TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la
Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui
Barcelona, doce (12) de noviembre de dos mil quince (2015)
205º y 156º

ASUNTO: BP02-L-2012-000035
PARTE ACTORA: ciudadano JOAN JOSE GONZALEZ MARAY, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°. 15.469.614.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: abogado JUAN RAFAEL CHINA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro.77.520.
PARTE DEMANDADA: sociedad mercantil GERENCIA E INGENIERIA MAPA, C.A.
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: abogada MAIRYM COROMOTO GUZMAN BRUCE, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro.87.443
MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES
ASUNTO: BP02-L-2012-000035
PARTE ACTORA: ciudadano JOAN JOSE GONZALEZ MARAY, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°. 15.469.614.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: abogado JUAN RAFAEL CHINA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro.77.520.
PARTE DEMANDADA: sociedad mercantil GERENCIA E INGENIERIA MAPA, C.A.
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: abogada MAIRYM COROMOTO GUZMAN BRUCE, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro.87.443
MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES

Verificado el abocamiento del suscrito Juez y reanudada la causa, se procede a la publicación de la sentencia, previa verificación por reproducción audiovisual de lo acontecido en la instalación de la audiencia de juicio y sus prolongaciones presididas por una juez distinta al suscrito juzgador.
Concluida la sustanciación de la presente causa, previo cumplimiento de las formalidades tendientes a la celebración de la audiencia oral y pública de juicio en fecha 2 de abril de 2014 (presidida por la Juez Analy Silvera), y sus prolongaciones de fechas 8 de octubre de 2015, así como del 2 y 9 de noviembre de 2015; presididas por este Sentenciador, dictándose el correspondiente dispositivo del fallo en la última data anotada, declarando PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión accionada por el ciudadano JOAN JOSÉ GONZÁLEZ frente a la demandada GERENCIA E INGENIERIA MAPA, C.A., estando dentro del plazo dispuesto por el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se pasa a reproducir por escrito el fallo proferido, en los términos siguientes:
I
La causa que ocupa a este Tribunal es de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales. Al efecto el accionante alega que inició relación laboral el 2 de noviembre de 2009 como operador de bomba de concreto (maquinaria pesada), bajo dependencia y por tiempo indeterminado con la empresa contra la que hoy acciona, empresa dedicada a la ejecución de obras de ingeniería, urbanizaciones, construcciones en general, parcelamientos, levantamientos topográficos y todo lo relacionado con la construcción de obras civiles de ingeniería, consistiendo sus labores en la de conducir y operar camiones de bombeo de concreto en el vaciado de lozas o placas de concreto a través del uso de dichos equipos de construcción, señalando que el accionante prestó servicios para la accionada en distintas ciudades de Venezuela. Su horario fue de lunes a viernes de 7 a 5 con una hora de descanso inter jornada (de 12 a 1), horario que variaba dependiendo de diversos factores y conveniencia de la obra; que desde el comienzo de la obra se le ofreció un salario mixto, compuesto por una parte fija de Bs. 500,00 semanales y una parte variable que dependía del número de metros cúbicos de concreto trasladado y vaciado, pero sin indicarle en que porcentaje ni sobre que base o monto calcularía la parte variable, limitándose a transferirle o depositarla varias fracciones durante un mes, indicando que las fracciones generadas fueron Bs. 10.290,71 durante la fracción de 2009; Bs. 80.935,14 durante el año 2010 y Bs. 102.415,39 en el año 2011. Prosigue, indicando que su salario fue pagado a través de transferencias de dinero, no evidenciándose la parte variable correspondiente a los días de descanso semanal, libre o de asueto, por lo que afirma la parte demandante que se adeudan. Continúa su relato señalando que la relación laboral finalizó por renuncia del demandante el 24 de septiembre de 2011, no habiéndosele pagados sus prestaciones y demás conceptos laborales, en razón de lo cual procede a demandar el pago de los conceptos siguientes, con base a la aplicación de la convención colectiva de la construcción: antigüedad y sus intereses; vacaciones y bono vacacional de los periodos vencidos y vencidos y no disfrutados, así como periodo fraccionado, tanto a salario fijo como a salario variable; utilidades de los periodos vencidos y las fraccionadas; interés de mora de las utilidades; penalidad por retardo en el pago, conceptos todos por los que demanda el pago de la globalizada suma de Bs. 520.179,61, solicitando que la mora por retardo en el pago, los intereses y la corrección monetaria sean determinados mediante experticia complementaria del fallo.
Agotadas las fases de sustanciación y mediación sucesivamente en los Juzgado Cuarto y Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, ante la falta de avenimiento de las partes a un arreglo, se remitió la causa a la fase de juzgamiento, correspondiendo, previo sorteo, a este Tribunal que hoy dicta su fallo.
En su escrito de contestación, la representación de la accionada reconoce la existencia de la relación laboral, su fecha de inicio y finalización, así como su causa; alegando la no aplicación de la convención colectiva, afirmando al efecto que su salario mensual era de Bs. 2.000,00 al igual que su padre JUAN GONZÁLEZ, a quienes se les depositaba en una misma cuenta en Banesco. Prosigue señalando que la accionada prestaba el servicio de alquiler de bombas de concreto a diferentes empresas que lo requirieran, destacándose la no permanencia de la obra e independencia de la misma, no construye ni realiza obra alguna y solo se limita al traslado de concreto y lo deposita en el lugar que el cliente lo indique, para lo cual y por el tipo de material debe ser bombeado, para ser trabajado por el personal que labora para el cliente que es quien realmente construye la obra; que el demandante nunca se desempeñó como operador de maquinaria pesada, sino como ayudante de su padre. En razón de lo expuesto, rechaza, niega y contradice los hechos y pedimentos libelados.
Establecidos los hechos que conforman la pretensiones de las partes se aprecian admitidos los referentes a la existencia de la relación laboral, la fecha de inicio y terminación así como su causa, debatiéndose acerca de la aplicación de la convención colectiva a la esfera persona del trabajador y la solvencia respecto a los conceptos reclamados. A los fines de establecer la carga probatoria, corresponde a la empresa accionada la solvencia sobre los conceptos ordinarios, así como que su exclusión dentro de los supuestos de aplicación de la norma colectiva peticionada
Se analizan las probanzas aportadas por ambas partes:
Pruebas promovidas por la parte actora:
Documentales
Contenidas en los particulares 1 y 2 marcados con las siglas “A”, “B1”, hasta el “B21”, realizando la parte actora sus alegatos y la accionada las observaciones correspondientes.
La marcada A es una constancia de trabajo, expedida el 8 de octubre de 2010, reconocida por la empresa y merece valor probatorio, interesando que se indica como cargo el de OBRERO DE BOMBA DE CONCRETO devengando un sueldo mensual de Bs. 2.000.
Las marcadas B, si bien emanan de un tercero, vistas las declaraciones de ambas partes, las mismas merecen valor probatorio; interesando a la causa que la representación de la empresa reconoció o realizaba en la cuenta del trabajador JOAN JOSÉ GONZÁLEZ (Nro. 0134-0472-19-4721015725) transferencias por montos variables, y la regularidad de tales depósitos y/o transferencias se aprecia semanal; abarcando desde enero de 2010 a abril de 2011.
Informe de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordenó oficiar a: SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES BANCARIAS, ubicada en la Avenida Francisco de Miranda, Edificio SUDEBAN, urbanización La Carlota, Municipio Sucre del Estado Miranda para que conforme a lo dispuesto en la Ley de Bancos y otras Instituciones Financieras ordene a Banesco Banco Universal, informe sobre lo solicitado por la parte accionante en el particular Tercero de su escrito de promoción de pruebas. Tal requerimiento de informes fue desistido por su promovente, por lo que no hay consideración que hacer.
Respecto a Exhibición de documentos requerida, la misma versaba sobre los carteles o documentos explicativos del modo de calcular el salario variable, al igual que los recibos de pago que debió emitir el patrono, no siendo exhibidos por la empresa, en razón de lo cual se peticionó por el apoderado del actor se aplicaran las consecuencias jurídicas de ello. Ahora bien, el promovente no hizo afirmación alguna acerca del contenido de tal instrumental cuya exhibición se peticionaba, y que eventualmente, ante al falta de exhibición, habría tenido valor probatorio, en razón de lo cual no pueden aplicarse tales consecuencias.
Con relación a la Testimonial promovida, de los ciudadanos RICHARD RAMÍREZ y JESÚS RAFAEL MACHUCA TOVAR; fueron desistidos durante la audiencia de juicio, por lo que no hay consideración alguna.
De seguidas se procedió a evacuar las pruebas promovidas por la parte accionada:
Documentales marcadas con las siglas “A”, “A1” realizando la accionada sus alegatos, desconociendo en su contenido y firma la parte actora la marcada “A1”, continuando con las marcadas “A1” hasta la “A32”, realizando la accionada sus alegatos y la actora efectúa las observaciones pertinentes, posteriormente se continua con la evacuación de las documentales marcadas “B1” hasta la “B5”, “C” realizando la accionada los alegatos pertinentes y la actora sus observaciones.
Los hechos que trascienden para la causa son los siguientes:
Marcada A, carta de renuncia, la cual evidencia un hecho incontrovertido como lo es ésa forma de terminación de la relación laboral.
Marcada A-1, documental sobre el pago de vacaciones, bono vacacional y utilidades, que fuera desconocida, pese a su insistencia en el valor probatorio, no se aportó probanza alguna que la confirmara, debiendo en principio ser desechada, no obstante de su aportación a la causa, se evidencian una serie de indicios sobre los que infra se referirá el Tribunal
Marcadas desde la A2 a la A32 si bien emanan de un tercero, vistas las declaraciones de ambas partes, las mismas merecen valor probatorio; interesando a la causa que la representación de la empresa reconoció realizar en la cuenta del trabajador JOAN JOSÉ GONZÁLEZ (Nro. 0134-0472-19-4721015725, Banesco) transferencias por montos variables en las que se aprecia regularidad semanal y abarcan desde enero de 2010 a abril de 2011, indicándose como beneficiario de tales transferencias a Joan González, indicándose como concepto semana de Joan y Juan, eventualmente otros conceptos como gastos, aceite, faro. En este sentido es de advertir que aun cuando la representación del accionante señaló que aceptaba tales instrumentales, se obviara el concepto por cuanto la empresa podía colocar como concepto cualquiera. Para quien decide, tal alegación de reconocimiento parcial de dichos instrumentos, no puede ser procedente en derecho, si acepta la instrumental la acepta en su totalidad pero no de manera fraccionada como pretende. De ahí vistas las declaraciones de ambas partes sobre ellas, se admite con valor probatorio dichos documentos a pesar de ser emanados de un tercero.
Del folio 116 al 118, informe médico del cual no se evidencia vinculación con la causa.
Del B al B5, se trata de facturas emanadas por la empresa accionada a favor de de las empresas PERLA MARINA GROUP, C.A.; CONCRETERA BARCELONA, C.A.; INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES GM 200, C.A.IGNIFUGA SUPPLY, C.A.; DESARROLLOS DOÑA ANA, C.A. y MULTIMANGUERAS, C.A. Son documentales emanadas por la accionada en favor de las referidas sociedades mercantiles, vale decir, se encuentran involucradas terceras personas y no ratificadas en autos por éstas, por lo que en principio, las mismas deben ser desechadas.
Marcada C, copia simple de estatutos de la sociedad accionada, con valor probatorio al no ser atacada, interesando que su objeto social, entre otros, puntos, todo lo relacionado con la construcción de obras civiles de ingeniería, compra venta de bienes muebles e inmuebles.
INFORMES se requirieron a PERLA MARINA GROUP, C.A.; CONCRETERA BARCELONA, C.A.; INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES GM 200, C.A., IGNIFUGA SUPPLY, C.A.; DESARROLLOS DOÑA ANA, C.A. y MULTIMANGUERAS, C.A. Constando solo los referentes a la última de ellas, MULTIMANGUERAS, C.A. señalando que fue por alquiler de una bomba de concreto, que el objeto de MULTIMANGUERAS es la venta, fabricación y comercialización de mangueras y conexiones, con lo que en el decir de la representación de la accionada se evidencia que el demandante no laboró en una empresa de construcción y que la demandada contrató con ella. El apoderado del demandante señala que ello confirma que la demandada es una empresa de construcción y que el vaciado de concreto lo hizo el demandante para alguno de los edificios en los que funciona MULTIMANGUERAS. Las resultas en referencia, de acuerdo a la reproducción audiovisual se encontraban en el físico del expediente al momento de debatirse sobre ellas; sin embargo, fue constatado durante el lapso de 5 días a los fines de pronunciarse el correspondiente dispositivo del fallo, que las mismas no cursan, en razón de lo cual se realizó la participación conducente ante la Coordinación Laboral, la cual respondiera mediante oficios Nro CJ-358-2015 y CJ-361-2015, de fechas 6 y 9 de noviembre de 2015 (f.171 y 175, p2), respectivamente, según los cuales a pesar de realizarse las búsquedas correspondientes, dichas resultas no lograron ubicarse. Ahora bien, de acuerdo al debate surgido respecto de ella y presenciada su reproducción audiovisual, se constata que la empresa MULTIMANGUERAS reconoce haber alquilado una bomba de concreto no hay constancia que haya sido en virtud de una construcción. En este contexto, es de reseñar que ciertamente el concreto es un material de construcción, tal como lo afirmó el apoderado del demandante; pero para quien decide, no es dable concluir como expusiera durante la audiencia de juicio, que existe una obra de construcción por el solo hecho de la referida operación y menos como lo señaló el referido profesional del derecho, que por esa sola operación deba per se, inferirse ni asumirse que exista una obra de construcción, por lo que la prueba en referencia nada aporta más allá de dejar sentado que hubo una operación de alquiler de una bomba de concreto.
Los restantes informes fueron desistidos, por lo que no hay consideración que hacer.
II
Plasmados los hechos que conforman las pretensiones de las partes trata de una reclamación por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, partiendo de tener como hechos admitidos, la existencia de la relación laboral, su fecha de inicio y finalización, así como la causa de terminación; de la misma manera es admitido el salario básico mensual de Bs. 2.000,00. Por otro lado, los puntos debatidos devinieron acerca de si al actor le aplica o no la convención colectiva de la construcción, la porción variable del salario devengado por el otrora trabajador y la solvencia completa en lo referente a la procedencia del pago del salario del actor correspondiente al pago correcto de los días de descanso, sobre la base de debatir si los mismos debían o no ser cancelados al salario promedio devengado por el otrora trabajador.
De esa maneara, la primera incógnita a despejar se centra en la aplicación o no de la convención colectiva de la construcción. Al respecto cabe remitirse a lo que la convención en referencia define como EMPLEADOR señalando que son personas naturales y jurídicas y cooperativas que ejecuten obras de construcción afiliadas a las Cámaras para el momento de la instalación de la Reunión Normativa Laboral. Sobre el punto el Tribunal aprecia que la parte actora redactó en su libelo de demanda, al referirse a las funciones del hoy demandante, lo siguiente:
…. Consistiendo sus labores, en la de conducir y operar camiones de bombeo de concreto en el vaciado de lozas o placas de concreto en las distintas obras de construcción ejecutadas por su patrono o con las cuales su patrono había contratado la venta, traslado y vaciado de concreto, a través del uso de dichos equipos de construcción, entre los cuales pueden contarse las siguientes: CONJUNTO RESIDENCIAL BALCONES 2, ubicada en la avenida Ollarve detrás de la Universidad Bolivariana de Venezuela, en Punto Fijo Estado Falcón; Residencias El Maguey, Sector Los Cerezos de Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui; Residencias Parque Vidoño, Sector El Vidoño, Barcelona, Estado Anzoátegui y Conjunto residencial Doña Ana, ubicado en Paseo Simón Bolívar en ciudad Bolívar… Port las labores realizadas por mi representado desde el inicio de la relación de trabajo, su patrono le ofreció y pagó regularmente un salario mixto compuesto por una parte fija igual a Bs. 500 semanal, es decir, Bs. 71,43 diario y una parte variable que dependía según el mismo patrono del número de metros cúbicos de concreto trasladado y vaciado… (destacado del Tribunal)

Por su parte la empresa accionada señaló que:
…. Es importante destacar que mi representada prestaba servicio de alquiler de Bomba de Concreto, a diferentes empresas que lo requieran , destacándose en ello, la no permanencia en la obra la independencia económica de la misma, la autonomía y a no exclusividad de la prestación del alquiler del equipo ya que la misma no construye ni realiza obra algún, que solo se limita al traslado del concreto y lo deposita en el lugar donde el cliente lo indique, para lo cual y por el tipo de material debe ser bombeado, para ser trabajador por el personal que labora para el cliente que es quien realmente construye la obra…

Durante la audiencia de juicio el apoderado del actor fue enfático en señalar que la demandada era una empresa de construcción y que el concreto se emplea en esa actividad por lo que debía aplicarse la convención colectiva de dicha rama.
En este contexto, es de advertir que la definición que como empleador da la norma convencional pretendida es considerar como tal, a quien ejecute obras de construcción, de donde se colige que no por el hecho que un trabajador preste servicios para una empresa cuyo objeto social sea el ramo de la construcción deba aplicarse de manera automática la señalada convención colectiva, ya que se requiere que haya la concreción o especificación de la obra u obras realizadas y que efectivamente el reempeño del empleador y del trabajador que reclama tal beneficio, se haya concretado con relación a la construcción de la obra.
Así pues, de lo que fue la actividad probatoria de las partes se aprecia coincidencia como hecho indebatido en que la prestación de servicios del trabajador no fue con ocasión de obras de construcción realizadas de manera directa por la empresa hoy demandada para con quien estaba unido por un contrato de trabajo a tiempo indeterminado, sino con ocasión de que la hoy accionada era contratada a los fines de proceder al vaciado de concreto en obras de construcción realizadas por otras empresas distintas de la hoy demandada, obras que aun cuando se las menciona, no hay constancia que efectivamente hubiera participación directa de la accionada en la misma y mucho menos del hoy accionante de autos. Al punto tal que otro de los hechos admitidos fue el trabajador devengaba además de su salario fijo, una porción variable que dependía de la cantidad de metros cúbicos de concreto vaciados, lo que no se contempla como un beneficio de convención colectiva.
Así las cosas, si bien se aprecia una cierta similitud de las actividades realizadas por la empresa demandada con el ramo de la construcción, no hay constatación efectiva que la actividad de la hoy demandada, haya sido distinta a la reconocida por ambas partes de realizar el vaciado de concreto para con empresas constructoras que la contrataban a los fines de realizar la mencionada operación. De manera tal que mal puede concluirse que al trabajador le resulte aplicable dicha convención colectiva.
Establecido lo anterior, pasa a analizarse los pedimentos libelares sobre la base que la relación laboral se extendió desde el 2 de noviembre de 2009 hasta el 24 de septiembre de 2011, esto es, por un periodo de 1 año, 10 meses y 22 días, finalizando por renuncia voluntaria e injustificada del trabajador.
Respecto al salario, pese a una inicial diatriba respecto a la condición o no de variable del mismo, ya que la parte actora, adujo que era un monto fijo de Bs. 2.000,00 mensual y una suma variable dependiendo del metraje cúbico de concreto vaciado, la parte accionada afirmó que era solo un monto fijo de Bs. 2.000,00, aun cuando posteriormente aportó probanzas que evidenciaban la condición variable del señalado salario. En este contexto surgió como hecho admitido que el pago salarial fue realizado mediante transferencias bancarias, así se aprecia de instrumentales aportadas por ambas partes; al mismo tiempo surgió un debate en relación a si el pago correspondía íntegramente a la parte actora o era compartido con el ciudadano Juan González (reconocido por las partes como padre del demandante), toda vez que en los comprobantes de transferencias electrónicas aportados por la empresa se señalaba como concepto pago de semana de Joan y Juan, punto sobre el que el Tribunal supra dejó establecido que al admitir el apoderado de la accionante el valor de los instrumentos en referencia pero no el concepto, era una alegación que implicaba aceptación parcial del valor, lo que no resulta conforme a derecho, así pues, se deja establecido que al haberse aceptado la eficacia probatoria de los mismos, debe entenderse que el pago en los periodos que solo la empresa demostró como realizado a dos beneficiarios, por lo que los pagos solo de los periodos comprobados por la empresa, que en este caso fueron todos a partir de marzo del 2011, deben considerarse de manera fraccionada. Así mismo es de advertir que al quedar establecido que el salario devengado por el trabajador era de tipo variable, ello obligaba a pagar, ex artículo 216 de la entonces vigente Ley Orgánica del Trabajo a que los días feriados legalmente establecido, a la fecha, los domingos, fueran cancelados con base al salario promedio, no apreciándose que la empresa haya efectuado el pago en esa forma. Sentado lo anterior se procede a discriminar el salario promedio devengado por el trabajador de la siguiente manera:
MES PRIMERA SEMANA SEGUNDA SEMANA TERCERA SEMANA CUARTA SEMANA SALARIO GLOBALIZADO SALARIO DIARIO PROMEDIO DOMINGOS DEL PERIODO TOTAL DE DOMINGOS A SALARIO PROMEDIO SALARIO MENSUAL
Nov-09 500 500 500 500 2000 66,67 4 266,67 2266,67
Dic-09 500 500 500 500 2000 66,67 4 266,67 2266,67
Ene-10 500 500 500 1610 3110 103,67 4 414,67 3524,67
Feb-10 1500 2600 1906,5 1500 7506,5 250,22 4 1000,87 8507,37
Mar-10 1688,8 1370,75 1785,47 3685 8530,02 284,33 4 1137,34 9667,36
Abr-10 1564,29 404,41 1255 993,86 4217,56 140,59 4 562,34 4779,90
May-10 1443,63 1338,04 750 4050 7581,67 252,72 5 1263,61 8845,28
Jun-10 500 500 500 650 2150 71,67 4 286,67 2436,67
Jul-10 2448,36 2012,36 2150 500 7110,72 237,02 4 948,10 8058,82
Ago-10 1778 250 500 400 2928 97,60 5 488,00 3416,00
Sep-10 650 500 650 500 2300 76,67 4 306,67 2606,67
Oct-10 1932,64 3608,32 3818,82 500 9859,78 328,66 5 1643,30 11503,08
Nov-10 1974,82 2448 1458 3656,91 9537,73 317,92 4 1271,70 10809,43
Dic-10 1426,94 1955,39 500 3882,33 129,41 4 517,64 4399,97
Ene-11 3191,54 3191,54 106,38 5 531,92 3723,46
Feb-11 2343,27 7486 2737 2882,36 15448,63 514,95 4 2059,82 17508,45
Mar-11 838,73 1239,07 1194,09 1331,82 4603,7 153,46 4 613,83 5217,53
Abr-11 1732,16 1067,61 2366,18 1387,045 6552,99 218,43 4 873,73 7426,72
May-11 1534,09 1570,46 650 600 4354,545 145,15 5 725,76 5080,30
Jun-11 888,18 1521,635 935 1488,5 4833,315 161,11 4 644,44 5477,76
Jul-11 2587 2460 2293,64 1700 9040,64 301,35 4 1205,42 10246,06
Ago-11 1220 1200 1120 4356,5 7896,5 263,22 5 1316,08 9212,58
Sep-11 1692 1164 2120 4976 165,87 4 663,47 5639,47
TOTAL 19008,69
Pagos fraccionados de noviembre de 2010 a enero de 20111, solo se verificó un ingreso adicional a salario mínimo
junio 2010 sobre la base del salario minino y el monto adicional reflejado de las actas
TERCERA SEMANA DE DICIEMBRE 2010 SE DESCUENTAN LOS OTROS CONCEPTOS PAGADOS según f 110 p1
Sobre esa base salarial normal promedio, se determina el salario integral del trabajador, adicionando las alícuotas de utilidades y de bono vacacional. En este punto se advierte que el actor las indicó conforme a la convención colectiva ya declarada inaplicable lo que debían ser tales conceptos; no obstante indicada la inaplicabilidad debe determinarse lo que de las actas procesales se evidencia sobre el punto. Al respecto la documental marcada con la letra A-1 fechada el 17 de diciembre de 2010, anexada por la representación de la accionada discriminaba que por el concepto de bono vacacional correspondía al actor 7 días, a la fecha, el mínimo legal y de utilidades 60 días. Como se expusiera, dicho instrumento fue desconocido y pese a la insistencia por su promovente, no se aportó probanza que la ratificara, debiendo en principio desechársela; no obstante, también supra se indicó que de su aportación se desprendieron indicios sobre los que el Tribunal se referiría infra y en tal sentido se aprecia que la empresa reconoce por bono vacacional el mínimo legal y por utilidades 60 días, lo que se encuentra enmarcado en los límites mínimo y máximo legales, por lo que se tienen a tales cifras a los fines de las alícuotas correspondientes:
MES SALARIO MENSUAL PROMEDIO SALARIO DIARIO PROMEDIO ALÍCUOTAS DE UTILIDADES ALÍCUOTAS DE BONO VACACIONAL SALARIO INTEGRAL DIARIO
Nov-09 2266,67 75,56 1,47 12,59 89,62
Dic-09 2266,67 75,56 1,47 12,59 89,62
Ene-10 3524,67 117,49 2,28 19,58 139,36
Feb-10 8507,37 283,58 5,51 47,26 336,36
Mar-10 9667,36 322,25 6,27 53,71 382,22
Abr-10 4779,9 159,33 3,10 26,56 188,98
May-10 8845,28 294,84 5,73 49,14 349,72
Jun-10 2436,67 81,22 1,58 13,54 96,34
Jul-10 8058,82 268,63 5,22 44,77 318,62
Ago-10 3416 113,87 2,21 18,98 135,06
Sep-10 2606,67 86,89 1,69 14,48 103,06
Oct-10 11503,08 383,44 7,46 63,91 454,80
Nov-10 10809,43 360,31 7,01 60,05 427,37
Dic-10 4399,97 146,67 3,26 24,44 174,37
Ene-11 3723,46 124,12 2,76 20,69 147,56
Feb-11 17508,45 583,62 12,97 97,27 693,85
Mar-11 5217,53 173,92 3,86 28,99 206,77
Abr-11 7426,72 247,56 5,50 41,26 294,32
May-11 5080,3 169,34 3,76 28,22 201,33
Jun-11 5477,76 182,59 4,06 30,43 217,08
Jul-11 10246,06 341,54 7,59 56,92 406,05
Ago-11 9212,58 307,09 6,82 51,18 365,09
Sep-11 5639,47 187,98 4,18 51,18 243,34

ANTIGÜEDAD totaliza la suma de Bs. 31.631,53, discriminados como sigue:
MES salario integral diario dias de antigüedad antigüedad mensual antigüedad acumulada
Nov-10 89,62
Dic-10 89,62
Ene-11 139,36
Feb-10 336,36 5 1681,8 1681,8
Mar-10 382,22 5 1911,1 3592,9
Abr-10 188,98 5 944,9 4537,8
May-10 349,72 5 1748,6 6286,4
Jun-10 96,34 5 481,7 6768,1
Jul-10 318,62 5 1593,1 8361,2
Ago-10 135,06 5 675,3 9036,5
Sep-10 103,06 5 515,3 9551,8
Oct-10 454,8 5 2274 11825,8
Nov-10 427,37 5 2136,85 13962,65
Dic-10 174,37 5 871,85 14834,5
Ene-11 147,56 5 737,8 15572,3
Feb-11 693,85 5 3469,25 19041,55
Mar-11 206,77 5 1033,85 20075,4
Abr-11 294,32 5 1471,6 21547
May-11 201,33 5 1006,65 22553,65
Jun-11 217,08 5 1085,4 23639,05
Jul-11 406,05 5 2030,25 25669,3
Ago-11 365,09 5 1825,45 27494,75
Sep-11 243,34 17 4136,78 31631,53
TOTAL 31631,53

INTERESES corresponden Bs. 3.866,14, conforme se discriminan:
mes antigüedad acumulada Interes anual intereses mensual Intereses acumulados
Feb-11 1681,8 16,37 1,36 22,94
Mar-11 3592,9 16 1,33 47,91
Abr-11 4537,8 16,37 1,36 61,90
May-11 6286,4 16,64 1,39 87,17
Jun-11 6768,1 16,09 1,34 90,75
Jul-11 8361,2 16,52 1,38 115,11
Ago-11 9036,5 15,94 1,33 120,03
Sep-11 9551,8 16 1,33 127,36
Oct-11 11825,8 16,39 1,37 161,52
Nov-11 13962,65 15,43 1,29 179,54
Dic-11 14834,5 15,03 1,25 185,80
Ene-12 15572,3 15,7 1,31 203,74
Feb-12 19041,55 15,18 1,27 240,88
Mar-12 20075,4 14,97 1,25 250,44
Abr-12 21547 15,41 1,28 276,70
May-12 22553,65 15,63 1,30 293,76
Jun-12 23639,05 15,38 1,28 302,97
Jul-12 25669,3 15,35 1,28 328,35
Ago-12 27494,75 15,57 1,30 356,74
Sep-12 31631,53 15,65 1,30 412,53
3866,14

La diferencia salarial por la falta de pago de los domingos a salario variable, arroja una diferencia de Bs. 12.475,39, conforme se discrimina:
MES SALARIO GLOBALIZADO SALARIO DIARIO PROMEDIO DOMINGOS DEL PERIODO TOTAL CANCELADO TOTAL DE DOMINGOS A SALARIO PROMEDIO DIFERENCIA ENTRE LO PAGADO Y LO CANCELADO
Nov-09 2000 66,67 4 266,67 266,67 0,00
Dic-09 2000 66,67 4 266,67 266,67 0,00
Ene-10 2000 66,67 4 266,67 414,67 148,00
Feb-10 2000 66,67 4 266,67 1000,87 734,20
Mar-10 2000 66,67 4 266,67 1137,34 870,67
Abr-10 2000 66,67 4 266,67 562,34 295,67
May-10 2000 66,67 5 333,33 1263,61 930,28
Jun-10 2000 66,67 4 266,67 286,67 20,00
Jul-10 2000 66,67 4 266,67 948,1 681,43
Ago-10 2000 66,67 5 333,33 488 154,67
Sep-10 2000 66,67 4 266,67 306,67 40,00
Oct-10 2000 66,67 5 333,33 1643,3 1309,97
Nov-10 2000 66,67 4 266,67 1271,7 1005,03
Dic-10 2000 66,67 4 266,67 517,64 250,97
Ene-11 2000 66,67 5 333,33 531,92 198,59
Feb-11 2000 66,67 4 266,67 2059,82 1793,15
Mar-11 2000 66,67 4 266,67 613,83 347,16
Abr-11 2000 66,67 4 266,67 873,73 607,06
May-11 2000 66,67 5 333,33 725,76 392,43
Jun-11 2000 66,67 4 266,67 644,44 377,77
Jul-11 2000 66,67 4 266,67 1205,42 938,75
Ago-11 2000 66,67 5 333,33 1316,08 982,75
Sep-11 2000 66,67 4 266,67 663,47 396,80
TOTAL 6533,37
19008,69 12475,39

Por VACACIONES Y BONO VACACIONAL, VENCIDOS Y FRACCIONADOS, ASÍ COMO NO DISFRUTADAS. Al respecto se aprecia que las vacaciones y bono vacacional son un derecho que corresponde al trabajador en su fecha aniversaria, y como principio general el trabajador debe disfrutarlos, de ahí que el legislador haya establecido la prohibición de su pago sin disfrute so pena de repetición y en tal sentido un trabajador cuya relación laboral finalice si haberlas disfrutado, independientemente de si su pago fue o no efectuado, tiene derecho a que se le cancelen nuevamente; igualmente tiene ese derecho si no se las han cancelado. Ahora bien, lo que no es factible es que el trabajador pueda exigir, como en este caso tal derecho de manera doble, tanto si no se le han cancelado como si no las ha disfrutado. Establecido lo anterior, siendo que la relación laboral tuvo una duración de 1 año, 10 meses y 22 días, el trabajador tiene derecho a que se le cancele lo siguiente: 15 días por el primer año y 13,33 días por la fracción del segundo (16/12 = 1,33 * 10 = 13,33), por concepto de vacaciones; así como 7 días por el primer año y 6,67 (8/12 = 0,667 * 10 = 6,67) por la fracción de bono vacacional del segundo año, lo que resulta en la suma de 42 días por el salario final de Bs. 187,98 (septiembre 2011) resulta en Bs. 7.895,16.
UTILIDADES correspondían al actor:
2009: 5 días X Bs. 75,56 = Bs. 377,80
2010: 60 días X Bs. 218,21 (salario promedio del año) =Bs. 13.092,6
2011: 40 días X Bs. 266,22 (salario promedio del año) = Bs. 10.648,8
TOTAL = Bs. 24.119,20.
De las sumas referidas interesa a la causa, la correspondiente al año 2010, toda vez que la documental que riela al folio 110 de la primera pieza mereció valor probatorio, confirmado a su vez con la documental aportada a su vez pro la parte actora cursante al folio 64 de la primera pieza. En ambas puede leerse que al trabajador se le transfirió la suma de Bs. 6.094,94; en la instrumental aportada por la empresa se indican vacaciones, utilidades, + semana – 1000, lo que da a entender que el recibo es por la suma de 7.094,94, menos la suma de Bs. 1000,00, resulta en la cantidad de Bs. 6.094,994, monto en el que se incluye el costo de la semana de Bs. 500, con lo que por el pago de los conceptos (utilidades y vacaciones) se correspondía la suma de Bs. 5.594,94, suma que al dividirse entre la cantidad de días supra referida de 60 días de utilidades, 15 de vacaciones y 7 de bono vacacional, resultan en 82 días arroja como resultado la cantidad de Bs. 68,23 de salario diario promedio x 60 días es igual a Bs. 4093,85, resulta entonces que restan por utilidades del año 2010 Bs. 8.998,75, lo que da como resultado la suma de Bs. 20.025,35
INTERESES SOBRE UTILIDADES, concepto sobre el cual se considerará tal como fuera demandado, solo los años 2009 y 2010, pues, las fraccionadas se calcularán a partir de la fecha de terminación de la relación laboral. Por intereses de mora se adeuda la suma de Bs. 1.333,10, conforme se discrimina:
MES UTILIDADES UTILIDADES ACUMULADAS TASA ANUALIZADA DE INTERÉS TASA MENSUAL DE INTERESES ACUMULADO DE INTERESES
Dic-09 377,8 377,8 16,97 1,41 5,3
Ene-10 377,8 377,8 16,74 1,40 5,3
Feb-10 377,8 377,8 16,65 1,39 5,2
Mar-10 377,8 377,8 16,44 1,37 5,2
Abr-10 377,8 377,8 16,23 1,35 5,1
May-10 377,8 377,8 16,4 1,37 5,2
Jun-10 377,8 377,8 16,1 1,34 5,1
Jul-10 377,8 377,8 16,34 1,36 5,1
Ago-10 377,8 377,8 16,28 1,36 5,1
Sep-10 377,8 377,8 16,1 1,34 5,1
Oct-10 377,8 377,8 16,38 1,37 5,2
Nov-10 377,8 377,8 16,25 1,35 5,1
Dic-10 8.998,75 9.376,55 16,45 1,37 128,5
Ene-11 9.376,55 9.376,55 16,29 1,36 127,3
Feb-11 9.376,55 9.376,55 16,37 1,36 127,9
Mar-11 9.376,55 9.376,55 16 1,33 125,0
Abr-11 9.376,55 9.376,55 16,37 1,36 127,9
May-11 9.376,55 9.376,55 16,64 1,39 130,0
Jun-11 9.376,55 9.376,55 16,09 1,34 125,7
Jul-11 9.376,55 9.376,55 16,52 1,38 129,1
Ago-11 9.376,55 9.376,55 15,94 1,33 124,6
Sep-11 9.376,55 9.376,55 16 1,33 125,0
TOTAL 1333,1

La penalidad por retardo resulta improcedente dada la inaplicabilidad de la convención colectiva.
Los montos por los conceptos declarados procedentes, ascienden a al globalizado monto de Bs. 77.226,67; siendo que no todos los conceptos se establecieron procedentes, este Tribunal, tal como infra lo hará, habrá de declarara parcialmente con lugar la pretensión demandada.

En cuanto a los intereses moratorios y corrección monetaria:
De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841, de fecha 11 de Noviembre de 2008 (caso: José Surita, contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena: El pago del interés de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, así como también, los generados por la falta de pago los cuales se encuentra discriminados en la parte motiva del presente fallo, calculados desde la fecha de finalización de la relación de trabajo hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, a razón de la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales Bancos del país, de conformidad con el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, directamente o mediante experticia complementaria del fallo pudiendo designar un experto para ello. Dichos intereses no serán capitalizados ni serán objeto de indexación.
La corrección monetaria de las cantidades adeudadas por concepto de prestación de antigüedad, será calculada desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, tomando en consideración el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela para la antigüedad; y desde la notificación de la demanda (15 de febrero de 2012, f 22, p1), para el resto de los conceptos laborales acordados, ambos hasta que adquiera firmeza esta decisión, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales.
En caso de incumplimiento voluntario, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
III
Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales intentada por el ciudadano JOAN JOSÉ GONZÁLEZ, en contra de la sociedad mercantil GERENCIA E INGENIERIA MAPA, C.A., antes identificados.
No hay condenatoria en costas dada la naturaleza parcial del fallo.
Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada para los archivos del Tribunal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en la ciudad de Barcelona, a los doce (12) días del mes de noviembre de dos mil quince (2015).
El Juez Temporal ,

Abg. Teodoro Campuzano Puga
La Secretaria,

Abg. Elaine Quijada García
En esta misma fecha, siendo las 11:35 a.m. se publicó la anterior decisión. Conste.-
La Secretaria,

Abg. Elaine Quijada García