TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui
Barcelona, 13 de marzo de 2015
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : BP01-P-2014-010319
ASUNTO : BP01-R-2015-000011
PONENTE : Dra. CARMEN B. GUARATA.

Se recibió recurso de apelación interpuesto por los Abogados FREDDY`S JOSE PERDOMO SIERRALTA y DIORLYS CAROLINA SARMIENTO GUILLEN, en su condición de apoderados de la víctima DOUGLAS ENRIQUE NASSAR GONZALEZ, contra la decisión dictada en la celebración de la audiencia para oír al imputado, en fecha 04 de agosto de 2014 por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en función de Control Nº 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, contra el imputado RONALD EDGARDO LINARES MORA, mediante la cual decreto la nulidad de oficio del acta de investigación penal de fecha 01/08/2014, asimismo declaró la inexistencia del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal.

Dándosele entrada en fecha 19 de enero de 2015, se le dio cuenta a la Jueza Presidenta y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia a la Dra. CARMEN B. GUARATA, quien en su carácter de Jueza Superior Ponente suscribe el presente fallo.

DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Los recurrentes en su escrito de apelación, alegaron lo siguiente:

“…Nosotros, FREDDY’S JOSE PERDOMO SIERRALTA Y DIORLYS CAROLINA SARMIENTO GUILLEN, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, titulares de las cédulas de Identidad números 6.847.819 y 14.619.193, respectivamente, e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 62.688 Y 198.823, correspondientemente, con domicilio procesal en la avenida principal de Lechería, Centro Comercial Aventura Plaza, Nivel Comercio Oficina Nro. 5, en la ciudad de Lechería, Municipio Urbaneja del Estado Anzoátegui, teléfono 0281-2810699, email psconsultoreslegales@gmail.com, actuando en nuestra cualidad de abogados apoderados de las víctimas en la presente causa BP01-P-2014-010329, el ciudadano DOUGLAS ENRIQUE NASSAR GONZÁLEZ, venezolano, mayor de edad, empresario, titular de la cédula de identidad número 4.185.471, y la Sociedad Mercantil URBANIZADORA CUMANA C.A, con Registro de Información Fiscal número J-08006700-2, y constituida e inscrita por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, en fecha 29 de Julio de 1975, bajo el número 268, folios 153 al 158 y su vuelto, del Libro de Comercio número 03 llevado por ese Tribunal; con reiteradas modificaciones estatutarias, siendo la última modificación, la inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Anzoátegui, en fecha 05 de febrero de 2013, bajo el número 32, tomo 09-A, cualidad que consta en los poderes otorgados ante la Notaria Pública de Lechería, en fecha 4/8/2014, bajo los números 12 y 13, del tomo 213 de los libros de autenticaciones llevados por esa notaria, cuyas copias constan en la presente causa, comparecemos ante su competente autoridad con lo establecido en el numeral 4 y 7 del artículo 439 del ejusdem en su último aparte, encontrándome dentro de la oportunidad legal, a los fines de interponer parcialmente Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada por este Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial Penal del Estado Anzoátegui, estando de guardia, en su dispositiva en fecha 04-08-2014 y publicada en texto integro en esa misma fecha 04-08-2014, donde en punto previo, decretó la nulidad de oficio del Acta de Investigación Penal, de fecha 01-08-2014, y además decretó la inexistencia del delito de Aprovechamiento de Cosa Proveniente de Delito, apelación ésta que formulamos y fundamentamos en los términos siguientes:

PUNTO PREVIO
DEL DERECHO DE LA VÍCTIMA A RECURRIR
En la presente causa BP01-P-2014-010329, seguida a RONALD EDGARDO LINARES MORA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 13.722.909, iniciada por los delitos de Estafa y Aprovechamiento de Cosa Proveniente de Delito, previstos y sancionados en los artículos 462 y 470 del Código Penal, la Juez Quinta de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, con sede en Barcelona, en la realización de la audiencia de presentación de imputado, dictó sentencia referida a Declaratoria de Nulidad sobre el Acta de Investigación Penal cursante a los folios 5 al 7, donde se describe el procedimiento realizado por el órgano aprehensor, cuyo contenido es el siguiente:
“…Por tales razones, aún cuando no fuere advertido por las partes, este Tribunal de oficio decreta la NULIDAD ABSOLUTA del acta de aprehensión de fecha 01 DE AGOSTO DE 2014 que cursa al folio 5 y 7 y sus vueltos practicada por funcionarios del CICPC de Barcelona, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 44, 47 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”
Sobre ese respecto, el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la forma de impugnación y el recurso que procede en las declaratorias de nulidad y concede a la víctima como parte afectada directa e indirectamente por un hecho punible, el derecho a recurrir de ese tipo de decisiones, por su parte, la víctima tiene el derecho de intervenir en todo el proceso penal, en cualquier fase y estado, sin importar que se hubiere o no constituido en querellante, acusador privado o se hubiere adherido a la acusación fiscal, por lo que nuestros representados, DOUGLAS ENRIQUE NASSAR GONZÁLEZ y la Sociedad Mercantil URBANIZADORA CUMANA C.A, ya identificados, están facultados para recurrir en apelación, directamente o por intermedio de sus apoderados.
Del análisis de los artículos 19, 26 y 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 23, 120, 121 y 122 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprenden garantías de carácter sustantivo y procesal en el marco de las exigencias del debido proceso que reconoce a la víctima como aquella persona que por una acción delincuencial ha sido lesionada física, psíquica o económicamente y participa en un proceso contra el presunto autor de los hechos, para lograr atenuar o reparar el daño sufrido.
Es oportuno transcribir la jurisprudencia de la Sala Constitucional en cuanto al derecho de la víctima que señala: “observa esta Sala que el Código Orgánico Procesal Penal ha propugnado como uno de los grandes avances de nuestro sistema penal, la consideración de la víctima como sujeto procesal, aunque se constituya en acusador, por lo que, alcanzado tal reconocimiento legal, corresponde ahora a los operadores de justicia darle la debida importancia a la participación que le ha sido concedida de manera expresa a través del artículo 122 eiusdem, y de forma indirecta mediante otras disposiciones legales del aludido texto adjetivo, que le atribuyen el derecho de intervenir en todo el proceso, aún en su fase de investigación y en cualquier caso en que se dicte una decisión adversa a sus intereses. Sin importar que se hubiere o no constituido en querellante, acusador privado o se hubiere adherido a la acusación fiscal, se le otorga el derecho de apelar de dichos fallos y los órganos jurisdiccionales se encuentran en la obligación de garantizar la vigencia plena de dichos derechos”. (188 del 8 mar 05).

De lo anterior se desprende que en el proceso penal, si bien es cierto que el Código Orgánico Procesal Penal le confiere a la víctima derechos, facultades y vías de participación en el nuevo proceso, no es menos cierto que, respecto al modo de impugnar las decisiones, está facultada para impugnar la sentencia de nulidad, aún cuando no hubiera intervenido en el proceso.
PRIMERA DENUNCIA
SOBRE LA NULIDAD DE ACTA
La sentencia recurrida en su punto previo decreto lo siguiente:
“PUNTO PREVIO: El fin del procedimiento penal es la averiguación de la verdad lo cual puede obtenerse por dos vías distintas: que el juez proceda de oficio a investigar y recoger el material que le permite tener conocimiento de los hechos (sistema inquisitivo) o que se limite solo a juzgar dejando a las partes o a otro órgano de Estado (Ministerio Público) esa labor (sistema acusatorio). Esta segunda alternativa fue la acogida por el legislador venezolano al desarrollar en el Código Orgánico Procesal Penal un sistema procesal que procura la imparcialidad y justicia del proceso, evitando la concentración de funciones (investigación, acusación y decisión) en un único funcionario; en tal virtud estableció en el citado texto adjetivo la sustitución de la instrucción del sumario por parte de los jueces de la causa y de los funcionarios policiales, proponiendo la investigación preparatoria a cargo del Ministerio Público. Si bien es cierto el proceso penal tiene por finalidad la búsqueda de la verdad material, esa verdad no puede obtenerse a toda costa, de allí la necesidad de plasmar positivamente una serie de garantías para los sujetos procesales intervinientes, y, entre ellos, fundamente para el imputado, garantías estas que constituyen una serie de escudos protectores para que el ejercicio del poder penal del Estado no se convierta en una aplicación arbitraria de la pura fuerza y no termine siendo un elemento avasallador, titánico dentro de la sociedad. Así las cosas, hay que observar, lo establecido en nuestra Carta Fundamental, en su artículo 44 numeral 1, que dispone textualmente: “Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención…” dicha norma constitucional es avalada por los Tratados, Convenios, Acuerdos, Pactos, de carácter internacional y universal, entre otros, ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, referido a los derechos humanos, fundamentales y civiles. Por su parte el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se refiere a la inviolabilidad del hogar domestico, en los siguientes términos: Artículo 47… aplicadas las normas constitucionales antes referidas, al caso en concreto se puede vislumbrar que la detención y/o aprehensión del ciudadano RONALD LINARES, fue inconstitucional e ilegal a todas luces, en virtud que los funcionarios policiales actuaron al margen de la Constitución y legislación venezolana vigentes, con abuso de autoridad, excesos y violación de los derechos humanos, civiles y fundamentales (derecho al libre tránsito, a la dignidad humana, a la libertad personal, entre otros). Lo anterior se desprende luego de efectuado un análisis del acta policial que da origen a la aprehensión del ciudadano RONALD LINARES, considerando esta juzgadora, que el acta de Investigación penal, de fecha 01 DE AGOSTO DE 2014, que cursa al folio 5 al 7 y sus vueltos, contenida del procedimiento policial efectuado y suscrito por los funcionarios Jesús González y el Jefe de Despacho del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas se encuentra viciada de nulidad absoluta (procedimiento policial), por cuanto la forma de aprehensión del presunto imputado de autos, ciudadano RONALD LINARES no es la debida y correcta según lo establecido en nuestra Carta fundamental y menos aún en la Ley Adjetiva Penal; por lo que es evidente. En este caso en concreto, la materialización a la violación de los derechos humanos, del debido proceso, entre otros, originado contra este último ciudadano. En relación al instituto procesal de las nulidades, el Código Orgánico Procesal Penal establece en su capítulo II del título VI: artículo 174…. Antes tales circunstancias, este Tribunal estima que el procedimiento llevado a cabo por los funcionarios adscritos por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas resultó ser violatorio a derechos y garantías constitucionales y procesales, lo que conlleva a determinar que dicha actuación policial se encuentra viciada de nulidad. De conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal… el Tribunal Supremo de Justicia en la Sala de Casación Penal con ponencia del Magistrado JULIO ELIAS MAYAUDON Sentencia Nro. 003 de fecha 10 de octubre de 2002, por lo que al evidenciarse un vicio de naturaleza constitucional el cual conlleva la nulidad absoluta, el juez que la advierte debe decretarla de oficio como garante de la Constitución en ese asunto sometido a su conocimiento, jurisprudencia sentada por nuestro máximo Tribunal en Sala Constitucional, mediante Sentencia Nro. 2910 de fecha 04 de noviembre de 2003. Más recientemente la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, en mediante Sentencia Nro. 375, de fecha 12 de marzo de 2008, ratifico la obligación para todos los Tribunales de República de evitar que cualquier proceso termine si existe una causal de nulidad absolutas de las establecidas en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Por tales razones aún cuando no fuere advertido por las partes, este Tribunal de oficio decreta la NULIDAD ABSOLUTA, del acta de aprehensión de fecha 01 DE AGOSTO DE 2014, que cursa al folio 5 al 7 y sus vueltos practicada por funcionarios del CICPC de Barcelona, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en cumplimiento a los artículos 44, 47 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”
El Acta de Investigación Penal, anulada por el A Quo, cursante a los folios 5 al 7, se refiere a las actuaciones realizadas por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en fecha 01-08-2014, sobre los hechos expuestos en la denuncia presentada por las víctimas ante ese cuerpo policial, por la comisión de los delitos de Hurto y Estafa, contra Douglas Enrique Nassar González y la Sociedad Mercantil Urbanizadora Cumana C.A., específicamente se refiere al Hurto de los libros de la Empresa Urbanizadora Cumana C.A., y a operaciones fraudulentas que se estaban realizando en el Registro Mercantil Tercero de Anzoátegui, con dichos libros y actas forjadas.
Las actas anuladas las describe el Tribunal A Quo, como actas de aprehensión, pero lo cierto, y así se desprende del acta en mención, que la finalidad de las mismas era según los funcionarios: “pesquisar sobre lo ocurrido y ubicar, citar e identificar a un ciudadano mencionado en la presente averiguación como RONALD LINARES…” (SIC), folio 5; en esa acta se describen varias diligencias de investigación, inclusive en presencia de RONALD LINARES, entre las diligencias practicadas está la visita domiciliaria a la residencia del investigado, realizada con testigos, y cumpliendo lo establecido en el artículo 196 del Urbanizadora Cumana C., por supuesto por vía de excepción como lo establece el referido artículo, realizada en presencia de tres personas, lográndose ubicar en dicha residencia los libres de la empresa que habían sido denunciados por las víctimas como hurtados, circunstancia que ameritó se le notificara a Ronald Linares su aprehensión en flagrancia y se le instruyera sobre sus derechos como imputado, de la lectura del acta se desprende que las diligencias practicadas por los funcionarios policiales está ajustada a derecho, y que la aprehensión se realiza posteriormente cuando acaece una circunstancia que permitió calificar el hecho como flagrante, pues precisamente al verificarse que los libros hurtados estaban en poder del investigado se verificaba la flagrancia en cuanto al delito de Aprovechamiento de Cosa Proveniente de Delito.
La visita domiciliaria practicada bajo la excepción, cumplió con todos los requisitos de Ley y la aprehensión es legítima y en completa flagrancia pues se produce cuando se determina que los libros hurtados estaban en poder del investigado.
La institución de la nulidad es considerada en el proceso penal, como una sanción procesal que puede ser declarada de oficio o a solicitud de parte, con el objeto de dejar sin efecto jurídico cualquier acto procesal que se realice en detrimento del orden constitucional y jurídico, en el presente caso fue declarada de oficio como punto previo, pero excediéndose en los efectos de dicha declaratoria, en el acta se reflejan varias diligencias de investigación que culminan con la aprehensión de Ronald Linares, y el A Quo anula toda acta haciendo solo mención a la visita domiciliaria y la detención practicada, incurre en un error al no determinar cuáles eran las diligencias efectuadas, sobre cuales se tomaría su decisión y cuales fueron efectuadas bajo el marco legal, queremos decir con esto que a todo evento la Juez debió declarar parcialmente la nulidad y definir que diligencias eran válidas, por eso la sentencia de nulidad impugnada es inmotivada por cuanto no se refiere al resto de las diligencias practicadas por el órgano policial. De igual forma, la Ley permite que tales declaratorias se haga de oficio, pero en el caso de marras, la defensa y el imputado, estaban conformes con la petición del Fiscal y con lo solicitado en sala, pues solo se trataba de medidas cautelares que en nada afectaban la libertad del imputado, esa situación hace innecesario que la juzgadora decretara la nulidad pues ya todos los actos de este proceso habían cumplido con su finalidad y las medidas solicitadas no representaban ningún gravamen para el imputado, a pesar de que los jueces pueden actuar de oficio en el presente caso la decisión excedió en esas facultados, anuló un procedimiento donde se había subsanado y convalidado cualquier irregularidad con el cumplimiento de la finalidad del acto y con la aceptación del imputado y su defensa, esta sentencia va en detrimento de la aplicación de la justicia, pues no existe tal nulidad cuando pueden convalidarse por no ser circunstancias graves e inconstitucionales.
En cuanto al uso de la nulidad de oficio por parte de la Juez de Instancia, dicha institución no puede emplearse para subsanar y complementar los pedimentos de la defensa, la petición de la representación del imputado estuvo de acuerdo con la petición fiscal en cuanto a la medida solicitada, no impugnó el procedimiento policial efectuado, y aún así la Juez decidió al respecto. Tal proceder además de representar una subrogación del órgano jurisdiccional en las facultades y cargas de las partes, llevaría a los justiciables a esbozar cualquier argumento, sin importar lo que expusieren, o incluso a no tener que fundamentarlos, sino a manifestar solo su inconformidad con lo solicitado por la vindicta pública para que el órgano jurisdiccional competente realice el trabajo de la defensa, analice la situación y exponga los fundamentos de hecho y de derecho que llevarían a anular o confirmar el acto impugnado.
La nulidad responde a las exigencias del debido proceso y a la seguridad jurídica, a partir de las cuales se entiende que no deben reputarse como válidos los actos procesales que se hubiesen generado en infracción de las normas jurídicas, aunque excepcionalmente puedan subsanarse, salvo que se trate de derechos constitucionales o de determinados derechos legales de las partes. Al respecto, el Código Orgánico Procesal Penal dispone: Artículo 174: …. Por el contrario hay otros actos viciados de tal modo que no pueden subsanarse: Artículo 175: …. Esos vicios, tanto los subsanables como aquellos que provocan la nulidad absoluta, pueden estar referidos a todo un acto procesal o únicamente a ciertas formalidades. Lo importante es determinar si ese vicio afecta derechos relativos a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, así como también a derechos constitucionales de las partes y en el presente caso al imputado RONALD LINARES se le garantizó la intervención, asistencia y representación en los casos y formas que este Código establezca, no existiendo además inobservancia o violación de sus derechos y garantías fundamentales, además el acto de investigación practicado logró la finalidad perseguida, por lo que no procede la nulidad.
Se produce la detención o aprehensión in fraganti, de Ronald Linares, y la misma se consuma al instante en que se ejecuta el hecho punible, pues fue sorprendido con los libros de la empresa en su poder, consumándose el delito de Aprovechamiento de Cosa Proveniente de Delito, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, cuando se realizaba una diligencia policial debido a la denuncia formulada por nuestros representados ante los órganos competentes. Se desprende del Acta anulada que al consumarse el hecho el detenido fue impuesto de sus derechos como imputado, se le informó de su detención por la tenencia de los libros hurtados de la empresa y además por la presentación del acta en el Registro Mercantil, de inmediato fue puesto a la orden del Ministerio Público y posteriormente a la orden del Tribunal Quinto de Control de Guardia, todo dentro de los lapsos de la Ley.

Es legal y ajustada a derecho la visita domiciliaria efectuada pues se hizo en presencia de testigos y con autorización de los residentes para acceder al apartamento del imputado, por lo que no hubo violación del domicilio.
SEGUNDA DENUNCIA
SOBRE LA CALIFICACIÓN JURIDICA
Esta nulidad la complementa el hecho de advertir el Tribunal A Quo que no existe el delito de Aprovechamiento de Cosa Proveniente de Delito, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, y así lo determina en su decisión, aduciendo que no existen los elementos constitutivos del tipo que puedan ser atribuidos al imputado Ronald Linares, lo que hace que la decisión de no admitir esta especie delito sea infundada, pues no específica cuales son esos elementos del tipo penal al que se refiere, si se refiere a la estructura básica o a la estructura complementaria; y cuál de estos se considera inexistente para el presente caso; su decisión de no admitir el delito solicitado por el fiscal se torna incongruente al referirse la juez a una pregunta formulada por el órgano instructor a la víctima denunciante, Ivette Izquierdo, quien en su denuncia respondió “que los libros de la empresa antes de ser hurtados el último que los tuvo en la empresa fue Ronald Linares”, como argumento para decidir que no existen los elementos constitutivos del tipo penal solicitado por el Fiscal que puedan ser atribuidos al imputado; la pregunta formulada por el funcionario instructor en la denuncia y los elementos de tipo penal, no guardan ninguna relación entre sí, no entendemos que quiso decir la juez en su decisión, lo que hace que la decisión sobre este respecto sea incongruente o inmotivada; la pregunta formulada a la víctima lo que refiere es solo un indicio de que el imputado se apropio de los libros de la empresa pero nunca un elemento del tipo penal que haga que el hecho no sea atribuible al imputado, si bien es cierto que el Código Orgánico Procesal Penal, permite al Juez de Control, una vez finalizada la audiencia y en presencia de las partes, atribuir a los hechos una calificación jurídica, de carácter provisional, distinta a la de solicitada por el fiscal, dicha decisión expresará sucintamente los motivos en que se funda y las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica fiscal.
PETITORIO
Por todos los fundamentos de hecho y de derecho antes descritas, Honorables Jueces, es que acudimos ante su competente autoridad a los fines de ejercer formal Recurso de Apelación en contra de la decisión del Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, dictada en sala, en fecha 04-08-2014, y publicada en esa misma fecha 04-08-2014, en la que se decretó en punto previo, la nulidad de oficio del Acta de Investigación Penal, de fecha 01-08-2014, y además concreto la inexistencia del delito de Aprovechamiento de Cosa Proveniente de Delito, en perjuicio de nuestros apoderados.

Solicito que el presente recurso sea admitido, y sustanciado conforme a las reglas procedimentales del derecho y declarado con lugar en la definitiva; de igual manera pido de deje sin efecto la nulidad decretada por la juez de instancia sobre la referida acta de investigación penal y se califique el hecho flagrante como Aprovechamiento de Cosa Proveniente de Delito, además se mantenga el delito de Estafa que fue admitido por el A Quo en su decisión, todo de conformidad con las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal.
Pido se declare con lugar lo solicitado sobre la sentencia aquí recurrida, y como consecuencia se dicte una nueva decisión…”(Sic)

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Una vez emplazado el representante de la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el mismo no dio contestación al presente recurso de apelación.

De igual manera fueron emplazados los Abogados CARLOS ANDRES PEREZ PEREZ y ERBIN URRIBARRI, en su carácter de Defensores de Confianza del ciudadano EDGARDO LINARES MORA, quienes no dieron contestación al presente recurso.

DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresó lo siguiente:

“…En el día de hoy, Lunes Cuatro (04) de Agosto de 2014, siendo 4:30 de la tarde, oportunidad dada fijada por este Tribunal para llevarse a efecto la Audiencia para oír al imputado, en la causa signada con el Nº BP01-P-2014-0010319, nomenclatura asignada por el Sistema Computarizado Juris 2000 y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Constituido como se encuentra en funciones de Guardia, el Tribunal de Control Nº 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, por encontrarse de Guardia, a cargo de la DRA. YDANIE ALMEIDA GUEVARA y acompañada del secretario, ABG. PEDRO FEBRES. La ciudadana Juez solicitó a la Secretaria verificara la presencia de las partes, dejando expresa constancia de la asistencia del DR. JUAN CARLOS LOPEZ, actuando en su condición de Fiscal 1° del Ministerio Público de este Estado, el imputado RONALD EDGARDO LINARES MORA, previo traslado desde el SEBIN, debidamente asistido por La Defensa de Confianza Abg. CARLOS ANDRES PEREZ PEREZ Y ERBIN URRIBARRI, quienes aceptaron el cargo y prestaron el Juramento de Ley en actas separadas, las victimas IVETTE CAROLINA IZQUIERDO NASSAR y DOUGLAS ENRIQUE NASSAR GONZALEZ, asistidos por los abogados FREDDY´S JOSE PERDOMO SIERRALTA Y DIOLYS SARMIENTO. Se deja constancia que se presento poder debidamente notariado. Acto seguido la Juez informa a las partes el objeto de la presente audiencia y le concedió la palabra al Representante del Ministerio Público, a los fines de que exponga las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fue detenido el imputado, así como la pre-calificación Jurídica, y solicite el procedimiento; quien expuso: “Yo, DR. JUAN CARLOS LOPEZ, en mi carácter de Fiscal Auxiliar 1° del Ministerio Público de este Estado, coloco a disposición de este Despacho, al imputado RONALD EDGARDO LINARES MORA, leyendo en este acto la totalidad del acta de aprehensión del citado imputado, estableciéndole como calificación los delitos de ESTAFA , previsto y sancionado en el articulo 462 del Código Penal, y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DEL DELITO previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal solicitando se decrete CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 ordinales 3°, 4°, 6° Y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo se califique la aprehensión como flagrante según las definiciones del artículos 234 de Código Orgánico Procesal Penal, la aplicación del procedimiento Ordinario de conformidad con los artículos 262, 282 Ejusdem, se proceda a la revisión del Sistema Juris 2000, a fin de verificar posibles antecedentes del imputado, y por ultimo solicito copia simple de la presente audiencia, así como copia de la designación de la defensa privada. De igual forma solicito a la ciudadana juez se le sedea el derecho de palabra a las victima en este acto a fin de ejercer sus derechos. Se deja constancia que el mencionado Fiscal narra los hechos en este acto. Es todo”. Oído lo manifestado por el representante fiscal, este tribunal procede en este acto a acordar dicha solicitud permitiendo antes de recibir la declaración del imputado con las formalidades e ley lo que ha bien tengan que decir las victimas de conformidad con lo establecido en el articulo 236. Acto seguido se procedió a la revisión solicitada por la Fiscal del Ministerio Público Se le sede el derecho de palabra a la ciudadana victima IVETTE CAROLINA IZQUIERDO NASSAR, quien expone: “Yo soy la apoderada general soy la persona que se da cuenta del delito que estaba aconteciendo y fui quien verifique en el registro lo que estaba sucediendo, me pude percatar que había una modificación en el articulo 4, donde consta que el nuevo dueño propietario 80% accionario era Juan Molina acciones que pertenecen al ciudadano Douglas Nassar, venta esta que nunca se realizo, si existía un contrato de compra no se había hecho, había caducado y no se había hecho pago alguno por la venta de las acciones, de hecho en el ordinal 7 del contrato de compraventa en ordinal c, tenia un plazo de 60 días, pasado este plazo todas las actuaciones pasaron a ser nulas y así están establecidas, siendo el acta presentada en el día 31 ya estaba prescrito el lapso, sin que se hubiese presentado el pago de las acciones. Quiero dejar claro que ellos nos dan un cheque 5. 9993.597.84, lo cual corresponde al saldo que existía en URBANICA al momento de la transacción, saldo que están ser certificados por los bancos, saldo este que pertenecía a Douglas Nassar, por ser de su gestión no de las venta, es dinero de la propiedad de Douglas Nassar, no como ellos hacen ver que es el saldo por la compra de la s acciones, cuando se lee el acta de asamblea presentada en el registra puedo evidenciar que los saldos del señor Douglas están como pago y el realidad el gago de las acciones nunca fueron realizados, el pago debía realizarse de la siguiente forma 2 millones al momento de la verificación final de una auditoria, 2 millones con la entrega de dos inmuebles de la ciudad de marbella de la ciudad España y la cantidad de 800.000 bolívares en el plazo de 30 días lo cual nunca se realiza, quiero dejar mención que en el acta que se presenta al registro o presenta un poder con facultades ilimitadas que ni el ciudadano Nassar tenia, se evidencia en el acta que el señor presenta un poder notariado, con facultades ilimitadas que le fueron otorgadas por el ciudadano Molina como presidente de la compañía, por que el señor Juan Molina le presente facultades amplias, otorgando facultades que no le habían sido otorgadas en la asamblea, toda vez, que queda expreso que el presidente es el único autorizado a firmar con si sola firma actos de disposición, siendo el seño Juan Molina presidente ejecutivo, requería para poder otorgar dichas facultades la forma conjunta con el presidente de la empresa ciudadana Douglas Nassar forma esta que no aparece en el poder por lo tanto este señor se excedió al otorgar facultades de disposición al ciudadano Ronald Linares quien en ejercicio de ese poder quiso modificar los estatutos de la compañía transfiriendo el 80% de las acciones propiedad del señor Douglas Nassar al señor Juan Molina, quiero haber mención que los libros se encontraban el la sede de la compaña, en la oficina del departamento legal de donde los mismos fueron sustraídos. Así mismo quiero dejar mención que el contrato de opción a compra no tuvo prorroga alguna ya que en caso de existir alguna la misma es falsa. SEGUIDAMENTE SE LE SEDE EL DEREHO DE PALABRA AL CIUDADANO DOUGLAS NASSAR GONZALEZ, quien expone: “El poder que le conferí al ciudadano Juan Molina Vega como presidente ejecutivo era única y exclusivamente era para actos de gestión diaria administración y gestiones financieras, allí se resume las tres facultades todo el poder que le conferí, el señor Juan Molina le da un poder notariado al señor Ronald Linares con todas las facultades incluyendo la venta de bienes inmuebles y muebles, recibir dinero en su propio nombre, facultades que ni siquiera yo tengo como presidente de URBANICA. Ahora bien URBANICA es una empresa constituida en el año 1975, es decir tiene 39 años de actividad comercial, aparte de toda la trayectoria haciendo obras publicas y privadas, tiene actualmente contratos con la empresa PDVSA, por el valor de 260.000.000 de bolívares como son las cloacas de palitar sur del estado Anzoátegui, la ampliación del nuevo aeropuerto de cumana, conjunto residencial salvado allende de cumana, vivienda de carácter privado. Mi empresa tiene líneas de créditos en el banco mercantil con 22.000.000 banco nacional de crédito por 13.000.000, banco fondo común por 6.000.000, leneas de crédito que son rotativas, operan como las tarjetas de crédito tienen un limite en la medida que se cubra ese limite y se cancela en esa medida tiene siempre disponible la línea de crédito que este disponible en ese momento, esa línea de crédito esta respaldada por la firma de URBANICA, mi patrimonio particular, que tan solo de llamar por teléfono desde las oficinas de URBANICA, se puede lograr todos los créditos que están previstos en las líneas de crédito, para el momento de la operación el ciudadano Juan Molina Vega habían disponibles en las líneas de crédito, disponibilidades de hasta 22.000.000 URBANICA posee activos, maquinarias, equipos, vehículos, oficinas propias en Barcelona, oficinas en cumana, oficinas en palital donde estamos habiendo las obras, es decir que URBANICA es una empresa con un nivel de contratación otorgado por el registro nacional de contratistas, que es un documento que lo otorga solo el estado venezolano por 636.000.000 y un nivel 39 que es el mas alto que da el registro nacional de contratistas, hago esta situación de la capacidad financiera de URBANICA, porque el día 6 de Mayo del año 2014, el señor Juan Molina Vega, y el señor Douglas Nassar González, firman una opción de compra por la cantidad de 2.500.000 dólares, en un documento privado el cual esta contenido, la razón por la que le doy la opción a compra el 29 de Mayo por 4.800.000 bolívares que para una empresa como URBANICA representa una maquinaria de treinta que tiene, es por que hay un documento privado que me protegía del verdadero valor de la empresa, el señor Juan Molina Vega de acuerdo a mi criterio, es una persona extremadamente habilidosa, desde hace tres años, cuando me vendió un apartamento en España, que se materializo la venta definitiva el 25 de Abril de este año, Juan Molina siempre estuvo interesado en la empresa URBANICA, mantuvimos una amistad en la que intercambiamos la parte familiar y la parte afectiva, nunca la parte económica por lo que nunca fue socio mío ni en URBANICA ni en ninguna empresa, siempre tuvo un comportamiento que consideramos mi esposa y yo exagerado el exceso de atenciones, tanto en España cuando coincidíamos como en Venezuela, es decir el ciudadano Juan Molina, es el verdadero cabecilla de esta estafa, se gano hábilmente la confianza de mi familia, de mi esposa y mis hijos, de acuerdo con mi criterio el señor Ronald Linares, pareciera ser como una victima del señor Juan Molina, yo le planteo al señor Juan Molina en el trascurso de las conversaciones que me están amenazando, yo le dije que si me podía ayudar con el pasaporte y en 48 horas me saco el pasaporte, todos los días había una muestra mas de confianza, por esa razón y por la intención de apoderarse sin pagar un bolívar de mi las acciones de mi empresa por cuanto el cheque que recibió mi esposa no es una cifra caprichosa, es una cifra que responde exactamente a los saldos que para el momento de mi separación de URBANICA y a solicitud de las partes se solicita opia al banco certificada por el gerente de los saldos pendientes, paso a mostrar los saldos que habían en las cuentas documentos que están en el expediente cuyo monto exacto son 5.993.565.84, dinero mi gestión, dinero certificado en el banco que ponen ellos como si hubiesen cancelado las acciones de URBANICA, no existe ningún recibo por 2.000.000 de bolívares tal cual como lo establece la segunda opción a copra notariada, no existe ningún traspaso de dos propiedades en marbella, no existe ninguna prueba, ningún cheque ni ninguna prueba por los restante 800.000 bolívares, por lo que siento que me están quitando mi empresa, que es el producto de 39 años de buena actividad económica, usando mi propio dinero, por lo tanto las personas que participaron en esta vulgar patraña son unos estafadores profesionales, por lo que ciudadana juez y con todo el respeto solicito de la manera mas categórica y formal que se investigue hasta las ultimas consecuencias todo lo relacionado con este vulgar asunto, le solicito también al ministerio publico, que por favor haga todas las gestiones que sean necesarias que conduzcan a la verdad absoluta y única de este asunto, para que sean debidamente castigados, tal como lo establece nuestra ley. Por ultimo quiero agregar que hice una declaración el 1 de Agosto voluntaria en el CICPC poniendo la denuncia como persona agravia mi esposa lo hizo igual, estuvimos declarando cerca de dos horas cada uno. Pido copia certificada del expediente, incluyendo las actas y actuaciones de esta audiencia y solicito a la ciudadana Juez en vista de que h recibido amenaza desde hace tres meses desde que empezaron las negociaciones algún tipo de medida que mantengan alejadas a las personas que están involucradas en el presente caso. Y pido por ultimo que se anexen las dos denuncias, la mí y la de mi esposa. Es todo”. A continuación la Juez impone al imputado del Precepto Constitucional previsto en el artículo 49, ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del contenido de los artículos 125 y 131 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente se procede a interrogar al imputado sobre sus datos personales, quedando identificado como RONALD EDGARDO LINARES MORA, es venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V-13.722.909 natural de Maracay, Estado Aragua, de 35 años de edad, nacido en fecha 04/12/1978, de estado civil casado, de profesión u oficio Abogado, hijo de los ciudadanos José Oswaldo Linares y Lionilde Coromoto Mora de Ojeda, teléfono 0424-2403117, 04243637683, 0412-7671954, residenciado Urbanización Marina del Rey, Sector Costa del Sol, Etapa 1, Torre 5, apto 1-C, Lechería, Estado Anzoátegui. El Tribunal deja expresa constancia que el referido ciudadano no presenta tatuaje ni cicatriz, quien seguidamente expuso: “ME ACOJO AL PRECEPTO CONSTITUCIONAL. Es todo”. SEGUIDAMENTE EL TRIBUNAL LE CEDE EL DERECHO DE PALABRA AL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO, QUIEN NO DESEA FORMULAR PREGUNTAS. SEGUIDAMENTE LA DEFENSA DE CONFIANZA, CARLOS ANDRES PEREZ PEREZ, expuso: “actuando dentro de la objetividad una vez, analizado el expediente previa a la celebración de este audiencia u examinado los elementos de convicción existente en este expediente y una vez escuchada la exposición del fiscal del ministerio publico de forma detallada, así como la exposición hecha por la dos victimas, esta defensa considera ajustada a derecho la petición hecha por el ciudadano fiscal del ministerio publico, con relación a los presuntos delitos que mas adelante vamos a precisar al respecto de que pareciera de que se estaban haciendo cosa no correctamente dignas de ser investigadas, independientemente de que estemos en presencia de una negociación de orden mercantil y eso pide esta defensa que se lleve a cabo dentro esta fase de investigación, por otro lado en relación a los dios delios que le fueron precalificados, esta defensa va a diferir en cuanto al delito de aprovechamiento de cosa provenientes del delito, por cuanto para que este delio se lleve a cabo o pueda constituirse como delito el objeto o la cosa que tanto de utilizar o manipular el imputado de autos tuvo que haberse determinado con anterioridad por el órgano jurisdiccional que el mismo que con anterioridad a estos hechos provengan del mismo, y eso hasta ahora no aparece evidenciado en los elementos de investigación que constan en las actas, por otra parte, con relación a las medidas cautelares donde el ciudadano fiscal del ministerio publico solicito varia de las causales de las contendidas en el articulo 242, solcito al tribunal difiera del ordinal 8° fiadores, toda vez que la persona no vive aquí, es de Maracay; y la residencia donde vive es propiedad de URBANICA o es pagado por URBANICA, así mismo tiene un niño pequeño, se le haría dificultoso unos fiadores, que se estime una medida cautelar de presentación cada 15 días, la medida de alejamiento al señor Douglas que se siga la investigación. Finalmente copia simple de la presente acta. Es todo”. SEGUIDAMENTE INTERVIENE EL TRIBUNAL DE CONTROL Nº 05 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, A CARGO DE LA DRA. YDANIE ALMEIDA GUEVARA, QUIEN ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, PASA A EMITIR LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PUNTO PREVIO: El fin del procedimiento penal es la averiguación de la verdad lo cual puede obtenerse por dos vías distintas: que el juez proceda de oficio a investigar y recoger el material que le permite tener conocimiento de los hechos (sistema inquisitivo) o que se limite solo a juzgar dejando a las partes o a otro órgano del Estado (Ministerio Publico) esa labor (sistema acusatorio). Esta segunda alternativa fue la acogida por el legislador venezolano al desarrollar en el Código Orgánico Procesal Penal un sistema procesal que procura la imparcialidad y justicia del proceso, evitando la concentración de funciones (investigación, acusación y decisión) en un único funcionario; en tal virtud estableció en el citado texto adjetivo la sustitución de la instrucción del sumario por parte de los jueces de la causa y de los funcionarios policiales, proponiendo la investigación preparatoria a cargo del Ministerio Publico. Si bien es cierto el proceso penal tiene por finalidad la búsqueda de la verdad material, esa verdad no puede obtenerse a toda costa, de allí la necesidad de plasmar positivamente una serie de garantías para los sujetos procesales intervinientes, y, entre ellos, fundamente para el imputado, garantías estas que constituyen una serie de escudos protectores de los individuos para que el ejercicio del poder penal del Estado no se convierta e una aplicación arbitraria de la pura fuerza y no termine siendo un elemento avasallador, titánico dentro de la sociedad. Así las cosas, hay que observar, lo establecido en nuestra Carta Fundamental, en su artículo 44 numeral 1, que dispone textualmente: “Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención….”. Dicha norma constitucional es avalada por los Tratados, Convenios, Acuerdos, Pactos, de carácter internacional y universal, entre otros, ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, referidos a los derechos humanos, fundamentales y civiles. Por su parte, el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se refiere a la inviolabilidad del hogar doméstico, en los siguientes términos: Artículo 47. El hogar doméstico, el domicilio, y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano. La Carta Magna, garantiza la inviolabilidad del hogar y todo recinto privado y no podrán ser allanados, no obstante fija tres excepciones que se pueden destacar de la siguiente manera: 1.- Mediante Orden Judicial; 2.- Para impedir la perpetración de un delito y 3.- Para Cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales. Aplicadas las normas constitucionales antes referidas, al caso en concreto, se puede vislumbrar que la detención y/o aprehensión del ciudadano RONALD LINARES, fue inconstitucional e ilegal a todas luces, en virtud de que los funcionarios policiales, actuaron al margen de la Constitución y legislación venezolana vigentes, con abuso de autoridad, excesos, y violación a los derechos humanos, civiles y fundamentales (derecho al libre tránsito, a la dignidad humana, a la libertad personal, entre otros).Lo anterior se desprende luego de efectuado un análisis del acta policial que da origen a la aprehensión del ciudadano RONALD LINARES, considerando esta juzgadora, que el Acta de Investigación Penal, de fecha 01 DE AGOSTO DE 2014, que cursa al folio 5 al 7 y sus vueltos, contenida del procedimiento policial efectuado y suscrito por los funcionarios Jesús González y el Jefe de Despacho del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se encuentra viciada de nulidad absoluta (procedimiento policial), por cuanto la forma de aprehensión del presunto imputado de autos, ciudadano RONALD LINARES, no es la debida y correcta, según lo establecido en nuestra Carta Fundamental y menos aún en la Ley Penal Adjetiva; por lo que es evidente, en este caso en concreto, la materialización a la violación de los derechos humanos, del debido proceso, entre otros, originado contra este último ciudadano. En relación al instituto procesal de las nulidades, el Código Orgánico Procesal Penal establece en su capítulo II del título VI: Artículo 174.- Principio. No podrán ser apreciadas para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ellas, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. Ante tales circunstancias, este Tribunal estima que el procedimiento llevado a cabo por los funcionarios adscritos por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas resulto ser violatorio a derechos y garantías constitucionales y procesales, lo que conlleva a determinar que dicha actuación policial se encuentra viciada de nulidad. De conformidad con lo establecido en el Artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República. El Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal con ponencia del Magistrado JULIO ELÍAS MAYAUDÓN Sentencia N° 003 de fecha 10 de octubre de 2002, por lo que al evidenciarse un vicio de naturaleza constitucional el cual conlleva la nulidad absoluta, el juez que la advierte debe decretarla de oficio como garante de la Constitución en ese asunto sometido a su conocimiento, jurisprudencia sentada por nuestro máximo Tribunal en Sala Constitucional, mediante Sentencia N° 2910 de fecha 04 de Noviembre de 2003. Más recientemente la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, mediante Sentencia N° 375, de fecha 12 de marzo de 2008, ratificó la obligación para todos los Tribunales de la República de evitar que cualquier proceso termine si existe una causal de nulidad absoluta de las establecidas en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Por tales razones, aun cuando no fuere advertido por las partes, este Tribunal de oficio decreta la NULIDAD ABSOLUTA del acta de aprehensión de fecha 01 DE AGOSTO DE 2014, que cursa al folio 5 al 7 y sus vueltos practicada por funcionarios del CICPC de Barcelona, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 44, 47 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia PRIMERO: Oída como ha sido la solicitud del Ministerio Público, así como la manifestación de voluntad del imputado RONALD EDGARDO LINARES MORA, de acogerse al precepto constitucional, la exposición de la Defensa de confianza y la intervención de las victimas, este Tribunal respecto al procedimiento a seguirse observa que el Ministerio Público al momento de realizar la presentación del imputado solicitó la aplicación de procedimiento ordinario por reservarse la posibilidad de imputar un delito de delincuencia organizada, sin embargo este Tribunal considera necesario indicar que el Código Orgánico Procesal Penal publicado en Gaceta Oficial extraordinaria N° 6.078, de fecha 15-07-2012, incluyó en el título II, libro tercero, el procedimiento especial para el juzgamiento de los delitos menos graves, el cual en el encabezamiento del artículo 354 expresamente señala: “El presente procedimiento será aplicable para el juzgamiento de los delitos menos graves…”. Igualmente, el mencionado artículo menciona que se consideran como delitos menos graves, los delitos de acción pública previstos en la ley, cuyas penas en su límite máximo no excedan de ocho años de privación de libertad. Asimismo, exceptúa de juzgamiento por este procedimiento especial, independientemente de la pena asignada, cuando se trate de los siguientes delitos: homicidio intencional, violación, delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad se sexual de niños, niñas y adolescentes, secuestro, corrupción, delitos contra el patrimonio público y la administración pública, tráfico de drogas, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra. Como se observa en la norma, se hace aplicable al caso que nos ocupa, el hecho de que la presuntas victimas son representantes de personas jurídicas con fines sociales, entre éstos realizar obras públicas, urbanizar o construir viviendas en los cuales pudieren afectarse derechos de multiplicidad de personas, es por lo que considera el Tribunal se encuentra configurada la excepción al procedimiento especial, y en consecuencia decreta cono procedimiento a seguir el ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el articulo 262 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que se declara parcialmente con lugar la petición del ministerio publico.- SEGUNDO: En cuanto a las actuaciones consignadas por el Representante del Ministerio Público en la Audiencia se evidencia que cursa al folio 03 al 05 y su vuelto de la presente causa ACTA POLICIAL de fecha 01 de Agosto de 2014, suscrita por el funcionario Abogado y TSU en ciencias Policiales detective Jefe Jesús González, adscrito a la Brigada Contra Delincuencia Organizada, en la cual se deja constancia de las circunstancia de modo, tiempo y lugar en que se practico la aprehensión del imputado. Cursa al folio 6 de la causa DERECHOS DEL IMPUTADO. Al folio 7 y su vuelto, Inspección Técnica N° 2722 de fecha 01-08-2014, al folio 8 y su vuelto de la causa cursa EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TECNICO LEGAL N° 613 de fecha 01-08-2014, a los folios 9 al 12 FOTOCOPIA DE FOTOGRAFIA DEL SITIO DEL SUCESO, Al folio 13 y su vuelto, REGISTRO DE CADENA DE CUSTDIA DE EVIDENCIA FISICA DEL SITIO DEL SUCESO de fecha 01-08-2014. Al folio 14 y su vto. y 15, acta de entrevista suscrita por el funcionario Inspector Jhon Carmona de fecha 01-08-2014, adscrito al CICPC delegación Barcelona. Al folio 16 al 19 resulta de reporte SAIME emanado por el CICPC. Al folio 20 oficio al Registro mercantil tercera requiriendo actas respectivas. al folio 21 comunicación de fecha 01-08-2014 dando respuesta al CICPC anexando lo solicitado. Al folio 23 al 102 de la presente causa cursan Actas de asamblea, Actas de Accionistas, tramiten por ante la notaria mercantil. Al folio 103 de la presente causa declaración jurada de origen y destino licito de fondos. Al folio 104 al 107 acta de vaciado telefónico. Al folio 108 y su vto. Acta de Reconocimiento Técnico Legal N° 614 de fecha 01-08-2014- Al folio 109 registro de cadena de custodia de evidencia física. Al folio 110, Acta de investigación Penal de fecha 1-08-2014. Al folio 11 al 127 de la presente causa copia de recaudos. Al folio 128 al 129 Denuncia común con la propiedad Hurto y Estafa, levantada por la ciudadana IVETE CAROLINA IZQUIERDO NASSAR. TERCERO: Visto los elementos antes resumidos, y la precalificación del delito dada por el Ministerio Público, y muy especialmente con vista a la intervención de las presuntas victimas en esta audiencia, se evidencia la ocurrencia de un hecho punible, de acción publica, que merece pena privativa de libertad y cuya acción para perseguirle no se encuentra prescrita, siendo además que existen elementos de convicción que hacen presumir la participación del imputado en actos preparatorios del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el articulo 462 del Código Penal, en su forma inacabada de tentativa, conforme al articulo 80 ejusdem, no así el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DEL DELITO previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal; considerando que no se infieren en esta etapa de la investigación elementos constitutivos del tipo que puedan ser atribuidos al ciudadano RONALD LINARES, y asi se desprende de las actuaciones consignadas, concretamente la denuncia común de la ciudadana IVETTE IZQUIERDO, quien a preguntas formuladas por el órgano instructor señala que los libros se encontraban antes de ser hurtados en posesión del Vice Presidente Ronald Linares, no extiendo elementos que hagan presumir que el imputado haya adecuado su conducta en el dispositivo del articulo 470 del Código Penal. CUARTO: En cuanto a la medida de coerción que de manera preventiva fuere solicitada por el Ministerio Público, aun cuando este Tribunal ha considerado no se configuró una aprehensión flagrante en la persona del hoy imputado Ronald Linares, no obstante, oídas como han sido las victimas en esta audiencia oral, con vista a los actos que se señalan como preparatorios del delito de estafa, vista la lesión que se argumenta respecto a la persona jurídica representada en este acto, y considerando los fines del proceso penal, entre éstos la reparación del daño a las victimas, y de igual forma asegurar las resultas de la investigación que llevara adelante el Ministerio público, para constatar la comisión del hecho y sus presuntos autores, este Tribunal considera exigible dictar MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, al imputado RONALD EDGARDO LINARES MORA de conformidad con el articulo 242, ordinales 4°, 6º y 9º del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en: 1- Prohibición de salir del País. 2.- Prohibición de acercarse a las victimas, y 3. Presentarse ante el órgano fiscal o el órgano Jurisdiccional cuando sea requerido, tomando en consideración los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad contenidos en el articulo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal; habida cuenta de que estamos al inicio de la investigación, y estará a cargo del Ministerio público la recolección de elementos necesarios a la inculpación o exculpación del imputado, siendo la medida acordada suficiente y necesaria para garantizar la sujeción del imputado al proceso penal que se inicia; apartándose este Tribunal de la solicitud de medida cautelar con caución en razón de los elementos que han quedado expuestos precedentemente, al haberse decretado la nulidad del acta que dio origen a la aprehensión, siendo el dictado de estas medidas suficientes para garantizar la sujeción del imputado a la presente investigación. QUINTO: Se acuerda expedir las copias certificadas solicitadas por la victima exhortándoles a comparecer en horas de audiencia ante la secretaria administrativa a fin de tramitar su obtención. Se acuerdan las copias simples solicitadas en esta audiencia. Se deja constancia que revisado el sistema de causas Juris 2000 se constato que el imputado no presenta otra causa.- seguidamente solícita el derecho de palabra el Fiscal del Ministerio publico quien ejerce el recurso de revocación en cuanto al punto previo en el cual se declaro la nulidad del acta policial de fecha 01-08-2014, mediante la cual se deja constancia las circunstancias de modo tiempo y lugar, a través de las cuales se practico la aprehensión del hoy imputado, toda vez, que los funcionarios actuaros en virtud de una flagrancia, previa denuncia del hurto de los libros de accionistas y de asambleas de la empresa Cumana, denuncia esta interpuesta por la ciudadana Ivette Carolina Izquierdo Nassar actuando dichos funcionarios dentro del marco del articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, al tener conocimiento de que los libros denunciados como quistados se encintraban en la residencia del hoy imputado, haciéndose acompañar incluso en dicha actuación incluso por un testigo de nombre Deivis Montilla, au y cuando no era necesario conforme a la excepción establecida en el articulo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también reconsidere, en cuanto a la desestimación del delito de cosas provenientes del delito toda vez, que existió una denuncia previa y si bien la denunciante manifestó en su interrogatorio de que sospechaba del vicepresidente de la empresa Ronald Linares por ser la ultima persona que lo tuvo en su poder es precisamente, que por disposición del código de comercio dichos libros no pueden ser extraídos de la empresa, en ese sentido el ministerio publico invoca el recurso de revocación correspondiente de conformidad con el articulo 436, a fin de que la ciudadana juez examine las cuestiones planteada. Seguidamente la ciudadana Juez expone: oída como ha sido el recurso de revocación ejercido por el Fiscal del Ministerio publico a los fines de que el tribunal examine nuevamente la decisión con vista a los argumentos que dieron origen al acta de investigación penal d fecha 01 de Agosto de 2014, de conformidad con lo previsto en el articulo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, considera este Tribunal que de acuerdo con el argumento que el ministerio publico de que los funcionarios actuantes desplegaron su labor al haber recibido denuncia sobre un hurto y estafa, dichas circunstancias efectivamente quedo plasmada en el acta objeto de nulidad, al referirse al numero de investigación K1407202482, con vista a lo cual tal como lo señalan expresamente continúan las pesquisas los referidos gendarmes y culminan su actuación con la expresión de inicio de una averiguación del delio de Aprovechamiento de cosas provenientes del delito dejando expuesto que quedo signada con la numeración K14007202497, no obstante aun cuando el ministerio publico considera que la licitud del procedimiento a que se contrae el acta objeto de nulidad, respondió a la formulación de una denuncia previa sin embargo la decisión de este tribunal se basa, en que para tal actuación los funcionarios del cuerpo de Investigaciones no adecuaron su labor a las formas dispuestas en la Ley, y consecuencialmente violaron derechos fundaménteles de intervención y representación del imputado de conformidad con lo establecido en los articulo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que este Tribunal ratifica, su decisión respecto a la nulidad del acta de Investigación de fecha 01 de Agosto de 2014, y en cuento a no acoger este tribunal el calificativo o la precalificación provisional del articulo 470 del Código Penal, este Tribunal de acuerdo con los elementos cursantes y las actuaciones presentadas por el ministerio publico ratifica que no se acredita elementos de convicción que hagan presumir que el imputado RONALD LINARES sea presuntamente participe de dicho delito. Por lo que este Tribunal en este sentido ratifica su decisión sin perjuicio del recurso que pueda preservarse el ministerio publico. SEXTO: Líbrese el respectivo oficio al organismo policial, participándole de la decisión tomada en esta audiencia. Quedan las partes presentes en este acto debidamente notificadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Se acuerdan las copias simples solicitadas. Se deja constancia que la audiencia concluyó siendo las 8:45 PM. Terminó, se leyó y conformes firman…” (sic)

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE DE APELACIONES

En fecha 19 de enero de 2015, fue recibido cuaderno separado contentivo del presente recurso de apelación, se le dio cuenta a la Jueza Presidenta y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, le correspondió la ponencia a la Dra. CARMEN B. GUARATA.

Seguidamente el 22 de enero de 2015, se dictó auto acordando solicitar la causa principal signada con la nomenclatura N° BP01-P-2014-010319, a los fines de decidir sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto, siendo recibida la causa in comento el 09 de febrero de 2015.

Por auto de fecha 12 de febrero de 2015, se admitió el presente recurso de apelación conforme a lo establecido en el artículo 442 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

LA DECISIÓN DE ESTE TRIBUNAL COLEGIADO

Como ya se expresó al inicio del presente fallo, acuden ante esta Instancia Superior los Abogados FREDDY`S JOSE PERDOMO SIERRALTA y DIORLYS CAROLINA SARMIENTO GUILLEN, en su condición de apoderados de la víctima DOUGLAS ENRIQUE NASSAR GONZALEZ, contra la decisión dictada en la celebración de la audiencia para oír al imputado, en fecha 04 de agosto de 2014 por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en función de Control Nº 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, contra el imputado RONALD EDGARDO LINARES MORA, mediante la cual decreto la nulidad de oficio del acta de investigación penal de fecha 01/08/2014, asimismo declaró la inexistencia del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal.

Arguyen los apelantes en su primera denuncia que la decisión dictada por el Tribunal a quo, carece totalmente de motivación, por cuanto la ciudadana Juez al decretar la nulidad del Acta de Investigación Penal de fecha 01/08/2014, cursante a los folios cinco (5) al siete (7) de la causa principal, solo hizo mención a la visita domiciliaria y a la detención practicada, considerando que incurrió en un error al no determinar cuáles eran las diligencias efectuadas, sobre cuáles se tomaría su decisión y cuáles fueron efectuadas bajo el marco legal, debiendo haber declarado parcialmente la nulidad y definir que diligencias eran válidas.

Continúan los quejosos aduciendo que la nulidad decretada fue innecesaria, por cuanto todos los actos del presente proceso habían cumplido con su finalidad y las medidas solicitadas no representaban ningún gravamen para el imputado.

Continúan alegando los quejosos que el uso de la nulidad de oficio por parte de la Juez de Instancia, no puede emplearse para subsanar o complementar los pedimentos de la defensa, considerando que la representación del imputado estuvo de acuerdo en la petición fiscal en cuanto a la medida solicitada, no impugnando el procedimiento policial efectuado y aún así la juez decidió al respecto. Aunado a ello, consideran que la visita domiciliaria efectuada se encontraba ajustada a derecho, ya que se realizó en presencia de testigos y con autorización de los residentes para acceder al apartamento del imputado, por lo que no hubo violación de domicilio.

Como segundo punto de impugnación arguyen los recurrentes que la Juez de Instancia dictó una decisión incongruente e inmotivada, al aducir que no existían los elementos constitutivos del delito de Aprovechamiento de Cosa Proveniente del Delito, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, sin especificar cuáles fueron los elementos del tipo penal al que se refería, considerando que su decisión de no admitir el delito solicitado por el fiscal se torna incongruente al referirse la juez a una pregunta formulada por el órgano instructor a la víctima denunciante, Ivette Izquierdo, quien en su denuncia respondió “que los libros de la empresa antes de ser hurtados el último que los tuvo en la empresa fue Ronald Linares”, como argumento para decidir que no existen los elementos constitutivos del tipo penal solicitado por el Fiscal que puedan ser atribuidos al imputado, debiendo expresar la decisión impugnada los motivos y las razones por las cuales se apartó de la calificación jurídica fiscal.

Por último solicitan a esta Instancia Colegiada sea declarado con lugar el presente recurso, se deje sin efecto la nulidad decretada sobre el Acta de Investigación Penal de fecha 01/08/2014, se califique el hecho flagrante como Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito y se mantenga el delito de Estafa que fue admitido por el a quo en su decisión.

De lo anterior se establece, que el caso sometido al conocimiento de esta Corte de Apelaciones, se trata de un recurso de apelación de autos de los previstos en el artículo 439 específicamente en los numerales 5 y 7 de la Ley Adjetiva Penal.

Nuestra Ley Adjetiva Penal, en su artículo 432, faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo Nº 104 del 20 de febrero de 2008, con Ponencia del Magistrado DR. PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, en el cual, entre otras cosas, se dejó sentado lo siguiente:

“…De conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable, como supletoria, en el procedimiento de amparo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…”

Ahora bien, a los fines de proceder a dar respuesta al primer punto de impugnación y hecho como ha sido el análisis exhaustivo del fallo apelado, así como de las actas que conforman la causa principal signada con el Nº BP01-P-2014-010319, este Tribunal Colegiado, a los fines de dar respuesta a la denuncia planteada en el presente recurso de apelación, por los Abogados FREDDY¨S JOSÉ PERDOMO SIERRALTA y DIORLYS CAROLINA SARMIENTO GUILLEN, se observa lo siguiente:

Cursa al folio dos (02) de la causa principal, orden de inicio de investigación de fecha 02 de agosto de 2014, dictada por el Abg. HARRINSON GONZALEZ, en su carácter de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui con Competencia Plena, de conformidad con lo establecido en los artículos 265 y 282 de la Ley Adjetiva Penal, comisionándose al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Barcelona, para la practica de las diligencias de investigación correspondientes.

Cursa a los folios cinco (05) al siete (07) de la causa principal, acta policial de fecha 01 de agosto de 2014, suscrita por el funcionario Detective Jefe JESUS GONZALEZ, adscrito a la Brigada contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub. Delegación Barcelona, donde dejó constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de aprehensión del imputado RONALD LINARES.

A los folios ciento treinta (130) al ciento treinta y uno (131) riela denuncia común de fecha 31 de julio de 2014, interpuesta por la ciudadana IVETE CAROLINA IZQUIERDO NASSAR, donde se lee lo siguiente: “Vengo a denunciar que personas desconocidas hurtaron los libros de acta y libro de accionistas de la empresa URBANICA C.A, ubicada en la avenida Jorge Rodríguez, Centro Comercial Cristal Plaza, Piso 1, Oficina 2-5, Barcelona Estado Anzoátegui, cuando nos percatamos de la audiencia de los libros nos trasladamos a la notaria publica y nos dimos cuenta que esa personas estaban entregando las acciones del propietario de la empresa por medio de actas de asambleas a otras personas distintas a nosotros ya que yo soy la apoderada de la empresa en mención, quisiera resaltar que tuve conocimiento que la Abogada que efectúa estas acciones se llama HEYILDA MARIELENA QUERALES CASAMAYOR, INPRE: 101069, desconozco quien esa persona, es todo.”

Cursa a los folios ciento cuarenta y uno (141) al ciento cincuenta y cuatro (154) de la causa principal ACTA DE AUDIENCIA PARA OIR AL IMPUTADO de fecha 04 de agosto de 2014, levantada por el Tribunal de Control N° 05 de este Circuito Judicial Penal, de donde se desprende, entre otras cosas lo siguiente:

“…SEGUIDAMENTE INTERVIENE EL TRIBUNAL DE CONTROL Nº 05 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, A CARGO DE LA DRA. YDANIE ALMEIDA GUEVARA, QUIEN ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, PASA A EMITIR LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PUNTO PREVIO: El fin del procedimiento penal es la averiguación de la verdad lo cual puede obtenerse por dos vías distintas: que el juez proceda de oficio a investigar y recoger el material que le permite tener conocimiento de los hechos (sistema inquisitivo) o que se limite solo a juzgar dejando a las partes o a otro órgano del Estado (Ministerio Publico) esa labor (sistema acusatorio). Esta segunda alternativa fue la acogida por el legislador venezolano al desarrollar en el Código Orgánico Procesal Penal un sistema procesal que procura la imparcialidad y justicia del proceso, evitando la concentración de funciones (investigación, acusación y decisión) en un único funcionario; en tal virtud estableció en el citado texto adjetivo la sustitución de la instrucción del sumario por parte de los jueces de la causa y de los funcionarios policiales, proponiendo la investigación preparatoria a cargo del Ministerio Publico. Si bien es cierto el proceso penal tiene por finalidad la búsqueda de la verdad material, esa verdad no puede obtenerse a toda costa, de allí la necesidad de plasmar positivamente una serie de garantías para los sujetos procesales intervinientes, y, entre ellos, fundamente para el imputado, garantías estas que constituyen una serie de escudos protectores de los individuos para que el ejercicio del poder penal del Estado no se convierta e una aplicación arbitraria de la pura fuerza y no termine siendo un elemento avasallador, titánico dentro de la sociedad. Así las cosas, hay que observar, lo establecido en nuestra Carta Fundamental, en su artículo 44 numeral 1, que dispone textualmente: “Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención….”. Dicha norma constitucional es avalada por los Tratados, Convenios, Acuerdos, Pactos, de carácter internacional y universal, entre otros, ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, referidos a los derechos humanos, fundamentales y civiles. Por su parte, el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se refiere a la inviolabilidad del hogar doméstico, en los siguientes términos: Artículo 47. El hogar doméstico, el domicilio, y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano. La Carta Magna, garantiza la inviolabilidad del hogar y todo recinto privado y no podrán ser allanados, no obstante fija tres excepciones que se pueden destacar de la siguiente manera: 1.- Mediante Orden Judicial; 2.- Para impedir la perpetración de un delito y 3.- Para Cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales. Aplicadas las normas constitucionales antes referidas, al caso en concreto, se puede vislumbrar que la detención y/o aprehensión del ciudadano RONALD LINARES, fue inconstitucional e ilegal a todas luces, en virtud de que los funcionarios policiales, actuaron al margen de la Constitución y legislación venezolana vigentes, con abuso de autoridad, excesos, y violación a los derechos humanos, civiles y fundamentales (derecho al libre tránsito, a la dignidad humana, a la libertad personal, entre otros).Lo anterior se desprende luego de efectuado un análisis del acta policial que da origen a la aprehensión del ciudadano RONALD LINARES, considerando esta juzgadora, que el Acta de Investigación Penal, de fecha 01 DE AGOSTO DE 2014, que cursa al folio 5 al 7 y sus vueltos, contenida del procedimiento policial efectuado y suscrito por los funcionarios Jesús González y el Jefe de Despacho del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se encuentra viciada de nulidad absoluta (procedimiento policial), por cuanto la forma de aprehensión del presunto imputado de autos, ciudadano RONALD LINARES, no es la debida y correcta, según lo establecido en nuestra Carta Fundamental y menos aún en la Ley Penal Adjetiva; por lo que es evidente, en este caso en concreto, la materialización a la violación de los derechos humanos, del debido proceso, entre otros, originado contra este último ciudadano. En relación al instituto procesal de las nulidades, el Código Orgánico Procesal Penal establece en su capítulo II del título VI: Artículo 174.- Principio. No podrán ser apreciadas para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ellas, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. Ante tales circunstancias, este Tribunal estima que el procedimiento llevado a cabo por los funcionarios adscritos por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas resulto ser violatorio a derechos y garantías constitucionales y procesales, lo que conlleva a determinar que dicha actuación policial se encuentra viciada de nulidad. De conformidad con lo establecido en el Artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República. El Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal con ponencia del Magistrado JULIO ELÍAS MAYAUDÓN Sentencia N° 003 de fecha 10 de octubre de 2002, por lo que al evidenciarse un vicio de naturaleza constitucional el cual conlleva la nulidad absoluta, el juez que la advierte debe decretarla de oficio como garante de la Constitución en ese asunto sometido a su conocimiento, jurisprudencia sentada por nuestro máximo Tribunal en Sala Constitucional, mediante Sentencia N° 2910 de fecha 04 de Noviembre de 2003. Más recientemente la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, mediante Sentencia N° 375, de fecha 12 de marzo de 2008, ratificó la obligación para todos los Tribunales de la República de evitar que cualquier proceso termine si existe una causal de nulidad absoluta de las establecidas en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Por tales razones, aun cuando no fuere advertido por las partes, este Tribunal de oficio decreta la NULIDAD ABSOLUTA del acta de aprehensión de fecha 01 DE AGOSTO DE 2014, que cursa al folio 5 al 7 y sus vueltos practicada por funcionarios del CICPC de Barcelona, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 44, 47 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia PRIMERO: Oída como ha sido la solicitud del Ministerio Público, así como la manifestación de voluntad del imputado RONALD EDGARDO LINARES MORA, de acogerse al precepto constitucional, la exposición de la Defensa de confianza y la intervención de las victimas, este Tribunal respecto al procedimiento a seguirse observa que el Ministerio Público al momento de realizar la presentación del imputado solicitó la aplicación de procedimiento ordinario por reservarse la posibilidad de imputar un delito de delincuencia organizada, sin embargo este Tribunal considera necesario indicar que el Código Orgánico Procesal Penal publicado en Gaceta Oficial extraordinaria N° 6.078, de fecha 15-07-2012, incluyó en el título II, libro tercero, el procedimiento especial para el juzgamiento de los delitos menos graves, el cual en el encabezamiento del artículo 354 expresamente señala: “El presente procedimiento será aplicable para el juzgamiento de los delitos menos graves…”. Igualmente, el mencionado artículo menciona que se consideran como delitos menos graves, los delitos de acción pública previstos en la ley, cuyas penas en su límite máximo no excedan de ocho años de privación de libertad. Asimismo, exceptúa de juzgamiento por este procedimiento especial, independientemente de la pena asignada, cuando se trate de los siguientes delitos: homicidio intencional, violación, delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad se sexual de niños, niñas y adolescentes, secuestro, corrupción, delitos contra el patrimonio público y la administración pública, tráfico de drogas, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra. Como se observa en la norma, se hace aplicable al caso que nos ocupa, el hecho de que la presuntas victimas son representantes de personas jurídicas con fines sociales, entre éstos realizar obras públicas, urbanizar o construir viviendas en los cuales pudieren afectarse derechos de multiplicidad de personas, es por lo que considera el Tribunal se encuentra configurada la excepción al procedimiento especial, y en consecuencia decreta cono procedimiento a seguir el ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el articulo 262 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que se declara parcialmente con lugar la petición del ministerio publico.- SEGUNDO: En cuanto a las actuaciones consignadas por el Representante del Ministerio Público en la Audiencia se evidencia que cursa al folio 03 al 05 y su vuelto de la presente causa ACTA POLICIAL de fecha 01 de Agosto de 2014, suscrita por el funcionario Abogado y TSU en ciencias Policiales detective Jefe Jesús González, adscrito a la Brigada Contra Delincuencia Organizada, en la cual se deja constancia de las circunstancia de modo, tiempo y lugar en que se practico la aprehensión del imputado. Cursa al folio 6 de la causa DERECHOS DEL IMPUTADO. Al folio 7 y su vuelto, Inspección Técnica N° 2722 de fecha 01-08-2014, al folio 8 y su vuelto de la causa cursa EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TECNICO LEGAL N° 613 de fecha 01-08-2014, a los folios 9 al 12 FOTOCOPIA DE FOTOGRAFIA DEL SITIO DEL SUCESO, Al folio 13 y su vuelto, REGISTRO DE CADENA DE CUSTDIA DE EVIDENCIA FISICA DEL SITIO DEL SUCESO de fecha 01-08-2014. Al folio 14 y su vto. y 15, acta de entrevista suscrita por el funcionario Inspector Jhon Carmona de fecha 01-08-2014, adscrito al CICPC delegación Barcelona. Al folio 16 al 19 resulta de reporte SAIME emanado por el CICPC. Al folio 20 oficio al Registro mercantil tercera requiriendo actas respectivas. al folio 21 comunicación de fecha 01-08-2014 dando respuesta al CICPC anexando lo solicitado. Al folio 23 al 102 de la presente causa cursan Actas de asamblea, Actas de Accionistas, tramiten por ante la notaria mercantil. Al folio 103 de la presente causa declaración jurada de origen y destino licito de fondos. Al folio 104 al 107 acta de vaciado telefónico. Al folio 108 y su vto. Acta de Reconocimiento Técnico Legal N° 614 de fecha 01-08-2014- Al folio 109 registro de cadena de custodia de evidencia física. Al folio 110, Acta de investigación Penal de fecha 1-08-2014. Al folio 11 al 127 de la presente causa copia de recaudos. Al folio 128 al 129 Denuncia común con la propiedad Hurto y Estafa, levantada por la ciudadana IVETE CAROLINA IZQUIERDO NASSAR. TERCERO: Visto los elementos antes resumidos, y la precalificación del delito dada por el Ministerio Público, y muy especialmente con vista a la intervención de las presuntas victimas en esta audiencia, se evidencia la ocurrencia de un hecho punible, de acción publica, que merece pena privativa de libertad y cuya acción para perseguirle no se encuentra prescrita, siendo además que existen elementos de convicción que hacen presumir la participación del imputado en actos preparatorios del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el articulo 462 del Código Penal, en su forma inacabada de tentativa, conforme al articulo 80 ejusdem, no así el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DEL DELITO previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal; considerando que no se infieren en esta etapa de la investigación elementos constitutivos del tipo que puedan ser atribuidos al ciudadano RONALD LINARES, y asi se desprende de las actuaciones consignadas, concretamente la denuncia común de la ciudadana IVETTE IZQUIERDO, quien a preguntas formuladas por el órgano instructor señala que los libros se encontraban antes de ser hurtados en posesión del Vice Presidente Ronald Linares, no extiendo elementos que hagan presumir que el imputado haya adecuado su conducta en el dispositivo del articulo 470 del Código Penal. CUARTO: En cuanto a la medida de coerción que de manera preventiva fuere solicitada por el Ministerio Público, aun cuando este Tribunal ha considerado no se configuró una aprehensión flagrante en la persona del hoy imputado Ronald Linares, no obstante, oídas como han sido las victimas en esta audiencia oral, con vista a los actos que se señalan como preparatorios del delito de estafa, vista la lesión que se argumenta respecto a la persona jurídica representada en este acto, y considerando los fines del proceso penal, entre éstos la reparación del daño a las victimas, y de igual forma asegurar las resultas de la investigación que llevara adelante el Ministerio público, para constatar la comisión del hecho y sus presuntos autores, este Tribunal considera exigible dictar MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, al imputado RONALD EDGARDO LINARES MORA de conformidad con el articulo 242, ordinales 4°, 6º y 9º del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en: 1- Prohibición de salir del País. 2.- Prohibición de acercarse a las victimas, y 3. Presentarse ante el órgano fiscal o el órgano Jurisdiccional cuando sea requerido, tomando en consideración los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad contenidos en el articulo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal; habida cuenta de que estamos al inicio de la investigación, y estará a cargo del Ministerio público la recolección de elementos necesarios a la inculpación o exculpación del imputado, siendo la medida acordada suficiente y necesaria para garantizar la sujeción del imputado al proceso penal que se inicia; apartándose este Tribunal de la solicitud de medida cautelar con caución en razón de los elementos que han quedado expuestos precedentemente, al haberse decretado la nulidad del acta que dio origen a la aprehensión, siendo el dictado de estas medidas suficientes para garantizar la sujeción del imputado a la presente investigación. QUINTO: Se acuerda expedir las copias certificadas solicitadas por la victima exhortándoles a comparecer en horas de audiencia ante la secretaria administrativa a fin de tramitar su obtención. Se acuerdan las copias simples solicitadas en esta audiencia. Se deja constancia que revisado el sistema de causas Juris 2000 se constato que el imputado no presenta otra causa.- seguidamente solícita el derecho de palabra el Fiscal del Ministerio publico quien ejerce el recurso de revocación en cuanto al punto previo en el cual se declaro la nulidad del acta policial de fecha 01-08-2014, mediante la cual se deja constancia las circunstancias de modo tiempo y lugar, a través de las cuales se practico la aprehensión del hoy imputado, toda vez, que los funcionarios actuaros en virtud de una flagrancia, previa denuncia del hurto de los libros de accionistas y de asambleas de la empresa Cumana, denuncia esta interpuesta por la ciudadana Ivette Carolina Izquierdo Nassar actuando dichos funcionarios dentro del marco del articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, al tener conocimiento de que los libros denunciados como quistados se encintraban en la residencia del hoy imputado, haciéndose acompañar incluso en dicha actuación incluso por un testigo de nombre Deivis Montilla, au y cuando no era necesario conforme a la excepción establecida en el articulo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también reconsidere, en cuanto a la desestimación del delito de cosas provenientes del delito toda vez, que existió una denuncia previa y si bien la denunciante manifestó en su interrogatorio de que sospechaba del vicepresidente de la empresa Ronald Linares por ser la ultima persona que lo tuvo en su poder es precisamente, que por disposición del código de comercio dichos libros no pueden ser extraídos de la empresa, en ese sentido el ministerio publico invoca el recurso de revocación correspondiente de conformidad con el articulo 436, a fin de que la ciudadana juez examine las cuestiones planteada. Seguidamente la ciudadana Juez expone: oída como ha sido el recurso de revocación ejercido por el Fiscal del Ministerio publico a los fines de que el tribunal examine nuevamente la decisión con vista a los argumentos que dieron origen al acta de investigación penal d fecha 01 de Agosto de 2014, de conformidad con lo previsto en el articulo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, considera este Tribunal que de acuerdo con el argumento que el ministerio publico de que los funcionarios actuantes desplegaron su labor al haber recibido denuncia sobre un hurto y estafa, dichas circunstancias efectivamente quedo plasmada en el acta objeto de nulidad, al referirse al numero de investigación K1407202482, con vista a lo cual tal como lo señalan expresamente continúan las pesquisas los referidos gendarmes y culminan su actuación con la expresión de inicio de una averiguación del delio de Aprovechamiento de cosas provenientes del delito dejando expuesto que quedo signada con la numeración K14007202497, no obstante aun cuando el ministerio publico considera que la licitud del procedimiento a que se contrae el acta objeto de nulidad, respondió a la formulación de una denuncia previa sin embargo la decisión de este tribunal se basa, en que para tal actuación los funcionarios del cuerpo de Investigaciones no adecuaron su labor a las formas dispuestas en la Ley, y consecuencialmente violaron derechos fundaménteles de intervención y representación del imputado de conformidad con lo establecido en los articulo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que este Tribunal ratifica, su decisión respecto a la nulidad del acta de Investigación de fecha 01 de Agosto de 2014, y en cuento a no acoger este tribunal el calificativo o la precalificación provisional del articulo 470 del Código Penal, este Tribunal de acuerdo con los elementos cursantes y las actuaciones presentadas por el ministerio publico ratifica que no se acredita elementos de convicción que hagan presumir que el imputado RONALD LINARES sea presuntamente participe de dicho delito. Por lo que este Tribunal en este sentido ratifica su decisión sin perjuicio del recurso que pueda preservarse el ministerio publico. SEXTO: Líbrese el respectivo oficio al organismo policial, participándole de la decisión tomada en esta audiencia. Quedan las partes presentes en este acto debidamente notificadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Se acuerdan las copias simples solicitadas. Se deja constancia que la audiencia concluyó siendo las 8:45 PM. Terminó, se leyó y conformes firman…”

Hecho como ha sido el análisis exhaustivo del fallo apelado, así como de las actas que conforman la presente causa, esta Corte de Apelaciones, para dar respuesta a la primera denuncia planteada por los recurrentes, consideramos oportuno destacar lo establecido en el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente:

“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la Ley…”
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad…
5. Ninguna persona puede ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza…”

Por su parte, los artículos 174 y 175 de la ley adjetiva penal establecen lo siguiente:

“Artículo 174. “Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.”

“Artículo 175. “Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos o garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos o ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.”

“Artículo 180. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.
Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado o imputada, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor.
De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a esta fase.
Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar.
Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.
La apelación interpuesta contra el auto que declara sin lugar la nulidad, sólo tendrá efecto devolutivo.”

Igualmente se destaca el contenido del artículo 179 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que regula lo relativo a las nulidades y los efectos de la misma:

“Artículo 179. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez o Jueza deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven.
En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad.
Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento.
El Juez o Jueza procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones.”
Subrayado nuestro.

Desprendiéndose del contenido de la referida norma que el principio general en materia de nulidades y reposiciones, es que la declaratoria de nulidad debe producirse solo en casos necesarios y extremos donde el acto írrito no pueda convalidarse, adicional a ello, la normativa legal establece que en principio no puede retrotraerse el proceso a etapas anteriores, lo cual funge como máxima dentro de los parámetros de nuestro proceso penal, punto discutible en virtud del criterio acogido por la mayoría de los integrantes de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en diferentes fallos, acogiéndose a una concepción amplia de la reposición de los asuntos en nulidades absolutas que afectan el debido proceso.

La institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal, la cual puede ser declarada de oficio o instancia de parte, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico procesal y constitucional.

Determinado lo anterior y en razón de que en criterio de los recurrentes la Juez a quo al decretar la nulidad del Acta de Investigación Penal de fecha 01/08/2014, solo hizo mención a la visita domiciliaria y a la detención practicada, considerando los mismos que ésta incurrió en un error al no determinar cuáles eran las diligencias efectuadas, sobre cuáles se tomaría su decisión y cuáles fueron efectuadas bajo el marco legal, debiendo haber declarado parcialmente la nulidad y definir que diligencias eran válidas.

En torno a lo planteado, el juez de la recurrida estableció lo siguiente:

“…PUNTO PREVIO: El fin del procedimiento penal es la averiguación de la verdad lo cual puede obtenerse por dos vías distintas: que el juez proceda de oficio a investigar y recoger el material que le permite tener conocimiento de los hechos (sistema inquisitivo) o que se limite solo a juzgar dejando a las partes o a otro órgano del Estado (Ministerio Publico) esa labor (sistema acusatorio). Esta segunda alternativa fue la acogida por el legislador venezolano al desarrollar en el Código Orgánico Procesal Penal un sistema procesal que procura la imparcialidad y justicia del proceso, evitando la concentración de funciones (investigación, acusación y decisión) en un único funcionario; en tal virtud estableció en el citado texto adjetivo la sustitución de la instrucción del sumario por parte de los jueces de la causa y de los funcionarios policiales, proponiendo la investigación preparatoria a cargo del Ministerio Publico. Si bien es cierto el proceso penal tiene por finalidad la búsqueda de la verdad material, esa verdad no puede obtenerse a toda costa, de allí la necesidad de plasmar positivamente una serie de garantías para los sujetos procesales intervinientes, y, entre ellos, fundamente para el imputado, garantías estas que constituyen una serie de escudos protectores de los individuos para que el ejercicio del poder penal del Estado no se convierta e una aplicación arbitraria de la pura fuerza y no termine siendo un elemento avasallador, titánico dentro de la sociedad. Así las cosas, hay que observar, lo establecido en nuestra Carta Fundamental, en su artículo 44 numeral 1, que dispone textualmente: “Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención….”. Dicha norma constitucional es avalada por los Tratados, Convenios, Acuerdos, Pactos, de carácter internacional y universal, entre otros, ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, referidos a los derechos humanos, fundamentales y civiles. Por su parte, el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se refiere a la inviolabilidad del hogar doméstico, en los siguientes términos: Artículo 47. El hogar doméstico, el domicilio, y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano. La Carta Magna, garantiza la inviolabilidad del hogar y todo recinto privado y no podrán ser allanados, no obstante fija tres excepciones que se pueden destacar de la siguiente manera: 1.- Mediante Orden Judicial; 2.- Para impedir la perpetración de un delito y 3.- Para Cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales. Aplicadas las normas constitucionales antes referidas, al caso en concreto, se puede vislumbrar que la detención y/o aprehensión del ciudadano RONALD LINARES, fue inconstitucional e ilegal a todas luces, en virtud de que los funcionarios policiales, actuaron al margen de la Constitución y legislación venezolana vigentes, con abuso de autoridad, excesos, y violación a los derechos humanos, civiles y fundamentales (derecho al libre tránsito, a la dignidad humana, a la libertad personal, entre otros).Lo anterior se desprende luego de efectuado un análisis del acta policial que da origen a la aprehensión del ciudadano RONALD LINARES, considerando esta juzgadora, que el Acta de Investigación Penal, de fecha 01 DE AGOSTO DE 2014, que cursa al folio 5 al 7 y sus vueltos, contenida del procedimiento policial efectuado y suscrito por los funcionarios Jesús González y el Jefe de Despacho del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se encuentra viciada de nulidad absoluta (procedimiento policial), por cuanto la forma de aprehensión del presunto imputado de autos, ciudadano RONALD LINARES, no es la debida y correcta, según lo establecido en nuestra Carta Fundamental y menos aún en la Ley Penal Adjetiva; por lo que es evidente, en este caso en concreto, la materialización a la violación de los derechos humanos, del debido proceso, entre otros, originado contra este último ciudadano. En relación al instituto procesal de las nulidades, el Código Orgánico Procesal Penal establece en su capítulo II del título VI: Artículo 174.- Principio. No podrán ser apreciadas para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ellas, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. Ante tales circunstancias, este Tribunal estima que el procedimiento llevado a cabo por los funcionarios adscritos por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas resulto ser violatorio a derechos y garantías constitucionales y procesales, lo que conlleva a determinar que dicha actuación policial se encuentra viciada de nulidad. De conformidad con lo establecido en el Artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República. El Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal con ponencia del Magistrado JULIO ELÍAS MAYAUDÓN Sentencia N° 003 de fecha 10 de octubre de 2002, por lo que al evidenciarse un vicio de naturaleza constitucional el cual conlleva la nulidad absoluta, el juez que la advierte debe decretarla de oficio como garante de la Constitución en ese asunto sometido a su conocimiento, jurisprudencia sentada por nuestro máximo Tribunal en Sala Constitucional, mediante Sentencia N° 2910 de fecha 04 de Noviembre de 2003. Más recientemente la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, mediante Sentencia N° 375, de fecha 12 de marzo de 2008, ratificó la obligación para todos los Tribunales de la República de evitar que cualquier proceso termine si existe una causal de nulidad absoluta de las establecidas en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Por tales razones, aun cuando no fuere advertido por las partes, este Tribunal de oficio decreta la NULIDAD ABSOLUTA del acta de aprehensión de fecha 01 DE AGOSTO DE 2014, que cursa al folio 5 al 7 y sus vueltos practicada por funcionarios del CICPC de Barcelona, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 44, 47 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”

La motivación constituye una obligación para el juez a realizar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que lo lleva a decidir de determinada manera, resultando suficiente la exposición clara de las razones jurídicas en que se apoya para adoptar su decisión, permitiendo así el control de la actividad jurisdiccional.

La función de motivar es evitar o erradicar la arbitrariedad en las resoluciones judiciales, por lo que debe hacerse la exposición lógica y racional de los argumentos que las forman, constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, que posibilite el control externo de sus fundamentos.

Si bien existen ciertas actuaciones que no requieren una motivación extensa de los fallos, es decir, que excedan de lo razonable, deben los órganos jurisdiccionales establecer de manera precisa y detallada las razones de hecho y derecho que fundamentaron su decisión, por cuanto lo contrario imposibilita a los accionantes el ejercicio de su derecho a la defensa, en virtud del desconocimiento de los motivos de hecho y de derecho que determinaron la adopción de una determinada decisión.

De lo anterior se infiere que la motivación de un fallo, es la causa o razón en la que se fundamenta el Juez, para que de acuerdo a la norma aplicable dictar su criterio en un acto procesal que ponga fin al asunto o litigio sometido a su conocimiento jurisdiccional.

El artículo 157 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

“Artículo 157. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.
Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.
Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente.”

Como se ha expresado anteriormente, motivar una sentencia implica expresar las razones por las cuales la juzgadora toma una determinada decisión, de tal manera que con la simple lectura de la misma, se entienda qué es lo que se está decidiendo.

En el caso que nos ocupa se evidencia que la Juzgadora a quo motivó el porque declaraba nula la detención y/o aprehensión del ciudadano RONALD LINARES, así como la visita domiciliaria, declarando nula el Acta de investigación penal de fecha 01 de agosto de 2014, pero omitió pronunciarse sobre cuáles actos abarcaba dicha nulidad, pues el acta policial que anuló no solo conlleva las circunstancias de tiempo, modo y lugar de aprehensión del imputado sino por el contrario dicha acta de investigación penal que cursa al folio cinco (05) del asunto principal constata que el imputado indicó:

“…Que existía un acta de asamblea de la mencionada empresa que se encontraba en tránsito entro del Registro Mercantil Tercero, con la finalidad de que la misma sea registrada, el mismo ubicado en la adyacencias de la Avenida Country Club de la ciudad de Barcelona Estado Anzoátegui, precisando que en relación al hurto de los libros el mismo tenia uno de ellos en su poder y sobre el acta de asamblea la misma fue introducida en el registro por el Abogado JESUS MARIN…Acto seguido se procedió a recabar copia certificada de la mencionada acta de asamblea, mediante un oficio entregado en las instalaciones del Registro, continuando con las pesquisas optamos por trasladarnos hasta la vivienda del ciudadano en mención, ubicada en la urbanización Marina Del Rey, sector Costa Del Sol, etapa 01, torre 05, apartamento P1-6, Lecherías estado Anzoátegui, haciéndonos acompañar del ciudadano RONALD LINARES, con la finalidad de recuperar el libro de la empresa URBANICA, objeto del hurto, el cual momentos antes menciono que se encuentra en su poder, una vez en el lugar antes mencionado procedimos a sostener entrevista con el ciudadano: PEREZ MONTILLA BEIBYS EDUARDO, de nacionalidad Venezolano, natural de caracas Distrito Capital, de 34 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Vigilante, actualmente laborando en la empresa de nombre: COOPERATIVA MIN, y presta sus servicios en el Conjunto Residencial Marina El Rey, ubicada en la avenida R-16, vía Caribean Mall, residenciado en la vía El Rincón, sector Divino Niño, casa número 45, de Barcelona Estado Anzoátegui, teléfono de ubicación 0414.847.06.97, portador de la cedula de identidad V-14.835.852, a quien nos les identificamos como gendarmes de esta institución, he impusimos sobre el motivo de nuestra presencia en el lugar, terminada la entrevista el mencionado ciudadano nos permitió el libre acceso al interior del conjunto residencial, donde se procedió de conformidad con lo establecido en el artículo 196, del Código Orgánico Procesal Penal, segundo aparte, haciéndonos acompañar de una persona de nombre: PEREZ MONTILLA BEIBYS EDUARDO, ampliamente identificado con antelación, como testigo y fiel garante del debido proceso y en vista de que los vecinos se negaron a presentar la colaboración como testigos del procedimiento a practicar una visita domiciliaria, por temor a futuras represalias en su contra por parte de este ciudadano, una vez allí dentro se logró sostener entrevista con una ciudadana quien se identifico como: QUERALES CASAMAYOR HEYLDA MARIELENA, de nacionalidad Venezolano, natural de Maracay Estado Aragua, nacido en fecha 23-09-1981, de 32 años de edad, de estado civil casada, teléfono de ubicación 0414-460.35.35, titular de la cedula de identidad V-15.364.214, a quien nos les identificamos como funcionarios de este despacho, y le indicamos el motivo de nuestra presencia, percatándonos en la identificación que se trataba del ABOGADO quien redacta el documento introducido en el Registro ya que el mismo se aprecia un visado el cual dice textualmente: “(ABOG: HEYILDA MARIELENA QUERALES CASAMAYOR, INPRE ABOGADO: 101069)”, lo que nos conlleva a dilucidar que es un cómplice necesario para la comisión del (Delito Frustrado) con anterioridad, ya que estos ciudadanos hicieron todo lo necesario para llevar acabo la comisión del delito de Estafa, en la cual intervenimos dentro del desempeño de nuestras funciones como cuerpo de seguridad de Estado, el mismo lugar se le interrogo sobre el conocimiento que poseía sobre el hecho y la misma nos indicó que ella visó y firmo el documento ciegamente ya que fue un favor que le solicito su cónyuge, desconociendo el contenido del acta, en el mismo orden de ideas se procedió con la búsqueda de las libros en el interior de la vivienda, dónde se logró la ubicación en la primera habitación del apartamento DOS (02) LIBROS, los cuales poseían las siguientes características, (01) un libro elaborado en fibras naturales vegetales, color beige, el cual en su portada principal, posee adherido al mismo, una lámina de material sintético de color dorado y rojo, donde se puede leer las siguientes siglas: “ACCIONISTAS”, así mismo “URBANIZACIÓN CUMANA”, (02) un libro de actas elaborado en fibras naturales y vegetales color negro y beige, el cual en su portada principal, posee adherido al mismo una lámina de material sintético de color dorado, y rojo donde se puede leer las siguientes siglas: “ASAMBLEAS”, así mismo “URBANIZACIÓN CUMANA”, terminada la visita en este sentido procedimos a trasládanos conjuntamente con la evidencia, el testigo y el ciudadano investigado, hacia las instalaciones de nuestra oficina policial, donde se le notificó a la superioridad sobre las diligencias practicadas y los mismo nos indicaron que se le diera inicio a una averiguación por el delito de (APROVECHAMIENTO DE OBJETOS PROVENIENTES DEL DELITO), la cual quedo signada con la numeración K-14-0072-02497, ya que nos encontrábamos en presencia de un delito flagrante, así mismo dicho ciudadano y los libros serán colocados a la orden de la Fiscalía del Ministerio Público, acto seguido procedimos a realizar la lectura de sus derechos consagrados en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 127 y 132 del Código Orgánico Procesal Penal, seguidamente se procedió a realizar llamada telefónica al ciudadano Abogando ERIKA, Fiscal Primero auxiliar del Ministerio Público, a quien se le notificó sobre el procedimiento…”

En ese orden observamos, que al folio nueve (09) de la causa principal cursa INSPECCIÓN TÉCNICA N° 2722, de fecha 01 de agosto de 2014, practicada en la siguiente dirección: CONJUNTO RESIDENCIAL MARINA DEL REY, EDIFICIO 05, ETAPA 01 COSTA DEL SOL, APARTAMENTO P1-6, MUNICIPIO DIEGO BAUTISTA URBANEJA, PARROQUIA LECHERÍA, LECHERÍA, ESTADO ANZOÁTEGUI.

Al folio diez (10), cursa EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO LEGAL N° 613, de fecha 01 de agosto de 2014, practicado a:

1. UN (01) LIBRO CONTABLE: elaborado en fibras naturales y vegetales color Beige, el cual en su portada principal, posee adherido al mismo, una lámina de material sintético color dorado y rojo, donde se puede leer las siguientes siglas “ACCIONISTAS”, asimismo “URBANIZACIÓN CUMANA”.
2. UN (01) LIBRO DE ACTAS: elaborado en fibras naturales y vegetales color negro y beige, el cual en su portada principal, posee adherido al mismo, una lámina de material sintético color dorado y rojo, donde se puede leer las siguientes siglas “ASAMBLEAS”, asimismo “URBANIZACIÓN CUMANA, C.A”.-

Cursa al folio quince (15) y vuelto de la causa principal, REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 01 de agosto de 2014.

Cursa a los folios dieciséis (16) al diecisiete (17), ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 01 de agosto de 2014, rendida por el ciudadano BEIBYS EDUARDO PEREZ MONTILLA.

Cursa al folio veintidós (22) de la causa principal, Oficio dirigido al REGISTRO MERCANTIL TERCERO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ANZOATEGUI, de fecha 01 de agosto de 2014.

Al folio veintitrés (23), cursa Certificación suscrita por el REGISTRO MERCANTIL TERCERO DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, sobre el documento inscrito bajo el número: “45-COPIA, TOMO 26-A-2004 RM3ROBAR, DE FECGA 07/05/2004, CORRESPONDIENTE A LA EMPRESA: URBANIZADORA CUMANA URBANICA, C.A”, de fecha 01 de agosto de 2014.

Cursa al folio ciento cinco (105), ACTA DE VACIADO TELEFÓNICO, de fecha 01 de agosto de 2014, correspondiente al número 0414-839.34.10, perteneciente al ciudadano RONALD EDGARDO LINARES MORA.

Cursa al folio ciento nueve (109), EXPERTICIA RECONOCIMIENTO TÉCNICO LEGAL N° 614, de fecha 01 de agosto de 2014, practicado a:

1. UN (01) APARATO ELECTRÓNICO DE LOS DENOMINADOS COMUNMENTE TELÉFONO CELULAR: presentando las siguientes características individualizantes: elaborado en material sintético, color NEGRO, utilizado comúnmente como comunicador a corta y larga distancia, de tecnologia TÁCTIL, marca SAMSUMG, modelo: GT-I9192, serial IMEI: 357963/05/213950/6, 357964/05/213950/4, contentivo en su interior de un(01) chip de tecnología perteneciente a la empresa MOVISTAR elaborado en material sintético, color AZUL, serial 895804220005743693, asimismo se encuentra provisto de una (01) batería de su misma marca, serial AA1DA22ZS/2-B, color NEGRO y GRIS; con su respectiva cubierta posterior, color negro, marca SAMSUMG, dicho equipo se encuentra provisto de un (01) protector, elaborado en material sintético, color NEGRO.
2. UN (01) APARATO ELECTRÓNICO DE LOS DENOMINADOS COMUNMENTE TELÉFONO CELULAR: presentando las siguientes características individualizantes: elaborado en material sintético, color MORADO, utilizado comúnmente como comunicador a corta y larga distancia, de tecnología TACTIL, marca SAMSUMG, modelo: GT-I8190, serial IMEI: 352210/06/313869/5, serial R21F17NXPBN, contentivo den su interior de un (01) chip de tecnología perteneciente a la empresa MOVISTAR, elaborado en material sintético, color AZUL, serial BD1F121BS/2-B, color NEGRO y GRIS; con su respectiva cubierta posterior, color GRIS, marca SAMSUMG.
3. UN (01) APARATO ELECTRONICO DE LOS DENOMINADOS COMUNMENTE TELÉFONO CELULAR: presentando las siguientes características individualizantes: elaborado en material sintético, color NEGRO, utilizado comúnmente como comunicador a corta y larga distancia, de tecnología DIGITAL, marca BLACKBERRY 9320, modelo: REV71UW, serial IMEI: 352493050297325, pin 29E4CA27, contentivo en material sintético, color BLANCO y ROJO, serial 8958021302060398134F, asimismo se encuentra provisto de una (01) batería de su misma marca, color NEGRO, con su respectiva cubierta posterior, elaborado en material sintético color NEGRO.

Cursa al folio ciento diez (110) de la causa principal, REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 01/08/2014.

Inserto al folio ciento once (111), ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 01 de agosto de 2014.

De lo que se evidencia que del Acta de Investigación Penal, que corre inserta a los folios cinco (05) al siete (07) de la causa principal, surgieron la práctica de diligencias de investigación y de elementos de convicción, por lo que al declarar la nulidad de dicha acta policial sin señalar que actos subsiguientes abarcaba, no individualizando el acto viciado dentro de dicha acta de investigación penal que contiene como se expreso en líneas que anteceden, varios actos de investigación como fue la detención del ciudadano RONALD LINARES, allanamiento sin orden judicial y la colección e incautación de evidencias de interés criminalísticas, se observa un vacío en el pronunciamiento del a quo, saneable solamente con la declaratoria del Tribunal de Control de indicar individualmente cuales actos anteriores o contemporáneos a la nulidad se extiende el acto anulado, ordenando cuales actos se ratifican, rectifican o renuevan, en consecuencia se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la primera denuncia. Y ASÍ SE DECIDE.

Como segundo punto de impugnación delatan los quejosos, que la Juez de Instancia dictó una decisión incongruente e inmotivada, al aducir que no existían los elementos constitutivos del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, sin especificar cuáles fueron los elementos del tipo penal al que se refería, considerando que su decisión de no admitir el delito solicitado por el fiscal se torna incongruente al referirse la juez a una pregunta formulada por el órgano instructor a la víctima denunciante, Ivette Izquierdo, quien en su denuncia respondió “que los libros de la empresa antes de ser hurtados el último que los tuvo en la empresa fue Ronald Linares”, como argumento para decidir que no existen los elementos constitutivos del tipo penal solicitado por el Fiscal que puedan ser atribuidos al imputado, debiendo expresar la decisión impugnada los motivos y las razones por las cuales se apartó de la calificación jurídica fiscal.

Debe destacar esta Superioridad que después de analizar el contenido del fallo apelado, se pudo constatar que fue desestimado por el a quo el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, imputado por la vindicta pública conjuntamente con el delito de ESTAFA; en los siguientes términos: “…Visto los elementos antes resumidos, y la precalificación del delito dada por el Ministerio Público, y muy especialmente con vista a la intervención de las presuntas victimas en esta audiencia, se evidencia la ocurrencia de un hecho punible, de acción publica, que merece pena privativa de libertad y cuya acción para perseguirle no se encuentra prescrita, siendo además que existen elementos de convicción que hacen presumir la participación del imputado en actos preparatorios del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el articulo 462 del Código Penal, en su forma inacabada de tentativa, conforme al articulo 80 ejusdem, no así el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DEL DELITO previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal; considerando que no se infieren en esta etapa de la investigación elementos constitutivos del tipo que puedan ser atribuidos al ciudadano RONALD LINARES, y asi se desprende de las actuaciones consignadas, concretamente la denuncia común de la ciudadana IVETTE IZQUIERDO, quien a preguntas formuladas por el órgano instructor señala que los libros se encontraban antes de ser hurtados en posesión del Vice Presidente Ronald Linares, no extiendo elementos que hagan presumir que el imputado haya adecuado su conducta en el dispositivo del articulo 470 del Código Penal...” y revisadas las actas que conforman la presente causa se observa que efectivamente la Juez de Control fundamentó suficientemente su decisión de no admitir el ilícito penal de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, al vislumbrar que la investigación hasta ese momento no arrojó dicho tipo penal, siendo la calificación acogida por la Jueza de instancia provisional.

En torno a lo planteado, consideramos necesario nuevamente destacar lo contenido en el artículo 264 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

“Artículo 264. Control Judicial. A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones.” (Sic)

Para abundar en lo anterior, es oportuno destacar la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, de fecha 20/03/2009, Nº 276, la cual establece lo siguiente:

Debido a que el objeto del proceso penal se configura no sólo con la existencia de un hecho punible, sino también con la atribución de su comisión a una persona concreta, el acto de imputación tiene las siguientes funciones: a) determinar el elemento subjetivo del proceso; b) determinar el presupuesto de la acusación, por lo cual, no podrá ejercerse acusación contra una persona si ésta no ha sido previamente imputada; y c) ocasiona el surgimiento del derecho a la defensa en cabeza del encartado, es decir, la práctica de la imputación posibilita un ejercicio eficaz del derecho a la defensa.

En abono de este último cometido de la imputación, GIMENO SENDRA enseña lo siguiente: “… como puso de relieve en Italia, Foschini, así como en el proceso civil ninguna defensa es posible sin que se le comunique al demandado el escrito de demanda, tampoco en el penal no hay defensa eficaz, si no se le comunican al imputado los cargos sobre él existentes a fin de que pueda contestar la imputación”. (Vicente Gimeno Sendra: Derecho Procesal Penal. 1ª edición. Madrid. Editorial COLEX. 2004, p. 328).

En el caso de autos, esta Sala Constitucional considera que en el proceso penal que originó la presente solicitud de revisión, el acto de imputación fue satisfecho en la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, aun y cuando ello no haya ocurrido en la sede del Ministerio Público. En efecto, en dicha audiencia el Fiscal del Ministerio Público comunicó expresa y detalladamente a los encartados los hechos que motorizaron la persecución penal, y otorgó a tales hechos la correspondiente precalificación jurídica (agavillamiento, concusión y resistencia a la autoridad), todo ello en presencia del Juez Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara.
Siendo así, la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, sin lugar a dudas constituyó un acto de procedimiento en el que el órgano llamado a oficializar la acción penal, a saber, el Ministerio Público, informó a los hoy solicitantes los hechos objeto del proceso penal instaurado en su contra, lo cual, a todas luces, configura un acto de persecución penal que inequívocamente les atribuyó la condición de autores de los referidos hechos, generando los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal” realizable en la sede del Ministerio Público. Entre tales efectos, estuvo la posibilidad de ejercer -como efectivamente lo hicieron- los derechos y garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por su parte, considera esta Sala que si la comunicación de los hechos objeto del proceso en la sede del Ministerio Público tiene la aptitud de configurar un acto de imputación, a fortiori la comunicación de tales hechos en la audiencia de presentación, con la presencia de los defensores de aquéllos y ante un Juez de Control, el cual, por mandato expreso del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, es el llamado a controlar el cumplimiento de los derechos y garantías en la fase de investigación, también será un acto de procedimiento susceptible de señalar a la persona como autora o partícipe de un hecho punible, y, por ende, una imputación que surte los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal”, es decir, aquélla cuya práctica se produce en la sede del Ministerio Público.
(Subrayado y resaltado nuestro)

Igualmente la Sala, estableció en fallo Nº 52, de fecha 22/02/2005, con Ponencia del Magistrado DR. PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”. (sic)

Así las cosas, el Juez de Control puede atribuirle a los hechos una calificación jurídica distinta a la establecida por la Representación Fiscal, ello en atención al control jurisdiccional previsto en el artículo 264 del Código Adjetivo Penal que ejerce sobre el proceso desde la misma fase preparatoria, el cual lo faculta para controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidas tanto en el Código Orgánico Procesal Penal como en la Constitución y en Tratados, Acuerdos o Convenios suscritos por la República. Concluyendo esta Alzada, que tanto la calificación dada por el Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputado, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo.
De lo anterior aprecia esta Superioridad que el a quo realizó una motivación con fundamento en la apreciación de los elementos de convicción presentados y en apego a las normas Constitucionales y legales existentes, bajo el estudio minucioso del presente asunto, ya que la motivación constituye una obligación para el juez a realizar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que lo lleva a decidir de determinada manera, resultando suficiente la exposición clara de las razones jurídicas en que se apoya para adoptar su decisión, permitiendo así el control de la actividad jurisdiccional.
Sobre este particular, consideramos oportuno destacar un extracto del fallo Nº 1821 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 1 de diciembre de 2011, con Ponencia del Magistrado DR. ARCADIO DELGADO ROSALES, el cual entre otras cosas estableció lo siguiente:

“…Ahora bien, la Sala ha considerado que si bien todas las decisiones deben ser motivadas, aunque se trate de una motivación mínima de la cual se desprenda que el juzgador apreció y analizó todos los elementos probatorios y los alegatos presentados por las partes constitutivos de sus pretensiones y defensas, con miras a dictar un pronunciamiento exhaustivo en la causa de que se trate, también es cierto que la motivación exigua, por sí misma, no lesiona el derecho al debido proceso y por ende la tutela judicial efectiva.
Diferente es cuando se omite un pronunciamiento puntual respecto de algún alegato o defensa opuesta, en cuyo caso se estaría configurando el vicio de incongruencia omisiva, que tampoco es el supuesto de autos.
En esos términos se ha pronunciado esta Sala de forma reiterada, según lo plasmado en la sentencia N° 190/2010, al indicar lo siguiente:
“La motivación exigua, como lo ha expresado la Sala en varias sentencias, no consiste en una inmotivación y por lo tanto, no hace procedente la violación de la tutela judicial efectiva”…”

Para abundar en lo anterior, es oportuno destacar la sentencia de la misma Sala, con ponencia del Magistrado Dr. FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, de fecha 30/11/2011, Nº 1816, la cual establece lo siguiente:

“...la motivación del fallo debe estar constituida por las razones de hecho y de derecho que expresan los jueces como fundamento de su dispositivo; las primeras están formadas por el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que los demuestran y, las segundas, por la aplicación a éstos de los preceptos y los principios doctrinarios atinentes; por tanto, el vicio de inmotivación en el acto jurisdiccional consiste en la falta absoluta de afincamientos, que es distinto de que los mismos sean escasos o exiguos, lo cual no debe confundirse con la falta absoluta de motivación, que puede asumir varias modalidades: a) que la sentencia no presente materialmente ningún razonamiento; b) que las razones que haya dado el sentenciador no guarden relación alguna con la pretensión o la excepción, de modo que deben tenerse por inexistentes jurídicamente; c) que los motivos se destruyan los unos a los otros por contradicciones graves e irreconciliables y; d) que todos los motivos sean falsos…”.
(Resaltado de esta Superioridad)

Igualmente la Sala, estableció en fallo Nº 499, de fecha 14 de abril de 2005, con Ponencia del Magistrado DR. PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, lo siguiente:
“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”

Debe destacar esta Superioridad, que la sentencia impugnada se trata de la primera decisión emitida por el Tribunal a quien correspondió el conocimiento de la causa principal y tal como lo ha dejado sentado nuestro Máximo Tribunal de Justicia, la misma no debe contener mayores exigencias que las mencionadas anteriormente, ya que el proceso apenas se está iniciando y es cuando el Ministerio Público comienza las investigaciones a los fines de esclarecer la verdad de los hechos.

En atención a lo expuesto, reiteramos que la única manera de poder desvirtuar el fundamento lógico jurídico del juez, sería que éste violentara el principio de legalidad, que funge como uno de los pilares fundamentales para el efectivo mantenimiento del Estado de derecho, ya que este se vincula con el Imperio de la Ley, como presupuesto de la actuación del Estado sobre los bienes jurídicos de los ciudadanos, verificándose que la Ley adjetiva penal faculta al juez de control a otorgar una calificación jurídica distinta a la presentada por el Ministerio Público, por ende no puede atribuírsele violación alguna a la Jueza de la recurrida, tal como ocurre en casos como en los artículos 313, 333 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, ya que ésta fundamentó suficientemente su decisión de no admitir el ilícito penal de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, al vislumbrar que la investigación no arrojó dicho tipo penal, siendo la calificación que acogida por la Jueza de instancia provisional, por todo lo expuesto, consideramos que la decisión recurrida cumple con lo requisitos de los artículos 157 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y por ende no incurrió en violación de las garantías procesales relativas al debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva. En consecuencia, se declara SIN LUGAR la presente denuncia. Y ASÍ SE DECICE.

Por último solicitan a esta Instancia Colegiada sea declarado con lugar el presente recurso, se deje sin efecto la nulidad decretada sobre el Acta de Investigación Penal de fecha 01/08/2014, se califique el hecho flagrante como Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito y se mantenga el delito de Estafa que fue admitido por el a quo en su decisión. En este orden de ideas, considerando esta Instancia Superior, como se indicó ut-supra, que la decisión del Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal, se encuentra en los términos antes expuestos y ajustada a derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 157 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y los criterios jurisprudenciales invocados en el presente fallo; no existiendo en la decisión in comento, violación de las normas constitucionales invocadas por el recurrente, atinentes a la tutela judicial efectiva y debido proceso, no vulnerando en modo alguno, en criterio de esta Alzada, los derechos y garantías constitucionales al apelante; declarándose así por esta Corte de Apelaciones, PARCIALMENTE CON LUGAR la denuncia esgrimida anteriormente; por lo tanto y por los fundamentos anteriormente señalados, lo pertinente y ajustado a Derecho, es Declarar como en efecto se Declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el presente recurso de apelación.

En consecuencia, SE ORDENA la devolución del asunto principal al Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal, esto que fue quien decretó la nulidad, a los fines de que señale e individualice el alcance de nulidad del Acta de Investigación Penal de fecha 01 de agosto de 2014, cursante a los folios cinco (05) al siete (07) de la causa principal signada con la nomenclatura BP01-P-2014-010319, de conformidad con lo establecido en el artículo 179 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por las consideraciones expuestas, Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto por los Abogados FREDDY`S JOSE PERDOMO SIERRALTA y DIORLYS CAROLINA SARMIENTO GUILLEN, en su condición de apoderados de la víctima DOUGLAS ENRIQUE NASSAR GONZALEZ, contra la decisión dictada en la celebración de la audiencia para oír al imputado, en fecha 04 de agosto de 2014 por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en función de Control Nº 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, contra el imputado RONALD EDGARDO LINARES MORA, mediante la cual decretó la nulidad de oficio del acta de investigación penal de fecha 01/08/2014, asimismo declaró la inexistencia del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal. SEGUNDO: SE ORDENA la devolución del asunto principal al Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal, esto que fue quien decretó la nulidad, a los fines de que señale e individualice el alcance de nulidad del Acta de Investigación Penal de fecha 01 de agosto de 2014, cursante a los folios cinco (05) al siete (07) de la causa principal signada con la nomenclatura BP01-P-2014-010319, por los fundamentos plasmados la parte motiva del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 179 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
Regístrese, publíquese, déjese copia y remítase en la oportunidad correspondiente.
LAS JUEZAS INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES
LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. LINDA FERNANDA SILVA

LA JUEZA SUPERIOR Y PONENTE LA JUEZA SUPERIOR

DRA. CARMEN B. GUARATA. DRA. MAGALY BRADY URBAEZ
EL SECRETARIO

Abg. JESÚS ASCANIO.

ASUNTO PRINCIPAL: BP01-P-2014-010319
ASUNTO : BP01-R-2015-000011
Barcelona, 13 de marzo de 2015