TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui
Barcelona, veintiuno de mayo de dos mil quince
205º y 156º
ASUNTO: BP02-R-2015-000037
PARTE RECURRENTE: PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 11 de octubre de 1993, bajo el N° 25, Tomo 25-A Sgdo.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA RECURRENTE: MAXIMILIANO DI DOMENICO VIOLA, ANA KARINA MARCANO SALAZAR y EVELYN LOPEZ PEREZ, Abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 116.038, 141.333 y 119.109 respectivamente.
MOTIVO: RECURSO DE APELACION EJERCIDO POR LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE RECURRENTE CONTRA LA DECISIÓN DICTADA EN FECHA 20 DE ENERO DE 2015 POR EL JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL TRABAJO, ACTUANDO EN SEDE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA.
I
ANTECEDENTES
En fecha 04 de marzo de 2.015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D), oficio Nº 2015-200 proveniente del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de ésta Circunscripción Judicial, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso de apelación, interpuesto por la representación judicial de la parte actora recurrente, contra decisión dictada en fecha 20-01-2015 por el prenombrado Juzgado, que negó el decreto de amparo cautelar y medida innominada de suspensión de efectos en el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por la apelante contra la Providencia Administrativa Nº 00224-2014 de fecha 22-05-2014, emanada de la Inspectoría del Trabajo “Alberto Lovera” sede Barcelona, Estado Anzoátegui, mediante la cual declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos propuesta por los ciudadanos GUSTAVO GUTIERREZ, MANUEL FORERO y RONELD ALVAREZ, titulares de la cédula de identidad N° V-8.264.797, V-19.169.683 y V-18.510.872; y en auto de la misma fecha en sujeción a lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se advirtió a la parte recurrente que dentro de los diez (10) días de despacho siguiente debía presentar escrito de informes y vencido el mismo, la parte recurrida en nulidad, podía dar contestación al recurso dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes.
En fecha 24 de marzo de 2015, la representación judicial de la parte recurrente en apelación, Abogada ANA KARINA MARCANO inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 141.333, presento escrito de fundamentos de al presente recurso.

Revisadas las actas que conforman el presente expediente, estando dentro de la oportunidad procesal para dictar el respectivo pronunciamiento procede éste Tribunal Superior a decidir, previa las siguientes consideraciones:
II
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
La recurrente en fundamento de su recurso de apelación aduce, que con respecto al PERICULUM IN MORA, el acto administrativo recurrido contiene una orden ilegalmente proferida que involucra a PEPSI-COLA VENEZULA, C.A., que se traduce a que la misma deba adoptar y cumplir lo contenido en ella, y en caso contrario será objeto de sanciones pecuniarias y, de revocatoria de solvencia laboral, y esta última pondría en riesgo la estabilidad del proceso productivo que, impide continuar el ejercicio de la actividad económica de la empresa recurrente y la condición laboral de los trabajadores activos, además de ello deberá cancelar salarios caídos y demás beneficios dejados de percibir, y que en el caso de declararse la nulidad de la Providencia Administrativa existe poca probabilidad de que le sean reparados los daños y perjuicios causados por cumplir el acto impugnado, pero que tales argumentos fueron considerados por la recurrida como una simple apreciación subjetiva, hipotética, eventual e injustificada para la adopción de la medida solicitada, considerando que en definitiva que la permanencia de los efectos del acto recurrido, causan un daño irreparable, no pudiendo ser reparado en contraposición de ser favorecida PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., toda vez, que la decisión se circunscribiría a declarar la nulidad de la providencia administrativa y no a revertir los daños causados en forma injusta.
Señala igualmente que, la recurrida conforme al artículo 104 de la Ley orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 590 del Código de Procedimiento Civil no peticionó resarcimiento patrimonial alguno por parte de la administración, y por ello declara que conforme al último de los citados artículos, solo procede el decreto de medidas bajo caución, cuando no se cumple los requisitos necesarios para solicitar las medidas nominadas, es decir, el embargo de bienes muebles o prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, que dada la violación de lo contemplado en el artículo 425 de la norma sustantiva laboral, es que solicita la fijación de una caución suficiente para responder por los daños y perjuicios que pudiera ocasionar.
III
DE LAS PRUEBAS
Conjuntamente con el escrito de informes, la parte recurrente promovió instrumentales que cursan en la causa principal signada con el número BP02-N-2014-000305, contentivo de:
-. Marcado “B”, copia simple de la providencia administrativa Nº 00224-2014 de fecha 22 de mayo de 2014, hoy recurrida en nulidad.
-. Marcado “C” copia de solicitud de reenganche y pago de salarios caídos incoado por los ciudadanos GUSTAVO GUTIERREZ, MANUEL FORERO y RONELD ALVAREZ, titulares de la cédula de identidad Nº V-8.264.797, V-19.169.683 y V-18.510.872, en contra de las entidades de trabajo AVANT SERVICIOS EMPRESARIALES C.A., y PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., de fecha 26 de febrero de 2014 y, reforma del mismo de fecha 07 de marzo de 2014.
-. Marcado “D”, copia de escritos de fecha 25 de marzo de 2014, mediante el cual AVANT SERVICIOS EMPRESARIALES C.A., ratificó su voluntad de acatar la orden administrativa de reenganche.
-. Marcado “E”, copia de acta de ejecución de fecha 31 de marzo de 2014, donde PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., manifiesta la imposibilidad de acatar la orden administrativa por no ser el patrono del beneficiario, sino AVANT
-. Marcado “F”, copia de escrito de promoción de pruebas en el procedimiento administrativo del trabajo.

Las anteriores documentales se valoran de conformidad con lo pautado en el segundo aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
V
MOTIVOS PARA DECIDIR
De la revisión de la decisión recurrida que, cursa en copia certificada a los folios 134 al 142, observa éste Tribunal que conjuntamente con el recurso de nulidad fue solicitado amparo cautelar y subsidiariamente medida innominada de suspensión de efectos, sin embargo del escrito presentado como fundamento del presente recurso, no se evidencia manifestación alguna en contra de la negativa del amparo cautelar, por el contrario se desprende que se insurge contra la medida subsidiaria y la negativa de fijación de caución para el decreto de la cautelar, por lo tanto es sobre estas últimas que se procede a emitir pronunciamiento en el presente asunto.
Determinado lo anterior, esta Alzada evidencia que la recurrida niega el decreto de medida de suspensión de efectos, bajo las siguientes argumentaciones:

“…Ahora bien, observa este Tribunal, que los hechos que los alegatos formulados por el recurrente se basan en señalar que con respecto al FUMUS BONI IURIS o la presunción del buen derecho que se reclama, se deriva de las normas constitucionales legales y la jurisprudencia que han sido invocadas y citadas en el escrito recursivo, que demuestran que cumple con el aludido requisito en el presente caso.
Con respecto al PERICULUM IN MORA, su fundamento radica que por la demora en el trámite del procedimiento de no dictar la medida cautelar, el recurrente estará obligado a cumplir con los actos administrativos ilegales e inconstitucionales que han sido dictados por la Inspectoría del Trabajo Alberto Lover. Sin embargo, en el caso de autos no quedó demostrado el peligro en la demora, dado que los daños alegados por la solicitante se basan en una simple apreciación subjetiva, hipotética y eventual e injustificada la adopción de tan excepcional medida, razón por la que debe reiterarse, una vez más, la exigencia conforme a la cual quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, debe alegar hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva, de manera concurrente y evidenciándose en esta etapa procesal que el recurrente no proporciona las razones de hecho y de derecho conjuntamente con las pruebas que sustenten su pedimento, y de las cuales se pueda desprender la existencia de los requisitos concurrentes necesarios para la procedencia de la protección cautelar solicitada y para evitar las lesiones, aunado al hecho de que la parte interesada debe impulsar el procedimiento hasta la culminación respectiva, como son el fumus boni iuris, el periculum in mora y periculum in damni, en consecuencia se declara improcedente la medida cautelar innominada de suspensión de los efecto del actos del acto administrativo recurrido. Así se decide.
En cuanto a la caución peticionada en caso de no ser decretada la medida cautelar innominada, conforme a lo establecido en el articulo 104 de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y a lo establecido en el articulo 590 del Código de Procedimiento Civil y por cuanto las causas de contenido patrimonial el fin perseguido entre otros es obtener un resarcimiento de contenido patrimonial para la cual debe conforme a las reglas del derecho común entre otras las causas propuesta deben ser estimadas para verificar su cuantía y por cuanto la presente asunto el recurrente no peticiona resarcimiento patrimonial alguno por parte de la Administración, por el contrario se trata de la nulidad de acto administrativo emanado del ente Administrativo, por lo que se declara improcedente la exigencia de la caución peticionada. Así se decide.
Y en cuanto a la caución establecida en el 590 del Código de Procedimiento Civil esta dirigida solo cuando se peticiona las medidas nominadas las cuales están establecidas taxativamente en la Ley como lo son medida de embargo de bienes muebles o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, sin estar lleno los extremos, y como quiera que la parte peticiona medida cautelar innominada de suspensión de efectos por lo que es forzoso para este Juzgado declarar improcedente la caución peticionada. Así se decide…”. (Sic).

De la transcripción que antecede se evidencia que la recurrida considera no cumplidos, los requisitos necesarios para su procedencia, al considerar que no se demostró el peligro en la demora, pues la solicitud se basa en una apreciación subjetiva para alegar los daños y, aunado a ello no se aportaron pruebas a los autos que permitan concluir en la irreparabilidad del daño, como también se denota que no procede el decreto conforme al artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, por no estar en presencia de una demanda de contenido patrimonial.
Ahora bien, para la decisión del presente recurso, quien juzga considera necesario remitirse a la decisión Nº 01038, de fecha 21 de octubre de 2010, expediente 2009-0769, emanada de la Sala Político Administrativa y ratificada por la Sala de Casación Social, ambas del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 538 de fecha 11de julio de 2013, que dejó establecido lo siguiente:

“…Así, ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos, como antes se indicó, constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
Por tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. En consecuencia, revisadas las normas supratranscritas, constata la Sala que el referido principio se encuentra en las exigencias, tanto del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, como del aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, para acordar la suspensión de efectos…” .(Sic).

Así tenemos, que los requisitos por excelencia para el decreto de las medidas cautelares lo constituyen la presunción del buen derecho (fumus boni iuris) y el peligro en la mora (periculum in mora), por lo que en el asunto bajo estudio, se procede a verificar tales requisitos.
En relación a la presunción del buen derecho, de la copia certificada de las actas que cursan en el juicio principal BP02-N-2014-305, se evidencia que riela el acto administrativo Nº 00224-2014 de fecha 22 de mayo de 2014 emanado de la Inspectoría del Trabajo “Alberto Lovera” del Estado Anzoátegui, hoy recurrido ordena a la sociedad mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., el reenganche y pago de los salaros caídos de los ciudadanos GUSTAVO GUTIERREZ, MANUEL FORERO y RONELD ALAVREZ, titulares de la cédula de identidad Nº V-8.264.797, V-19.169.683 y V-18.510.872, es decir una decisión que obra en su contra, por lo que de un análisis preliminar que no implica tocar el fondo de lo controvertido, hace presumir certeza o credibilidad de que la apelante es titular del derecho de recurrir en sede judicial para demandar la nulidad en vía contencioso administrativo y solicitar la cautelar que creyere conveniente, específicamente en el presente caso la suspensión de efectos particulares de la providencia administrativa aludida, siendo así se cumple con el primer requisito de procedencia, así se decide.
En cuanto al peligro en la mora, se infiere de las pruebas promovidas ante ésta Superioridad y que cursan la causa principal BP02-N-2014-305, que originalmente se acciona en sede administrativa contra AVANT SERVICIOS EMPRESARIALES C.A y solidariamente contra PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., pero solo se decreta el reenganche contra ésta última, situación que crea cierta confusión en cuanto a la tramitación del procedimiento administrativo, y ante los eventuales vicios de nulidad que pudiera adolecer el acto administrativo recurrido, (que solo pueden ser conocidos y decididos por el Tribunal de instancia), aunado a ello ante una eventual revocatoria de solvencia laboral por parte de la administración del trabajo que perjudique el desarrollo económico de la demandante en nulidad, considera quien juzga que existen elementos suficientes para considerar un eventual daño irreparable, concluyendo que se encuentra acreditado el segundo de los requisitos para el decreto de la cautelar solicitada, así se establece.
No obstante, al haber encontrado cumplidos los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada, debe precisar este Juzgado que en relación a la medida bajo caución conforme a lo establecido en el artículo 590 de la norma adjetiva civil, la misma no resulta aplicable, y por tanto improcedente la medida en fundamento de ello, por cuanto tal norma se refiere al decreto de medidas nominadas bajo caución, sin embargo se hace necesario hacer referencia a lo contemplado en el artículo 588 eiusdem, que establece:

“Artículo 588 En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1° El embargo de bienes muebles; 2° El secuestro de bienes determinados; 3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
Parágrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código.
Parágrafo Tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589.”.

Así tenemos, que conforme al parágrafo primero de la norma anterior para el decreto de una cautelar innominada, se necesita cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento; en el presente caso quedó demostrado para quien decide los mismos, pero además de ello establece tal parágrafo, primero que el juez debe tomar las medidas necesarias para hacer cesar la continuidad de la lesión o los daños que se pueden generar, y precisamente dentro de esas providencias a tomar en consideración, dado el poder cautelar del juez, puede solicitar la constitución de una caución o fianza.
En razón de lo anterior, demostrados los requisitos de procedencia para el decreto de medida cautelar innominada, quien decide considera que deben tomarse las providencias necesarias por lo eventuales daños que pudieren ocasionarse, en perjuicio de los beneficiarios del acto impugnado, y para ello estima prudente la constitución de una caución por la cantidad equivalente a veinticuatro (24) salarios mínimos urbanos decretados por el Ejecutivo Nacional, esto es BOLÍVARES SEIS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS CON NOVENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 6.746,98) por cada uno de ellos, para un total de BOLIVARES CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y DOS CON CINCUENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 485.782,56) los cuales deben ser consignado mediante cheque de gerencia a nombre del Tribunal de la causa, dentro de los quince (15) días de despacho siguiente al recibo de la presente decisión por el Tribunal de la recurrida, luego de lo cual se decretara la cautelar solicitada por parte del Juzgado a quo, con la consecuente notificación a que hubiere lugar, así se decide.
IV
DISPOSITIVO
En mérito de las anteriores consideraciones, este Tribunal Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, actuando en sede Contencioso Administrativo en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: 1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la Abogada ANA KARINA MARCANO inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 141.333, en representación de la recurrente, sociedad mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A.; 2) se ANULA la decisión recurrida; 3) se ORDENA al Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui decretar la medida cautelar innominada de suspensión de efectos, una vez consignada la caución antes mencionada.
Publíquese y regístrese la presente decisión. Agréguese a los autos. Déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los veintiuno (21) días del mes de mayo de dos mil quince (2015).
La Juez,

Abg. Carmen Cecilia Fleming Hernández.
La Secretaria,

Abg. Elaine Quijada.
En la misma fecha de hoy, se registró en el sistema juris 2000 y se cumplió con lo ordenado. Conste.-
La Secretaria,

Abg. Elaine Quijada.