TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental
Barcelona, dieciocho de marzo de dos mil quince
204º y 156º

ASUNTO: BP02-U-2013-000256
VISTO CON INFORMES DE LA RECURRENTE.

Visto el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos URDD Civil, en fecha 25-11-2013, por los abogados JUAN C. CASTILLO CARVAJAL Y BEATRIZ ELENA PLANCHART, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédulas de identidad Nros. V-11.936.313 Y 16.248.283, Abogados en ejercicio inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 66.136 y 124.448, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, sociedad mercantil inscrita en el Registro de Comercio antiguo Juzgado de Comercio del Distrito Federal, el 03 de abril de 1925, bajo el Nro. 123, actualmente registrados por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 02 de Noviembre de 2007, bajo el Nro. 09, Tomo 175-A-Pro, e inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nro. J-00002961-0, contra las Resoluciones Nros. AMA/SM-009-2013 Y AMA/SM-010-2013, ambas de fecha 11-01-2013 en las cuales: 1) se declaró sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por el ciudadano Juan C. Castillo Carvajal titular de la cédula de identidad Nro. V-11.936.313, actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente, en fecha 15 de Noviembre de 2012, y 2) se confirmó la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nro. DHM-RC-2910-2012-1 de fecha 29-10-2012 y notificada en fecha 31 de Octubre de 2012 mediante el cual se formuló el Reparo Fiscal por la cantidad de BOLIVARES FUERTES OCHENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y TRES CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (BsF. 82.353,46), por concepto de impuestos causados y no liquidados en actividades económicas de indeterminación financiera a MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL durante los ejercicios fiscales 2008, 2009, 2010 y 2011, y se impuso la multa por la omisión de declarar los ingresos percibidos y pagar los impuestos en los ejercicios 2008, 2009, 2010 y 2011; por la cantidad de BOLÍVARES FUERTES CINCUENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS SETENTA CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (BsF. 51.470,91) y se determinaron intereses moratorios causados por el Reparo Fiscal en los ejercicios 2008, 2009, 2010 y 2011; por la cantidad de BOLÍVARES FUERTES TRECE MIL NOVENTA Y NUEVE CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (BsF. 13.099, 39) y 3) se declaró sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por el ciudadano Juan C. Castillo Carvajal titular de la cédula de identidad Nro. V-11.936.313, actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, en fecha 15 de Noviembre de 2012, y 4) Se confirmó la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nro. DHM-RC-2910-2012-2 de fecha 29-10-2012, y notificada en fecha 31 de Octubre de 2012, mediante la cual se formuló el Reparo Fiscal por la cantidad de BOLIVARES FUERTES SETENTA Y DOS MIL CIENTO SETENTA Y CINCO CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (BsF. 72.175,74), por concepto de impuestos causados y no liquidados en actividades económicas de indeterminación financiera a MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL, durante los ejercicio fiscales 2008, 2009, 2010 y 2011 y se impuso la multa por la omisión de declarar los ingresos percibidos y pagar los impuestos en los ejercicios 2008, 2009, 2010 y 2011; por la cantidad de BOLÍVARES FUERTES CUARENTA Y CINCO MIL CIENTO NUEVE CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (BsF. 45.109,84) y se determinaron los intereses moratorios causados por el Reparo Fiscal en los ejercicios 2008, 2009, 2010 y 2011; por la cantidad de BOLÍVARES FUERTES ONCE MIL CIENTO SETENTA Y UNO CON CUARENTA CÉNTIMOS (BsF. 11.171,40), respectivamente emanadas de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Anaco del Estado Anzoátegui.

I
ANTECEDENTES

En fecha 04-12-2013, se dictó auto dándole entrada al presente Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la contribuyente MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL, contra la Alcaldía del Municipio Anaco del Estado Anzoátegui, asimismo se libraron Boletas de Notificación dirigidas a los ciudadanos: Fiscal Vigésima Segunda del Ministerio Público del Estado Anzoátegui, y al Alcalde y Síndico Procurador de la Alcaldía del Municipio Anaco del Estado Anzoátegui.

En fecha 18-03-2014, se dictó auto agregando la diligencia presentada por la recurrente, en la cual solicita a este Tribunal Superior, la práctica de las Boletas de Notificación libradas en el presente recurso, asimismo se instó a la recurrente a consignar los recursos necesarios a los fines de cumplir con lo solicitado.

En fecha 08-05-2014, el ciudadano Alguacil de este Despacho consignó la Boleta de Notificación signada con el Nº 2749-2013, dirigida al ciudadano: Síndico Procurador de la Alcaldía del Municipio Anaco del Estado Anzoátegui, debidamente practicada.

En fecha 21-05-2014, el ciudadano Alguacil de este Despacho consignó la Boleta de Notificación signada con el Nº 2748-2013, dirigida al ciudadano: Alcalde del Municipio Anaco del Estado Anzoátegui, debidamente practicada.

En fecha 05-08-2014, el ciudadano Alguacil de este Despacho consignó la Boleta de Notificación signada con el Nº 2747-2013, dirigida a la ciudadana: Fiscal Vigésima Segunda del Ministerio Público del Estado Anzoátegui, debidamente practicada.

En fecha 12-08-2014, se dictó Sentencia Interlocutoria Nº PJ602014000365, en la cual se admitió el presente Recurso Contencioso Tributario.

En fecha 01-10-2014, se dictó auto agregando las pruebas promovidas por recurrente.

En fecha 08-10-2014, se dictó Sentencia Interlocutoria Nº PJ602014000400, en la cual se admitieron las pruebas promovidas por la recurrente, asimismo se libró Oficio Nº 2795-2014, dirigido al Juzgado de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de cumplir con la prueba testimonial solicitada por la contribuyente.

En fecha 21-10-2014, se dictó Acta en la cual se procedió a evacuar la prueba testimonial solicitada por la recurrente.

En fecha 21-10-2014, se dictó auto agregando y negando la diligencia presentada por la recurrente, en la cual solicitó se le designara correo especial, a los fines de entregar el Oficio Nº 2795-2014, al Juzgado competente.

En fecha 24-11-2014, se dictó auto agregando el Oficio Nº 244-14, de fecha 14-11-2014, emanado del Juzgado Vigésimo Séptimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, debidamente cumplida.

En fecha 09-12-2014, se dictó auto agregando el Escrito de Informes presentado por la recurrente, asimismo se dejó constancia del lapso legal para dictar sentencia, establecido en el Artículo 277 del Código Orgánico Tributario de 2001.

En fecha 25-02-2014, se dictó auto ordenando diferir la presente causa por 30 días de conformidad a lo dispuesto en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario de 2001.

II
ALEGATOS DE LA RECURRENTE

1. NULIDAD ABSOLUTA DE LAS RESOLUCIONES AMA/SM-009-2014 Y AMA/SM-010-2013, Y LAS ACTAS DE REPARO EN QUE AQUELLAS SE FUNDAMENTAN, POR ERRONEA INTERPRETACION DE LOS ARTICULOS 156, NUMERAL 12º Y 183 NUMERAL 1º DE LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.
2. NULIDAD ABSOLUTA DE LAS RESOLUCIONES AMA/SM-009-2014 Y AMA/SM-010-2013, POR ILEGALIDAD AL INFRIGIR POR FALTA DE APLICACIÓN LA DISPOSICION CONTENIDA EN EL ARTICULO 210 DE LA LEY ORGANICA DEL PUBLICO MUNICIPAL QUE EXCLUYE EXPRESAMENTE DE LA BASE CALCULO DEL IMPUESTO SOBRE ACTIVIDADES ECONOMICAS LOS INGRESOS DERIVADOS DE PRESTAMOS A CONTRATOS SEMEJANTES.
3. FALSO SUPUESTO DE HECHO AL DETERMINAR QUE LAS GANANCIAS DE CAPITAL Y LOS INTERESES DERIVADOS DE LA TENENCIA DE TITULOS VALORES EN LOS MONTOS REPARADOS RESULTAN GRAVABLES POR EL MUNICIPIO ANACO DEL ESTADO ANZOATEGUI, EN CLARA VIOLACION DEL PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD.
4. NULIDAD ABSOLUTA DE LAS RESOLUCIONES AMA/SM-009-2013 Y AMA/SM-010-2013, POR INCURRIR EN EL VICIO DE AUSENCIA DE BASE LEGAL POR FALTA DE APLICACIÓN DE LOS ARTICULOS 131 Y 132 DEL CODIGO ORGANICO TRIBUTARIO.
5. IMPROCEDENCIA DE LAS MULTAS IMPUESTAS E INTERESES MORATORIOS COMO CONSECUENCIA DE LA NULIDAD ABSOLUTA E IMPROCEDENCIA DE LOS REPAROS CONFIRMADOS EN LA RESOLUCION IMPUGNADA.
6. NULIDAD ABSOLUTA DE LAS RESOLUCIONES IMPUGNADAS AL OMITIR LA APLICACIÓN DE LA CIRCUNSTANCIA EXIMENTE DE LA RESPONSABILIDAD PENAL TRIBUTARIA CONFIGURADA POR LA EXISTENCIA DE UN ERROR DE DERECHO EXCUSABLE SEGÚN LO PREVISTO EN EL NUMERAL 4 DEL ARTICULO 85 DEL CODIGO ORGANICO TRIBUTARIO.

III
DE LAS PRUEBAS

PARTE RECURRENTE PROMOVIÓ:

1. PRUBAS DOCUMENTALES.
2. PRUEBA DE TESTIGO.
3. PRUEBA DE TESTIGO EXPERTO.

PARTE RECURRIDA NO PROMOVIÓ PRUEBAS:

Ahora bien, vista la documentación anexa cursante a los folios Nros. 35 al 67 y 95 al 121 en copias fotostáticas las cuales no fueron impugnadas, ni tachadas en su oportunidad, a fin de valorar las pruebas traídas al proceso, este Tribunal debe observar la regulación que en esta materia prevé el Código de Procedimiento Civil, texto de aplicación supletoria de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 339 del Código Orgánico Tributario. En particular, el artículo 429 de dicho Código señala lo siguiente:

“Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes.

Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte... (omissis)”

De la norma parcialmente transcrita, resulta entonces que el legislador ha establecido la regla de valoración en cuya aplicación el juez deberá apreciar las copias simples de documentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, los cuales, como ya se dijo, presentan semejanza con los documentos administrativos en lo que respecta a su eficacia probatoria.

Asimismo, este Tribunal debe indicar que la Administración Tributaria Municipal no consignó el expediente administrativo de la recurrente, lo cual es su obligación tal como lo señaló la Sala Político Administrativa en sentencia No. 01125 de fecha 01/10/2008, donde dejó sentado lo siguiente:

“( …) tal como lo expresó la Sala en su decisión 00116 de fecha 24 de enero de 2008, cuando afirmó: “…En este sentido, cabe destacar el criterio de este Supremo Tribunal, al señalar que la obligación de presentar el referido expediente administrativo en el juicio donde se esté conociendo de las objeciones a los actos administrativos derivados de él, recae en la propia Administración que emitió el acto objeto del recurso, pues es a ella a la que le interesa demostrar las actuaciones y sustentos de que se valió para fundamentar sus actos…”. (Vid. Sentencia Nº 00692 de fecha 21 de mayo de 2002 y Nº 1.257 de 12 de julio de 2007).

Obligación que en la presente causa no se cumplió y la Administración Tributaria debe probar al ser impugnado el acto administrativo, la legalidad del mismo y que su actuación estuvo ajustada a derecho, motivo por el cual se genera para el recurrente una presunción a su favor respecto a la documentación cursante en el mencionado expediente. Presunción que deberá adminicularse con las documentales anexadas por la recurrente y que no fueron impugnadas por la parte recurrida. Así se decide.-

IV
DE LAS RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR

Vistos los alegatos expuestos por las partes en el presente Recurso, observa este despacho, que el presente Recurso Contencioso Tributario, fue interpuesto por la contribuyente MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, contra las Resoluciones Nros. AMA/SM-009-2013 Y AMA/SM-010-2013, en las cuales: 1) se declaró sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por la contribuyente MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, en fecha 15 de Noviembre de 2012, y 2) se confirmó la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nro. DHM-RC-2910-2012-1 de fecha 29-10-2012 Y: 3) se declaró sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por la contribuyente MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, en fecha 15 de Noviembre de 2012, Y 4) Se confirmó la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nro. DHM-RC-2910-2012-2 de fechas 29-10-2012, respectivamente emanadas de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Anaco del Estado Anzoátegui.

Vencido como ha sido el lapso de informes, este Tribunal Superior, a los fines de dictar sentencia, observa que:

Alega el contribuyente al punto Nº 1:

“NULIDAD ABSOLUTA DE LAS RESOLUCIONES AMA/SM-009-2014 Y AMA/SM-010-2013, Y LAS ACTAS DE REPARO EN QUE AQUELLAS SE FUNDAMENTAN, POR ERRONEA INTERPRETACION DE LOS ARTICULOS 156, NUMERAL 12º Y 183 NUMERAL 1º DE LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA”.

“La Administración Tributaria Municipal incurrió en el vicio de Falso Supuesto de Derecho al interpretar erróneamente las disposiciones constitucionales que: (i) reservan al Poder Nacional la potestad tributaria para gravar el capital y (ii) prohíben a los Municipios la posibilidad de establecer cualquier tipo de tributo que invada dicha materia rentística.

En el presente caso, las Resoluciones impugnadas confirman el gravamen de los ingresos de nuestra representada generados con ocasión a los rendimientos (intereses) por la tenencia de Títulos Valores (Código 512 del Manual de Contabilidad de Bancos), cuyo gravamen corresponde al Poder Nacional.

(…)

Conforme a lo sostenido por la Administración Tributaria, en las diversas Resoluciones, el reparo se originó debido a que nuestra representada no consideró ni declaró en el Municipio Anaco del Estado Anzoátegui, los rendimientos por inversiones en títulos valores, los rendimientos por inversiones de disponibilidades, así como rendimientos por colocaciones en B.C.V., por operaciones bancarias y por rendimientos por inversiones de disponibilidades restringidas, registradas en las cuenta 512 del Manual de Contabilidad de Bancos.

En efecto, según la determinación efectuada por la fiscalización se observa que se incluyeron los ingresos brutos reflejados en la cuenta contable grupo 512, en la cual se registran los rendimientos de las inversiones realizadas por Banco Mercantil en títulos valores de conformidad con la Ley de Instituciones del Sector Bancario en la Jurisdicción del Municipio Libertador del Distrito Capital.

En este orden de ideas, es importante resaltar que los títulos valores fueron adquiridos por nuestra representada como activos financieros del Banco, que representan una inversión de su capital en su beneficio. Por otra parte, las colocaciones bancarias productoras de intereses y otros rendimientos representan igualmente el empleo del capital del banco. En consecuencia, estos ingresos deben considerarse ganancias de capital y rentas pasivas, que se encuentran excluidas de la tributación municipal, tal y como analizaremos de seguidas.

(…)

1. Naturaleza jurídica de las operaciones con títulos valores

(…)

Las consideraciones expuestas con precedencia nos llevan a la conclusión de que las inversiones en títulos valores emitidos por la República o sus entes descentralizados, así como por las sociedades mercantiles, comportan la entrega de una suma de dinero que debe ser restituida por el deudor así como el pago de interés.

(…)

Al mismo tiempo, la sentencia ratifica que por tratarse de la devolución de capital y el pago de intereses, la operación no podría resultar gravada con el Impuesto Municipal a las Actividades Económicas. Precisamente, la no gravabilidad de la operación con el Impuesto Municipal a las Actividades Económicas deriva de la prohibición constitucional de invadir la reserva legal tributaria en materia de impuesto al capital.

2. Imposibilidad de gravar los ingresos derivados de las operaciones analizadas con el Impuesto Municipal a las Actividades Económicas.

Ahora bien, tomando en cuenta que las inversiones en títulos valores constituyen ganancias derivadas de capital del banco, que tienen además la naturaleza de rentas pasivas, debemos señalar que el artículo 156 de la Constitución Nacional de la República atribuye al Poder Nacional, la competencia exclusiva de los gravámenes al capital y a las rentas…

(…)

De la lectura de las normas citadas, se puede evidenciar la incompetencia de los Municipios para gravar el capital y las rentas. En el presente caso, los intereses generados por la sola tenencia de los títulos valores constituyen rendimientos por inversiones de capital del banco, que tienen el carácter de una renta pasiva, por lo tanto, mal puede pretender el Municipio Anaco del Estado Anzoátegui gravar estos ingresos que están excluidos de su competencia. En efecto, las inversiones de capital es un término económico que hace referencia a la colocación de capital en una operación con el fin de recuperarlo con intereses. Se trata pues de ganancias derivadas de la colocación de sumas de dinero.

Trasladando esta conclusión al caso que nos ocupa, la adquisición de Títulos Valores como Letras del Tesoro, Bonos de la Deuda Pública Nacional, Bonos y obligaciones emitidos por el Banco Central de Venezuela, entre otros, de parte de nuestra representada, constituyen una inversión de su capital, en este sentido, los intereses generados por la tenencia de los mismos no son susceptibles de ser gravados por los municipios, ya que estos se encuentran reservados exclusivamente al poder Nacional. En virtud de los anterior, podemos observar que contrario a los afirmado por el tribunal de instancia, la Administración Tributaria Municipal incurrió en falso supuesto cuando pretende gravar los ingresos de nuestra representada, provenientes de inversiones de capital en títulos valores.

(…)

Así las cosas, este Juzgador considera necesario hacer mención sobre el falso supuesto y a tal efecto discurre que el mismo puede configurarse tanto del punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de forma coherente y precisa conforme a la norma, y analiza la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina son las siguientes:

a) La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por lo medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

b) Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).

c) Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.

En ese orden de ideas ha dicho la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 01117 de fecha 19 de septiembre del 2002, lo siguiente:

“A juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.”

A pesar de lo trascrito, algunas autores consideran que dada la importancia de la causa como elemento primigenio del acto, cualquier vicio que pudiera afectarla, viciaría de nulidad absoluta el acto. En este sentido la Doctrina ha precisado: “…desquiciaría la teoría de las nulidades, el quitarle gravedad al vicio en la causa, convirtiéndolo en una irregularidad menor intranscendente. Ello constituiría un gravísimo error si analizamos la teoría del Vicio en la Causa a la luz de la jurisprudencia dominante, la cual viene afirmado reiteradamente la nulidad absoluta de los actos afectados por las diversas modalidades del abuso de poder; el “falso supuesto” es lo más reciente concepto de dicha teoría”. (MEIER; Enrique: Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo. Editorial Jurídica Alva. Caracas, 1991.Pp. 249-50).

Sin embargo, a pesar de que la doctrina ha estado dividida en cuanto a si los vicios en la causa producen la nulidad absoluta o relativa, lo cierto e incuestionable es que cuando los hechos no existan o hayan sido apreciados erróneamente por el órgano actuante, se debe declarar su nulidad, ya que bajo ningún caso el acto administrativo podría ser convalidado por el superior jerárquico del funcionario que dictó el acto.

Así las cosas, es menester de este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, pronunciarse sobre la competencia Nacional en cuanto al gravamen de la Actividad desarrollada por la contribuyente MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, tomando en consideración los alegatos esgrimidos por la recurrente en cuanto a las rentas, intereses e inversiones de capital aplicados en materia de títulos valores, actividad desarrollada por dicha empresa, dentro de la jurisdicción del Municipio Anaco del Estado Anzoátegui, y a tal efecto este Juzgador destaca lo siguiente:

Para poder hablar de la competencia municipal, es necesario que exista previamente un texto legal que consagre dicha competencia, teniendo en consideración esta premisa, nuestra Carta Magna, establece tres niveles territoriales perfectamente definidos, en un ordenamiento específico, Nacional, Estadal y Municipal, cada uno regulado por materias propias y en ciertos casos materias que pudieran llegar a ser concurrentes. Refiriéndonos a los municipios, tenemos que los mismos cuentan con una serie de funciones y competencias, usando la participación ciudadana para poder así desarrollar la entidad y contribuir al mismo tiempo con el desarrollo nacional, como parte de esa competencia, los municipios son los garantes de administrar los intereses particulares de la localidad, sin embargo se presenta que al tener el carácter de concurrente, cierta materias pueden ser compartidas tanto para los municipios como para el Poder Nacional, artículo 4, 168 y 178 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

Artículo 4. La República Bolivariana de Venezuela es un Estado Federal descentralizado en los términos consagrados en esta Constitución, y se rige por los principios de integridad territorial, cooperación, solidaridad, concurrencia y corresponsabilidad.

Artículo 168. Los Municipios constituyen la unidad política primaria de la organización nacional, gozan de personalidad jurídica y autonomía dentro de los límites de esta Constitución y de la ley. La autonomía municipal comprende:

1. La elección de sus autoridades.
2. La gestión de las materias de su competencia.
3. La creación, recaudación e inversión de sus ingresos.

Las actuaciones del Municipio en el ámbito de sus competencias se cumplirán incorporando la participación ciudadana al proceso de definición y ejecución de la gestión pública y al control y evaluación de sus resultados, en forma efectiva, suficiente y oportuna, conforme a la ley.

Los actos de los Municipios no podrán ser impugnados sino ante los tribunales competentes, de conformidad con esta Constitución y con la ley.

Artículo 178. Son de la competencia del Municipio el gobierno y administración de sus intereses y la gestión de las materias que le asigne esta Constitución y las leyes nacionales, en cuanto concierne a la vida local, en especial la ordenación y promoción del desarrollo económico y social, la dotación y prestación de los servicios públicos domiciliarios, la aplicación de la política referente a la materia inquilinaria con criterios de equidad, justicia y contenido de interés social, de conformidad con la delegación prevista en la ley que rige la materia, la promoción de la participación, y el mejoramiento, en general, de las condiciones de vida de la comunidad, en las siguientes áreas:

1. Ordenación territorial y urbanística; patrimonio histórico; vivienda de interés social; turismo local; parques y jardines, plazas, balnearios y otros sitios de recreación; arquitectura civil, nomenclatura y ornato público.
2. Vialidad urbana; circulación y ordenación del tránsito de vehículos y personas en las vías municipales; servicios de transporte público urbano de pasajeros y pasajeras.
3. Espectáculos públicos y publicidad comercial, en cuanto concierne a los intereses y fines específicos municipales.
4. Protección del ambiente y cooperación con el saneamiento ambiental; aseo urbano y domiciliario, comprendidos los servicios de limpieza, de recolección y tratamiento de residuos y protección civil.
5. Salubridad y atención primaria en salud, servicios de protección a la primera y segunda infancia, a la adolescencia y a la tercera edad; educación preescolar, servicios de integración familiar de la persona con discapacidad al desarrollo comunitario, actividades e instalaciones culturales y deportivas; servicios de prevención y protección, vigilancia y control de los bienes y las actividades relativas a las materias de la competencia municipal.
6. Servicio de agua potable, electricidad y gas doméstico, alcantarillado, canalización y disposición de aguas servidas; cementerios y servicios funerarios.
7. Justicia de paz, prevención y protección vecinal y servicios de policía municipal, conforme a la legislación nacional aplicable.
8. Las demás que le atribuyan esta Constitución y la ley.

Las actuaciones que corresponden al Municipio en la materia de su competencia no menoscaban las competencias nacionales o estadales que se definan en la ley conforme a esta Constitución.

Sin embargo, si bien es cierto que las entidades Estadales y Municipales son de carácter autónomo, y poseen la capacidad de autogestionarse y administrarse, crear leyes y Ordenanzas, que las hagan percibir dividendos, para ser invertidos en pro de los intereses de los habitantes del ente municipal, no es menos cierto que por disposición expresa de nuestra Carta Magna, el poder de legislar del Estado o Municipio no es completamente amplio, puesto que el mismo se ve limitado, por las prerrogativas que posee el Poder Nacional, al legislar competencias únicas de él, en este particular opina Gallotti (2010) que a la Administración se le dota de un conjunto considerable de prerrogativas, es decir, se le atribuye constitucional y legalmente una serie de deberes y facultades exorbitantes, que además de crear una especie de blindaje sobre los referidos bienes e intereses patrimoniales del colectivo, colocan a la Administración Pública en una situación jurídica privilegiada o de ventaja en el mundo jurídico. De allí que se hable de un status privilegiado de la Administración en relación a sus bienes o créditos fiscales; o de una posición privilegiada de ésta dentro de un juicio o fuera de él, etc. Así pues, tenemos que varias son las prerrogativas que posee el Poder Nacional, en cuanto la administración y disposición de sus intereses, circunscribiéndonos al caso de autos, y por disposición Constitucional reza el artículo 156 Numeral 12 y 183 Numeral 1 de Nuestra Carta Magna lo siguiente:

Artículo 156. Es de la competencia del Poder Público Nacional:
12. La creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos sobre la renta, sobre sucesiones, donaciones y demás ramos conexos, el capital, la producción, el valor agregado, los hidrocarburos y minas, de los gravámenes a la importación y exportación de bienes y servicios, los impuestos que recaigan sobre el consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas, cigarrillos y demás manufacturas del tabaco, y de los demás impuestos, tasas y rentas no atribuidas a los Estados y Municipios por esta Constitución o por la ley.

Artículo 183. Los Estados y los Municipios no podrán:

1. Crear aduanas ni impuestos de importación, de exportación o de tránsito sobre bienes nacionales o extranjeros, o sobre las demás materias rentísticas de la competencia nacional.

Dicho esto, que claro que el legislador estableció un orden jerárquico en cuanto a la aplicación de las leyes, su autonomía y la competencia establecida, quedando en la cima de dichas atribuciones y como órgano regulador del Poder Nacional, garante y custodio de la reserva legal, sin embargo, le fue atribuida a los Municipios una competencia reguladora en diferentes materias, las cuales le fueron otorgadas capacidades y potestades limitadas, siempre y cuando las mismas no afecten directa o indirectamente el ordenamiento Constitucional establecido, así pues, la materia rentística queda exclusiva y excluyentemente conferida al Ejecutivo Nacional, por disposición expresa, tal y como es alegado por la recurrente, sin embargo este Tribunal Superior discrepa de las afirmaciones realizadas por la misma, en cuanto a las operaciones, intereses o rendimientos obtenidos por las inversiones y tenencia de títulos valores, partida Nº 512 del Manual de Contabilidad de los Bancos, visto que las mismas no pueden ser enmarcadas en renta o impuestos al capital, puesto que la actividad de compra y venta de títulos valores y sus rendimientos generan una actividad económica sin ninguna duda, susceptible de ser pechada con el Impuesto Sobre las Actividades Económicas ISAE. Sobre el particular, referido a la competencia, es necesario mencionar la reiterada y pacifica jurisprudencia emanada de nuestro máximo tribunal en Sala Constitucional, sentencia N° 285 del 4 de marzo de 2004, en la que consideró lo siguiente:

“(…) el caso de autos se encuadra directamente en la polémica largamente sostenida acerca de la extensión de las potestades reguladoras, las cuales para algunos abarcan los aspectos tributarios, mientras que ello es negado por otros.

En esa discusión encuentra ahora lugar especial el primer párrafo del artículo 180 de la Constitución, según el cual:
(…)

Como se observa, parece desprenderse de ese artículo que la discusión quedó definitivamente zanjada, a favor de la tesis de la separación de potestades. La norma es clara al respecto: la potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras atribuidas al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades. Con esa disposición se dejan a salvo las potestades tributarias locales, que no deben verse afectadas por lo que sólo sean potestades nacionales de regulación. Por supuesto, ello obliga a precisar, entre las potestades nacionales, cuáles son las reguladoras.
(…)

Como es sabido, los municipios cuentan en nuestro ordenamiento con un poder tributario originario, a la vez que la República goza de la exclusividad del poder normativo en un buen número de materias, enumeradas en el artículo 156 de la vigente Constitución. Al vincular ambos aspectos la situación había sido en muchos casos la siguiente: que los poderes normativos de la República han absorbido los poderes tributarios locales.

(…) pese a excepciones, ha habido tres argumentos que se convertían en freno a la obtención de ingresos para los Municipios: uno, la imposibilidad de coexistir impuestos nacionales y locales sobre una misma actividad; dos, la imposibilidad de tributación local en caso de materias reguladas por el Poder Nacional; tres, la exclusión tributaria para concesionarias de servicios públicos.

El más delicado de esos tres argumentos –y que constituye el presente recurso- era aquél según el cual la República tenía un poder tributario implícito, que abarcaba todas las materias de la reserva legal. Ello afianzó el proceso de confusión de poderes que tanta controversia ha creado en el país, enfrentando a República y Municipios.

La narración que ha hecho la Sala revela el continuo vaivén que produjo la tensa relación entre poderes nacionales y locales. En ese vaivén, lo que empezó siendo un criterio aislado acabó por consolidarse como convicción general, a la que se quiso dar fin con el artículo 180 Constitucional. Sobre todo, el anterior relato permite comprobar la gravedad de la tesis de los poderes implícitos, según la cual la potestad para regular una materia abarca todo, incluido el poder tributario.
(…)

Es en el artículo 156 del Texto Fundamental donde figura la lista de las competencias del Poder Nacional, las mismas que para el Alcalde del Municipio Simón Bolívar del Estado Zulia son meramente ‘reguladoras’ –salvo el numeral 12-, lo que implicaría que no incluyen una reserva de poder tributario, mientras que para las cuatro empresas de hidrocarburos que han presentado el segundo de los recursos implican efectivamente esa pérdida, entendiendo que el poder de regulación abarca el de imposición exclusiva.
(…)

De todos esos numerales es predicable el mismo aserto: no deben confundirse potestades de regulación con las de tributación.

(…) En tal virtud, la primera parte del artículo 180 de la Constitución debe entenderse como la separación del poder normativo de la República y los estados respecto del poder tributario de los municipios. De esta manera, aunque al Poder Nacional o estadal corresponda legislar sobre determinada materia, los municipios no se ven impedidos de ejercer sus poderes tributarios, constitucionalmente reconocidos. Lo anterior, aplicado al caso de autos, implica que los municipios pueden exigir el pago de los impuestos sobre actividades económicas, aunque la regulación de esa actividad sea competencia del Poder Nacional o de los estados, salvo que se prevea lo contrario para el caso concreto. Así se declara
(…).”

Así pues, la contribuyente recurrente, expone en su escrito libelar que: “En el presente caso, las Resoluciones impugnadas confirman el gravamen de los ingresos de nuestra representada generados con ocasión a los rendimientos (intereses) por la tenencia de Títulos Valores (Código 512 del Manual de Contabilidad de Bancos), cuyo gravamen corresponde al Poder Nacional”, en este orden de ideas, la Sala Político Administrativo se pronunció, en cuanto al trato que debe de dársele a los rendimientos por tenencia de títulos valores, Sentencia Nº 062, de fecha 21-01-2010, caso Banco Nacional de Crédito C.A., Banco Universal, a saber:

En cuanto a la norma transcrita, ha considerado esta Sala que dicha circunstancia eximente consiste en la equivocada aplicación o interpretación de la ley, o en errores de su apreciación que traen como consecuencia la posibilidad de cometer faltas con carácter excusable al momento de aplicar la ley tributaria (Vid. sentencias números 00297 de fecha 15 de febrero de 2007, caso: Bayer de Venezuela S.A. y 01579 del 20 de septiembre de 2007, caso: Cervecería Polar C.A., entre otras).

Al respecto, el artículo 7 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Valencia del Estado Carabobo de fecha 23 de agosto de 2000, establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 7.- La base imponible que se tomará para la determinación y liquidación del Impuesto de Patente de Industria y Comercio serán los ingresos brutos originados en el ejercicio de las actividades industriales, comerciales o económicas de índole similar, que se ejerzan o que se consideren ejercidas en jurisdicción del Municipio Valencia. (…)”. (Negrillas de la Sala).

Para la Sala la redacción de la norma aplicable es suficientemente clara, de modo que no pudo inducir a la contribuyente en equivocación alguna, por cuanto de ella se concluye que la base imponible que debe tomarse para la declaración del impuesto sobre patente de industria y comercio (hoy impuesto a las actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar), en el Municipio Valencia del Estado Carabobo, son los ingresos brutos originados por el ejercicio de actividades que se ejerzan o que se consideren ejercidas en jurisdicción del Municipio Valencia.

Considera la Sala que la alegada eximente por error de derecho excusable se encuentra infundada por cuanto el reparo está referido a la omisión de ingresos en la declaración y pago del tributo por las actividades realizadas por la contribuyente en el Municipio Valencia del Estado Carabobo -correspondientes las partidas 511 (ingresos por disponibilidades) y 512 (ingresos por inversiones en títulos valores)-; actividades que están sujetas a tributación de conformidad con la Ordenanza que rige dicho Municipio. En consecuencia, se desestima el aludido alegato. Así se decide.

En definitiva, y tal y como se aprecia de la sentencia transcrita, los Municipios tienen la capacidad de regular materias conferidas dentro de la competencia del Poder Nacional, motivo por el cual el legislador creo la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, la cual y siguiendo ese orden de ideas, le otorgó a los municipios la potestad de gravar los ingresos brutos desarrollados por el contribuyente, de manera habitual y de acuerdo a la actividad económica que ellos desarrollan en los predios municipales, y subsumiéndonos al caso de marras, resulta claro afirmar que dentro de esa potestad tributaria municipal, se encuentra la de pechar el renglón 512 del Manual de Contabilidad de Bancos en lo referente a los ingresos por inversiones en Títulos Valores, tal y como ha quedado plasmado en la sentencia transcrita y la reiterada jurisprudencia emanada de nuestro máximo tribunal véase sentencias (Nos. 00557, 00580 y 00920, de fechas 7 de mayo y 6 de agosto de 2008, casos: Pfizer Venezuela, S.A. y Alimentos Heinz, C.A., respectivamente). En consecuencia y de conformidad con los criterios ampliamente debatidos en la presente decisión, quien aquí decide debe forzosamente desestimar el alegato de la recurrente en cuanto al falso supuesto, en virtud de que los municipios si se encuentran envestidos de potestades tributarias reguladoras, en materias que le fueron conferidas exclusivamente al Poder Nacional, como es para el caso de autos, los impuestos al capital y la tenencia de títulos valores, potestad que faculta al Municipio Anaco del Estado Anzoátegui a pechar dicha acción con el Impuesto Sobre Actividad Económica ISAE. Y Así se Declara.-

Alega el contribuyente al punto Nº 2:

“NULIDAD ABSOLUTA DE LAS RESOLUCIONES AMA/SM-009-2014 Y AMA/SM-010-2013, POR ILEGALIDAD AL INFRIGIR POR FALTA DE APLICACIÓN LA DISPOSICION CONTENIDA EN EL ARTICULO 210 DE LA LEY ORGANICA DEL PUBLICO MUNICIPAL QUE EXCLUYE EXPRESAMENTE DE LA BASE CALCULO DEL IMPUESTO SOBRE ACTIVIDADES ECONOMICAS LOS INGRESOS DERIVADOS DE PRESTAMOS A CONTRATOS SEMEJANTES”.

“Las Resoluciones impugnadas están igualmente viciadas de nulidad absoluta al infligir por falta de aplicación el dispositivo contenido en el artículo 210 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal que excluye de la base de cálculo del Impuesto sobre Actividades Económicas los ingresos derivados de prestamos o contratos semejantes.

En términos generales la inversión en títulos valores comporta el desembolso de un monto de dinero que tiene por objeto obtener un rendimiento determinado, generalmente representado por el pago de intereses. Particularmente, en el caso de la inversión en obligaciones emitidas por la República subyace a la operación un verdadero derecho de crédito que en consecuencia otorga al acreedor (tenedor del titulo) el derecho al pago de intereses, y a la restitución del capital.

(…)

De ahí que por tratarse jurídicamente de un préstamo de dinero, los resultados económicos por la tenencia de títulos valores no resultan gravables con el ISAE pues el artículo 210 de ley Orgánica del Poder Público Municipal al desarrollar la noción de ingresos brutos como base imponible del Impuesto Municipal a las Actividades Económicas, excluye expresamente los ingresos derivados de prestamos o contratos semejantes.

(…)

De manera que, los montos recibidos por la redención de un título valor representativo de obligaciones emitidas por la República o sus entes descentralizados, así como los intereses devengados por tales títulos, no son gravables con el ISAE por tratarse de operaciones que tienen la naturaleza de préstamo de dinero.

(…)

Se advierte entonces que las operaciones con títulos valores emitidos por la República o sus entes descentralizados representan en esencia operaciones de prestamos excluidas de tributación municipal por mandato del artículo 210 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y así solicitamos sea declarado por esa competente autoridad administrativa.

(…)

En este orden de ideas, plantea la recurrente, que las operaciones realizadas por su representada en cuanto a la inversión en títulos valores, representa esencialmente una actividad de préstamo o contrato semejante, la cual obliga a la entidad bancaria a restituir el capital y los intereses devengados de dicha transacción al tenedor del título, y que la misma por la naturaleza de la operación debe obligatoriamente ser excluida de la base del cálculo para la determinación del Impuesto Sobre las Actividades Económicas, ISAE. Dicho esto, advierte este Tribunal Superior que la actividad realizada por la recurrente y que comporta el pilar fundamental de el presente juicio, se encuentra establecida en la denominación ingresos registrados en las cuentas 511 y 512 del Manual de Contabilidad para Bancos y Otras Instituciones Financieras y Entidades de Ahorro y Préstamos (Ingresos Financieros por Disponibilidades y por Inversiones en Títulos Valores). Así las cosas, y como quedó establecido en el punto anterior del presente fallo, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, fue creada por el legislador a los fines de otorgarle a los municipios la potestad de gravar los ingresos brutos desarrollados por el contribuyente, de manera habitual en los predios municipales. En este orden de ideas, cabe destacar la actividad comercial que desprende la compra-venta de bonos y títulos valores, la tenencia e intereses que ellos devengan, y del cual resultan operaciones de carácter frecuente y periódicas por las instituciones bancarias. Dicho lo anterior, conviene destacar lo previsto en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal de fecha 02-12-2005, reformada parcialmente en el año 2009, la cual disponía en sus artículos 209 y 210 (hoy 212 y 213), lo siguiente:

Artículo 212.- La base imponible del impuesto sobre actividades económicas está constituida por los ingresos brutos efectivamente percibidos en el período impositivo correspondiente por las actividades económicas u operaciones cumplidas en la jurisdicción del Municipio o que deban reputarse como ocurridas en esa jurisdicción de acuerdo con los criterios previstos en esta Ley o en los Acuerdos o Convenios celebrados a tales efectos.”

“Artículo 213: Se entiende por ingresos brutos todos los proventos o caudales que de manera regular reciba el contribuyente o establecimiento permanente por causa relacionada con las actividades económicas gravadas, siempre que no se esté obligado a restituirlos a las personas de quienes hayan sido recibidos o a un tercero y que no sean consecuencia de un préstamo o de otro contrato semejante.

En el caso de agencias de publicidad, administradoras y corredoras de bienes inmuebles, corredores de seguro, agencias de viaje y demás contribuyentes que perciban comisiones o demás remuneraciones similares, se entenderá como ingreso bruto sólo el monto de los honorarios, comisiones o demás remuneraciones similares que sean percibidas

Asimismo, resulta necesario traer a colación la jurisprudencia emanada de la Sala Político Administrativa de nuestra máxima instancia judicial, en la cual dejó por sentado el criterio y tratamiento en cuanto a la gravabilidad de los títulos valores y el carácter habitual de dichas operaciones, Sentencia Nº 625, de fecha 06-06-2012, caso Mercantil, C.A., Banco Universal, a saber:

2) Falso supuesto de derecho.

El apoderado judicial de la contribuyente denunció que la recurrida está viciada de falso supuesto de derecho por falta de aplicación del artículo 210 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal de 2005 “que expresamente ordena la exclusión de la base de cálculo del Impuesto Municipal a las Actividades Económicas, de todos aquellos montos que sean ‘(…) consecuencia de un préstamo o de otro contrato semejante’”.

Que por tratarse de “un préstamo de dinero”, “los rendimientos derivados de los intereses generados por la tenencia de los títulos valores y la ganancia derivada de su venta, deben considerarse ganancias de capital y rentas pasivas, que se encuentran excluidas de la tributación municipal”.

La referida Ley (publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.327 de fecha 2 de diciembre de 2005, reformada parcialmente y publicada en Gaceta Oficial Nº 38.421 del 21 de abril de 2006, también reformada recientemente según Gaceta Oficial Nº 39.163 del 22 de abril de 2009), en cuyas modificaciones quedó idéntico el texto de dichos artículos (209 y 210), cambiando solo su numeración (ahora 212 y 213). Dichas normas contemplan lo siguiente:

“Artículo 209.- La base imponible del impuesto sobre actividades económicas está constituida por los ingresos brutos efectivamente percibidos en el período impositivo correspondiente por las actividades económicas u operaciones cumplidas en la jurisdicción del Municipio o que deban reputarse como ocurridas en esa jurisdicción de acuerdo con los criterios previstos en esta Ley o en los Acuerdos o Convenios celebrados a tales efectos.”

“Artículo 210: Se entiende por ingresos brutos todos los proventos o caudales que de manera regular reciba el contribuyente o establecimiento permanente por causa relacionada con las actividades económicas gravadas, siempre que no se esté obligado a restituirlos a las personas de quienes hayan sido recibidos o a un tercero y que no sean consecuencia de un préstamo o de otro contrato semejante.

En el caso de agencias de publicidad, administradoras y corredoras de bienes inmuebles, corredores de seguro, agencias de viaje y demás contribuyentes que perciban comisiones o demás remuneraciones similares, se entenderá como ingreso bruto sólo el monto de los honorarios, comisiones o demás remuneraciones similares que sean percibidas.”.

De las normas transcritas se observa que el legislador dejó establecido que el ingreso bruto estará conformado por los proventos o caudales recibidos por la contribuyente de manera regular. Asimismo, que tales ingresos serán gravados en la medida en que estén relacionados con la actividad habitual o el giro económico realizado por la contribuyente, siempre que no esté obligado a restituirlos o se trate de un préstamo u otro contrato semejante.

En el presente caso, alega el apoderado judicial de la sociedad de comercio Mercantil C.A. Banco Universal en el escrito de apelación que la determinación efectuada por la fiscalización incluyó “los ingresos brutos reflejados en la cuenta contable grupo 512, en la cual se registran los rendimientos de las inversiones realizadas por Mercantil en títulos valores de conformidad con la Ley de Bancos y otras Instituciones Financieras en la jurisdicción del Municipio Libertador del Distrito Capital”. Que tales rendimientos, “derivados de los intereses generados por la tenencia de los títulos valores y la ganancia derivada de su venta, deben considerarse ganancias de capital y rentas pasivas, que se encuentran excluidas de la tributación municipal”.

Observa la Sala que no es un hecho controvertido que la contribuyente percibe un beneficio por las inversiones realizadas en títulos valores (por intereses y por la variación favorable en la compra y venta de esos bienes).

Los actos administrativos impugnados fundamentan el reparo en la omisión “de ingresos provenientes de rendimientos por inversiones cedidas en participación y los movimientos de las cuentas de inversiones o colocaciones”.

La representación judicial de la accionante alega la falta de aplicación de la norma contenida en el artículo 210 de la Ley Orgánica el Poder Público Municipal de 2005 que ordena la exclusión de la base de cálculo del Impuesto Municipal a las Actividades Económicas, de todos aquellos montos que sean consecuencia de un préstamo o de otro contrato semejante.

La mencionada previsión legal no es aplicable a las cantidades objeto del presente reparo -registradas en la cuenta contable del grupo 512-, cuyo origen, tal como se analizó en el punto anterior, es producto de las ganancias obtenidas por la contribuyente producto de la inversión en títulos valores, por lo que se desestima el alegato del apoderado judicial de la contribuyente, en relación a que dicho monto obedece a préstamos. Por lo tanto, en virtud del principio de presunción de legitimidad y veracidad de que gozan las actas fiscales, al no haber sido desvirtuada la determinación contenida en las resoluciones impugnadas, esta Sala desecha la denunciada falta de aplicación del mencionado artículo. Así se decide.

Ahora bien, de conformidad con la decisión transcrita, resulta claro que la los artículos antes mencionados excluyeron de los ingresos brutos los prestamos o contratos semejantes, sin embargo, al recibir la entidad bancaria una ganancia o dividendo por la actividad desarrollada, tal y como fue establecido al punto anterior del presente fallo, la misma mal pudiera ser catalogada con la figura del préstamo o de un contrato semejante. En consecuencia, este Tribunal Superior debe forzosamente desechar los alegatos esgrimidos por los representantes de la recurrente, visto que la actividad de tenencia, compra y venta de títulos valores y sus rendimientos no pueden ser considerados como actividades de reintegro al capital, ya que los mismos son generadores de dividendos y beneficios para la entidad bancaria que los desarrolle y por ende susceptibles a ser pechado con el Impuesto Sobre las Actividades Económicas ISAE, como parte de los ingresos brutos obtenidos. Y Así se Declara.-

Alega el contribuyente al punto Nº 3:

“FALSO SUPUESTO DE HECHO AL DETERMINAR QUE LAS GANANCIAS DE CAPITAL Y LOS INTERESES DERIVADOS DE LA TENENCIA DE TITULOS VALORES EN LOS MONTOS REPARADOS RESULTAN GRAVABLES POR EL MUNICIPIO ANACO DEL ESTADO ANZOATEGUI, EN CLARA VIOLACION DEL PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD.

“Sin menoscabo de lo anteriormente expuesto, debemos señalar que en todo caso, el Municipio partió de un falso supuesto de hecho, al entender que los conceptos objeto del reparo resultarían gravables por el Municipio Anaco, cuando por naturaleza de la actividad de intermediación en la compra y venta de títulos valores, toda la operación se realiza en y desde la sede central ubicada en el Municipio Libertador del Distrito Capital.

La Administración Tributaria Municipal pretende gravar los ingresos brutos obtenidos por nuestra representada por la adquisición de títulos valores, por considerar que el objetivo principal de la sucursal ubicada en el Municipio Anaco, es la captación de capitales que serán posteriormente utilizados para hacer inversiones que generaran los ingresos brutos de nuestra representada…

(…)

Lo anterior, evidencia el falso supuesto de hecho en el que incurre la Administración Tributaria Municipal toda vez que lo cierto es que no se verifica la necesaria causalidad entre el territorio del municipio Anaco y los elementos objetivos condicionantes del impuesto, esto es, el lugar de la fuente productora y la capacidad contributiva sobre ka recaerá el tributo, toda vez que los recursos son captados por nuestra representada a través de sus distintas agencias ubicadas a nivel nacional para posteriormente invertirlos desde la Gerencia de Tesorería del Banco ubicada en el Municipio Libertador del Distrito Capital. De manera que, las agencias son meros vehículos o instrumentos de captación de fondos de una actividad altamente especializada y compleja que se verifica en Caracas y respecto de la cual, ni el Gerente de la Sucursal ni ninguno de sus supervisores, participan directa o indirectamente.

(…)

Así, en el presente caso no se verifica la necesaria conexión entre el territorio del municipio exactor (Municipio Anaco) y los elementos objetivos condicionantes del impuesto, esto es, el lugar donde efectivamente se lleva a cabo la actividad económica productora de la fuente productora del ingreso. Ello en virtud de que todas las actividades que se registran como sub-cuentas de las cuentas 511 y 512 son realizadas directamente en y desde la sede principal del Banco a través de la Gerencia de Tesorería.

(…)

En el caso que nos ocupa, la actividad de intermediación en la compra y venta de títulos valores e inversiones de sumas de dinero, se ejecuta exclusivamente en jurisdicción del Municipio Libertador del Distrito Capital, siendo la actividad que se realiza en jurisdicción del municipio Anaco meramente auxiliar o preparatoria de aquella.

(…)

Las nociones anteriores nos proporcionan un sustento argumentativo adicional para descartar como eje central de una actividad económica, en nuestro caso las inversiones en títulos valores aquellas actividades de carácter auxiliar tales como la captación de fondos. En efecto, se trata de tareas que “(…) que si bien contribuyen a la productividad general de la empresa, no se consideran susceptibles de producir un beneficio autónomo en relación con el global de la misma.

En virtud de lo anteriormente expuesto, tenemos que, las actividades de captación de fondos no constituirían hechos imponibles del ISAE, por lo que el establecimiento permanente ubicado en la jurisdicción del Municipio Anaco no podría generar obligación de pagar el ISAE en esa jurisdicción municipal por las actividades de inversión que no se llevan a cabo en dicho Municipio.

(…)

En relación a este punto, es menester de este Juzgador señalar que, la entidad bancaria, ubicada en los predios del Municipio Anaco del Estado Anzoátegui, actúa como un ente descentralizado y autónomo en cuanto a sus inversiones y la captación de clientes, a pesar de que las decisiones jerárquicas y empresariales vengan dadas o emanadas por la sede principal del banco ubicada en el Municipio Libertador del Distrito Capital, esto quiere decir que la captación de los recursos básicos generadores de dichas decisiones empresariales vienen siendo actividades mercantiles realizadas en las diferentes sucursales bancarias ubicadas en los diferentes municipios a lo largo del territorio venezolano, y que en caso contrario de no ser una actividad mercantil que reportara beneficios no habría personal de gerencia, promotores de negocios ni desembolso de dinero y por ende las sucursales solo se limitarían a tramitar correspondencia entre el cliente y la sede central, funcionamiento este que se aleja de la realidad de la actividad bancaria, en la cual el gerente y sus ejecutivos realizan un esfuerzo no solo de captación de recursos sino de todas las relaciones tanto comerciales como contables con los clientes generándole ingresos al banco procedentes de su actividad en la ciudad.

Por ende, no existe lugar a duda en cuanto a la actividad bancaria de Banco Mercantil, C.A., Banco universal, que desempeña en el Municipio Anaco del Estado Anzoátegui, y ella debe de cancelar los impuestos municipales con base en los ingresos brutos en dicho municipio, independientemente de los procedimientos internos locales o nacionales, que la institución bancaria establezca para la colocación de los recursos e ingresos que obtiene de sus clientes o del origen de tales ingresos que sabidos son habituales, ya que es un hecho notorio que las agencias bancarias originan actividades en los sitios en los cuales están ubicadas y deben declarar esos ingresos en los diferentes establecimientos, independiente de cómo procesan las decisiones internas o través de que sedes las ejecutan.

En este orden de ideas es necesario citar los artículos 217, 218 y 219 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal publicada en Gaceta Oficial Nº 6.015 Extraordinario del 28 de diciembre de 2010, a saber:

Artículo 217: Las actividades de ejecución de obras y de prestación de servicios serán gravables en la jurisdicción donde se ejecute la obra o se preste el servicio, siempre que el contratista permanezca en esa jurisdicción por un período superior a tres meses, sea que se trate de períodos continuos o discontinuos, e indistintamente de que la obra o servicio sea contratado por personas diferentes, durante el año gravable. En caso de no superarse ese lapso o si el lugar de ejecución fuese de muy difícil determinación, el servicio se entenderá prestado en el Municipio donde se ubique el establecimiento permanente.

En caso de contrato de obra, quedaría incluida en la base imponible el precio de los materiales que sean provistos por el ejecutor de la obra.

Artículo 218: Se entiende por establecimiento permanente una sucursal, oficina, fábrica, taller, instalación, almacén, tienda, obra en construcción, instalación o montaje, centro de actividades, minas, canteras, instalaciones y pozos petroleros, bienes inmuebles ubicados en la jurisdicción; el suministro de servicios a través de máquinas y otros elementos instalados en el Municipio o por empleados o personal contratado para tal fin, las agencias, representaciones de mandantes ubicadas en el extranjero, sucursales y demás lugares de trabajo mediante los cuales se ejecute la actividad, en jurisdicción del Municipio.

Las instalaciones permanentes construidas para la carga y descarga ordinaria y habitual en embarcaciones con destino a los trabajos o servicios a ser prestados en el mar territorial o en otros territorios pertenecientes a una entidad federal pero no ubicados dentro de una jurisdicción municipal determinada, se consideran establecimientos permanentes de quienes los empleen para la prestación de tales servicios.

Artículo 219: Cuando las actividades de comercialización se ejecuten a través de varios establecimientos permanentes o bases fijas, los ingresos gravables deberán ser imputados a cada establecimiento en función de su volumen de ventas.

Si se trata de servicios prestados o ejecutados en varias jurisdicciones municipales, los ingresos gravables deberán ser imputados a cada una de ellas, en función de la actividad que en cada una se despliegue.

Cuando se trate de un contribuyente industrial que venda los bienes producidos en otros municipios distintos al de la ubicación de la industria, el impuesto pagado por el ejercicio de actividades económicas en el Municipio sede de la industria, podrá deducirse del impuesto a pagar en el Municipio en que se realiza la actividad comercial. En caso que la venta se realice en más de un municipio sólo podrá deducirse el impuesto pagado por el ejercicio de la actividad industrial proporcional a los bienes vendidos en cada Municipio. En ningún caso la cantidad a deducir podrá exceder de la cantidad de impuesto que corresponda pagar en la jurisdicción del establecimiento comercial.

Si se trata de servicios prestados o ejecutados en varias jurisdicciones municipales, los ingresos gravables deberán ser imputados a cada una de ellas, en función de la actividad que en cada una se despliegue. En el caso de servicios que sean totalmente ejecutados en una jurisdicción diferente a aquéllas, en la cual el prestador tenga el establecimiento permanente destinado a funcionar exclusivamente como sede de administración; al Municipio en el cual se ubique la sede de administración, le corresponderá establecer un mínimo tributario fijado en función de criterios con los servicios prestados por el Municipio a ese establecimiento permanente. En el caso de servicios contratados con personas naturales, se considerarán prestados únicamente en el Municipio donde éstas tengan una base fija para sus negocios.

Así pues, este Juzgador considera oportuno transcribir extracto de la Sentencia N° 00131 del 02-02-2011 de la Sala Político Administrativa, caso Banco Nacional de Crédito Banco Universal, C. A:

“…2. Del Fondo de la Controversia. Procedencia del reparo formulado por el Municipio Valencia del Estado Carabobo respecto de los ingresos correspondientes a los Códigos 511 y 512 del Manual de Cuentas de la Superintendencia de Bancos (Ingresos por Disponibilidades y por Inversiones en Títulos Valores), omitidos por la contribuyente.

Respecto del señalado punto la sociedad mercantil Banco Nacional de Crédito, C.A. Banco Universal alegó que el sentenciador de instancia incurrió en un error al declarar procedente el reparo formulado por el municipio bajo los términos previstos en el artículo 221 (ahora 219) de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, no siendo éste el supuesto en controversia.

Asimismo, adujo que la recurrida aun cuando reconoce expresamente que la actividad de inversión generadora de los ingresos cuestionados se produce fuera de la jurisdicción del Municipio Valencia del Estado Carabobo, concluye por otra parte, que la contribuyente debe cancelar el impuesto reparado en base a los ingresos brutos obtenidos por las agencias ubicadas en la jurisdicción del municipio con “independencia de los procedimientos internos locales o nacionales que la institución bancaria establezca para la colocación de los recursos e ingresos que obtiene de sus clientes”.

Ahora bien, respecto del mencionado punto, ya esta Sala al conocer de un caso similar al de autos, planteado justamente por la citada sociedad de comercio Banco Nacional de Crédito, C.A. Banco Universal contra las objeciones fiscales formuladas por el Municipio Valencia del Estado Carabobo, tuvo la oportunidad de pronunciarse en el fallo N° 00062 del 21 de enero de 2010, en los siguientes términos:

“La representación judicial de la contribuyente alegó en el escrito de apelación que ‘la controversia aquí radica en determinar cuáles ingresos son imputables o deben ser incluidos en la base imponible sobre actividades económicas en el Municipio Valencia del Estado Carabobo (…)’.

Asimismo, denunció el apoderado judicial de la contribuyente que el juzgador de instancia reconoció que ‘la actividad de inversión es realizada fuera de la jurisdicción donde operan las sucursales de [su] representado’, y decidió que debe cancelar los impuestos en base a los ingresos brutos que obtengan las agencias ubicadas en el Municipio Valencia del Estado Carabobo, ‘independientemente de los procedimientos internos locales o nacionales que la institución bancaria establezca para la colocación de los recursos e ingresos que obtiene de sus clientes’. (Agregado de la Sala).

Al respecto, el Tribunal a quo expresó que tal actividad bancaria es ejercida en el Municipio Valencia y por lo tanto, debe cancelar sus impuestos municipales con base a los ingresos brutos totales que la agencia obtenga por dicha actividad en ese municipio, independiente de los procedimientos internos locales o nacionales que la institución bancaria establezca para la colocación de los recursos e ingresos que obtiene de sus clientes, concluyendo que ‘no es su criterio decidir que los ingresos de este municipio los pueda declarar en otro, independientemente de cómo procesan las decisiones internas o a través de qué sedes las hacer’. Adicionalmente consideró la solución que dio el legislador nacional a casos similares al de autos.

Sobre este aspecto la Sala tuvo oportunidad de pronunciarse en sentencia Nº 00649 de fecha 20 de mayo de 2009, caso: Corporación Inlaca, C.A. -criterio ratificado en el fallo Nº 00775 del 3 de junio de 2009, caso: Industria Diana C.A.- cuyas consideraciones en torno al tratamiento fiscal procedente para situaciones como la de autos, son las siguientes:

‘(…) Con base en el escenario antes planteado y a los fines de acordar el tratamiento fiscal aplicable en estos casos, la Sala considera que la solución atiende a que el municipio en el cual se comercializan los productos deduzca o impute del gravamen que pretenda exigir conforme a su alícuota comercial, el monto del impuesto que corresponda pagar al contribuyente por razón de la industria en el municipio donde ésta se encuentre ubicada. Sobre este orden de ideas, a manera ilustrativa y referencial, a pesar de no ser aplicable al presente asunto en razón de su vigencia temporal, esta Alzada considera oportuno traer a colación el mecanismo empleado en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial No. 38.421 de fecha 21 de abril de 2006 (cuya última reforma se encuentra contenida en la Gaceta Oficial No. 39.163, del 22 de abril de 2009), haciendo uso de las facultades de coordinación y armonización tributaria previstas en el artículo 156, numeral 13 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concretamente en su artículo 218 (ahora 219), al disponer lo siguiente:

‘Artículo 218.- (ahora 219) Cuando las actividades de comercialización se ejecuten a través de varios establecimientos permanentes o bases fijas, los ingresos gravables deberán ser imputados a cada establecimiento en función de su volumen de ventas.

Si se trata de servicios prestados o ejecutados en varias jurisdicciones municipales, los ingresos gravables deberán ser imputados a cada una de ellas, en función de la actividad que en cada una se despliegue.

Cuando se trate de un contribuyente industrial que venda los bienes producidos en otros municipios distintos al de la ubicación de la industria, el impuesto pagado por el ejercicio de actividades económicas en el Municipio sede de la industria, podrá deducirse del impuesto a pagar en el Municipio en que se realiza la actividad comercial. En caso que la venta se realice en más de un municipio sólo podrá deducirse el impuesto pagado por el ejercicio de la actividad industrial proporcional a los bienes vendidos en cada Municipio. En ningún caso la cantidad a deducir podrá exceder de la cantidad de impuesto que corresponda pagar en la jurisdicción del establecimiento comercial.

Si se trata de servicios prestados o ejecutados en varias jurisdicciones municipales, los ingresos gravables deberán ser imputados a cada una de ellas, en función de la actividad que en cada una se despliegue. En el caso de servicios que sean totalmente ejecutados en una jurisdicción diferente a aquéllas, en la cual el prestador tenga el establecimiento permanente destinado a funcionar exclusivamente como sede de administración; al Municipio en el cual se ubique la sede de administración, le corresponderá establecer un mínimo tributario fijado en función de criterios con los servicios prestados por el Municipio a ese establecimiento permanente. En el caso de servicios contratados con personas naturales, se considerarán prestados únicamente en el Municipio donde éstas tengan una base fija para sus negocios.’ (Destacado de la Sala).

En atención a lo señalado supra y visto que la contribuyente Corporación Inlaca, C.A., tiene su planta de producción en el Municipio Valencia del Estado Carabobo lo que demuestra una conexión territorial de su actividad industrial con el mencionado ente local, esta Sala considera procedente el cobro del impuesto sobre patente de industria y comercio con la respectiva alícuota industrial, por los ingresos brutos obtenidos por la distribución de sus productos, aun cuando éstos sean distribuidos a través de uno o varios establecimientos permanentes ubicados en otros municipios distintos al Municipio Valencia del Estado Carabobo, debiendo imputarse el importe generado por esta actividad, al monto del impuesto que deba pagar la referida contribuyente en los entes municipales que sirvan de sede a los mencionados establecimientos. Así se declara.’

Al aplicar el criterio contenido en la sentencia transcrita y lo dispuesto en el artículo 221 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal a la prestación de servicios de intermediación financiera, se observa que dicha norma dispone que los ingresos gravables deberán ser imputados a cada una de las jurisdicciones municipales donde se ejecute el servicio, en función de la actividad que en cada una se despliegue.

Al respecto, la contribuyente alegó en el recurso contencioso tributario que ‘las actividades económicas (inversiones) de las cuales derivan los ingresos que se pretenden atribuir a las dos agencias de su representada en la ciudad de Valencia objeto de la revisión fiscal…son realizadas por la Oficina Central o Principal del Banco, la cual siempre ha estado ubicada en el Área Metropolitana de Caracas…en cuyas jurisdicciones se declaró el monto de los ingresos y se pagó el impuesto, que pretende cobrar parcialmente la Alcaldía del Municipio Valencia del Estado Carabobo’.

Que la actividad realizada por su representada para hacer las inversiones a que se contraen los códigos contables Nos. 511 y 512 del Manual de Cuentas de la Superintendencia de Bancos, es decir, los actos determinantes que tienen una relación de causalidad con la actividad de inversión ‘se ejecutan desde y por la sede principal del Banco en Caracas…en jurisdicción del Municipio Libertador del Distrito Capital’.

Ahora bien, el criterio de esta Sala respecto del tratamiento fiscal que debe darse a la contribuyente que realice actividades lucrativas en varios municipios quedó plasmado en la jurisprudencia ya citada, por lo tanto, al no estar controvertido el hecho de que la sociedad mercantil Banco Nacional de Crédito C.A., Banco Universal, a través de las sucursales ubicadas en el Municipio Valencia del Estado Carabobo, capta dinero del público que luego invierte, independientemente de que, como ella misma lo afirma, ‘esos negocios o actividades son llevados a cabo por los funcionarios de la alta gerencia del Banco que se encuentran en la sede central o principal, por ser ellos los facultados para ‘la toma de decisiones para la colocación de los capitales’ que producen esos ingresos brutos…’, estos deben ser declarados en el Municipio Valencia del Estado Carabobo. Así se decide.”

En tal sentido, la Sala ratifica el anterior criterio jurisprudencial y concluye que en el presente caso el reparo formulado por el Municipio Valencia del Estado Carabobo a la sociedad mercantil Banco Nacional de Crédito C.A., Banco Universal, respecto de los ingresos por disponibilidades e inversiones en títulos valores contenidos en los Códigos 511 y 512 del Manual de Cuentas de la Superintendencia de Bancos, resulta ajustado a derecho, toda vez que la contribuyente a través de las sucursales ubicadas en el citado municipio capta dinero del público que luego invierte, independientemente de que, como ella misma lo afirma, “todas las actividades para hacer dichas inversiones, entre otras las negociaciones y la firma de la correspondiente documentación y demás trámites requeridos, se ejecutan en Caracas, actualmente en jurisdicción del Municipio Libertador del Distrito Capital”. Por tal motivo, juzga esta alzada que tales ingresos deben ser declarados en el Municipio Valencia del Estado Carabobo. Así se decide…”

Así pues, no son válidas las interpretaciones de los representantes judiciales de la contribuyente respecto a que “las actividades de captación de fondos no constituirían hechos imponibles del ISAE, por lo que el establecimiento permanente ubicado en la jurisdicción del Municipio Anaco no podrían generar la obligación de pagar ISAE en esa jurisdicción municipal por las actividades de inversión que no se llevan a cabo en dicho Municipio”, por cuanto pretenden separar esta captación del resto de la actividad bancaria ordinaria, ya que en dichas actividades de fondos, se encuentran también entre otras las inversiones, préstamos y la compra venta de instrumentos financieros que si son considerados como una actividad económica sujeta al ISAE y de no ser así, estaría excluido del control municipal de las mismas, lo cual en criterio de este juzgador no sería tratado en igual forma que el resto de las inversiones en otras áreas de la economía. Cabe destacar que de este trato igualitario que debe dársele a las actividades de captación de fondos, sobretodo las inherentes al código 512 sobre la tenencia e inversión de títulos valores, las mismas son actividades desarrolladas por la agencia bancaria ubicada en la jurisdicción del Municipio Anaco del Estado Anzoátegui, por lo cual la misma independientemente de que lleve el tomar sus decisiones en alguna otra oficina a lo largo del territorio nacional, debe ser declarada y tributada en el Municipio donde se realiza la actividad.

En este orden de ideas, es necesario señalar, que con la promoción y evacuación de la prueba de Testigo y de Testigo experto, la contribuyente intentó demostrar que las decisiones se toman en la sede central de la entidad bancaria ubicada en el Municipio Libertador del Distrito Capital, cuando se tratan de títulos valores, y que por ende solo debe ser pechada por ese Municipio, criterio que para quien aquí decide solamente es argumentativo, ya que son solo decisiones bancarias gerenciales referente a un solo aspecto de una globalidad de actividades, y que mal pudiera afirmarse que las sucursales aunque solo capten recursos, no deben ser gravados con los respectivos Impuestos Municipales. En consecuencia es forzoso para este Juzgador, de conformidad con los razonamientos anteriores, declarar que la contribuyente debe incluir en su base imponible, el total de sus ingresos brutos originados en la sucursal que está ubicada en el municipio Anaco del Estado Anzoátegui, independientemente de que la sede principal esté en el Municipio Libertador de la ciudad de Caracas e independientemente del origen o la naturaleza de la captación del recurso, puesto que lo que se está gravando es la actividad económica tomando como base imponible los ingresos brutos y no depende esta base de la naturaleza de cada actividad, menos tratándose de actividades habituales y correspondiente a la función propia de la entidad bancaria, motivo por el cual se desecha el presente alegato. Y Así se Declara.

Alega el contribuyente al punto Nº 4:

“NULIDAD ABSOLUTA DE LAS RESOLUCIONES AMA/SM-009-2013 Y AMA/SM-010-2013, POR INCURRIR EN EL VICIO DE AUSENCIA DE BASE LEGAL POR FALTA DE APLICACIÓN DE LOS ARTICULOS 131 Y 132 DEL CODIGO ORGANICO TRIBUTARIO.

“Las Resoluciones AMA/SM-009-2013 y AMA-SM-010-2013, se encuentran viciadas de nulidad absoluta por falta de aplicación de los artículos 131 y 132 del Código Orgánico Tributario, al aplicar el método de determinación sobre base presuntiva como un mecanismo de atribución de ingresos brutos, cuando dicho procedimiento esta concebido para establecer el importe tributario exigido ante la imposibilidad material de determinar en forma directa y cierta la existencia y la cuantía de la obligación tributaria.

(…)

Es el caso que la determinación sobre base presuntiva constituye un mecanismo excepcional para determinar la existencia y la cuantía de la obligación tributaria, que solo procede cuando se verifican alguna de las causales previstas en el Código Orgánico Tributario. Así, el artículo 132 del Código establece las causales taxativas que autorizan a la Administración para acudir a este procedimiento de determinación indiciario. Al examinar los supuestos de procedencia de dicha determinación, encontramos que aquella tiene aplicación cuando la Administración le sea imposible obtener de alguna manera la información cierta y directa que le permita efectuar la determinación sobre base cierta, precisamente esta circunstancia habilita a la Administración a emplear indicios o presunciones.

(…)

Vale la pena destacar que los hechos narrados en las Actas de Reparo evidencian que no se cumplían ninguno de los supuestos para una determinación sobre base presuntiva, mucho menos como un mecanismo alternativo o sucedáneo de atribución de ingresos. En este sentido anotamos que nuestra representada colaboró con los funcionarios actuantes, y lleva ordenada y adecuadamente sus libros y registros contables. Por consiguiente, no se verificaban las condiciones para que la Administración efectuara una determinación sobre base presuntiva. Precisamente, esta situación pone en evidencia que el objetivo de la prenombrada determinación no era atribuir a las sucursales del Banco unos inexistentes ingresos por disponibilidades, y por los rendimientos por inversiones en títulos valores.

(…)

En este punto indica la recurrente, que las resoluciones AMA/SM-009-2013 y AMA-SM-010-2013, se encuentran viciadas de nulidad absoluta por falta de aplicación de los artículos 131 y 132 del Código Orgánico Tributario, al aplicar el método de determinación sobre base presuntiva como un mecanismo de atribución de ingresos brutos, cuando dicho procedimiento está concebido para establecer el importe tributario exigido ante la imposibilidad material de determinar en forma directa y cierta la existencia y la cuantía de la obligación.

Dicho esto, es necesario citar parte del contenido de ambas resoluciones a los folios 48 y 65, del presente asunto:

En el Acta de Reparo se determinó que efectivamente los ingresos por disponibilidades (511) e ingresos por títulos valores (512) no estaban incluidos en los registros contables presentados por la contribuyente, por lo cual, el fiscal actuante no pudo determinar sobre base cierta dichos ingresos, procediendo el auditor fiscal a determinante sobre base presuntiva los ingresos omitidos tanto en la declaración jurada como en los registros contables; en los alegatos del apoderado de la contribuyente, no se encontró ninguna prueba que desvirtúe la estimación sobre base presuntiva de los ingresos determinados bajo este procedimiento legal.

En relación a los alegatos esgrimidos, este Tribunal Superior destaca la sentencia Nº 0062, de fecha 20-01-2010, caso Banco Nacional de Crédito, C.A., Banco Universal, emanada de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia que estableció:

En virtud de la declaratoria contenida en el fallo recurrido y de los fundamentos de la apelación ejercida por la representación judicial de la sociedad mercantil Banco Nacional de Crédito C.A., Banco Universal, la controversia queda circunscrita a decidir sobre la procedencia o no de incluir en la base imponible para el cálculo del tributo municipal, los ingresos brutos obtenidos por la referida contribuyente respecto de las partidas contables 511 (ingresos por disponibilidades) y 512 (ingresos por inversiones en títulos valores), cuyo cálculo efectuó la Administración Tributaria Municipal utilizando el método de determinación de oficio sobre base presuntiva.

Asimismo, la contribuyente denunció que el a quo al dictar su sentencia incurrió en omisión de pronunciamiento sobre los argumentos expuestos en cuanto a “la excepcionalidad del procedimiento de determinación sobre base presunta y específicamente sobre la conducta omisiva de la Administración Tributaria Municipal, al señalar los hechos o circunstancias que le impidieron aplicar el método de determinación sobre base cierta”. Además, en el escrito de apelación, insistió en la improcedencia de los reparos formulados, reproduciendo los mismos alegatos que fueron desestimados por el a quo.

Adicionalmente, en caso de ser desestimados los referidos alegatos, solicitó la improcedencia de la sanción por error de derecho excusable, y ante un eventual rechazo, que “sean valoradas como circunstancias atenuantes de responsabilidad penal tributaria, y por tanto, las multas sean impuestas en su límite mínimo”. Finalmente, denunció la improcedencia de los intereses moratorios y la multa.
Pasa este Alto Tribunal a resolver previamente el vicio denunciado, y a tal efecto observa:

Omisión de pronunciamiento.
En cuanto a la aludida omisión de pronunciamiento, la jurisprudencia de esta Sala ha sido pacífica y reiterada al expresar que de conformidad con los preceptos del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, toda sentencia debe contener una “Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas”; de esta forma, cuando no exista la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se producirá el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial.

Circunscribiendo el análisis al caso de autos, se observa que la representación judicial de la contribuyente como primer punto denunció que el a quo omitió pronunciamiento sobre los argumentos expuestos en nombre de su representada en cuanto a “la excepcionalidad del procedimiento de determinación sobre base presunta y específicamente sobre la conducta omisiva de la Administración Tributaria Municipal, al señalar los hechos o circunstancias que le impidieron aplicar el método de determinación sobre base cierta”.

En cuanto al aspecto presuntamente silenciado la recurrida expresó que “la recurrente en ninguna de las oportunidades que tuvo en el proceso para hacerlo, desvirtuó en forma alguna el procedimiento de estimación sobre base presunta que hizo la Alcaldía del Municipio Valencia y se limitó a argumentar que no podía hacer tal estimación, y solo aduce que sí aportó los documentos necesarios para la estimación sobre base fija (sic), pero no promovió las pruebas que el Juez pudiese valorar sobre dicha afirmación y la entrega al Municipio Valencia de todas la documentación que demuestra el cumplimientos de sus obligaciones tributarias, respaldando su argumento sólo en lo que afirmó el Director de Hacienda, que como se explanó suficientemente fue sacado del contexto de la resolución suscrita por dicho funcionario.”.

En relación a lo expuesto por la actuación fiscal, el Tribunal a quo, luego de transcribir los artículos 130 al 134 del Código Orgánico Tributario vigente -referidos a las facultades de fiscalización y determinación de la Administración Tributaria-, y el artículo 49 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio publicada en la Gaceta Oficial Nº 148 Extraordinario del Municipio Valencia del Estado Carabobo de fecha 23 de agosto de 2000, concluyó que el argumento de defensa de la contribuyente para rechazar la estimación de oficio sobre base presuntiva se basó en la afirmación del Director de Hacienda Municipal, al expresar que “…el contribuyente ‘BANCO NACIONAL DE CRÉDITO, C.A. BANCO UNIVERSAL’, presentó los elementos de juicio necesarios para la determinación de los impuestos correspondientes a los períodos fiscales auditados…”; no obstante, aclaró el juzgador de instancia que tal argumento “fue sacado del contexto de la resolución suscrita por dicho funcionario”, por cuanto, se refería únicamente a la determinación de los ingresos brutos que correspondía declarar por las partidas contables Nos. 513, 531, 538 y 539 que fueron determinadas sobre base cierta.

Al respecto observa la Sala que la Administración Tributaria Municipal hizo constar en los actos impugnados lo siguiente:

“…dado que no fueron aportados los elementos necesarios para conocer los elementos del tributo, en el caso de las partidas 511 y 512, como lo son (base imponible, hecho generador y cuantía de la obligación) se procedió necesariamente a utilizar el sistema sobre base presunta…”, lo cual no fue desvirtuado por la contribuyente.

Por lo tanto, consideró la recurrida que no habiendo prueba en el expediente de que la contribuyente hubiere suministrado a la fiscalización los elementos necesarios para la determinación sobre base cierta -respecto de las partidas contables Nos. 511 y 512-, respaldando su argumento solamente en lo que afirmó el Director de Hacienda Pública del Municipio Valencia en los actos administrativos recurridos, debía declarar ajustada a derecho la determinación sobre base presuntiva. Así se declara.

En consecuencia, no se verifica en el caso de autos la existencia del vicio de omisión de pronunciamiento, respecto del procedimiento de determinación sobre base presuntiva utilizado por la Administración Tributaria Municipal, por tanto de la revisión efectuada a la recurrida no se constata una falta de correspondencia formal entre lo decidido y las alegaciones de la contribuyente que modificara la controversia judicial debatida. Así se declara.

Por lo antes expuesto y de conformidad con los criterios expresados por el Tribunal Supremo de Justicia, este Tribunal Superior debe forzosamente desestimar el alegato de la recurrente en cuanto a la nulidad absoluta de las Resoluciones AMA/SM-009-2013 y AMA-SM-010-2013, por falta de aplicación de los artículos 131 y 132 del Código Orgánico Tributario, visto que efectivamente quedó demostrado que la empresa Banco Mercantil, C.A., Banco Universal, no aportó pruebas suficientes que hicieran suponer a este Juzgador, que la Administración Municipal erró al aplicar la determinación sobre base presuntiva en el Acta de Reparo Fiscal, sobre los ingresos por disponibilidad e ingresos por títulos valores código de cuenta 511 y 512. Y Así se Declara.-

Alega el contribuyente al punto Nº 5:

“IMPROCEDENCIA DE LAS MULTAS IMPUESTAS E INTERESES MORATORIOS COMO CONSECUENCIA DE LA NULIDAD ABSOLUTA E IMPROCEDENCIA DE LOS REPAROS CONFIRMADOS EN LA RESOLUCION IMPUGNADA.

“Una vez que las Resoluciones impugnadas sea declaradas nulas conforme a los argumentos hechos valer en el presente recurso; consecuencialmente, no habrá lugar a la imposición de multa alguna a nuestra representada, pues lo contrario seria tanto como aplicar unas sanciones calculadas sobre la base de una deuda inexistente, todo como fundamento en un acto administrativo absolutamente nulo, conforme a los razonamientos anteriores, lo cual, obviamente, devendría en una actuación también viciada de nulidad absoluta. En este sentido, tampoco habría lugar al pago de intereses moratorios pues nuestra representada no resulta deudora del Impuesto a las Actividades Económicas del Municipio Anaco.

En relación al alegato de la no aplicación de intereses moratorios al caso de marras, este Juzgado cita el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001el cual reza:

“Artículo 66. La falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido hace surgir, de pleno derecho y sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria, la obligación de pagar intereses moratorios desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda, equivalentes a 1.2 veces la tasa activa bancaria aplicable, respectivamente, por cada uno de los períodos en que dichas tasas estuvieron vigentes.

A los efectos indicados, la tasa será la activa promedio de los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país con mayor volumen de depósitos, excluidas las carteras con intereses preferenciales, calculada por el Banco Central de Venezuela para el mes calendario inmediato anterior. La Administración Tributaria Nacional deberá publicar dicha tasa dentro los primeros diez (10) días continuos del mes. De no efectuar la publicación en el lapso aquí previsto, se aplicará la última tasa activa bancaria que hubiera publicado la Administración Tributaria Nacional.

Parágrafo Único: Los intereses moratorios se causarán aun en el caso en que se hubieren suspendido los efectos del acto en vía administrativa o judicial.”

Respecto a las multas, observa este Tribunal que al haber quedado demostrado en autos, que la actividad desplegada por la contribuyente, y que es objeto del presente Recurso Contencioso Tributario, es perfectamente pechable en Jurisdicción del Municipio Anaco del estado Anzoátegui, con el Impuesto a las Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios, o de Índole Similar, las multas impuestas en consecuencia, por la Administración Tributaria Municipal, son también procedentes. Así se declara.-

En relación a la norma contenida en el artículo 66, anteriormente transcrita, la misma establece un procedimiento de cálculo de los intereses moratorios en el supuesto de este tipo de infracciones (falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido), el cual representa una simple metodología a los fines de liquidar los respectivos intereses moratorios a que haya lugar, lo cual efectivamente se hizo de conformidad con lo previsto en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario, dicho procedimiento se aplica a todos aquellos contribuyentes que omitan el cumplimiento de su obligación principal, cual es pagar los tributos a que hubiere lugar dentro de los lapsos que establecen las normas jurídicas aplicables. En consecuencia, este Tribunal Superior debe desestimar el anterior alegato de la contribuyente referido a la improcedencia del cobro de los intereses moratorios, por cuanto como señala dicha norma del artículo 66, el cobro de los mismos procede una vez demostrada la falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido para ello, e independientemente de la aplicación de la sanción pecuniaria (Impuestos causados y no liquidados) que corresponda. Lo anterior denota, que la Administración Tributaria, al liquidar la sanción pecuniaria (Impuestos causados y no liquidados) y los correspondientes intereses moratorios, lo hizo ajustada a derecho, cumpliendo a cabalidad lo dispuesto en el mencionado artículo 66 del Código Orgánico Tributario. Así se declara.-

Alega el contribuyente al punto Nº 6:

“NULIDAD ABSOLUTA DE LAS RESOLUCIONES IMPUGNADAS AL OMITIR LA APLICACIÓN DE LA CIRCUNSTANCIA EXIMENTE DE LA RESPONSABILIDAD PENAL TRIBUTARIA CONFIGURADA POR LA EXISTENCIA DE UN ERROR DE DERECHO EXCUSABLE SEGÚN LO PREVISTO EN EL NUMERAL 4 DEL ARTICULO 85 DEL CODIGO ORGANICO TRIBUTARIO.

“Sin menoscabo de lo expuesto en el epígrafe precedente, solicitamos al Tribunal que declare la improcedencia de las multas impuestas y de los intereses moratorios liquidados a nuestra representada, por cuanto el supuesto incumplimiento en el pago de las obligaciones del impuesto sobre actividades económicas, según la determinación fiscal –en caso de que las objeciones contenidas en las resoluciones impugnadas se consideren legitimas y validas-, habría obedecido a un error de derecho excusable, lo cual constituye una circunstancia eximente de responsabilidad penal tributaria, conforme a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 2001.

En tal sentido, los hechos descritos en las Resoluciones impugnadas pueden subsumirse en la categoría jurídica del error de derecho excusable como eximente de responsabilidad tributaria consagrado en el numeral 4º del artículo 85 del Código Orgánico Tributario, en virtud de que nuestra representada actuó en todo momento con la convicción de que por naturaleza de la actividad de intermediación en la compra venta de títulos valores, los ingresos brutos serian gravables únicamente por el Municipio Libertador del Distrito Capital en virtud de que es allí donde se realiza toda la operación. Vale la pena destacar que la posición asumida por la compañía estuvo además amparada en precedentes jurisprudenciales de la propia Sala Política-Administrativa.

(…)

Ahora bien, alegado la eximente de responsabilidad, conviene reseñar lo tipificado en la norma Tributaria, específicamente al numeral 4 del artículo 85 del Código Organico Tributario de 2001, a saber:

Artículo 85. Son circunstancias que eximen de responsabilidad por ilícitos tributarios:
1. El hecho de no haber cumplido dieciocho (18) años.
2. La incapacidad mental debidamente comprobada.
3. El caso fortuito y la fuerza mayor.
4. El error de hecho y de derecho excusable.
5. La obediencia legítima y debida.
6. Cualquier otra circunstancia prevista en las leyes y aplicables a los ilícitos tributarios.

En cuanto a este particular ha señalado reiteradamente la doctrina penal que: “El error...es el falso conocimiento de algo, una noción falsa sobre algo… En relación al error propio que afecta o tiene influencia en el conocimiento o voluntad, tradicionalmente se ha hecho referencia a la distinción entre el error de hecho y el error de derecho.” (Arteaga Sánchez, Alberto. “Derecho Penal Venezolano”, Parte General, 3ra edición, pág.1295).

Refiriéndonos al error de derecho excusable, la doctrina lo ha definido de la siguiente manera: “Hay error de derecho cuando se conocen bien las condiciones de hecho, pero se yerra con respecto a la ley prohibitiva de ese hecho” (Mendoza Troconis, José Rafael. “Curso de Derecho Penal Venezolano”. Tomo II, pág. 251. Caracas, 1987).

Asimismo, García Belsunce, afirmó que el error de hecho será excusable, dentro del ámbito tributario en la medida que éste sea: “esencial, no accidental y sobre todo no imputable al contribuyente”. En cuanto al error de derecho relacionado con el cabal conocimiento de la norma, no es posible invocar la figura de error excusable, dado el precepto normativo consistente en que “el desconocimiento de la Ley no es excusa de su incumplimiento”

Dicho lo anterior, este Juzgado observa, que para que proceda la eximente de responsabilidad tributario, establecido en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 2001, es necesario que el mismo sea debidamente probado por el sujeto pasivo, y que sumado a esto exista la causa de inculpabilidad, en este sentido, el recurrente deberá demostrar que sus acciones están incursas en dicho eximente, ya que la carga de la prueba le corresponde a él.

En este orden de ideas, este Tribunal Superior se apega al reiterado pronunciamiento de nuestra Máximo Tribunal administrador de justicia, en Sala Político-Administrativo, Sentencia Nº 794, de fecha 28-07-2010, Caso C.A., Editora El Nacional:

3.- Error de derecho excusable como eximente de responsabilidad penal tributaria.

La representación judicial de la empresa apelante denunció en su escrito de alegatos que la sentencia impugnada había incurrido en el vicio de falso supuesto, en relación al error de derecho invocado como eximente de responsabilidad penal tributaria, la cual no fue acordada por el a quo.

En tal sentido, manifestó que “…la conducta de nuestra representada había sido movida por errores de derecho excusables que no encuentran amparo únicamente en el criterio de la compañía, sino que se fundamentan en posturas doctrinarias y en jurisprudencia de este Máximo Tribunal, a las que se les ha hecho referencia ampliamente a lo largo de este escrito, de las que se desprende claramente que las actividades profesionales y esencialmente civiles como el periodismo, aún en aquellos casos en que sean ejercidas bajo la forma de una sociedad mercantil, se encuentran excluidas de la potestad municipal.”

A tal efecto, la Sala observa que las sentencias a las cuales alude la contribuyente, sobre cuyas interpretaciones fundamenta el supuesto error de derecho excusable, se refieren al fallo N° 3.241, dictado por la Sala Constitucional el 12 de diciembre de 2002, caso: Compañía Venezolana de Inspección C.A. (COVEIN), ratificado entre otros por la sentencia N° 781 del 6 de abril de 2006, caso: Humberto Bauder F., y la N° 1678 del 3 de agosto de 2007 caso: Suelopetrol C.A., en las que se mantuvo la posición acerca del carácter civil de las profesiones liberales, aún cuando hayan sido constituidas bajo la forma de sociedades mercantiles. En dichos fallos se estableció lo siguiente:
“(…)

En efecto, en el precedente citado se indicó que lo que es hoy el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio y servicios y otras actividades de índole similar siempre ha estado vinculado de forma directa con el desempeño de actividades económicas de naturaleza mercantil. Ese sustrato histórico permite afirmar que sólo las actividades realizadas con fines de lucro -y no de honorarios- que tienen su causa en el desempeño de una industria o comercio, o en una actividad de servicio que sea afín con cualquiera de éstas, en tanto actividad de naturaleza mercantil o de interposición en el tráfico económico, han sido objeto del antiguo impuesto de patente sobre industria y comercio, sin que se tuviera conocimiento, destacó en esa oportunidad la Sala, que actividades de naturaleza civil hayan sido gravadas en Venezuela por esta vía tributaria con fundamento en alguna Constitución o en la Ley.

Por otra parte, las profesiones liberales jamás han tenido naturaleza mercantil, el Código de Comercio, publicado en Gaceta Oficial N° 475 Extraordinario del 26 de julio de 1955, establece de forma expresa cuáles actividades son en Venezuela consideradas de naturaleza mercantil al enumerar, en su artículo 2, todas las actuaciones económicas que según el legislador nacional son actos objetivos de comercio, y al señalar, en su artículo 3, que se repuntan como actos subjetivos de comercio cualesquiera otros contratos y cualesquiera otras obligaciones de los comerciantes, si no resulta lo contrario del acto mismo, o si tales contratos y obligaciones no son de naturaleza esencialmente civil.

Tal regulación mercantil permite afirmar, como ya se hizo en la sentencia aludida, que todos los demás actos o negocios jurídicos cuyo objeto sea valorable económicamente que no puedan ser subsumidos en ninguno de los dispositivos legales referidos, bien porque no sean actos objetivos de comercio, bien porque no sean realizados por comerciantes o bien porque aun siendo comerciante el sujeto que la realiza cae en alguna de las excepciones contenidas en el artículo 3, son de naturaleza esencialmente civil y, por tanto, se encuentran regulados por las disposiciones del Código Civil, como es el caso de las profesiones liberales.”

En razón de lo anterior, esta Sala considera necesario transcribir el contenido de la norma prevista en el artículo 79, literal c) del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis, cuyo texto es el siguiente:
“Artículo 79.- Son circunstancias que eximen de responsabilidad por ilícitos tributarios:
(…)
4. El error de hecho y de derecho excusable;
(…)”.
Vista la precedente transcripción, esta Sala ha considerado que dicha circunstancia eximente consiste en la equivocada aplicación o interpretación de la ley, o en errores de su apreciación que traen como consecuencia la posibilidad de cometer faltas con carácter excusable al momento de aplicar la ley tributaria (Vid. sentencias números 00297 de fecha 15 de febrero de 2007, caso: Bayer de Venezuela S.A. y 01579 del 20 de septiembre de 2007, caso: Cervecería Polar C.A., entre otras).

Al respecto, esta Sala considera necesario transcribir nuevamente lo dispuesto en el artículo 2, numeral 8 del Código de Comercio, el cual establece lo siguiente:
“(…)

8.- Las empresas editoras, tipográficas, de librería, litográfica y fotográfica;

…omissis…”

En criterio de este Máximo Tribunal, la redacción de la precitada norma es suficientemente clara, al establecer de forma expresa cuáles actividades son consideradas en la legislación venezolana de naturaleza esencialmente mercantil, de modo que tal circunstancia no pudo inducir a la contribuyente en el error de derecho alegado, motivo por el cual se confirma la improcedencia de la circunstancia eximente alegada. Así se declara.

Criterio este, reiterado, Sala Político-Administrativa, Sentencia Nº 01603, de fecha 27-11-2011, Caso: Industrias Intercpas de Venezuela, C.A., vs SENIAT:

2.4.- De la circunstancia eximente de responsabilidad penal tributaria (error de hecho excusable).

Solicita la apoderada judicial de la sociedad de comercio recurrente que -en el supuesto negado de que su representada deba ser sancionada-, se tome en cuenta que incurrió un en error material derivado de la actuación de terceros autorizados (error de hecho excusable). Al respecto, se observa que a los efectos de la procedencia del error de hecho como eximente de responsabilidad penal tributaria prevista en el artículo 85, numeral 4 del vigente Código Orgánico Tributario, no basta con alegarlo sino que es indispensable su comprobación. En efecto, así lo ha dejado sentado de manera pacífica y reiterada esta Sala (vid. sentencia Nro. 982 del 7 de octubre de 2010, caso: Productos Piscícolas Propisca, C.A.) en los términos siguientes:

“(…) esta Sala observa que invocado como fuera el error de hecho excusable, es preciso destacar que a efectos de determinar la excusabilidad del error, se requiere demostrar con elementos fácticos que la contribuyente obró bajo la firme convicción de estar realizando una actuación debida.”

En el caso bajo examen, se observa que la contribuyente no trajo a los autos pruebas que desvirtúen los fundamentos de las objeciones formuladas por la Administración Tributaria; razón por la cual se desestima el alegato formulado en este sentido y, por tanto, las Resoluciones impugnadas deben surtir plenos efectos, en virtud de la presunción de legalidad, legitimidad y veracidad de que gozan los actos administrativos. Así se declara.

Asimismo, conviene destacar Sentencia Nº 0062 de fecha 21-01-2010, emanado de nuestra máximo Tribunal de Justicia en Sala Político Administrativa, caso: Banco Nacional de Crédito, Banco Universal, como caso análogo al de marras:

Sanción de multa.
Adicionalmente, la representación judicial de la contribuyente planteó que en caso de ser desestimados los alegatos planteados en contra de los actos administrativos impugnados, “las sanciones impuestas resultan igualmente improcedentes, en virtud de la presencia del error de derecho excusable”, de conformidad con lo dispuesto en el literal c) del artículo 79 del Código Orgánico Tributario de 1994, y en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario vigente.

Que al no estar establecido en las respectivas ordenanzas que su representada estuviere obligada a declarar los ingresos ante el Municipio Valencia y ante el Municipio donde tiene su sede central, “sin lugar a dudas justifica la conducta seguida por su representada, que configura el error de derecho excusable”.

Debe aclarar este Máximo Tribunal que, en principio, la normativa aplicable al presente caso es el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario vigente, aplicable para los períodos investigados (mayo 2002 a diciembre 2005), cuyo texto es el siguiente:

“Artículo 85. Son circunstancias que eximen de responsabilidad por ilícitos tributarios:
(…)
4. El error de hecho y de derecho excusable;
(…)”.

En cuanto a la norma transcrita, ha considerado esta Sala que dicha circunstancia eximente consiste en la equivocada aplicación o interpretación de la ley, o en errores de su apreciación que traen como consecuencia la posibilidad de cometer faltas con carácter excusable al momento de aplicar la ley tributaria (Vid. sentencias números 00297 de fecha 15 de febrero de 2007, caso: Bayer de Venezuela S.A. y 01579 del 20 de septiembre de 2007, caso: Cervecería Polar C.A., entre otras).

Al respecto, el artículo 7 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Valencia del Estado Carabobo de fecha 23 de agosto de 2000, establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 7.- La base imponible que se tomará para la determinación y liquidación del Impuesto de Patente de Industria y Comercio serán los ingresos brutos originados en el ejercicio de las actividades industriales, comerciales o económicas de índole similar, que se ejerzan o que se consideren ejercidas en jurisdicción del Municipio Valencia. (…)”. (Negrillas de la Sala).
Para la Sala la redacción de la norma aplicable es suficientemente clara, de modo que no pudo inducir a la contribuyente en equivocación alguna, por cuanto de ella se concluye que la base imponible que debe tomarse para la declaración del impuesto sobre patente de industria y comercio (hoy impuesto a las actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar), en el Municipio Valencia del Estado Carabobo, son los ingresos brutos originados por el ejercicio de actividades que se ejerzan o que se consideren ejercidas en jurisdicción del Municipio Valencia.

Considera la Sala que la alegada eximente por error de derecho excusable se encuentra infundada por cuanto el reparo está referido a la omisión de ingresos en la declaración y pago del tributo por las actividades realizadas por la contribuyente en el Municipio Valencia del Estado Carabobo -correspondientes las partidas 511 (ingresos por disponibilidades) y 512 (ingresos por inversiones en títulos valores)-; actividades que están sujetas a tributación de conformidad con la Ordenanza que rige dicho Municipio. En consecuencia, se desestima el aludido alegato. Así se decide.

Por otra parte, plantean que en el supuesto de rechazo de las eximentes invocadas, “éstas sean valoradas como circunstancias atenuantes de responsabilidad penal tributaria, y por tanto, las multas sean impuestas en su límite mínimo”.

Con relación a dicha atenuante debe aclarar esta Sala que el a quo la subsumió en el numeral 2 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario de 2001, no obstante, el alegato de la contribuyente está referido a la conducta que asumió al creer que no estaba obligada a declarar los ingresos derivados de las inversiones efectuadas por las captaciones del público en el Municipio Valencia del Estado Carabobo, situación analizada en el punto anterior.

Interpretó entonces la accionante que la conducta asumida al omitir ingresos en su declaración debe ser eximida al no estar establecido en las respectivas ordenanzas que su representada está obligada a declarar los ingresos ante el Municipio Valencia y ante el Municipio donde tiene su sede central, lo cual dista mucho del supuesto previsto en la aludida norma.

Al respecto, el artículo 96 del Código Orgánico Tributario de 2001 dispone lo siguiente:

“Artículo 96. Son circunstancias atenuantes:

1. El grado de instrucción del infractor.
2. La conducta que el autor asuma en el esclarecimiento de los hechos.
3. La presentación de la declaración y pago de la deuda para regularizar el crédito tributario.
4. El cumplimiento de los requisitos omitidos que puedan dar lugar a la imposición de la sanción.
5. El cumplimiento de la norma relativa a la determinación de los precios de transferencia entre partes vinculadas.
6. Las demás circunstancias atenuantes que resulten de los procedimientos administrativos o judiciales, aunque no estén previstas expresamente en la ley”.

De la norma transcrita se observa que la “conducta seguida por su representada, que configura el error de derecho excusable”, que el Tribunal a quo subsumió en el numeral 2 eiusdem, no fue fundamentada por la contribuyente, motivo por el cual la Sala debe declarar improcedente la solicitud de una menor graduación de la pena peticionada por el apoderado judicial de la contribuyente. Así se establece.

Así pues, para que proceda la eximente de responsabilidad tributaria incoada por la recurrente, es necesario y fundamental que quien la invoca aporte las pruebas suficientes y necesarias, que hagan suponer el desconocimiento de la materia, y más aun el desconocimiento de la Ley vigente, dicho esto es necesario citar la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios e Índole Similar del Municipio Anaco del Estado Anzoátegui de fecha 29-12-2009, en sus artículos 1 y 2:

ARTÍCULO 1: La presente Ordenanza tiene por objeto crear la regulación del Impuesto sobre Actividades Económicas de industria, Comercio, servicios o de Índole Similar que se realicen en o desde la Jurisdicción del Municipio Bolivariano Anaco del Estado Anzoátegui, así como regular todo lo inherente al régimen de aplicación, requisitos, condiciones y sanciones.

ARTÍCULO 2: El hecho imponible del Impuesto sobre Actividades Económicas está constituido por el ejercicio habitual, en la Jurisdicción del Municipio Bolivariano Anaco, de cualquier actividad lucrativa de carácter independiente, aun cuando dicha actividad se realice sin la previa obtención de licencia, sin menoscabo de las sanciones que por esa razón sean aplicables. Este Impuesto Municipal sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de índole Similar es distinto a los tributos que corresponde al Poder Nacional o Estadal sobre la producción o consumo especifico de un bien, o al ejercicio de una actividad en particular y se causará con independencia de éstos.

Visto lo anterior, se observa, que en el presente caso, no se configuraron los requisitos para que procediera la eximente de responsabilidad tributaria establecido en la norma, ya que la recurrente, no trajo al caso, pruebas que hicieran suponer a quien aquí decide, que la misma estuviera incursa en tales supuestos y más aun considerando que la contribuyente lleva un ejercicio habitual en los predios municipales por lo cual la misma era conciente de las leyes vigentes y de los procedimientos regulares en cuanto a la actividad desarrollada por ella. Ahora bien, por los motivos antes expuestos y actuando de conformidad con la reiterada jurisprudencia emanada de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, y de conformidad con las leyes que rigen dicha materia, este Juzgador debe forzosamente rechazar los alegatos de la contribuyente, en cuanto a los eximentes de responsabilidad penal establecidos en el numeral 4º del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 2001. Y Así se Declara.-

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos URDD Civil, en fecha 25-11-2013, por los abogados JUAN C. CASTILLO CARVAJAL Y BEATRIZ ELENA PLANCHART, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédulas de identidad Nros. V-11.936.313 Y 16.248.283, Abogados en ejercicio inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 66.136 y 124.448, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, sociedad mercantil inscrita en el Registro de Comercio antiguo Juzgado de Comercio del Distrito Federal, el 03 de abril de 1925, bajo el Nro. 123, actualmente registrados por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 02 de Noviembre de 2007, bajo el Nro. 09, Tomo 175-A-Pro, e inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nro. J-00002961-0, contra las Resoluciones Nros. AMA/SM-009-2013 Y AMA/SM-010-2013, ambas de fecha 11-01-2013, en las cuales: 1) se declaró sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por el ciudadano Juan C. Castillo Carvajal titular de la cédula de identidad Nro. V-11.936.313, actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente, en fecha 15 de Noviembre de 2012, y 2) se confirmó la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nro. DHM-RC-2910-2012-1 de fecha 29-10-2012 y notificada en fecha 31 de Octubre de 2012 mediante el cual se formuló el Reparo Fiscal por la cantidad de BOLIVARES FUERTES OCHENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y TRES CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (BsF. 82.353,46), por concepto de impuestos causados y no liquidados en actividades económicas de indeterminación financiera a MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL durante los ejercicios fiscales 2008, 2009, 2010 y 2011, y se impuso la multa por la omisión de declarar los ingresos percibidos y pagar los impuestos en los ejercicios 2008, 2009, 2010 y 2011; por la cantidad de BOLÍVARES FUERTES CINCUENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS SETENTA CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (BsF. 51.470,91) y se determinaron intereses moratorios causados por el Reparo Fiscal en los ejercicios 2008, 2009, 2010 y 2011; por la cantidad de BOLÍVARES FUERTES TRECE MIL NOVENTA Y NUEVE CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (BsF. 13.099, 39) y 3) se declaró sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por el ciudadano Juan C. Castillo Carvajal titular de la cédula de identidad Nro. V-11.936.313, actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, en fecha 15 de Noviembre de 2012, y 4) Se confirmó la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nro. DHM-RC-2910-2012-2 de fecha 29-10-2012, y notificada en fecha 31 de Octubre de 2012, mediante la cual se formuló el Reparo Fiscal por la cantidad de BOLIVARES FUERTES SETENTA Y DOS MIL CIENTO SETENTA Y CINCO CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (BsF. 72.175,74), por concepto de impuestos causados y no liquidados en actividades económicas de indeterminación financiera a MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL, durante los ejercicio fiscales 2008, 2009, 2010 y 2011 y se impuso la multa por la omisión de declarar los ingresos percibidos y pagar los impuestos en los ejercicios 2008, 2009, 2010 y 2011; por la cantidad de BOLÍVARES FUERTES CUARENTA Y CINCO MIL CIENTO NUEVE CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (BsF. 45.109,84) y se determinaron los intereses moratorios causados por el Reparo Fiscal en los ejercicios 2008, 2009, 2010 y 2011; por la cantidad de BOLÍVARES FUERTES ONCE MIL CIENTO SETENTA Y UNO CON CUARENTA CÉNTIMOS (BsF. 11.171,40), respectivamente emanadas de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Anaco del Estado Anzoátegui. Así se decide.-

SEGUNDO: SE CONFIRMAN, Resoluciones Nros. AMA/SM-009-2013 Y AMA/SM-010-2013, ambas de fecha 11-01-2013 en las cuales: 1) se declaró sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por el ciudadano Juan C. Castillo Carvajal titular de la cédula de identidad Nro. V-11.936.313, actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, sociedad mercantil inscrita en el Registro de Comercio antiguo Juzgado de Comercio del Distrito Federal, el 03 de abril de 1925, bajo el Nro. 123, actualmente registrados por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 02 de Noviembre de 2007, bajo el Nro. 09, Tomo 175-A-Pro, e inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nro. J-00002961-0, contra las Resoluciones Nros. AMA/SM-009-2013 Y AMA/SM-010-2013, en las cuales: 1) se declaró sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por el ciudadano Juan C. Castillo Carvajal titular de la cédula de identidad Nro. V-11.936.313, actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente, en fecha 15 de Noviembre de 2012, y 2) se confirmó la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nro. DHM-RC-2910-2012-1 de fecha 29-10-2012 y notificada en fecha 31 de Octubre de 2012 mediante el cual se formuló el Reparo Fiscal por la cantidad de BOLIVARES FUERTES OCHENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y TRES CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (BsF. 82.353,46), por concepto de impuestos causados y no liquidados en actividades económicas de indeterminación financiera a MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL durante los ejercicios fiscales 2008, 2009, 2010 y 2011, y se impuso la multa por la omisión de declarar los ingresos percibidos y pagar los impuestos en los ejercicios 2008, 2009, 2010 y 2011; por la cantidad de BOLÍVARES FUERTES CINCUENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS SETENTA CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (BsF. 51.470,91) y se determinaron intereses moratorios causados por el Reparo Fiscal en los ejercicios 2008, 2009, 2010 y 2011; por la cantidad de BOLÍVARES FUERTES TRECE MIL NOVENTA Y NUEVE CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (BsF. 13.099, 39) y 3) se declaró sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por el ciudadano Juan C. Castillo Carvajal titular de la cédula de identidad Nro. V-11.936.313, actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, en fecha 15 de Noviembre de 2012, y 4) Se confirmó la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nro. DHM-RC-2910-2012-2 de fecha 29-10-2012, y notificada en fecha 31 de Octubre de 2012, mediante la cual se formuló el Reparo Fiscal por la cantidad de BOLIVARES FUERTES SETENTA Y DOS MIL CIENTO SETENTA Y CINCO CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (BsF. 72.175,74), por concepto de impuestos causados y no liquidados en actividades económicas de indeterminación financiera a MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL, durante los ejercicio fiscales 2008, 2009, 2010 y 2011 y se impuso la multa por la omisión de declarar los ingresos percibidos y pagar los impuestos en los ejercicios 2008, 2009, 2010 y 2011; por la cantidad de BOLÍVARES FUERTES CUARENTA Y CINCO MIL CIENTO NUEVE CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (BsF. 45.109,84) y se determinaron los intereses moratorios causados por el Reparo Fiscal en los ejercicios 2008, 2009, 2010 y 2011; por la cantidad de BOLÍVARES FUERTES ONCE MIL CIENTO SETENTA Y UNO CON CUARENTA CÉNTIMOS (BsF. 11.171,40), respectivamente emanadas de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Anaco del Estado Anzoátegui. Así se decide.-

TERCERO: De conformidad con lo previsto en el artículo 334 del Código Orgánico Tributario, se condena en costas a la contribuyente con el cinco por ciento (5%) de la cuantía del Recurso Contencioso Tributario, por haber resultado totalmente vencida en la presente causa. Así se decide.-

Publíquese, regístrese y notifíquese a los ciudadanos Alcalde y Síndico Procurador de la Alcaldía del Municipio Anaco del Estado Anzoátegui, de conformidad con lo previsto en el Artículo 153 de la Ley Orgánica del poder Público Municipal, para lo cual se ordena comisionar al Juzgado Distribuidor de lo Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Anaco del Estado Anzoátegui, a los fines que realice la práctica de las anteriores Boletas de notificación. Visto que el presente fallo fue dictado dentro del lapso legal establecido en el artículo 284 del Código Orgánico Tributario vigente, este Tribunal Superior se abstiene de librar Boletas de Notificación a las partes.-

Igualmente se insta a la parte interesada se sirva consignar los fotostatos relacionados con la mencionada Sentencia, a fin de ser certificadas y anexadas a la boleta de notificación dirigida al ciudadano Síndico Procurador de la Alcaldía del Municipio Anaco del Estado Anzoátegui. Conste.-

Se imprimen dos ejemplares bajo un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el copiador de sentencias de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, en Barcelona a los Dieciocho (18) días del mes de marzo del año 2015. Años 204° y 156°.

El Juez Provisorio,

Dr. Pedro Ramirez.
La Secretaria,

Abg. Yarabis Potiche.

Nota: En esta misma fecha (18-03-2015), siendo las 12:55 p.m. se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de Ley. Conste.
La Secretaria,

Abg. Yarabis Potiche.

PR/YP/eh