REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui - Barcelona Barcelona, cuatro de junio de dos mil quince 205º y 156º ASUNTO: BP02-R-2015-0000186 PARTES: RECURRENTE: MARIO CARVAJAL DIAZ, abogado en ejercicio, inscrito en el IPSA bajo el N° 9.430, domiciliado en la ciudad de Anaco, Municipio Autónomo Anaco, del Estado Anzoátegui, en su condición apoderado judicial de la sociedad mercantil INSTITUTO DE ESPECIALIDADES MÉDICAS, C.A. (IDEMCA), empresa Mercantil, inscrita en el Registro Mercantil, Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 16/04/1984, bajo el N° 8, tomo A-5, e inscrita en el RIF, bajo el N° J-08020091-8. CONTRARRECURRENTE: JAVIER VARGAS ALEMAN, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-13.788.831, abogado en ejercicio, inscrito en el IPSA bajo el N° 111.721, en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos ADALBERTO ANTONIO MEDOZA Y DARLINE CHIQUINQUIRA GONZALEZ CHOURIO, venezolanos mayores de edad, titulares de las Cédulas de identidad N° V-13.004.175 y V-15.409.023, respectivamente, domiciliados en la ciudad de Anaco, Municipio Autónomo Anaco, en representación de su hija Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) y, la ciudadana SANDRA THAIS ZULETA, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-6.833.105, domiciliada en el Sector 5, frente a la Calle Venezuela, frente a la farmacia SAAS, Cantaura, Municipio Pedro María Freites del Estado Anzoátegui. MOTIVO: DAÑOS MORAL SENTENCIA APELADA: La sentencia definitiva de fecha , trece (13) de Marzo del año dos mil quince (2015), dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio, del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, sede El Tigre, a cargo del Dr. CARLOS GUILLERMO ESPINOZA RONDON, que declaro parcialmente con lugar la demanda de DAÑOS MORAL, incoado por el ciudadano JAVIER VARGAS ALEMAN, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-13.788.831, abogado en ejercicio, inscrito en el IPSA bajo el N° 111.721, en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos ADALBETO ANTONIO MEDOZA Y DARLINE CHIQUINQUIRA GONZALEZ CHOURIO, venezolanos mayores de edad, titulares de las Cédulas de identidad N° V-13.004.175 y V-15.409.023, respectivamente, domiciliados en la ciudad de Anaco, Municipio Autónomo Anaco, en representación de su hija Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) actualmente, contra la ciudadana: SANDRA THAIS ZULETA y de manera subsidiaria a la empresa mercantil INSTITUTO DE ESPECIALIDADES MÉDICAS, C.A. (IDEMCA), ambos plenamente identificados anteriormente. ASUNTO PRINCIPAL: BP12-V-2012-0000143 Conoce esta Alzada las presentes actuaciones en virtud del Recurso de Apelación presentado por el ciudadano MARIO CARVAJAL DIAZ, abogado en ejercicio, inscrito en el IPSA bajo el N° 9.430, domiciliado en la ciudad de Anaco, Municipio Autónomo Anaco, del Estado Anzoátegui, en su condición apoderado judicial de la sociedad mercantil INSTITUTO DE ESPECIALIDADES MÉDICAS, C.A. (IDEMCA), empresa Mercantil, inscrita en el Registro Mercantil, primero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 16/04/1984, bajo el N° 8, tomo A-5, e inscrita en el RIF, bajo el N° J-08020091-8, contra la sentencia definitiva de fecha , trece (13) de Marzo del año dos mil quince (2015), dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio, del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, sede El Tigre, a cargo del Dr. CARLOS GUILLERMO ESPINOZA RONDON, que declaro parcialmente con lugar la demanda de DAÑO MORAL, incoado por el ciudadano JAVIER VARGAS ALEMAN, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-13.788.831, abogado en ejercicio, inscrito en el IPSA bajo el N° 111.721, en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos ADALBETO ANTONIO MEDOZA Y DARLINE CHIQUINQUIRA GONZALEZ CHOURIO, venezolanos mayores de edad, titulares de las Cédulas de identidad N° V-13.004.175 y V-15.409.023, respectivamente, domiciliados en la ciudad de Anaco, Municipio Autónomo Anaco, en representación de su hija Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), contra la ciudadana SANDRA THAIS ZULETA, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de identidad N° V-6.833.105y de manera subsidiaria a la empresa mercantil INSTITUTO DE ESPECIALIDADES MÉDICAS, C.A. (IDEMCA), antes plenamente identificada. En fecha 14 de Abril del año 2015, se recibió el expediente, por ante este Tribunal y se le dio la respectiva entrada al órgano. En fecha 21 de abril del año 2015, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia oral de apelación. En fecha 27 de abril del año 2015, se presentó escrito de formalización de la apelación por parte de la parte recurrente y demandada en el presente expediente, y en fecha 28 de del mismo mes y año, se agregó a los autos.- En fecha 13 de Mayo del año 2015, se procedió aperturar la audiencia pública y oral, en la hora indicada, dejándose constancia de la presencia de ambas partes tanto demandante y demandada. En dicha oportunidad se difirió el dispositivo del fallo para el día martes 20 de mayo del año 2015, a las once de la mañana. En fecha 20 de mayo del presente año, siendo la oportunidad procesal para dictar el dispositivo del fallo, este Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, procedió dictar el dispositivo del fallo con la presencia de la parte recurrente y en fecha 27/05/2015 de dicto auto acordando diferir la publicación de la sentencia, por una sola vez, por un lapso no mayor de cinco días, contados a partir de la fecha indicada. Esta Juzgadora para decidir observa: 1.- De la formalización de la parte demandante recurrente: En el escrito de formalización de la parte demandante y recurrente, a través del apoderado judicial de la empresa co-demandada y recurrente Abg. Mario Carvajal Días, alega: Que ratifica todo lo alegado, en relación a la Empresa IDEMCA Alego la cuestión previa, referida que en la fase de sustanciación, se hizo valer la falta de cualidad de IDEMCA, para sostener el juicio, la cual fue declarada sin lugar, por el Juzgado de Mediación y Sustanciación, y sobre esa decisión, se interpuso Recurso de Apelación. Hecho que fue igualmente solicitado en la audiencia de juicio, el cual fue igualmente rechazado por el Juez correspondiente Alega que lo decidido por los jueces de instancias violenta el principio de la confianza legítima, pues fue invocada para el sustento de la misma la sentencia de la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, N° 484 de fecha 12/04/2011, donde señala dicha sentencia que la profesión de la medicina es una profesión liberal , por lo que lo rigen las normas del Derecho Civil, y no las normas de Derecho Mercantil, por lo que la responsabilidad de sus actos y omisiones es una responsabilidad personalísima, y tomando en cuenta que la jurisprudencia es la base de la seguridad jurídica por que crea la expectativa en los usuarios del sistema de justicia, de que las condiciones procesales sean siempre las mismas, sin que sean modificadas caprichosamente, sorprendiendo con ello la buena fe de los intervinientes y usuarios de la justicia (Sentencia N° 613 de fecha 15/05/2012, Sala Constitucional, caso BLACK & DECKER de Venezuela). Que el criterio imperante para el momento que se presentó la demanda, siendo que el criterio dominante es que el acto médico es personalísimo, por lo que el médico es el único responsable civilmente si no se logra demostrar la dependencia. En relación con el ente dispensador de salud. La sentencia interlocutoria recurrida no fundamenta la misma en la prueba de la relación de dependencia que exige el artículo 1191 del Código Civil, si bien es cierto relaciona las pruebas de las partes, no realiza ningún análisis de las mismas sobre lo alegado de la no dependencia ente el médico y la clínica. Como argumento de la falta de cualidad, ya que no basta con tomar nota de las pruebas, es necesario que las mismas sean analizadas, valoradas y apreciadas respecto a lo alegado en autos. Por lo que la recurrida incurre en el vicio de inmotivación por silencio de prueba. Otro argumento esgrimido por el a quo, el cual es evidente que tanto el médico, por el hecho de la intervención quirúrgica, así como el Instituto, como ente mercantil, obtienen ingresos económicos, por esa actividad perfectamente legal y que no puede ser considerado un hecho ajeno, cuando el médico incurre en error, si la institución hospitalaria, obtiene un beneficio económico, esta tesis esgrimida, la tesis del riesgo provecho, ya ha sido superada en materia de responsabilidad civil por hecho ajeno, por la tendencia de estimar que esa es una responsabilidad objetiva. Ante tal argumento la corresponsabilidad como principio implica la búsqueda de mayores posibilidades de reparación del daño causado a la victima, pero ese principio no puede desnaturalizar el ordenamiento jurídico positivo, y sobre todo no puede ignorar la subsunción de lo hechos en la norma jurídica, de ahí pues que si la clínica no es principal del médico, porque no lo elige como su dependiente, no le imparte ordenes, ni instrucciones, no se puede aplicar la consecuencia jurídica de la responsabilidad civil de la clínica, conforme el artículo 1191 del C.C. . En cuanto a los alegatos de fondo, insiste la parte recurrente que no hay prueba de la relación de dependencia, carga que correspondía a la parte demandante, quien fue muy limitado y se vio beneficiado por la apreciación de la prueba, por lo que correspondía a la victima probar la condición de dependiente del sujeto que ocasiona el daño. Es importante señalar que la empresa IDEMCA, probo con la factura emitida con ocasión al acto médico, que tan solo se limitó a poner a la orden del médico tratante, los servicios derivados de la infraestructura para dispensar salud, así como el manejo económico y administrativo de dichos servicios, incluidos los honorarios médicos y la retención impositiva, por lo tanto, el acto médico lo llevo a cabo el profesional médico, sin intervención, instrucciones y ordenes de la clínica. Pero esta prueba no fue valorada por el juez a quo, sino que lo hizo al contrario, para derivar el provecho económico de IDEMCA que fue el factor desencadenante de la responsabilidad de la clínica. Manifestó la parte recurrente, que, en cuanto la solidaridad pasiva, que en caso de que se estime que IDEMCA, es responsable civilmente, el acto médico causante del daño es cierta la aplicación del artículo 1195 del C.C. en cuanto a que la obligación solidaria de reparar, y ello implica que los deudores están obligados a una misma cosa, al pago de la totalidad., sin embargo el juez a quo, condena por separado a ambos, demandados, y por montos diferentes, y con gravedad que el sujeto causante daño es nominalmente inferior que el de la empresa IDEMCA, sin tomar en cuenta la capacidad economía de las parte., cuando el artículo 1195 del C.C. impone la obligación al juez condenar al pago según la gravedad de la falta y si es posible establecer el grado de responsabilidad de lo obligado, y que la repartición se hará por partes iguales, siempre la condena será una y lo que variará será la alícuota que corresponda a cada obligado, en función de la gravedad de la conducta de la producción del daño, o de la capacidad económica. Lo cual no hizo. El juez a quo en su sentencia no fundamenta las razones por las cuales impuso condenas distintas a los codemandados. Alegó además la parte recurrente en cuanto a la condena a la indexación de la indemnización del daño moral, e invoca la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 17/05/2000, que señala que la indexación procede desde la fecha de sentencia y hasta la ejecución total del fallo. Al respecto debemos señalar la reparación del daño moral no es indexable, según sentencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, (sent. de fecha 19/03/2004, caso: Aceros laminados, C.A.), lo cual es ratificado por la sentencia de fecha 632 de fecha 15/10/2014. Y la jurisprudencia invocada se inspira en el Derecho del Trabajo, que si bien es materia de remisión a la LOPNNA, los principios y motivaciones filosóficas son distintas y el Juez debió motivar en razones de hecho y de derecho que lo llevaron a la invocación del criterio jurisprudencial en materia de protección de niños, niñas y adolescentes y para culminar la indemnización por daño moral esta en función de una deuda de valor cierta, líquida y exigible, y la indemnización daño moral, no atiende a esos parámetros, por lo habiéndose recurrido la setenta, la cuantificación del daño esta expuesta a la decisión del superior, que conoce ex novo del caso, quedando de esta manera fundamentado el recurso de apelación con la sentencia interlocutoria y la definitiva. 2.- DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR: De los antecedentes del Caso: Este Tribunal Superior del análisis del expediente en cuestión, observa que el presente procedimiento se inició por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, extensión El Tigre, en fecha 21/03/2012, alegando la parte demandante que: el 13-04-2011, fue admitida en el Instituto de Especialidades Médicas, C.A (IDEMCA), según historia clínica que la niña de autos es hospitalizada e intervenida quirúrgicamente por la Dra. Sandra Zuleta, médico oftalmóloga para realizar “La exploración y el sondaje de las vías lagrimales del ojo izquierdo”, en dicha operación además de la médico oftalmólogo intervino el ciudadano José Calderón como médico anestesiólogo. Que durante la operación el equipo médico conformado por el grupo de médico antes señalado, yerro al operar el ojo derecho de la niña cuando según el diagnostico debió operarse el ojo izquierdo, que la conducta negligente del equipo médico quedo de manifiesto en el informe médico de fecha 13-04-2011, donde consta que los mismo por confusión operaron el ojo equivocado sometiendo a la menor a una intervención quirúrgica innecesaria, en el ojo derecho que no presentaba ningún tipo de sintomatología, interviniendo a la niña nuevamente para operar el ojo realmente afectado. A partir de entonce surgen unas series de situaciones irregulare que al punto que la MÉDICO Sandra Zuleta, reconoce que IDEMCA, le falsifica la firma del padre de la niña y la suya propia con el fin de cobrarle al seguro mercantil la suma que por la intervención quirúrgica correspondía pagar, siendo esta acción fraudulenta porque la niña fue intervenida quirúrgicamente erróneamente y tuvo que ser por tercera vez intervenida, en el Hospital Metropolitano de Maturín, C.A y un seguimiento post-operatorio de 10 meses aproximadamente, por cuanto las operaciones realizadas en IDEMCA por la Dra. Sandra Zuleta no corrigieron la afección de la niña y a la familia el desgaste físico y emocional profundo, causándole un daño moral. El padre de la niña practico una inspección judicial en la instalaciones de la Clínica, en fecha 26/08/2011, detectándose entre otras cosas, medicamentos vencidos, la cocina presentaba insalubridad u chiripas, y en la cava de refrigeración hay productos y comidas aptos para el consumo humano ligados con desperdicios. Por ello demandaron a la Dra. Sandra Zuleta , antes identificada y solidariamente al INSTITUTO DE ESPECIALIDADES MÉDICAS, C.A. (IDEMCA), igualmente antes descrita, por DAÑO MORAL causado a la menor y a su grupo familiar, estimando la misma en la suma de SEISCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. 650.000,oo), es decir, SIETEMIL DOSCIENTOS VENTIDOS CON VEINTIDOS ( ut 7.222.22) , unidades tributarias. Presentaron como pruebas, la inspección extrajudicial, donde se dejo constancia de la historia clínica de la niña y el diagnóstico hecho por la Dra. SANDRA ZULETA, donde se dejó constancia el error cometido, Informe médico del Dr. MARTIN BERMUDEZ, quien sometió a la niña a una tercera intervención quirúrgica. Copias certificadas realizadas por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso para los Bienes y Servicios (INDEPABIS), Y Fotografías de la niña y Solicitaron la prueba de informes solicitan se oficiara al Hospital Metropolitano Maturín, C.A. ubicado en la Vía La Cruz, Km i, Prolongación Avenida Libertador, cruce con Cruz Peraza, en Maturín, Estado Monagas, para que informara sobre la nueva intervención quirúrgica de a niña y el motivo de la misma. La demanda fue admitida en fecha 03/04/2012, librándose las correspondientes boletas de notificación, así como la comisión respectiva al Juzgado de Municipio Anaco y al Juzgado del Municipio Pedro María Freites de esta misma Circunscripción Judicial. La Dra. Demandada SANDRA ZULETA, a través de su apoderado judicial se dio por notificada en fecha 12/04/2012 y la empresa IDEMCA, fue notificada a través de la asistente administrativa en fecha 23/04/2012, la Fiscal 12 del Ministerio Pública fue notificada en fecha 11/05/2012. Una vez certificada por la Secretaria la notificación de las partes demandadas, en fecha 14/05/2012, fue fijada la audiencia de mediación para el día 24/05/2012, la cual fue realizada en la oportunidad fijada, sin que las partes llegaran a ningún acuerdo, prolongándose dicha audiencia para el día 06/06/2012. En fecha 06/06/2012, se celebro la prolongación de la audiencia preliminar en fase de mediación y a solicitud de parte fue prolongada para el día 18/06/2012, por cuanto en ese día no hubo audiencia en el Despacho Primero de Mediación, y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescente del Estado Anzoátegui, extensión el Tigre, la misma fue reprogramada para el día 27/06/2012, en dicha oportunidad se dejo constancia que las partes no llegaron a ningún acuerdo por lo que fue concluida la fase de mediación de la audiencia preliminar. En fecha 28/06/2012, fue fijada la audiencia preliminar en fase de sustanciación para el día 26/07/2012, en fecha 11/07/2012, fue presentado escrito de promoción de pruebas por parte del apoderado judicial de la parte demandante consignando original de inspección extrajudicial donde se deja constancia de la historia médica de la niña y el diagnóstico realizado por la Dra. Demandada Sandra Zuleta, constancia del error cometido en operar el ojo derecho, y donde dicha galeno admite que la firma del padre de la niña fue falsificada probando con ello el hecho ilícito y la aptitud negligente de la clínica, igualmente consignaron informe médico emitido por el Dr. Martín Bermúdez, médico cirujano oftalmólogo adscrito al Hospital Metropolitano Maturín, C.A, donde consta la tercera operación a que fue sometida la niña, Asimismo, se consignaron copias certificadas de la inspección realizada por el INDEPABIS, en el Instituto de Especialidades Médicas Compañía Anónima, (IDEMCA), donde se demuestran las condiciones insalubres y la presencia de medicamentos vencidos y no aptos para los pacientes; se solicito asimismo se oficiara al Hospital Metropolitano Maturín, C.A. ubicado en la Vía La Cruz, Km i, Prolongación Avenida Libertador, cruce con Cruz Peraza, en Maturín estado Monagas, para que informara sobre la nueva intervención quirúrgica de la niña y el motivo de la misma y fotografías de la niña, las cuales fueron debidamente agregadas a los autos. En fecha 16/07/2012, la empresa Instituto de Especialidades Médicas Compañía Anónima, (IDEMCA), a través de sus apoderados judiciales Mario Carvajal Díaz y Mario José Carvajal Hernández, dieron contestación la demanda, alegando que no se le puede imputar una responsabilidad civil planteada en la demanda y que la pretensión contra IDEMCA debió ser declarada inadmisible por no ser el agente del daño y porque no puede asumir un hecho y una responsabilidad ajena. En el capitulo II el THEMA DECIDENDUM, que la demanda pretende obtener la reparación de un daño moral causado a la niña por el hecho propio de la Dra. Sandra Zuleta así como de IDEMCA, para responder por el hecho ajeno por el articulo 1191 del Código Civil, que la demanda no exige reparación del daño moral por la supuesta falsificación de la firma del padre de la niña para cobrar la indemnización de la póliza de seguros, que tal situación alegada son situaciones de hecho extrañas a la pretensión, tanto así que la falsificación alegada cursa por ante las autoridades del CICPC, por denuncia impuestas por el demandante, que nada tiene que hacer el procedimiento del INDEPABIS, porque de ser ciertos los hechos denunciados médicos vencidos y falta de salubridad la demanda no alego un daño cierto y actual derivado de las circunstancias denunciados ante el INDEPABIS. En cuanto al capitulo III de la contestación de la demanda en la cual contradicen en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho y en el capitulo IV, alegan la falta de cualidad o de legitimación pasiva para sostener el juicio por parte de la empresa IDEMCA, ya que esta no puede asumir el daño subsiguiente responsabilidad por el hecho ajeno el articulo 1196 del Código Civil, en concordancia con el 1191. Que IDEMCA no participó en el acto médico que acusan los actores como causa eficiente del daño, que es cierto que la niña fue ingresada en la Clínica por la Doctora, antes mencionada y que fue intervenida quirúrgicamente ese día y que de esos hechos nada tiene que ver IDEMCA porque la operación la realizo la Dr. Zuleta y que ella esta exenta de asumir cargos productos de un hecho ajeno. IDEMCA al igual que otras Instituciones son dispensadoras de salud ofrece servicios hospitalarios a los pacientes remitidos por los médicos tratantes quienes ejercen su profesión libremente y son ellos los que pactan los honorarios por separados IDEMCA no tiene interés legitimo alguno en la relación contractual establecida entre el médico, el paciente o su representante ya que IDEMCA solo cobra un porcentaje a los médicos por manejo administrativo de sus honorarios profesionales y los pacientes eligen libremente al médico, la Dra. Zuleta fue la que fijo directamente sus honorarios profesionales no mercantiles con su paciente sin la ingerencia de IDEMCA, esta solo esta autorizada por el médico tratante para administrar el procedimiento cobro de honorarios así como realizar las retenciones que legalmente haya lugar. Que el proceso burocrático es: a) el médico en ejercicio libre de su profesión acuerda sus honorarios profesionales con el paciente interesado y después los comunica al Departamento de Administración y/o facturación de IDEMCA, indicando el monto fijado por concepto de honorarios profesionales: b) los honorarios son registrados en la “cuenta administrativa del paciente”, con el fin de poder reflejarlos en la factura que emite IDEMCA por servicios médicos generales; c) la factura se expide por IDENCA una vez conste el alta médica (médico tratante); d) los honorarios profesionales son administrados por IDEMCA y pagados al médico cuando es cancelada la factura. (…) retiene a los médicos en libre ejercicio de su profesión, el impuesto sobre la renta(…) que ese procedimiento queda reflejado en la factura (…)ese procedimiento administrativo plasmado en relación con los médicos tratantes en el libre ejercicio de su profesión. Permite deducir a primera vista que no existe ningún vinculo de dependencia y autoridad de IDEMCA sobre la médico SANDRA THAIS ZULETA BRACHO.(…) que no hay culpa directa de IDEMCA, ni tan siquiera culpa difusa…El único vinculo que une a la Dra. ZULETA con IDEMCA, es que pasa consulta en un consultorio propiedad de la clínica, y cabe advertir que todo el instrumental, equipo, incluido el instrumental quirúrgico es de su propiedad, así como hospitalizar al paciente y realiza procedimientos o técnicas de tratamiento propios de su especialidad…ese vinculo descrito entre la médico e IDEMCA no puede generar jamás relación de dependencia mucho menos de autoridad (..) la responsabilidad civil –e existir- recae sobre el médico y de ninguna manera esta a cargo de IDEMCA. (…)La responsabilidad civil del centro asistencial pudo verse comprometida si el médico hubiese estado al servicio de la clínica, es decir, fuera su empleado o dependiente, o si los demandantes hubiesen contratado directamente con IDEMCA y ésta faltare a su deberes y obligaciones relativos a la hospitalización o la utilización de los diversos servicios prestados por la clínica (…) Por tal motivo IDEMCA estará libre de responsabilidad siempre que no se produzca un daño por accidente en el cuidado que ella garantice (…) no hay tal responsabilidad por hecho ajeno por lo que resulta improcedente el alegato que esgrimen los demandantes según el cual el médico señalado como agente del daño compromete la responsabilidad de IDEMCA, por ser dependiente de la clínica (..) no es aplicable el artículo 1191 del Código Civil, toda vez, que la Dra. ZULETA es un profesional liberal, no sometido a órdenes de IDEMCA, y esa profesional de la medicina contrato directamente con los padres de la niña (…) En conclusión, la falta de cualidad de cualidad pasiva de IDEMCA para sostener el juicio justifica en la no dependencia de la Dra. SANDRA THAIS ZULETA BRACHO ni la clínica, ni a sus instrucciones o autoridad. Hay una ausencia total de autoridad o dirección de IDEMCA sobre la actividad médica, entendida y conceptualizada como ACTO MÉDICO PURO que en consonancia con la normativa legal vigente y la doctrina especializada, atribuyen responsabilidad de manera personal y directa al médico. Señalo la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 484, del 12/04/2011. En cuanto a la falta de cualidad activa de Adalberto Antonio Mendoza Reyes y Darline Chiquinquirá González Chourio. Alega la parte demandante la falta de cualidad de los mencionados ciudadanos que actúan no solamente como representantes legales de su hija obre la que ejercen la patria potestad y en ejercicio de sus propios y legítimos derechos, afirman que la conducta daños sometió a la familia de la menor en un desgaste físico emocional profundo por estar en la agonía de la incertidumbre por la nueva intervención quirúrgica en vista de eso se incremento la angustia de la familia de la menor y que la parte demandante solicita la indemnización del daño moral causados a la niña y a su grupo familiar. Que dichos señores no tiene legitimación suficiente para reclamar indemnización, reparación o compensación alguna por las consecuencias morales del posible sufrimiento de su hija, y ese derecho le corresponde únicamente a la niña y no a sus padres, y eso viene dado porque el daño moral o “no patrimonial” es el resultado final de una violación a los derechos personalísimos e la victima y la falta de legitimación activa de los demandantes Adalberto Antonio Mendoza Reyes y Darline Chiquinquirá González Chourio deviene de la contundencia de la hermenéutica como única interpretación posible que impone el precepto incluido en el artículo 1196 del Código Civil. En cuanto a lo Alegado por la parte demandada referido DEL DERECHO EN LA ESTRUCTURA DE LA DEMANDA, en la demanda los mencionados demandantes exigen para si y para su hija, de manera conjunta, una cierta cantidad de dinero, que la técnica procesal exige que el reclamo dinerario se haga por separado, en el sentido de que cada sujeto procesal exponga sus razones de hecho y de derecho que les permita justificar el pago de una determinada suma de dinero en compensación a los agravios sufridos y ello atenta con lo principio dispositivo contenido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, y por ende el Tribunal tendría que desestimar la pretensión del daño moral, ya que no puede suplir una carga procesal a los demandantes, el de plantear adecuadamente su pretensión. Y que la función jurisdiccional aplicando el señalado principio de que el Juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos, o pena de incurrir en incongruencia positiva, y ello deviene en declarar sin lugar la presente demanda. Por ello solicitó que la demanda sea declarada sin lugar en lo respecta a su representada. En fecha 16/07/2012 la representación judicial de la parte demandada IDEMCA, presentó su respectivo escrito de pruebas, señalando como prueba documental: Copia de la factura emitida por la IDEMCA, por concepto de la atención médica de la niña de marras, factura que fue pagada por la empresa de Seguros y que en dicha factura aparecen relacionados los honorarios profesionales de los médicos especialista que intervinieron en el procedimiento de atención médica a la niña. Se indica que los honorarios de los médicos los cobra la empresa y deja expresa constancia que son para un tercero (médicos) conforme lo dispone el artículo 10 de la ley de Impuesto Sobre la Renta, y que solo con ello se prueba que IDEMCA le presta a la médico Demandada SANDRA ZULETA, el servicio de administración de los honorarios devengados en el acto médico y específicamente en la atención médica dispensada a la niña de autos. } Promovió igualmente la relación de honorarios médicos de la Dra. Sandra Zuleta, y que la misma aparece recibida por la citada médico y que la retención que se le hacen es por el Impuestos Sobre la Renta y por los servicios médicos administrativos que los cobra IDEMCA, por lo que con ello se demuestra que IDEMCA no tiene nada que ver con el acto médicos sino solamente con la administración, cobro de honorarios médicos y los servicios de hospitalización. Solicitaron la prueba de informes requiriendo se oficie a la empresa MERCANTIL SEGUROS C.A., informes sobre la existencia y recepción en original de la factura N° 228.714, emitida por IDEMCA, para la Sociedad Mercantil Seguros C. A., y solicitaron la prueba testimonial de la ciudadana MAIGUALIDA HILARRAZA MALAVE. La parte demandada Sandra Thais Zuleta Bracho a través de apoderado judicial Elis Rafael Zamora Sánchez, presento escrito de pruebas y solicito prueba de experticia, prueba de experticia médico-legal en la persona de la niña de marras, experticia sobre la situación socio-económica de la médico Sandra Zuleta y su capacidad para responder por la cantidad demandada. Y como prueba documental consigno copia fotostática del impuesto sobre la renta, solicito la prueba de informes al Centro Médico Santa Ana C.A., para que informen sobre las cantidades pagadas mensualmente a la Profesional de la medidita durante el año 2011, al igual que la empresa IDEMCA, requiriendo la misma información y como prueba testimonial al ciudadano JOSE ANTONIO CALDERON ARACHE. El representación judicial de la ciudadana SANDRA ZULETA dio contestación a la demanda contradiciendo la demanda en parte y con limitación, en el capitulo II referido la falta de cualidad del demandante alegando que los señores Adalberto Antonio Mendoza Reyes y Darline Chiquinquirá González Chourio, demandaron en su condición de padres y en su sus propios derechos y la de su menor hija y que es claro el articulo 1196 cuando reconoce indemnización a la victima, y es solamente se da en caso de la muerte de la victima, por lo tanto los señores antes mencionados no tienen legitimación activa para solicitar indemnización alguna. En el capitulo III referido a la contestación, razones y defensas, alega que el procedimiento de sondaje de las vías lagrimales realizado a la adolescente que aconseja que el niño presenta un lagrimeo mas o menos continuo y la maniobra quirúrgica consiste en pasar una sonda a través de las vías lagrimales hasta el meato inferior con el fin de permeabilizar sus conductos. A veces es suficiente una sola maniobra pero a veces hay que repetirlas mas de una vez siempre y cuando la obstrucción no sea por la conclusión de un orificio o conducto normal del cuerpos humanos, de las vías lagrimales, que dicho procedimiento es una cirugía ambulatoria, que según la resolución emanada del Ministerio de Sanidad y asistencia Social, hoy Minist3erio Popular para la Salud, publicado en gaceta oficial N° 36.515, de fecha 12/08/1998, es aquella que el paciente puede ser restituido e incorporado prontamente en sus actividades en el seno de su vida familiar y que no requiere que el paciente sea hospitalizado y la anestesia puede general, regional o local, procedimiento que fue indicado por la médico Sandra Zuleta aplicándole anestesia general, en el informe médico se alude que la maniobra se realizo en el ojo derecho de la niña paciente, se evidencio escasa secreción conjuntival en el fondo del saco derecho, se practico sondaje en las vías lagrimales derechas las cuales no estaban completamente libres o sin obstrucción (estrechas de vías), se irrigo con solución y se evidencio el paso libre de esta, se procedió a la asepsia y antisepsia de parpado derecho y se colocaron campos estériles y se aplico anestesia tópica. La niña fue sacada del quirófano en presencia de sus padres quienes alertaron que la maniobra se llevo a cabo en el ojo equivocado (ojo derecho). La niña aun sedada fue ingresada de nuevo al quirófano y bajo el mismo efecto de la anestesia endovenosa se procedió a realizar el mismo procedimiento en las vías lagrimales izquierdas resultando exitoso, fue entregada a sus padres con indicaciones de antibióticos y esteroides tópicos, que debían administrarse por una semana, la niña no volvió a consulta y se desconoce la evolución durante el post operatorio. Que siendo este acto quirúrgico una cirugía ambulatoria y que si bien hay manipulación invasiva de las vías lagrimales esta es minima y de uso frecuente en esa patología y que pueden ser necesarios mas de un sondaje. En cuanto a la defensa de imputación de responsabilidad civil como punto previo, alega que su representada es una profesional de la medicina en la especialidad de oftalmología, que presta su concurso profesional en el libre ejercicio de su profesión, que no esta sometida a la subordinación o dependencia de la sociedad de comercio IDEMCA, que tiene su consulta en dicho fondo de comercio en el horario los días y las veces que fija según su libre albedrío y hospitaliza pacientes y utiliza la dotación de equipos médicos y personal que si dependen de la clínica y que autoriza a la clínica para que a través del departamento de administración facture y cobre sus honorarios profesionales y la clínica retiene un porcentaje sobre los honorarios profesionales obviamente convenidos con el médico, la Niña fue recibida por el servicio de emergencia y cumplido todos los requisitos de admisión practicándose la cirugía electiva y ambulatoria. En cuanto a la responsabilidad civil su representada acepta el diagnóstico de la obstrucción lagrimal izquierda cual es el correcto y que por descuido realizo la técnica de exploración y sondaje de vías lagrimales en el ojo derecho, pero rechaza que ese hecho le haya causado un daño moral a la niña paciente porque es necesario que se incurra en un hecho ilícito como lo señala el artículo 1185 del Código Civil y en ausencia del daño físico o lesión corporal no habrá daño moral que reparar, que la lesión corporal supone un daño para el cuerpo mente o emociones, en el caso en estudio la niña paciente, no sus padres debe haber soportado una lesión corporal que le haya causado sufrimiento en sus sentimientos, afecciones creencias, honor y reputación y que su representada al hacer el procedimiento en el ojo derecho no ocasionaba daño material a la niña, corresponde entonces a la victima de probar el daño o lesión corporal que es la causa eficiente de ese sufrimiento, se insiste que no se le ha ocasionado a la niña ningún daño o lesión corporal por el procedimiento realizado en el ojo derecho. En cuanto a la cuantificación del daño moral que en caso de desecharse la defensa antes señalada explican la doctrina del máximo Tribunal en relación a la cuantificación del daño moral Sentencia N° 144 de fecha 07/03/2000 en el caso de José Francisco Tesorero contra Hilados Flexilon C.A., indica que tal indemnización no debe significar un enriquecimiento para la victima sino el resarcimiento del dolor sufrido y que las fotografías promovidas en el proceso lo que demuestran la apariencia física de la niña y no prueban otro hecho normal que produce la patología, porque salvo graves y raras complicaciones el proceso de sondaje no afecta para nada el ojo y por lo tanto la lesión. Que la Dra. Sandra Zuleta pertenece al extracto económico denominado clase “C”, con un ingreso familiar en promedio mayor a diez mil bolívares y que practica libremente su profesión en los centros médicos Santa Ana e IDEMCA, con un ingreso anual de BS. 119.673, en el año 2011 en la primera de las clínicas y en la segunda de BS. 41.706, 79, con un promedio mensual de Bs. 13.448.41, señalo una serie de jurisprudencias de la Sala Social quedando así contestada la demanda. En fecha 26/07/2012 se realizó la audiencia preliminar en fase de sustanciación con la presencia de las partes tanto demandante y demandados, a través de sus apoderados judiciales, la misma fue prolongada para el 09/08/2012, y en dicha oportunidad se realizó la misma con la comparecencia igualmente de las partes involucradas en el proceso , y la misma fue prolongada para el 20/09/2012, la cual fue prolongada para la materialización de la prueba, se libraron los oficios solicitando los informes solicitados a: Hospital Metropolitano de Maturín, , al Centro Médico Santa Ana C.A., a IDEMCA, Mercantil de Seguros C.A.: Se oficio al equipo multidisciplinario para la realización del informe social y económico a la demandada SANDRA ZULETA. En fecha 10/10/2012, se dio continuidad a la audiencia preliminar en la fase de sustanciación, con la comparecencia de las partes para la realización de la designación de los expertos, para la realización de las experticias realizadas, se oficio al Hospital Luis Felipe Guevara Rojas, con sede en El Tigre, para que informe sobre un médico oftalmológico, y que remitieran el curriculum para ser designado experto. En fecha 29/11/2012, se aboca al conocimiento de la causa la Jueza designada para el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, sede El Tigre, ordenando librar oficio al Hospital Luis Felipe Guevara Rojas, con sede en El Tigre. En fecha 08/01/2013 se dio por terminada la fase de sustanciación y el expediente fue remitido al Juez de Juicio en esa misma fecha por oficio y fue recibido por este en fecha 10/01/2013, quien le dio entrada y en fecha 11/01/2013, se fijó la audiencia oral de juicio. En fecha 21/02/2013 fue designada como experto a la médico oftalmológico ciudadana THAMARA DEL CARMEN PADRO QUIJADA, librándose la respectiva boleta de notificación para su aceptación o excusa al cargo. En fecha 12/04/2013 fue diferida la audiencia oral de juicio, por la alta de materialización de prueba. En fecha 25/04/2013 se aboca al conocimiento de la causa el Juez CARLOS GUILLERMO ESPINOZA, y ordenó la continuidad del presente expediente. En fecha 27/05/2013 se recibió el informe social realizado a la parte demandada SANDRA ZULETA. En fecha 30/05/2013, oportunidad para la realización de la audiencia oral de juicio y con la presencia de las partes y tomando en consideración que falta una prueba por materializar, se acordó el diferimiento de la misma, hasta tanto conste en autos las resultas de la prueba que falta por materializar. En fecha 07/11/2014 el juez de la causa acordó una reunión con las partes, la cual fue realizada en fecha 27/11/2014, acordándose una 2da reunión para el 17/12/2014, la fue realizada en dicha oportunidad. En fecha 12/01/2015 fue fijada la audiencia oral de juicio para el 26/02/20015, la cual se reali8zaó en dicha fecha con la presencia de las partes, la cual fue prolongada para el 11/03/2015. En fecha 02/03/2015 se traslado y constituyó el Tribunal de juicio asistido del equipo multidisciplinario en la casa de habitación de la niña. La niña de marras fue llevada por sus padres en fecha 03 de marzo del año 2015, quien fue entrevistada conjuntamente con el equipo multidisciplinario y se consigno dibujo realizado por ella. En fecha 04/03/2015, se dio continuidad a la audiencia de juicio oral, dictándose el dispositivo el fallo, declarando parcialmente con lugar la misma. En fecha 13/03/2015, se dicto el extenso del dispositivo del fallo y en fecha 25/03/2015 se acodó un computo de despacho de secretaria, desde la fecha de haberse dictado la sentencia y hasta los cinco días para la interposición de los recursos. En fecha 25/03/2015 la parte demandante apeló de la decisión, la cual fue declarada inadmisible por extemporánea y en fecha 18/03/2015 apela la representación de la parte demandada (IDENCA), la cual fue oída en ambos efectos y emitida a este Tribunal superior en fecha 15/03/2015 y recibida por este Tribunal en fecha 14/04/2015. De la sentencia apelada. El Juez A quo, al momento de proferir su fallo, lo hace en los siguientes términos: (…) en el caso que nos ocupa, la parte codemandada, ciudadana SANDRA THAIS ZULETA BRACHO, ya identificada, admite que intervino quirúrgicamente, en forma deliberada a la niña y por error o descuido, ejecuto el procedimiento en el ojo derecho de la niña, debiendo aplicarlo en el ojo izquierdo. Es evidente, que tal conducta puede calificarse de imprudente y que no fueron cumplidos los procedimiento médicos correspondientes, en efecto es inexcusable que un profesional de la medicina especialista en Oftalmología, puede equivocarse en distinguir entre el ojo derecho y el izquierdo, por lo que es de razonar que dicho error es injustificable, consta en autos que la codemandada exploro, evaluó y diagnosticó a la niña en el proceso postoperatorio, es decir, tenia pleno conocimiento del diagnostico presentado por la niña, ya que fue ella misma, quien lo emitió, por lo que estamos frente, a lo que los autores patrios denominan conducta imprudente profesional, en el caso que nos ocupa, de la medicina. Por otro lado, ante al admisión por parte de la codemandada del hecho causante del daño, es evidente que se establece en forma diáfana, la relación de causalidad entre el hecho alegado por la parte actora y la actuación de la codemandada, existe una relación inequívoca entre el agente causante del daño y la victima, por lo que considera este operador de justicia, que la codemandada esta obligada a indemnizar a la niña por concepto de daño moral, en fundamento por lo establecido den los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil. En cuanto a la responsabilidad de la codemandada, INSTITUTO DE ESPECIALIDADES MEDICAS, C.A., (IDEMCA), ya identificados, de la lectura del escrito de contestación de la demanda, se puede observar que los apoderados de este codemandada, admiten como cierto que el procedimiento quirúrgico de la niña, fue practicado en la sede de la empresa. En el mismo escrito de contestación acepto y admitió el hecho, que la intervención quirúrgica fue practicada a la niña y ejecutado por la codemandada. El alegato de los apoderados judiciales de la empresa codemandada, para eximir la responsabilidad de la codemandada, por el hecho alegado, consiste en que la empresa ofrece servicios hospitalarios a los pacientes remitidos por los médicos tratantes, quienes ejercen libremente su profesión, los apoderados alegaron que la empresa no tiene interés alguno en la relación contractual establecida entre el medico, el paciente y la codemandada. Observa este operador de justicia que consta en los autos, que la facturas con ocasión a la intervención quirúrgica de la niña, fue emitida por la codemandada. Como podemos observar, en la intervención médica de la niña, así como sus tramites administrativos inherentes, intervinieron y participaron, tanto la medico codemandada, quien practico la mismas, así como la codemandada INSTITUTO DE ESPECIALIDADES MEDICAS, C.A., (IDEMCA), ya identificados, esta ultima interviene con la utilización de sus instalaciones del inmueble, diseñado para prestar servicios médicos, también participo, como la encargada de expedir las correspondientes facturas, por el servicio medico prestado, para su correspondiente cobro. Es evidente que tanto el medico, por el hecho de la intervención, así como el Instituto, como ente mercantil, obtienen ingresos económicos, por esta actividad perfectamente legal. (…) Para cuantificar la indemnización con ocasión del daño a la niña este operador de justicia, debe recurrir a la jurisprudencia imperante dictada por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de Marzo de 2002, con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DIAZ, la cual copiamos parcialmente: (…). En el caso que nos ocupa, estamos frente a un daño causado por la imprudencia de una profesional de la medicina, con especialidad de oftalmología, equivoco por descuido, el procedimiento jurídico para realizar exploración y el sondaje en las vías lagrimales, que en principio debía practicar en el del ojo izquierdo, equivocando dicho procedimiento en el ojo derecho de la niña. Al momento de la práctica de la intervención, la niña victima tenia dos (02) años de edad, a pesar de su escasa edad, en forma intempestiva y revelada el error por los progenitores a la medico codemandada, la niña victima fue sometida a una segunda intervención, en forma inmediata, bajo los mismos efectos anestésicos de la primera intervención, y además fue sometida a una tercera intervención en el Hospital Metropolitano de Maturín, tales hechos fueron debidamente acreditados. Es decir, con ocasión del error imprudente de la codemandada, los padres de la niña fueron sometidos a la angustia, zozobra e intranquilidad de requerir que la niña victima fuese intervenida quirúrgicamente en tres oportunidades. En un estado Social de derecho y justicia, como es el venezolano, conductas como la desplegada por la profesional de la medicina codemandada, no puede quedar inadvertida, los miembros de la sociedad no pueden estar subordinados a errores de procedimiento médicos, sin requerir soluciones medicas y ser sometidos a perjuicio mayores, tal situación en intolerable en una sociedad democrática y social de derecho y de justicia, mas aun, el hecho es agravado, cuando la victima es una niña, de escasos dos años de edad, sometida a errados y equivocados procedimientos que la expusieron a daños mayores, que pudieron afectar su desarrollo normal y el libre desenvolvimiento de su personalidad como sujeto pleno de derecho, por lo que considera este operador de justicia, que los codemandados deben indemnizar a la niña victima por las cantidades de dinero que se establecerán en el dispositivo del extenso de la sentencia. PARTE DISPOSITIVA Por las razones de hecho y de derecho anteriormente explanadas, este TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ANZOATEGUI, Circuito Judicial El Tigre, administrando Justicia en nombre de la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y por autoridad que le confiere la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Daños Moral presentada por el ciudadano JAVIER VARGAS ALEMAN, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V.-13.788.831, en su carácter de apoderado judicial, inicialmente de los ciudadanos ADALBERTO ANTONIO MENDOZA REYES Y DARLINE CHIQUINQUIRA GONZALEZ CHOURIO, venezolanos mayores de edad, titulares de las Cédulas de identidad números: V.-13.004.175 y V-15.409.023, respectivamente, domiciliados en la ciudad de Anaco, municipio Anaco del Estado Anzoátegui, y de su hija la niña de autos, nacida en fecha 04/12/09, cuyo nombre de omite en este acto en obediencia en el articulo 65 de la Ley Orgánica de protección de niños, niñas y adolescentes, en contra de la ciudadana: SANDRA THAIS ZULETA BRACHO, ya identificada, representada por los apoderados judiciales a ciudadanos: NEPTALI MARTINEZ NATERA, JESSUAHP AGOSTINO PUENTE y HEBERTO CONTRERAS CUENCA, abogados en ejercicios, inscritos en el Inscrito de Previsión Social del abogado bajo los números bajo los números 0950, 94.344 y 1.900, y en contra de la sociedad mercantil INSTITUTO DE ESPECIALIDADES MÉDICAS, C.A. (IDEMCA), constituida e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la circunscripción judicial del estado Anzoátegui, en fecha 16 de Abril de 1984, bajo el numero 8, Tomo A-5, e inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF), bajo el numero J-08020091-8, debidamente representado por los ciudadanos abogados MARIO CARVAJAL DIAZ, LUS NAPOLEON BIAGGI BERMUDEZ y MARIO JOSE CARVAJAL HERNANDEZ, titulares de las cédulas de identidad números V-645.667, V-4.510.739 y V-16.064.003, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los números 9.430, 43.372,116.170, respectivamente. En consecuencia se acuerda. PRIMERO: En condenar a la ciudadana SANDRA TAHIS ZULETA BRACHO, ya identificada, a indemnizar la niña víctima con la cantidad de CIEN MIL BOLIVARES (Bs. 100.000,oo) por concepto de daño moral. SEGUNDO: En condenar a la sociedad mercantil INSTITUTO DE ESPECIALIDADES MEDICAS C.A. (IDEMCA), ya identificados, en cancelar la niña victima la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 150.000,oo) por concepto de daño moral. TERCERO: Con relación a la indexación de la indemnización por daño moral, ésta solo procederá a partir de la fecha de la presente decisión, hasta la total ejecución del fallo, según la jurisprudencia sentada por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17 de mayo de 2000. Del punto previo sobre la cualidad de la parte codemandada: Visto así mismo el alegato formulado por la parte recurrente y codemandada en el presente proceso, referida a la cuestión previa formulada en su escrito de contestación de la demanda referida a la falta de cualidad de IDEMCA, para sostener el juicio, la cual fue declarada sin lugar, por el Juzgado de Mediación y Sustanciación, y sobre esa decisión, se interpuso Recurso de Apelación, y cuya apelación fue oída de manera diferida. Ahora bien, habiéndose escuchada dicha apelación de manera diferida corresponde a este Tribunal superior pronunciarse como punto previo a dicha apelación, en los siguientes términos: De autos se desprende específicamente del escrito de la contestación de demanda, que la empresa demandada solidariamente, alegó: La falta de cualidad pasiva, por considerar que su representada carece de legitimación pasiva para sostener el juicio de daño moral incoado en su contra, manifiestan (..) que IDEMCA no participó en el acto médico que acusan los actores como causa eficiente del daño (…) es totalmente cierto que lo que afirman los demandantes en cuanto a que la niña fue ingresada a la clínica por la Dra SANDRA THAIS ZULETA BRACHO, que ese mismo día fue intervenida quirúrgicamente por la médico (…)cuya causa eficiente fue la operación recomendada y llevada a cabo por la Dra Zuleta (..) IDEMCA …ofrece sus servicios hospitalarios a los pacientes remitidos por médicos tratantes, quienes ejercen libremente la profesión, quienes en conjunto con sus pacientes (…) pactan los honorarios por separado. IDEMCA, no tiene interés alguno en la relación contractual establecida entre el médico, el paciente….solo cobr5a un porcentaje a los médicos por manejo administrativo de sus honorarios profesionales. (…) a) el médico en ejercicio libre de su profesión acuerda sus honorarios profesionales con el paciente interesado y después los comunica al Departamento de Administración y/o facturación de IDEMCA, indicando el monto fijado por concepto de honorarios profesionales: b) los honorarios son registrados en la “cuenta administrativa del paciente”, con el fin de poder reflejarlos en la factura que emite IDEMCA por servicios médicos generales; c) la factura se expide por IDENCA una vez conste el alta médica (médico tratante); d) los honorarios profesionales son administrados por IDEMCA y pagados al médico cuando es cancelada la factura. (…) retiene a los médicos en libre ejercicio de su profesión, el impuesto sobre la renta(…) que ese procesamiento queda reflejado en la factura (…) ese procedimiento administrativo plasmado en relación con los médicos tratantes en el libre ejercicio de su profesión. Permite deducir a primera vista que no existe ningún vinculo de dependencia y autoridad de IDEMCA sobre la médico SANDRA THAIS ZULETA BRACHO.(…) que no hay culpa directa de IDEMACA, ni tan siquiera culpa difusa…El único vínculo que une a la Dra. ZULETA con IDEMCA, es que pasa consulta en un consultorio propiedad de la clínica, y cabe advertir que todo el instrumental, equipo, incluido el instrumental quirúrgico es de su propiedad, así como hospitaliza paciente y realiza procedimientos o técnicas de tratamiento propios de su especialidad…ese vinculo descrito entre la médico e IDEMCA no puede generar jamás relación de dependencia mucho menos de autoridad (..) la responsabilidad civil –de existir- recae sobre el médico y de ninguna manera esta a cargo de IDEMCA. (…)La responsabilidad civil del centro asistencial pudo verse comprometida si el médico hubiese estado al servicio de la clínica, es decir, fuera su empleado o dependiente, o si los demandante4s hubiesen contratado directamente con IDEMCA y ésta faltare a su deberes y obligaciones relativos a la hospitalización o la utilización de los diversos servicios prestados por la clínica (…) Por tal motivo IDEMCA estará libre de responsabilidad siempre que no se produzca un daño por accidente en el cuidado que ella garantice (…) no hay tal responsabilidad por hecho ajeno por lo que resulta improcedente el alegato que esgrimen los demandantes según el cual el médico señalado como agente del daño compromete la responsabilidad de IDEMCA, por ser dependiente de la clínica (..) no es aplicable el artículo 1191 del Código Civil, toda vez, que la Dra. ZULETA es un profesional liberal, no sometido a órdenes de IDEMCA, y esa profesional de la medicina contrato directamente con los padres de la niña (…) En conclusión, la falta de cualidad de cualidad pasiva de IDEMCA para sostener el juicio justifica en la no dependencia de la Dra. SANDRA THAIS ZULETA BRACHO ni la clínica, ni a sus instrucciones o autoridad. Hay una ausencia total de autoridad o dirección de IDEMCA sobre la actividad médica, entendida y conceptualizada como ACTO MÉDICO PURO que en consonancia con la normativa legal vigente y la doctrina especializada, atribuyen responsabilidad de manera personal y directa al médico. La Jueza de Instancia en la oportunidad procesal correspondiente a la Audiencia Preliminar en fase de Sustanciación, en presencia de las partes y cumplidos con los requisitos iniciales de dicha audiencia y habiéndose alegado la cuestión previa, en fecha 26/07/2012, en esa misma fecha la jueza prolongo la audiencia preliminar en fase de sustanciación, en fecha 09/08/2012 y en esa oportunidad la jueza declara sin lugar la el presupuesto procesal alegado por la representación de la empresa demandada solidariamente IDEMCA, quien la representación judicial de la misma apeló de dicha decisión, la cual le fue oída de manera diferida de conformidad con lo establecido en el artículo 488 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niño, Niñas y Adolescentes. El artículo 475 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, señala que en la oportunidad de la celebración de audiencia preliminar en fase de sustanciación, la cual es pública, salvo sus excepciones, señala que la Jueza o el Juez, deberá oír las intervenciones de las partes, oyendo inicialmente al demandante y luego a la parte demandada, permitiéndose el debate entre ellas, todo ello bajo su estricta dirección. Sigue señalando dicho artículo que las intervenciones de las partes versarán sobre todas y cada una de las cuestiones formales, referidas o no a los presupuestos del proceso, que tengan vinculación o no con la existencia y validez de la relaciona jurídica procesal, especialmente para evitar quebrantamientos de orden público y violación es a garantías constitucionales como el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva. Cuando el legislador habla de las cuestiones formales, referidas a los presupuestos procesales, definiéndose estas como los requisitos necesarios para que pueda constituirse un proceso válido o una relación procesal válida, según la definición de Vescovi, citando a Calamandrei, define los presupuestos procesales, “las condiciones que deben existir a fin de que puedan tenerse un pronunciamiento cualquiera, favorable o desfavorable, sobre la demanda, esto es, a fin de que se concrete el poder –deber del juez de proveer sobre el mérito”. Esos mismos autores han señalado que hay presupuestos procesales que atienden al sujeto del proceso, refiriéndose a las partes, tales como la capacidad y los relativos al juez, como la jurisdicción y la competencia y los presupuestos objetivos, que atienden al proceso mismo, como los actos necesarios para la constitución de la relaciones procesales valida, notificación, fijación de audiencias, celebración de audiencia entre otras. Esta defensa alegada por la parte demandada (IDEMCA), tiene que ver con el su capacidad como demandado para comparecer en juicio, es por ello que una vez que esos asuntos referidos a los presupuestos procesales es conocido por el Juez de Protección, debe actuar de oficio declarándolos, evitando así la continuidad el proceso con vicios que puedan poner en peligro la validez del proceso, la continuidad, evitando con ello violaciones constitucionales como el de la tutela judicial efectiva, y el debido proceso, es por ello que está en manos del Juez en funciones de mediación y sustanciación, el resolver todos esos asuntos, aun de oficio, cuando es detectado por el mismo. Es por ello que dentro de estos presupuestos procesales se incluyan las cuestiones previas, establecidas en el Código de Procedimiento Civil, pero su tramitación, se debe seguir por el procedimiento establecido en la LOPNNA, pudiendo la Juez de mediación, en presencia de las partes, y después de un debate entre las partes y el juez, resolver todas esas situaciones, que no tienen otro fin que depurar el proceso, que con la implementación de este nuevo orden procesal, se prevée la solución de asuntos referidos a los presupuestos procesales y materiales, por medio del despacho saneador, que esta presente en la audiencia preliminar en fase de mediación y en fase de sustanciación y que pueden ser perfectamente manejadas y resueltas en esta etapa del proceso, todo ello para salvaguardar principios procesales como la economía procesal. Es una forma de dar cumplimiento al precepto constitucional establecido en el artículo 26 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, haciendo los procesos mas rápidos, expeditos, transparentes, evitando así en estos proceso el retardo procesal, lo que significa que in limini litis, por razones de celeridad , economía y transparencia procesal, pudiendo declarar la improcedencia de la acción, sin tener que seguir el procedimiento a un final que esta destinado a ser rechazado o declarado sin lugar, optimizándose de esta manera los tiempos procesales. Cabe en este punto señalar lo que a los efectos señala el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, concordantemente con los artículos 146 y 148 eiusdem, prevé en el primer caso la posibilidad de que el demandado oponga la defensa de falta de cualidad, el citado artículo 146 admite el litis consorcio cuando las partes ‘tengan un derecho o se encuentren sujetas a una obligación que derive el mismo título’ y el también citado artículo 148 regula el litisconsorcio necesario: Cuando la relación jurídica litigiosa ha de ser resuelta de modo uniforme para todos los litis consortes, o cuando el litis consorcio sea necesario por cualquier otra causa. Consagrados en los artículos 1.191, 1.195, 1.196, 1.221, 1.222 y 1.223 del Código Civil, los cuales doy por reproducidos. En el presente caso resulta determinante precisar la existencia o no de un litisconsorcio pasivo necesario, entre la sociedad demandada y los supuestos agentes del daño, para evaluar si es necesario proponer la demanda, como alega el recurrente, conjuntamente contra la sociedad demandada y los supuestos agentes del daño, y así determinar la cualidad de la parte demandada solidariamente (IDEMCA). Ahora bien, se entiende, y así lo ha determinado la jurisprudencia, que el litisconsorcio es necesario cuando la sentencia sólo puede dictarse en forma útil respecto a todos los partícipes de la relación jurídica sustancial controvertida en el proceso, de modo que la eficacia del fallo se encuentra subordinada a la citación o notificación de dichas personas. En los casos de litisconsorcio pasivo necesario la relación sustancial controvertida es única para todos los integrantes de ella, de modo que no puede modificarse sino a petición de uno o varios de ellos, frente a todos los demás, y resolverse de modo uniforme para todos, por lo cual la legitimación para contradecir en juicio corresponde en conjunto a todos, aún a los que no han asumido la condición de demandados y no separadamente a cada uno de ellos. Al respecto y visto los argumentos anteriormente expuesto sobre el litis consorcio pasivo, se observa, que en el caso que hoy nos ocupa no se dan los supuestos del litis consorcio pasivo, por lo que pasaríamos analizar si existe una obligación solidaria por parte de los dueños y los principales o directores, como responsables del daño causado por el hecho ilícito de sus sirvientes y dependientes, en el ejercicio de las funciones en que los han empleado, conforme a lo estatuido en el artículo 1.191 del Código Civil, y en este caso, es un hecho aceptado por las partes e indiscutible, que la niña señalada como la víctima, fue ingresada e intervenida quirúrgicamente en el HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, C.A., parte codemandada, a la cual le pagó la parte demandante para ser asistida en el procedimiento médico, que se señala le causó el daño a la víctima, la niña de marras. De igual forma, si el hecho ilícito es imputable a varias personas, quedan obligadas solidariamente a reparar el daño causado, conforme a lo previsto en el artículo 1.195 del Código Civil. Siendo la obligación solidaria cuando varios deudores están obligados a una misma cosa, de modo que cada uno pueda ser constreñido al pago por la totalidad, y que el pago hecho por uno solo de ellos libere a los otros, o cuando varios acreedores tienen el derecho de exigir cada uno de ellos el pago total de la acreencia y que el pago hecho a uno solo de ellos liberte al deudor para con todos, en conformidad con lo estatuido en el artículo 1.221 del Código Civil. En el mismo sentido, la obligación puede ser solidaria tanto en el caso de que los deudores estén obligados cada uno de una manera diferente, como el de que el deudor común se encuentre obligado de manera diferente para con cada uno de los acreedores, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 1.222 del Código Civil, y no hay solidaridad entre acreedores ni deudores, sino en virtud de pacto expreso o disposición de la Ley, conforme a lo estatuido en el artículo 1.223 del Código Civil. Ahora bien, el hecho de que exista una obligación solidaria por una disposición expresa de la ley, entre los sujetos de la relación, no significa que exista un litis consorcio, sino que por el contrario, afirma la no existencia del litisconsorcio, dado que el demandante al existir la solidaridad entre los deudores, puede a su libre arbitrio o escogencia, incoar su acción judicial en contra de cualquiera de los deudores solidarios, y estos ejercer la acción de repetición en contra de los otros deudores por haber efectuado el pago. Es evidente en el presente caso que estamos en presencia de una solidaridad pasiva, razón por ello comparten esta operadora de justicia el criterio sustentado por la Juez de Instancia que declaro sin lugar la cualidad pasiva alegada por la empresa demandada IDEMCA, por considerar que este codemandando, tiene cualidad e interés para sostener el presente juicio tomando en consideración que, la empresa IDEMCA, facilito a la médico codemandada, SANDRA ZULETA, la utilización de todos los implementos quirúrgicos existentes en dicho quirófano por que de alguna manera existe una relación entre los médicos y la clínica. Es evidente de las pruebas existentes en autos que quien factura, que quien recibe el pago, quien además hace el ingreso de la paciente es la clínica, utiliza todas las áreas clínicas de esa institución hospitalaria, tales como: radiológica, laboratorio, servicios de curas, material de servicio de emergencia, medicinas, los insumos utilizados son suministrados por la clínica, por lo tanto, hay una relación evidente entre el médico que actúa de manera personal y profesional en el libre ejercicio de su profesión, pero que solo no lo puede hacer pues requiere de una cantidad de instrumentos, áreas importantes que solo la clínica (Empresa) lo puede suministrar. Es por ello, que esta juzgadora considera que en efecto la empresa IDEMCA si tiene cualidad pasiva para ser demandada en el presente juicio, confirmándose en este fallo la decisión interlocutoria dictada por la Jueza FARAH MELISSA AZOCAR, como Juez Provisorio del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas Y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, en fecha 09-08-12, dictada en la audiencia preliminar en fase de sustanciación, responsabilidad . Y así se decide. En cuanto al pago condenado a las partes demandadas por separado: Otro de los alegatos formulados por la parte recurrente, en lo que respecta a la solidaridad y de haber acordado esta superioridad la responsabilidad civil de la empresa IDEMCA, es responsable civilmente, de manera solidaria con la causante principal del daño, esta operadora de justicia, comparte el criterio sustentado por la recurrente, en el sentido que, entendida la solidaridad cuando varios deudores están obligados a una misma cosa, de modo que puede ser constreñido al pago por la totalidad y que el pago hecho por uno solo de ellos liberte a los otros (artículo 1221 del Código Civil). Ahora bien, en atención a lo antes referido en esta sentencia sobre la cualidad pasiva de la empresa demandada solidariamente, corresponde al Juez y esta es una labor potestativa ya que de conformidad con el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil nos autoriza para obrar según nuestro prudente arbitrio consultando lo más equitativo, justo o racional y habiéndose probado en autos el hecho generador del daño , tomando en cuenta además los principios procesales contenidos en el artículo 450 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, utilizados para la interpretación y aplicación de las normas procesales, así como la relación entre quien generó el daño y la empresa IDEMCA, como una relación íntimamente ligada, al punto, que la médico generadora del hecho dañoso, no lo pudo hacer, sin que se le haya sido facilitado de un quirófano, suficientemente dotado para ello, y el quirófano fue utilizado, por la necesidad de la médico y de la paciente, y ante esa relación necesaria de dependencia entre la médico y la Clínica, se hace necesario en consecuencia ordenar el pago de una indemnización a la víctima (la niña) por daño moral, de manera solidaria por los demandados, todo ello en atención a los dispuesto en el del artículo 1.195 del Código Civil, el cual expresa textualmente lo siguiente: “...Si el hecho ilícito es imputable a varias personas, quedan obligadas solidariamente a reparar el daño causado. Quien ha pagado íntegramente la totalidad del daño, tiene acción contra cada uno de los coobligados por una parte que fijará el Juez según la gravedad de la falta cometida por cada uno de ellos. Si es imposible establecer el grado de responsabilidad de los coobligados, la repartición se hará por partes iguales...”. Del citado artículo 1.195 se desprende la responsabilidad solidaria en caso de que varias personas participen en la realización del hecho ilícito y, para que opere la responsabilidad solidaria se requiere que varios sujetos ocasionen el daño, o se encuentren de cualquier forma relacionados; estos supuestos están ampliamente desarrollados en el Título III, Capítulo I Sección V del Código Civil. En el caso concreto, hay una sola persona responsable del hecho ilícito, la médico, según lo estableció el juez de instancia, pues fue debido a su conducta imprudente y negligente en el ejercicio de su profesión, al operar un órgano humano (ojo derecho) cuando debió operar el ojo izquierdo) que se generó el daño, pero dicha operación fue realizada en las instalaciones de quirófano propiedad de la empresa IDEMCA, con insumos suministrados por ellos, utilizando como se dijo: todas las áreas de la clínica, ingreso por emergencia, utilización de las áreas de laboratorio, de las áreas de curación, entre otros, además de la parte administrativa, como personal de la clínica, y quien recibe el pago del seguro es la clínica, pues si no hay una relación de dependencia, hay una estrecha relación entre el medico tratante y la empresa IDEMCA. Y así se decide. Demostrados los hechos constitutivos de un daño moral por una persona que los haya sufrido, y comprobada la responsabilidad de un tercero en cuanto al origen de ese daño, debe proceder la reparación acordada por la ley sin que necesariamente tenga que demostrarse el daño psicológico mas allá de la sola demostración del daño moral producto del hecho ilícito, dejando meridianamente claro que es suficiente para que exista daño moral demostrar el hecho ilícito, y siendo que en el caso de autos como ya se explicó no existe duda alguna en relación a la ocurrencia del hecho ilícito, por la admisión de los hechos realizaos por la medico al cometer la equivocación, y aceptar dicho error, por lo que en este caso, el Juez A-quo, debió condenar una sola suma de dinero y no como lo hizo en su sentencia establecer un monto diferente a cada uno de los demandados solidarios, como lo señala el artículo 1221 del Código Civil, cuando señala: “La obligación es solidaria cuando varios deudores están obligados a una misma cosa, de modo que cada uno pueda ser constreñido al pago por la totalidad, y que el pago hecho por uno de ellos liberte a los otros, (…). Y así se decide. En cuanto al alegato de la condena a la indexación del daño moral: El ultimo de los alegatos formulados por la parte recurrente es en cuanto a la condena a la indexación de la indemnización del daño moral, y señalar la reparación del daño moral no es indexable, según sentencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, (sent. de fecha 19/03/2004, caso: Aceros laminados, C.A.), lo cual es ratificado por la sentencia de fecha 632 de fecha 15/10/2014. Y que si bien es cierto la jurisprudencia invocada se inspira en el Derecho del Trabajo, que si bien es materia de remisión a la LOPNNA, los principios y motivaciones filosóficas son distintas y el Juez debió motivar en razones de hecho y de derecho que lo llevaron a la invocación del criterio jurisprudencial en materia de protección de niños, niñas y adolescentes y para culminar la indemnización por daño moral esta en función de una deuda de valor cierta, líquida y exigible, y la indemnización daño moral, no atiende a esos parámetros, por lo habiéndose recurrido la setenta, la cuantificación del daño esta expuesta a la decisión del superior, que conoce ex novo del caso, quedando de esta manera fundamentado el recurso de apelación con la sentencia interlocutoria y la definitiva. Ahora bien ante lo señalado por la parte recurrente ha quedado demostrado, el daño moral: Quedando demostrado la afección psicológica que le produjo a la niña de marras, encuadrándose la misma en el daño moral sufrido. A los efectos la sentencia N° 632 del fecha 15/10/2014 de la Sala de Casación Civil del Tribunal supremo de justicia, que explica las razones por las cuales es imposible indemnizar el daño moral, (…) ya que esta no es una obligación dineraria con el cual se pretende resarcir el sufrimiento que experimenta un individuo en la esfera intima de su personalidad, por lo tanto no es de naturaleza patrimonial y no existen parámetros que puedan determinar su cuantía. Es importante señalar, y distinguir que no estamos ante la presencia de una situación, laboral, sino netamente civil, por lo que la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Suprema de justicia, donde acertadamente la Sala en materia laboral si estableció unos parámetros que hay que seguir, pero en el presente caso estamos ante una situación totalmente distinta, señala la sentencia civil, que siendo el daño moral un sufrimiento que experimenta un individuo en la esfera intima de su personalidad que determinar su cuantia. (…) De lo anterior se colige que el daño moral al referirse a la esfera íntima afectiva del sujeto o lesionado, no es de naturaleza patrimonial, y no existen parámetros que puedan determinar su cuantía, pues su determinación corresponde a la esfera íntima del sentenciador, el Juez debe percibir cual es la importancia del daño sufrido y atendiendo a la escala de sufrimientos, debe colocarse en la situación de la victima para comprender que cantidad razonable y equitativa podría reparar por equivalente dicho daño. Los criterios empleados por el sentenciador son otramente subjetivos y guiados por su condición humana. De allí que la estimación del valor de la demanda, ni lo expresamente solicitado por el interesado o afectado constituye un dato vinculante para el momento de acordarlo (..) Por otro lado Señala el Tribunal Supremo de Justicia que el daño moral no se prueba ni se mide, sino que se estima, y corresponde sólo al Juez estimar el monto a pagar dentro de la facultad discrecional que le confiere el Artículo 1.196 del Código Civil, de modo que probado el delito, la indemnización del daño queda en manos de la apreciación o criterio subjetivo del Juez, tomando en consideración la magnitud o relevancia del daño, el grado de culpabilidad del agente, la participación que la víctima tuvo en el delito y una apreciación de la intensidad del sufrimiento, de tal suerte que sería nula la sentencia que no se motive en estos supuestos (Sentencias del TSJ, Sala de Casación Civil, Expediente No. 95-281 de fecha 12-12-95 y Expediente No. 99-896 de fecha 10-08-2000). En sentencia de fecha 10 de octubre de de 1973, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, ha manifestado que el monto del daño material se prueba, establece o mide a través de una experticia; no así el monto del daño moral, en los que el juez tiene la facultad legal de estimación dentro de su prudente y soberano arbitrio, criterio que recoge la disposición del Artículo 250 del Código de Procedimiento Civil, que establece la exención de peritaje en el daño moral, por cuanto su estimación corresponde al juez dentro de su facultad discrecional. De igual forma, se ha establecido que el monto del daño moral no es susceptible de indexación o corrección monetaria, es decir, ajustable dicho daño a los índices de inflación que para el momento presenta el país en el momento histórico cuando se dicta la sentencia desde que ocurrió el hecho punible, y ello obedece a que el daño moral es un daño de naturaleza no patrimonial, que experimenta la persona en sus valores espirituales o afectivos.(T. S. J., Sala de Casación Civil, Sentencia No. 131, de fecha 26 de abril de 2000). El daño material producido por el delito tampoco es susceptible de indexación, pues ésta según la sentencia analizada sólo es aplicable al pago de las prestaciones sociales debidas al trabajador. La parte actora alega la producción de un daño moral causado a la niña con ocasión a la mala praxis de la galeno que la intervino quirúrgicamente el solicita sea fijada por este Tribunal, en consideración a la previsión contenida en el artículo 1.196 del Código Civil Por su parte el artículo 1.196 del Código Civil Venezolano establece que: “La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito. El Juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal…omissis…” Como ha de observarse, nuestra legislación en principio contempla el deber de reparación del daño moral causado en ocasión al hecho ilícito, así mismo, basta que dentro del proceso esté probada la existencia del hecho ilícito para tener la convicción y certeza de la presencia del daño moral, como en efecto lo ha sostenido nuestro Máximo Tribunal, en sentencia de fecha 05 de junio de 2007, la Sala de Casación Civil con ponencia del Magistrado Emiro García Rosas, expediente 2005-4725, quien señaló lo siguiente: Para decidir, la Sala observa: “…En la presente denuncia el recurrente plantea que el ad quem infringió la norma 1.196 del Código Civil por indebida aplicación, así como el artículo 1.354 del mismo Código y el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil ambos por falta de aplicación, ya que según su criterio, la recurrida primeramente establece con las pruebas de autos, que al no haberse producido el daño cierto en la disminución del patrimonio de la actora, mal podía declararse con lugar la pretensión, y posteriormente aparece condenando al demandado al pago de un daño moral psicológico no comprobado, por lo que resulta evidente para el recurrente que ha sido infringido el artículo 1.196 del Código Civil por aplicarlo indebidamente ya que no está probado de manera alguna el daño reclamado. Igualmente denuncia en la recurrida la infracción de los artículos 1.354 ibidem y 506 del Código de Procedimiento Civil por Falta de Aplicación por cuanto la actora no probó su afirmación de los hechos libelados en cuanto a ese daño moral reclamado. A tal efecto, el artículo 1.354 del Código Civil estatuye lo siguiente: “…Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación…” Esto quiere decir que demostrados los hechos constitutivos de un daño moral por una persona que los haya sufrido, y comprobada la responsabilidad de un tercero en cuanto al origen de ese daño, debe proceder la reparación acordada por la ley sin que necesariamente tenga que demostrarse el daño psicológico mas allá de la sola demostración del daño moral producto del hecho ilícito, dejando meridianamente claro que es suficiente para que exista daño moral demostrar el hecho ilícito, y siendo que en el caso de autos como ya se explicó no existe duda alguna en relación a la ocurrencia del hecho ilícito, según se desprende de las copias certificadas de audiencia preliminar emanada del Tribunal Penal antes referido, que cursa en auto, mal podríamos negar la existencia del daño moral.- Ante lo planteado por la Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia y en cuanto al análisis del presente caso, tenemos que estamos ante una relación laboral sino de una indemnización civil, por lo que esta sentenciadora comparte el criterio sustentado por el juez de instancia, sobre este punto, en el sentido de que si es indexable el daño moral, por lo que esta operadora de justicia, considera que el Juez A-Quo actuó acertadamente e hizo un análisis al cuantificar el daño moral, al hacer un estudio de la situación, precisó la entidad del daño, el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el hecho o acto ilícito que causó el daño, la posición social y económica del reclamante, la capacidad económica de la parte accionada; los posibles atenuantes a favor del responsable; el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, las referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto, aplicando para ello la jurisprudencia imperante dictada por la Sala de casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 07/03/2002, con ponencia del Dr. OMAR ALFREDO MORA DIAZ, TODO ELLO PARA LLEAR A UNA INDEMNIZACIPON RAZONABLE. En consecuencia, el Juez de instancia expresamente señalar en su decisión el análisis que realizó y los aspectos objetivos, exponiendo las razones que justificarían su estimación, las cuales ha su decir pudieran dar una indemnización razonable, por lo que el Juez tiene amplias facultades para la apreciación y estimación del daño moral y que ello pertenece a la discreción y prudencia del Juez al momento de calificar y establecer la cuantía del daño moral. Ahora bien, como consecuencia de la procedencia por el daño confeso, como se indicó supra, por la admisión del error cometido por la médico en el ejercicio de profesión, resulta palmario el daño moral denunciado, aun así este órgano jurisdiccional considera que si es procedente el daño moral a niña, porque hay un hecho ilícito indudable y fue error cometido al operar el ojo derecho cuando debió operarse el izquierdo, tal y como lo señaló el Juez A-Quo Y así se decide. Si bien es cierto, como fue señalado anteriormente la jurisprudencia civilista ha determinado que daño moral no es indexable, por las consideraciones explanadas en las distintas sentencias trascritas y señaladas, considera quien suscribe que lo contrario ocurre en la materia laboral, y por ende en la materia minoril, que aplicando la jurisprudencia de la sala Social, sobre el punto de llegar a una indemnización razonable a la hora de tasar cualquier daño, incluyendo el moral, si hay parámetros para tasar ese daño moral y sus repercusiones. Si bien es cierto, estamos ante una situación meramente civil, no podemos olvidar que justamente la materia minoril, es atribuida a la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, atendiendo al sujeto vulnerable y susceptible de protección, como lo son los niños , niñas y adolescentes, siendo el criterio uniforme que las materias que son de la competencia de la Sala de Casación Social, no solo debemos los operadores de justicia, acatar la normas y sentencias provenientes de nuestro máximo Tribunal y en especial las sentencias de la Sala Social, teniendo para ello que aplicar un principio establecido en la Ley Especial de Niños, niñas y Adolescentes, como lo es el interés superior del niño, principio de interpretación y aplicación de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de decisiones, y el cual esta dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, tomando en cuenta la condición de niño, niña y adolescente. Es importante señalar que la exposición de motivo de la Ley estableció, entre otras consideraciones, que nuestra Carta Magna se inspiró y reconoció expresamente los principios centrales de la doctrina de la Protección integral, por lo que muchas de estas normas forman parte de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, incorporando nuevas ideas y valores en las instituciones familiares y los derechos al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, y en materia procesal, existen nuevos principios que constituyen una nueva revolución judicial, con un cambio total de paradigma basados en principios como la oralidad, la gratuidad, la sencillez, desarrollo de los medios alternativos de conflictos, que nos permiten avanzar mas allá de la tradición, de la doctrina y de la legislación en esta materia. Es por ello, a tendiendo a los intereses y al sujeto protegidos y las garantías consagradas en nuestra Constitución, en la Ley especial, es necesario que se proteja a nuestros semillero del futuro que son nuestros niños, niñas y adolescentes, es por ello, que esta sentenciadora considera que apartándose de los criterios meramente civilista, y atendiendo a los principios y a los derechos y garantías sociales, es por ello que considera que en materia de niños, niñas y adolescentes, el daño moral si debe ser indexable y es criterio sustentado por esta operadora de justicia, en consonancias a otras sentencias dictadas sobre este punto en especial, por lo que es perfectamente indexable en esta materia el daño moral. Y así se decide. 3.-DE LA DISPOSITIVA En atención a las anteriores consideraciones, este TRIBUNAL SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ANZOATEGUI, administrado justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación presentado por el ciudadano MARIO CARVAJAL DIAZ, abogado en ejercicio, inscrito en el IPSA bajo el N° 9.430, domiciliado en la ciudad de Anaco, Municipio Autóno9mo Anaco, del Estado Anzoátegui, en su condición apoderado judicial de la sociedad mercantil INSTITUTO DE ESPECIALIDADES MÉDICAS, C.A. (IDEMCA), empresa Mercantil, inscrita en el Registro Mercantil, primero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 16/04/1984, bajo el N° 8, tomo A-5, e inscrita en el RIF, bajo el N° J-08020091-8, contra la sentencia definitiva de fecha , trece (13) de Marzo del año dos mil quince (2015), dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio, del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, sede El Tigre, a cargo del Dr. CARLOS GUILLERMO ESPINOZA RONDON, que declaro parcialmente con lugar la demanda de DAÑOS MORAL, incoado por el ciudadano JAVIER VARGAS ALEMAN, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-13.788.831, abogado en ejercicio, inscrito en el IPSA bajo el N° 111.721, en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos ADALBETO ANTONIO MEDOZA Y DARLINE CHIQUINQUIRA GONZALEZ CHOURIO, venezolanos mayores de edad, titulares de las Cédulas de identidad N° V-13.004.175 y V-15.409.023, respectivamente, domiciliados en la ciudad de Anaco, Municipio Autónomo Anaco, en representación de su hija Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), contra la ciudadana SANDRA THAIS ZULETA BRACHO, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-6.833.105, domiciliada en el Sector 5, frente a la Calle Venezuela, frente a la farmacia SAAS, Cantaura, Municipio Pedro María Freites del Estado Anzoátegui, y de manera subsidiaria a la empresa mercantil INSTITUTO DE ESPECIALIDADES MÉDICAS, C.A. (IDEMCA).Y SÍ SE DECIDE. En consecuencia, acuerda modificar el fallo en los siguientes términos: PRIMERO: Se condena a la ciudadana SANDRA THAIS ZULETA BRACHO, y de manera solidaria a la empresa INSTITUTO DE ESPECIALIDADES MÉDICAS C.A. (IDEMCA), ambas partes demandadas e identificadas plenamente en los autos, en cancelar a la niña de marras, el DAÑO MORAL, en la suma de de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 250.000,oo). Y así se decide. SEGUNDO: Se acuerda la indexación de la cantidad antes estimada por el daño moral, a partir de la fecha de que la presente sentencia, quede definitivamente firme. Y así se decide. TERCERO: Dado el carácter parcial de esta sentencia no hay condenatoria en costas. Y así se decide Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo de este Juzgado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio del Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, sede Barcelona, a los cuatro (04) días del mes de junio del año dos mil Quince (2015). Años 205 ° de la Federación y 165° de la Independencia.- LA JUEZA SUPERIOR PROVISORIA, ABOG. ANA JACINTA DURAN LA SECRETARIA Acc , T.S.U. LETICIA CARMONA En horas de Despacho del día de hoy, se publicó, se registro y diarizó la presente sentencia siendo la hora que indica el sistema Juris 2000. LA SECRETARIA Acc, T.S.U. LETICIA CARMONA