria del fallo, para lo cual el Juez de ejecución deberá solicitar al Banco Central de Venezuela el índice inflacionario acaecido en la ciudad de Caracas desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, casos fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelgas tribunalicias e implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

IV
DISPOSITIVA
Por los razonamientos expuestos, este JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÒN JUDICIAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la ley, declara: 1) CON LUGAR la apelación ejercida por la parte demandante, en consecuencia, 2) SE REVOCA la sentencia proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de Barcelona, de fecha 5 de marzo de 2015, y se declara: 3) CON LUGAR LA DEMANDA, que por Cobro de Prestaciones Sociales intentó el ciudadano JOSE ANTONIO NAVARRO, venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad número 14.684.713, en contra de la sociedad mercantil INMADICA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 15 de marzo de 1994, bajo el N º 64, Tomo A N º 189, folios 249 al 252, por lo que se condena a pagar la cantidad de TRECIENTOS DIECINUEVE MIL DOCIENTOS UN BOLÍVAR CON CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 319.201,04). más los intereses moratorios y corrección monetaria que resulten de la experticia complementaria del fallo que se ordena realizar en la fase de ejecución, por un solo experto que designará el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo a quien corresponda la ejecución, por cuenta de la demandada.
Publíquese. Regístrese. Déjese constancia de la presente decisión en el copiador respectivo
Se condena en costas a la demandada por haber vencimiento total de la demanda.
Dada, Firmada y sellada, en el Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los ocho días del mes de junio del año dos mil quince. Años 205 º y 156º
El Juez,
Abg. Unaldo José Atencio Romero
La Secretaria,
Abg. Yessika Medina
En la misma fecha se cumplió con lo ordenado, se certificó y registró la presente decisión en el copiador respectivo. Conste La Secretaria,
BP02-R-2015-000124 UJAR/ua/YM