TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la
Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui
Barcelona, veintitrés (23) de marzo de dos mil quince (2015)
205º y 156º

ASUNTO: BP02-L-2013-000245

PARTE DEMANDANTE: ciudadano CIPRIANO DE JESUS PABIQUE BARBAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 8.322.535.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: abogados ARNOLDO LEON y PEDRO LUIS LOPEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros.183.758 y 183.767, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: CONSTRUCTORA URBANO FERMIN, C.A.(CUFERCA), inscrita en fecha 26 de enero de 2005, por ante la Oficina de Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, bajo el N° 14, Tomo A-20.

APODERADA JUDICIAL DE LA DEMANDADA: abogada ELIANA DELGADO ACOSTA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 111.671.

MOTIVO: ACCIDENTE LABORAL, LUCRO CESANTE Y DAÑO MORAL

SETENCIA: DEFINITIVA

Concluida la sustanciación de la presente causa, con el cumplimiento de todas las formalidades tendientes a la celebración de la audiencia oral y pública de juicio en fecha 25 de noviembre de 2013 y su prolongación en fecha 3 de diciembre de 2013, oportunidad en la que esta instancia, previo a dictar el dispositivo del fallo, una vez verificados los supuestos de hecho a los fines de establecer la existencia de la cuestión prejudicial alegada por la accionada en la presente causa, procedió a declararlo así y por tanto fue suspendida la causa hasta tanto se decidiera la referida cuestión y luego de materializado ello trajo como consecuencia que se dictara el auto de fecha 13 de febrero de 2015, ordenando la notificación de la accionada a los fines de la reanudación de la causa y subsecuente establecimiento de la prolongación de la audiencia de juicio para dictar el dispositivo del fallo, cuyo acto tuvo lugar el 16 de marzo de 2015, declarando PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión accionada; por lo que estando dentro del plazo dispuesto por el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se pasa a reproducir por escrito el fallo proferido respecto a dicha incidencia, en los términos siguientes:
I
Se contrae el presente asunto, a la pretensión de cobro de indemnizaciones derivadas de enfermedad laboral, instaurada en fecha 29 de abril de 2013 por el ciudadano CIPRIANO DE JESÙS PABIQUE BARBAS, representado por los abogados en ejercicio ARNOLDO JOSÉ LEÒN YEGRES y PEDRO LUIS LÓPEZ RUIZ, en contra de la empresa CONSTRUCTORA URBANO FERMÍN, C.A. (CUFERCA), todos supra identificados, en cuyo escrito libelar alegó: Que el objeto de la demanda es el cumplimiento en el pago de la indemnización prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, según certificación emitida por el Dr. Idael Quevedo, médico especialista adscrito a DIRESAT ANZOÁTEGUI, SUCRE y NUEVA ESPARTA, providencia administrativa nro. 1, de fecha 02-01-2012 por parte de la empresa demandada; el pago por lucro cesante (artículo 1.273 del Código Civil); el pago por daño moral (artículo 1.196 del Código Civil) y las costas procesales. Seguidamente expone haber ingresdao a la empresa en fecha 07 de julio de 2009, desempeñando el cargo de obrero en la referida empresa , con un salario diario de Bs. 49,64, en el horario de trabajo de 7 a.m., a 11: 45 y de 1 pm., a 4:45 p.m., y ocasionalmente los días sábados y domingos, culminando sus labores el 9 de septiembre de 2011, con un tiempo de servicios de 2 años y 2 meses, teniendo tareas asignadas en la obra denominada GASIFICACIÓN EN EL MUNICIPIO GUANTA, explicando las labores desempeñadas, lo que en su decir, le ocasionaron trastornos músculo esqueléticos causándole hernia discal L3 L4 y L4 L5, certificada como discopatía lumbar; hernia discal L3-L4 L4-L5, considerada enfermedad agravada por el trabajo, produciéndole una discapacidad total permanente para el trabajo habitual, que en virtud de ello y los informes realizados por el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, queda evidenciada y demostrada la conducta negligente de la empresa en la producción del daño ocasionado por haber incumplido normas de higiene y seguridad industrial. En razón de lo expuesto, reclama el pago de la suma globalizada de Bs. 857.842,20 desglosadas así, por concepto de las indemnizaciones previstas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, (Bs. 229.954,28); lucro cesante (Bs. 627.888,60); daños morales (solicita la estimación de la jueza) y costas.
Cumplidas las fases de sustanciación y mediación, ambas en el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, ante la falta de avenimiento entre las partes, se ordenó la incorporación a las actas procesales de los escritos de promoción de pruebas, así como el de contestación y su posterior remisión a la etapa de juzgamiento, correspondiendo a este Tribunal previo sorteo.
En su escrito de contestación, la representación judicial de la empresa accionada opuso como punto previo la existencia de cuestión prejudicial, ya resuelta por sentencia definitivamente firme; luego procedió a analizar el mérito de lo debatido admitiendo hechos referentes a la existencia de la relación laboral y su duración, el cargo desempeñado, el salario y la obra para la cual laboraba. Refutando las labores libeladas, el trabajo en tiempo extraordinario, que tenga algún padecimiento de salud, en especial el libelado y en base a ello rebate la procedencia de los conceptos y montos peticionados; insistiendo en que sobre la certificación de INPSASEL pesa un recurso de nulidad; así mismo enfatiza la inexistencia de algún padecimiento de tipo laboral, por lo que en su decir no existe responsabilidad objetiva y subjetiva por parte de la empresa. Finaliza peticionando se declare sin lugar la pretensión reclamada.
Plasmadas así las pretensiones procesales, esta juzgadora aprecia como hechos admitidos, la existencia de la relación laboral, el cargo desempeñado por el actor, las funciones y la obra para la cual laboraba, al igual que el salario normal diario (Bs. 49,64) y el integral diario (Bs. 139,96); debatiéndose la existencia de la patología de origen profesional, aduciendo la demandada que el accionante no fue claro al plasmar su pretensión en cuanto a si se trata de una enfermedad o accidente. En este sentido, se atisba que el contexto del libelo no deja lugar a dudas que lo reclamado es con ocasión de una enfermedad alegada como de origen ocupacional, planteamiento en relación al cual la empresa niega la responsabilidad tanto objetiva como subjetiva y extracontractual.
Así las cosas, a los fines de establecer la carga probatoria, este Tribunal advierte que al ser batallada la presencia del padecimiento de origen laboral, corresponde la carga de evidenciarlo al actor, así como el establecimiento de las responsabilidades de dicha enfermedad, tanto objetiva como subjetiva y extracontractual.
De esa manera se procede al análisis de las probanzas aportadas por ambas partes:
Pruebas promovidas por la parte actora Cipriano De Jesús Tabique Barbas (f. 53 al 56):
TESTIMONIALES se ofertó la declaración testimonial de los ciudadanos JOSÉ ALBERTO SANTANA SÁNCHEZ, ALEXIS RAFAEL PEINADOS HERNÀNDEZ y LUIS FERMÍN, el primero de ellos no compareció a rendir testimonio, Los restantes dos si acudieron al acto, siendo valorados conforme se explica:
El testigo ALEXIS RAFAEL PEINADOS HERNÁNDEZ, afirmó haber prestado servicios para la empresa como en el año 2010 hasta 2012, como plomero, que conoce al demandante porque trabajaba en la obra, quien se desempeñaba como obrero, que las actividades que realizaba eran la parte de zanjado, era un trabajo fuerte, que el trabajo que era de 15 personas lo hacían 6 o 7 personas, que considera que las actividades que realizaban podía poner en riesgo la actividad física del trabajador porque habiendo maquinaría tenía que cargar escombros hasta un 350 y que no tenían que hacer eso; que no tiene interés en el juicio, lo que quiero es que se esclarezca el caso. Al ser repreguntado sobre porque quería que se esclareciera el caso alegó que era un compañero de trabajo y él tenía una hernia muy era un trabajo fuerte; que su trabajo coincidía con el demandante. Los dichos del testigo no merecen confiabilidad, pues, evidencian parcialidad hacia la persona del demandante, por lo que se desechan del proceso.
El testigo LUÍS FERMÍN, argumentó haber prestado servicios para la empresa en la obra de gasificación en el Municipio Guanta; que conoce al demandante en el trabajo hace como dos años; que el demandante trabajaba como obrero y hacía carga a veces sin equipos recomendados para eso; que agarraba bloques, cemento, la manguera de la gasificación, el compresor de los martillos; el testigo considera que dichas actividades podían poner en riesgo la integridad física del demandante porque eran demasiado fuertes; al preguntársele sobre el interés en la causa manifestó que se aclaren los hechos, por lo que la apoderada de la demandada se negó a tomar declaración. Para quien decide la declaración del testigo, evidencia clara parcialidad a favor del demandante, en razón de lo cual se desechan sus dichos.
DOCUMENTALES
Marcado A (f. 57 al 63) informe realizado por la ciudadana MAYRA LA ROSA, en su condición de Inspectora de Salud y Seguridad de los Trabajadores III de la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT) de los estados Anzoátegui, Nueva Esparta y Sucre, con ocasión de las inspecciones realizadas en la sede de la empresa los días 29 de marzo y 17 de abril de 2012, dejándose constancia que en la empresa no se había hecho investigación de origen de enfermedad del trabajador Cipriano Pabique; con respecto a la constancia de exámenes pre empleo fue consignada por parte del empleador evaluación médica donde indica “En aparentes buenas condiciones generales”; así como que no se constató descripción de cargos del trabajador. Respecto a la metodología, señaló que se observaron las tareas reales; entrevistas no estructuradas al trabajador que realiza las mismas funciones; que para el momento de la observación del puesto el contratado donde laboró el trabajador terminó, pero actualmente existe otro contrato donde laboran unos obreros que realizan la misma actividad; que las herramientas utilizadas son palas largas, palines, picos, barras, mandarrias, herramientas de pesos diferentes; que el equipo de protección personal son cascos, guantes, lentes, botas de seguridad y tapa boca; seguidamente que la actividad que realiza el obrero, según información dada por la empresa desplazamiento a otras áreas de la obra, desplazamiento a otros niveles de la obra; labores de carga y desplazamiento; levantamiento de objetos; transporte de objetos y equipos (uso de carretillas); entre las actividades verificadas, están: hacer excavaciones en el suelo utilizando un piso de aproximadamente 2,5 kilos, para abrir una calicata laboran 3 trabajadores y dependiendo del tipo de terreo pueden durar de 2 a 8 horas para la excavación, utilizan 3 tipos de pala, que en la labor de recolección y lanzado de escombros el trabajador tiene flexión del tronco, de los miembros inferiores y flexo extensión de los miembros superiores combinados con rotación del tronco; que si bien actualmente se utiliza una máquina, para el momento en que laboró el actor, se realizaban de manera manual. En las conclusiones se señaló el tipo de trabajo, incluye bipedestación de tipo estática y dinámica prolongada, movimientos de los miembros inferiores y flexión de los mismos, flexión de los miembros superiores combinado con rotación del tronco, traslado de cargas, adopción de posturas forzadas; las cargas eran de 1 kilo hasta 21,5 kilos; jornadas de 8 horas; factores de riesgo mecánicos y condiciones disergonómicas.
Marcado B, el informe pericial que merece valor probatorio al no ser atacado y en el se establece el cálculo de una indemnización por enfermedad, montante en la suma de Bs. 229.954,28, sobre la base de un salario integral diario de Bs. 139,96; punto sobre el que eventualmente se referirá esta juzgadora al motivar el fallo.
Marcada C (f. 69 y 70) documental supra referida, que merece valor probatorio al resultar improcedente el recurso de nulidad interpuesto en su contra, constatándose una DISCOPATÍA LUMBAR: 1) HERNIA DISCAL L3-L4, L4-L5 (CIE10:M51.8) considerada enfermedad agravada por el trabajo, que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, con limitación de actividades que ameriten cargas físicas de más del 5% de su peso corporal.
Las documentales marcadas desde la letra D a la letra G (f. 71 al 74) consistentes en informes médicos expedidos por Dr. Williams Rangel, Luis Fermín; Deyanira Landaeta (Resonancia Magnética Oriente) y Ligia Monterola, se desechan por ser emanadas de intercero, no ratificadas en juicio por sus emisores.
Pruebas promovidas por la parte demandada Constructora Urbano Fermín C,.A. (Cuferca).
Respecto a la alegada existencia de una cuestión prejudicial, el Tribunal no hace consideración sobre el punto, pues no se trata de la invocación de un medio probatorio, adicionalmente se trata de un punto ya decidido.
DOCUMENTALES
Marcada con el nro. 1 (f. 78), documento privado de fecha cierta consistente en registro de asegurado del trabajador, merece valor probatorio y evidencia la inscripción del trabajador en fecha 22 de julio de 2009.
Identificada con el nro. 2 (f.79), constancia de entrega de la forma anteriormente analizada, hecho que nada aporta a la resolución de la litis.
Marcada con el nro. 3 (f. 80 y 81), constancia de aptitud (egreso) suscrita por la Dra. Dianelis Guerra (Médico Ocupacional), aún cuando se trata de una instrumental emanada de un tercero, no ratificada en autos, vistas las deposiciones de las partes el Tribunal la aprecia, interesando a la causa lo señalado como Examen Funcional: REFIERE HABER PRESENTADO DOLOR LUMBAR. ACTUALMENTE DISCRETA MOLESTIA EN ZONA LUMBAR EN BIPEDESTACIÓN PROLONGADA. REFIERE DISMINUCIÓN DE MASA MUSCULAR EN PIERNA IZQUIERDA, DESDE HACE UN AÑO APROXIMADAMENTE, EN OCASIONES ADORMECIMIENTO EN CADERA Y MIEMBRO INFERIOR IZQUIERDO, DOLOR Y DEBILIDAD EN RODILLA. En el examen físico no se observaron hernias.
Marcada con el nro. 4, (f. 82), carta de culminación de contrato que confirma la fecha de culminación de la relación de trabajo, que fue el 9 de septiembre de 2011.
TESTIMONIALES, se promovió la testimonial de la ciudadana DIANELYS GUERRA, a los fines de la ratificación documental del instrumento signado con el nro. 3; no compareciendo, por lo que se declaró desierto el acto de su deposición, no obstante este Tribunal ya se refirió, respecto a la trascendencia de la instrumental en referencia. Así mismo el testigo ADIEL GUEVARA, advirtiéndose a la parte promovente que le correspondía la carga de hacer comparecer en la oportunidad de la audiencia de juicio a los mismos, tal como lo prevé el artículo 153 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
II
Realizado como ha sido el análisis probatorio y considerando que los hechos controvertidos en el presente juicio son los siguientes: Si la enfermedad afirmada por el demandante fue consecuencia de las funciones desempeñadas en el curso de la relación laboral y adicionalmente si en su ocurrencia se verificó responsabilidad por parte de la ex empleadora; de igual manera el grado de discapacidad generado y la eventual procedencia de las indemnizaciones reclamadas; ante lo que debe advertirse, conforme al criterio jurisprudencial pacífico y reiterado en materia de infortunios laborales, el trabajador tiene diversas opciones a su favor al demandar judicialmente las indemnizaciones por daños materiales y morales, que en su decir, nacen de una enfermedad o accidente ocupacional, pudiendo resultar circunstancialmente tres tipos de pretensiones, con fundamentos legales diversos, a saber: una primera petición con ocasión del reclamo de indemnizaciones derivadas de la responsabilidad objetiva del patrono, tanto por daños materiales como moral; una segunda opción procedida de solicitar las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, cuya procedencia deviene de la responsabilidad subjetiva del empleador; y finalmente, una tercera posibilidad centrada en la pretensión de las indemnizaciones nacidas del hecho ilícito del patrono previstas en el Código Civil.
En el caso sub examine, el accionante pretende el pago de indemnizaciones que se derivan de la responsabilidad objetiva, subjetiva y extracontractual, al peticionar respectivamente el pago por daño moral (extensión de responsabilidad objetiva), el pago de las indemnizaciones establecidas por el INPSASEL (responsabilidad subjetiva) y el pago por lucro cesante (responsabilidad subjetiva extracontractual por hecho ilícito).
Ello conlleva primeramente, por tratarse de un hecho controvertido, a la constatación de la existencia de la patología que se aduce de origen laboral, dejando de lado la diatriba planteada por la representación judicial de la accionada respecto a que no quedó claro si era una enfermedad o accidente laboral, pues, conforme se reveló precedentemente, de la lectura del texto libelar se aprecia que la pretensión perseguida es la de indemnización derivada de enfermedad laboral; de ahí que deba verificarse si efectivamente existe tal padecimiento.
En tal sentido se advierte que la CERTIFICACIÓN (CMO-C-311-12), expedida por el Dr Idael Quevedo, en su condición de médico especialista adscrito, Diresat Anzoátegui, Sucre y Nueva Esparta. Providencia administrativa nro. 1 de fecha 02-01-2012, como se reseñara con trascendencia probatoria para esta causa, dicho funcionario, luego de comprobar las funciones ejercidas por el actor, entre ellas, halar y trasladar cargas, bipedestación estática y dinámica prolongada, movimientos repetitivos de flexión y extensión del tronco y cuello, así como de miembros superiores e inferiores, exigencias postural, todo lo cual fue referido en el informe que cursa del folio 57 al 64 del expediente, y una vez evaluado en el departamento médico, se le diagnosticó al hoy accionante Hernia Discal L3-L4 y L4-L5, síndrome de canal estrecho, lo que en el decir del organismo administrativo, es considerada una enfermedad agravada por el trabajo que le ocasiona una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, circunstancia a la que debe adicionarse la constatación hecha por el funcionario que realizó la inspección, relativa a que de acuerdo al referido informe, al practicársele un examen pre empleo, el trabajador se encontraba “en aparentes buenas condiciones generales”; aparejándose a ello que la misma empresa demandada aportó un informe médico (f. 80 y 81) donde se constata padecimientos del ciudadano Cipriano Pabique en la zona lumbar.
Se efectúa de esa manera la primera comprobación, como lo es la existencia de la libelada patología laboral y que la misma le ocasiona una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual.
Así pues, una vez confirmada la naturaleza laboral de la enfermedad padecida y su origen laboral, al igual que las secuelas del mismo, esta instancia debe pronunciarse sobre las indemnizaciones reclamadas por responsabilidad objetiva y subjetiva, acorde a lo siguiente:
Al quedar establecida la existencia de la enfermedad ocupacional, necesariamente debe concluirse que existe responsabilidad objetiva del patrono en la misma, siendo de relevancia para la causa lo atinente al pedimento libelado referente a la indemnización por daño moral el cual procede, de acuerdo a la doctrina de casación, por extensión de responsabilidad objetiva, difiriendo su cuantificación y sobre la que infra se referirá este juzgado, ya que en la misma influirá la declaratoria sobre procedencia o no de los restantes conceptos peticionados.
Establecido lo anterior, pasa este órgano jurisdiccional a pronunciarse sobre los conceptos demandados por el demandante de acuerdo con la teoría de responsabilidad subjetiva, estos son: las indemnizaciones solicitadas a tenor de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y los reclamos de lucro cesante según previsiones del Código Civil.
El régimen de estas indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, está signado por el sistema de la responsabilidad subjetiva del empleador. Esto significa que el patrono responde por haber actuado en forma culposa; correspondiendo al demandante la carga de acreditar la responsabilidad patronal subjetiva, demostrando el incumplimiento o inobservancia por parte del patrón de las condiciones de higiene y seguridad en el trabajo. En caso que el trabajador demuestre el necesario extremo antes indicado, el otrora patrono sólo se puede eximir de la responsabilidad si comprueba la intencionalidad de la víctima o fuerza mayor extraña al trabajo, sin que hubiere ningún riesgo especial.
En torno a este particular, según se desprende de la certificación de enfermedad ya referida suscrita por el Dr Idael Quevedo, concatenado al informe de investigación, efectuado por Mayra La Rosa, Inspectora de Salud y Seguridad de los Trabajadores III de DIRESAT, que cursa inserto a los folios que van del folio 57 al 64, la dolencia que padece el actor es una enfermedad agravada por el trabajo y de la investigación desplegada por el órgano administrativo, se observó el incumplimiento por parte de la empresa de algunas de las normas legales en materia de seguridad y salud en el trabajo, como ausencia de información sobre condiciones inseguras e insalubres o falta de capacitación y formación al trabajador en cuanto a materia de seguridad y salud (f.58); al punto que una vez verificadas las actividades realizadas por el obrero (f. 60), al referirse a las condiciones disergonómicas (f. 63), estableció que: condiciones propiciadas por la manipulación manual de cargas, movimientos con miembros superiores. Sistemas de Prevención o Control Existentes. No se evidenciaron. Prosiguiendo en sus conclusiones a expresar: … el trabajador estuvo expuesto a condiciones disergonómicas susceptible a enfermedades músculo esqueléticas. El tipo de trabajo incluye bipedestación de tipo estática y dinámica prolongada; movimientos de miembros inferiores y flexión de los mismos, flexión de los miembros superiores combiando con rotación del tronco; traslado de cargas, adopción de posturas forzadas…..factores de riesgos mecánico y condiciones disergonómicas. Más adelante en la certificación (CMO-C-311-12) se indica respecto a la discapacidad que padece que tiene limitación para actividades que ameriten cargas físicas por más del 5% de su peso corporal.
También merece especial mención, lo referido en la Inspección antes nombrada, que al realizarse el examen pre empleo el hoy demandante estaba en buenas condiciones generales.
A mayor sustento, se extrae de dicho informe, que la empresa si bien suministró instrumentos básicos de seguridad industrial, al dotar al trabajador de casco, guantes, botas de seguridad y tapa boca, hay constancia que permite concluir respecto a que el otrora trabajador no fue suficientemente instruido en materia de higiene y seguridad industrial, carga que correspondía a la empresa sobre todo considerando las actividades que el actor debía desempeñar en el ejercicio de su cargo y que implicaban necesariamente movimientos físicos de constante repetición, en los que se comprometía mayoritariamente la zona lumbar, donde está situado el padecimiento laboral ya referido.
Como consecuencia de lo antes expuesto, debe arribarse a la conclusión que hay suficientes elementos de prueba que hacen generar convicción que, en el caso que nos ocupa, se encuentran demostrados los supuestos para que proceda la indemnización que por responsabilidad subjetiva del patrono contemplada en el artículo 130, numeral 3, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, según el cual:
“Artículo 130: En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, ésta estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalente a:
(omisiss)
3.-El salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual.”.
En virtud que el mencionado precepto jurídico, sólo estipula que el empleador debe cancelar al trabajador una indemnización de acuerdo a la gravedad de la falta y la lesión, equivalente en este caso al “salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual.”, es por ello que a los efectos de cuantificarla, se aprecia que el demandante es una persona adulta de edad madura (54 años a la fecha), obrero que aún y cuando tiene una incapacidad total y permanente producto de la enfermedad que padece, no implica que necesariamente no pueda desenvolverse en alguna labor o trabajo distinto al habitual, por lo que en mérito de estas razones y en sujeción a la norma supra citada, se condena a la accionada a cancelarle una cantidad equivalente a 1642,5 días de salario.
Ahora bien, en cuanto al salario base para cuantificar la indemnización antes acordada, se evidencia que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, prevé que será calculada en base al salario integral devengado. Sobre este punto, se observa del escrito de contestación, que la empresa demandada no negó en forma alguna el salario integral de Bs. 139,96 libelado, por lo que al configurarse en hecho incontrovertido, se toma como base el último salario integral señalado por el actor. Le corresponde entonces, una indemnización equivalente a 1642,5 días (aproximadamente 4 años y medio contados por días consecutivos) de salario, que multiplicado por un salario integral de Bs. 139,96, arroja la cantidad de Bs. 229.884,30.
En relación con la reclamación basada en la teoría de responsabilidad subjetiva, es decir, el lucro cesante, cabe señalar que su eventual procedencia –la cual implica una reparación adicional a las indemnizaciones de orden material previstas en la legislación del trabajo– tiene como presupuesto necesario que el daño causado se derive de un hecho ilícito del patrono. En efecto, el hecho ilícito como fuente de la obligación de indemnizar un daño injustamente causado, está consagrado en el artículo 1.185 del referido Código Civil, el cual exige que el daño se derive de una conducta ilegal del agente, siendo necesario establecer la existencia del daño, la falta del agente y la relación causal entre el daño ocasionado y la falta; adicionalmente, siendo peticionado el lucro cesante, debe verificarse si se han constatado los supuestos de procedencia del mismo, vale decir, el perjuicio proveniente en la falta de incremento del patrimonio, como resultado del daño material que imposibilita la producción de un lucro de forma permanente.
Así las cosas y si bien en base a lo recientemente plasmado, ha quedado demostrado que en el presente caso hubo una inobservancia de las normas de seguridad e higiene industrial por parte de la empresa demandada; es de advertir que de acuerdo a la doctrina de la Sala de Casación Social para la procedencia de las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva contempladas en el Código Civil, es necesario que el actor pruebe la relación de causalidad que hubo en la conducta del patrono y el daño, es decir, que el daño sea consecuencia directa de tal conducta y el lucro que deja de percibir derivado de ello.
En este sentido, no constata quien sentencia que de las conclusiones del informe que respalda la certificación ya ampliamente relatada y cursante al expediente, emanado del Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Anzoátegui, Sucre y Nueva Esparta, ampliamente analizado en párrafos anteriores, que la empresa haya incurrido hecho ilícito imputable a ella y que haya repercutido directa y negativamente causando en el trabajador la patología.
De este modo, no ha quedado comprobado el hecho ilícito del empleador, cuyo efecto principal, de ser así, habría sido el surgimiento de la responsabilidad civil extracontractual y que contingentemente, habría derivado, previa constatación del lucro cesante, esto es, el perjuicio proveniente en la falta de incremento del patrimonio, el daño material que imposibilitaría la producción de un lucro de forma permanente, esto es, la privación de obtener ganancias y generarse lucro, dependiendo de si pudiera o no laborar en algún oficio u ocupación distinto al habitual, lo cual era carga del trabajador y que tampoco quedó comprobada.
Por lo que en mérito de lo recientemente razonado, se declara improcedente el pedimento del lucro cesante.
Determinada como ha sido previamente la procedencia del daño moral, se cuantifica el mismo, con fundamento en el análisis de los supuestos objetivos asentados en la sentencia Nº 144 de fecha 7 de marzo de 2002, en los términos que siguen:
a) La entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales). Se observa que el trabajador se encuentra afectado por DISCOPATÍA LUMAR: HERNIA DISCAL L3-L4, L4-L5, considerada enfermedad ocupacional agravada por el trabajo que le ocasiona al trabajador DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL con limitación para actividades que ameriten: cargas físicas más del 5% de su peso corporal.
b) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva). En cuanto a este parámetro, se observó que la empresa, incumplió normas de seguridad e higiene en el medio ambiente de trabajo previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.
c) La conducta de la víctima. De las pruebas de autos, no se puede evidenciar que la víctima haya desplegado una conducta negligente o imprudente que haya contribuido a causar el daño más allá de realizar las actividades que implicaban su cargo.
d) Posición social y económica del reclamante. El trabajador accionante es un adulto de edad media (54 años de edad aproximadamente), de quien actualmente se desconoce, por ejemplo su situación familiar, si se desempeña en algún otro trabajo, situación que tampoco se aclaró en el curso de la audiencia de juicio.
e) Los posibles atenuantes a favor del responsable. Se observa que pese al incumplimiento de determinadas normas de seguridad en el trabajo, se toma en consideración que la empresa, no fue completamente renuente a la práctica de normas de higiene y seguridad industrial pues, practicó al trabajador exámenes pre y post empleo, suministro implementos de seguridad, pero no se constató informaciones sobre principios de condiciones inseguras e insalubres (f. 14) ni constancia de formación ni capacitación; tampoco que haya profundizado al tener conocimiento que el trabajador tenia dolencias en la zona lumbar, tal como desprende del informe médico post empleo (f. 80 y 81).
f) Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización. Se puede concluir que dada la entidad de la labor que realiza actualmente la empresa, relacionada con obras de construcción, y que la capacidad económica de la empresa demandada ha de ser muy sólida considerando el objeto social, se considera justo y equitativo establecer una indemnización a favor del demandante, ciudadano CIPRIANO DE JESÚS TABIQUE BARBAS de TREINTA MIL BOLÍVARES Bs. 30.000,00) por concepto de daño moral. Así se decide.
Siguiendo los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1.841 del 11 de noviembre de 2008 (caso: José Surita contra Maldifassi & Cia C.A.), se acuerda la indexación del monto a la indemnización prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, mediante experticia complementaria del fallo, conforme a los Índices de Precios al Consumidor (IPC) establecidos por el Banco Central de Venezuela, calculada a partir de la fecha de notificación de la parte demandada, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, acefalía del Tribunal o por hechos fortuitos o de fuerza mayor.
Conforme a las pautas establecidas en la sentencia Nº 161 del 2 de marzo de 2009 (caso: Rosario Vicenzo Pisciotta Figueroa contra Minería M.S.), la corrección monetaria aplicable a la cantidad condenada a pagar por daño moral, se hará mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de publicación de la sentencia hasta su pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, o por receso judicial.
En caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria sobre los montos condenados a pagar, que resulten de la experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Estos peritajes serán realizados por un sólo experto designado por el Tribunal Ejecutor, sin perjuicio que el Juez que se encargue de ello, decida realizar tal cálculo. Así se establece.
En consecuencia, se declara parcialmente con lugar la demanda. Así se decide.
III

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión por cobro de indemnizaciones derivadas de enfermedad laboral intentada por el ciudadano CIPRIANO DE JESUS TABIQUE BARBAS en contra de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA URBANO FERMÍN, C.A. (CUFERCA) antes identificados.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza parcial del fallo.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada para los archivos del Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Cuarto de marzo Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en la ciudad de Barcelona, a los veintitrés (23) días del mes de marzo de dos mil quince (2015).
La Jueza Provisoria,

Abg. Analy Silvera
La Secretaria,

Abg. Maribí Yánez Núñez
En esta misma fecha, siendo las 12:15 de la tarde se publicó la anterior decisión. Conste.-
La Secretaria,

Abg. Maribí Yánez Núñez