REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui Barcelona, 06 de Octubre de 2015 205º y 156º ASUNTO: BP01-P-2015-009834 ASUNTO: BP01-R-2015-000091 PONENTE: Dra. MAGALY BRADY URBAEZ. Se recibió recurso de apelación interpuesto por la Abogada MARIA VICTORIA HEREDIA, en su condición de Defensora Pública Cuarta Penal del imputado JEFERSON ALEXANDER MARCANO MARCANO, titular de la cédula de identidad Nº 25.062.878, contra la decisión dictada en fecha 10 de abril de 2015, por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en la cual decretó “MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD” en contra del prenombrado ciudadano por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO y ROBO AGRAVADO, previstos y sancionados en los artículos 406 y 458 del Código Penal venezolano, respectivamente, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Dándosele entrada en fecha 26 de junio de 2015, se le dió cuenta al Juez Presidente; y aceptada la distribución de acuerdo al Sistema Automatizado Juris 2000, le correspondió la ponencia del mismo a la Dra. PETRA ORENSE, en su condición de Jueza Superior Temporal. En fecha 12 de agosto de 2015, la Dra. MAGALY BRADY URBAEZ, se abocó al conocimiento de la presente causa, en su condición de Jueza Superior titular de este Tribunal Colegiado, una vez concluido su reposo médico, quien con el carácter de Ponente suscribe el presente fallo. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN La abogada MARÍA VICTORIA HEREDIA en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente: “…Yo, ABG. MARIA VICTORIA HEREDIA, venezolana, mayor de edad, en mi condición de Defensora Pública Cuarta (4º) Penal, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Anzoátegui, con domicilio procesal en la ciudad de Barcelona, avenida 5 de julio, edificio Palacio de Justicia, piso 01, oficina de la defensa pública. Actuando en este acto como Defensora Judicial del Ciudadano JEFFERSON ALEXANDER MARCANO MARCANO, venezolano, mayor de edad, plenamente identificado en las actas signadas bajo el Nº BP01-P-2015-009834, ocurro ante esta Corte de Apelaciones a fin de interponer RECURSO DE APELACION, bajo el amparo de lo preceptuado en el Artículo 439 Ordinal 4° el Código Orgánico Procesal Penal, por decretar erróneamente la procedencia de una medida privativa de libertad, y por ende, causar gravamen irreparable recaído sobre mi representado, derivado de la violación de garantías inherentes a los justiciables, tales como: el debido proceso, la afirmación de libertad y la presunción de inocencia contenidos en los artículos 44 ordinal 1º, 49 numerales 1, 2 y 3 de la Norma Constitucional Vigente; así como el articulo 1º del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido el Juez de Control en la audiencia de presentación para oír al imputado, decreto una medida privativa de libertad sin estar satisfechos los supuestos conferidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. A tal efecto, expongo los motivos que me sirven como fundamento: DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO En fecha 10 de abril de 2015, se llevo a cabo la celebración de la audiencia de presentación de imputados, en la cual el Tribunal Tercero (3º) de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, decreto Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad sobre mi defendido antes identificado, razón por la cual, el presente recurso esta siendo interpuesto en fecha quince (15) de abril del año dos mil quince (2015), por lo que se evidencia que ha sido consignado dentro del lapso de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación de la decisión, de acuerdo a lo que establece el articulo 440 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo, la decisión dictada por el Tribunal a quo ajustada dentro de las recurribles a las que hace referencia el artículo 439 eiusdem, que se contrae a los requisitos ponderativos para declarar la admisibilidad de la apelación, concretamente cuando su numeral 4º señala:”…” FUNDAMENTACION Es el caso ciudadanos Magistrados que en fecha (10) de Abril 2015, se celebro la audiencia de Presentación de mi asistido como imputado, por ante el Tribunal Tercero (3º) de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO y ROBO AGRAVADO, previstos y sancionados en los artículos 406 y 458 del Código Penal. El Ministerio Público fundamento su orden de aprehensión solicitando se decrete la medida de privación preventiva de libertad, por cuanto existían suficientes elementos de convicción para que el Tribual le acordara la privación de libertad a mi defendido; sin embargo para poder establecer la existencia de suficientes elementos de convicción, tal como lo establecen el ordinal 2º del articulo 236 del texto adjetivo penal, debemos antes someter a análisis el contenido de las actas que conforman la siguiente causa, de las cuales se desprende lo siguiente: 1.- En primer lugar, tenemos un acta policial, mediante la cual, dejan constancia de un procedimiento policial de aprehensión, que se llevo a cabo, en ausencia de testigos presénciales que avalen el procedimiento realizado. 2.- Considera esta Defensa, que solo cursa como elemento de convicción en contra de mi representado, el dicho de los funcionarios actuantes, el cual deviene de una misma fuente de conocimiento; y testigos referenciales pero no presénciales del hecho. Por lo tanto, el conocimiento del Juzgador estaría supeditado a la versión única y exclusiva de esto, satisfaciendo así sus pretensiones, ajenas a una recta administración de Justicia o al deseo de obtenerla. Resultando imposible en tales condiciones, conformar plenitud o certeza judicial con relación a la participación de mi representado en los hechos descritos por los funcionarios policiales. A todo evento debe señalarse, que la medida de coerción personal decretada por el Tribunal, conlleva a una violación del principio de afirmación de libertad, que gozan todos los ciudadanos que habitan o se encuentran en transito por el territorio de la República Bolivariana de Venezuela. Debiendo estimarse el carácter restrictivo que le otorga el legislador a las disposiciones que restrinjan la libertad de los imputados, así como la regla o principio general de Juzgamiento en libertad que rige este sistema de índole acusatorio establecido en el Código Orgánico Procesal Penal. Los fundamentos antes esgrimidos, fueron desestimados por el Tribunal, que al momento de emitir el pronunciamiento correspondiente, admitió la precalificación jurídica por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO y ROBO AGRAVADO, previstos y sancionados en los artículos 406 y 458 del Código Penal, solo le bastó con indicar que estaba acreditada la presunción razonable de peligro de fuga, en razón de la pena que pudiera imponerse y la magnitud del daño causado; sin analizar con detenimiento los argumentos esgrimidos por la Defensa, y sin efectuar la debida confrontación entre si de las actas procesales, para de forma motivada emitir su decisión. Debe precisarse, la impotencia que reviste la comparación entre si de todos los elementos recabados, pues solo la confrontación entre ellos puede hacer surgir coincidencias que hagan su verdadera importancia o relevancia. No explica la razón por la cual valora a los mismos, de acuerdo a las reglas establecidas en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, para considerar con fundamento razonable la presunta responsabilidad penal del imputado en los hechos. Para la procedencia de la medida privativa de libertad personal se requiere de la concurrencia de los tres elementos señalados por el articulo 236 ejusdem, en razón de lo cual es deber del Juez que decreta la medida motivar y expresar las razones fácticas y jurídicas por las que considera llenos cada uno de los indicados extremos legales como condición de validez de la medida de coerción, tal como lo contempla el articulo 242 de la Ley Adjetiva Penal. La exigencia contenida en esta última norma citada se encuentra destinada a preservar la motivación de los fallos judiciales, lo cual constituye una garantía del derecho a la defensa, y que se encuentra en perfecta armonía con lo que dispone el mismo Código en el artículo 157 En tal sentido se exige: . Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita. Es decir, debe establecerse con toda certeza la comisión del delito atribuido. . Se exige que el juez motive, a través de fundados y racionales elementos de convicción, la autoría o participación del imputado en la comisión del hecho punible. Para acreditar este requisito no se requiere de la pelan prueba del primero, sino que basta que el juez se forme convicción a través de fundados indicios de responsabilidad del imputado en el hecho punible; pero lo importante a destacar es que es un deber del juez motivar su convicción, indicando pormenorizadamente y después de un análisis, los elementos de convicción que le permitieron arribar a su conclusión. . Se requiere de una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en a búsqueda de la verdad, que nacer de la apreciación y ponderación de todas las circunstancias del caso concreto. Esta presunción razonable e debe derivar de motivos lógicos que fundamentes la determinación inicial. Se evidencia con suma claridad que el auto de privación judicial preventiva de libertad decretado en contra de mi defendido por el Tribunal Segundo en funciones de Control, adolece de la debida motivación que impone la ley Adjetiva Penal para considerar valido el decreto de coerción personal. En loa decisión impugnada se observa que el Tribunal a quo omitió hacer consideraciones respecto a los presupuestos del señalado artículo 236. Del contenido del acta que recoge la audiencia de presentación, se evidencia que el Tribunal no hizo referencia a ningún elemento de convicción que le haya permitido arribar a la conclusión de que se encuentre plenamente comprobado en este proceso la materialidad del delito considerados en la decisión. Así las cosas; de la investigación se desprende que no hay elementos que permitan presumir un fundamento serio de imputación y en consecuencia justifique la aplicación de una medida privativa de libertad. En referencia al articulo 236 del Texto Adjetivo Penal, es sabido que los requisitos exigidos en la mencionada norma deben ser concurrentes y en la presente causa NO ESTA ACREDITADO PELIGRO DE FUGA NI DE OBSTACULIZACION en la búsqueda de la verdad y de ningún modo se ponen de manifiesto en el presente asunto, toda vez que estos ciudadanos tienen arraigo en el país por su domicilio y el asunto principal de sus intereses; así mismo sus posibilidades económicas no les permitiría evadir la justicia y mucho menos obstaculizar el proceso. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado de manera reiterada que:”…” En cuanto a la finalidad de la motivación, ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia a través de la Sala de Casación Penal en decisión Nº 46 del 31 de enero de 2008, con ponencia del magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, que: “…” El vicio de inmotivación conculca el derechos a la Tutela Judicial Efectiva prevista en el articulo 26 del texto constitucional, por cuanto esta, entre otros aspectos, también comporta el derecho de los administrados a que se garanticen decisiones justas, debidamente razonadas y motivadas que explican clara y certeramente las razones, en virtud de las cuales se resuelven las peticiones argumentadas y que en fin den seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo…” La libertad que fue negada al imputado en la decisión recurrida, debo constituye un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el articulo 2º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a la vez que un derecho de carácter fundamental. Esto trae como consecuencia que tal derecho, el cual se encuentra íntimamente vinculado a la dignidad humana, juega un papel medular en nuestra arquitectura constitucional; al punto que una de las derivaciones mas importantes de este valor libertad, es el derecho a la libertad personal, contenida en el articulo 44 del texto Constitucional, la cual ha sido consagrada como un derecho humano inherente a la persona natural. DE LA PROCEDENCIA DE UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA La Libertad personal ha sido considerada como un derecho fundamental de entidad superior y una garantía constitucional de tan vital importancia, debe protegerse en todo momento y, con ello, resguardarse el orden público constitucional, que pueda verse afectado con alguna actuación que lo menoscabe lo cual implica que el impedir a u ciudadano del goce de este derecho fundamental, seria una franca violación a sus derechos y garantías constitucionales. En este sentido y motivado a la importancia medular que tiene este valor para la sociedad, ello a la luz los postulados que se derivan del modelo de Estado democrático y social de Derecho y de Justicia consagrado en el articulo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entre los cuales se encuentra, entre otros, el valor superior de la libertad. El articulo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece: “…” El mencionado derecho a ser juzgado en libertad se encuentra debidamente reglamentado en la Ley quien lo prevé los casos y modalidades de excepción que permiten la privación o la restricción de dicha libertad, estableciendo toda una serie de principios firmes de obligatorio cumplimiento que oriente la actividad de los diferentes operadores de justicia, específicamente los jueces, con miras a evitar que bajo el amparo de algunas de estas figuras de excepción se cobijen subrepticiamente mecanismos que permitan eludir el cumplimiento material del mandato constitucional aquí aludido. El Código Orgánico Procesal Penal, el texto legal encargado de desarrollas y reglamentar el principio de libertad mencionado; señalando aquellas situaciones de excepción que permiten la privación o la restricción de la libertad a un ciudadano. Dicho Código señala toda una serie de medidas de coerción personal que afectan el derecho a la libertad del ciudadano involucrado en una averiguación penal. Ahora bien, el precitado Código señala una serie de principios que deben orientar al Juzgador en la oportunidad de imponer al imputado, alguna de esas medidas dentro de tales principios resaltan: el de la necesidad de Proporcionalidad, Motivación, Povisionalidad y Temporalidad. Ahora bien, el articulo 236 ordinales 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal de forma expresa preceptúa cuales son las circunstancias fácticas para que el Juez pueda excepcionalmente privar a un ciudadano de su derechos ser juzgado en libertad, sustituyendo tan vital derecho por una Medida Privativa de Libertad. En justa concordancia con lo anterior, el juez tiene el deber de ser, de decretar la libertad sin restricciones o en su defecto, una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad por mandato expreso de nuestra Constitución Bolivariana de Venezuela, frente a una inexistencia de suficientes elementos o pruebas que lo lleven a la determinación de que un ciudadano pudo encontrarse involucrado o ha sido coparticipe de algún hecho tipificado como delito, o bien, de no evidenciarse con meridiana claridad peligro de fuga o de obstaculización de la verdad…” PETITORIO Con fuerza de los argumentos esgrimidos, solicito que el presente recurso de apelación sea declarada CON LUGAR, en todo y cada uno de sus partes, REVOCADA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretada por el Juez Tercero (3º) en funciones de Control en fecha 10-04-2015, en contra de mi asistido JEFFERSON ALEXANDER MARCANO MARCANO, y en su lugar se le conceda una MEDIDAS CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD…” (sic). DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN Emplazado el Representante de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, de conformidad a lo establecido en el artículo 441 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el mismo no dió contestación al recurso de apelación. DE LA DECISIÓN APELADA La decisión impugnada, dictada en fecha 10 de abril de 2015, entre otras cosas, expresa lo siguiente: “…Visto el escrito presentado por la DRA. MARINA ROJAS GUEVARA, en su condición de Fiscal 02º del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, coloco a disposición de este Despacho a los imputados HOMICIDIO CALIFICADO previsto y sancionado en el articulo 406 Código Penal Y ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del código penal, en perjuicio de ALBERTO JOSE PATETTI GONZALEZ. Ahora bien, aun cuando el ciudadano JEFERSON ALEXANDER MARCANO MARCANO, solicitando la aplicación de MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a lo establecido en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Se decrete la Flagrancia conforme a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 373 ejusdem, se siga la presente causa por el Procedimiento Ordinario. Asimismo se me expida copia del acta de la Audiencia Oral de Presentación.. Y oído como fue el imputado debidamente asistido por el Defensor Pública ABOG. MARIA VICTORIA HEREDIA,, previamente designado; y oídas las partes este Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, para decidir, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Materializada como ha sido la orden de aprehensión del imputado JEFERSON ALEXANDER MARCANO, solicitada por la Fiscalía del Ministerio Público y se determina como procedimiento a seguirse el ORDINARIO, conforme a lo establecido en el artículo 262 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: “En fecha 16-03-15 siendo las 10:30 horas de la madrugada, momentos en que la victima ALBERTO JOSE PATETTI GONZALEZ, se encontraba dentro de su vivienda durmiendo junto a su grupo familiar, fueron sorprendidos por cinco (05) sujetos que posteriormente identificados como GERSON RAFAEL ROSILLO MIRANDA “ EL GORDO”, GULLEN ADELAN JONSTHAN DE JESUS “ EL CUCA”, EL DOLESCENTE L.G.N., ANDRIW ALEXANDER RONDON MARCANO “EL PERRO” Y JEFERSON ALEXANDER MARCANO MARCANO, quienes portando armas de fuego y bajo amenaza de muerte , lo someten, para luego comenzar a sacar de la vivienda varios objetos de valor entre ellos tres teléfonos uno marca SAMSUNG, modelo GALAXYS S III, MINI, COLOR BALNACO, signado con el numero 0424-866-76-44, uno marca BLACKBERRY, modelo BOLD III, color NEGRO, signado con el nº 0414-838-73-12 y uno IPHONE, color NEGRO, signado con el nº 0424-187-82-04, dos televisores, ambos marca LG, PANTALLA de 32” de color negro, una planta , una maquina trozadora entre otros; en ese momento la victima quien cae gravemente herida en el lugar , mientras que los demás sujetos continúan apoderándose de los objetos de valor que encontraban en su paso , para luego huir del lugar, en ese momento los familiares de en el victima presentes en el lugar, intentan socorrer pero ya el mismo se encontraba sin vida por lo cual es trasladado a la amorgue del hospital Luis Razetti…Es todo…”. Ahora bien, de los elementos de convicción correspondientes a las diligencias de investigación practicadas por el órgano policial y que reposan en las actas procesales del expediente con relación al caso, se aprecia lo siguiente: En el caso, que del análisis de los elementos de convicción, cursantes en autos, tales como denuncias, entrevistas y experticias, surge una presunción grave que el imputado: JEFERSON ALEXANDER MARCANO MARCANO, es una de las personas es una de las personas que participo en los hechos narrados. Por lo que consideramos que existen suficientes elementos de convicción para atribuirle responsabilidad penal al ciudadano JEFERSON ALEXANDER MARCANO MARCANO, apodado “el DON”, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO y HOMICIDIO CALIFICADO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 406 del penal, en perjuicio de ALBERTO JOSE PATETTI GONZALEZ (OCCISO). Por lo que resulta acreditada la existencia de un hecho punible de acción pública que merece pena Privativa de Libertad y cuya acción penal no está evidentemente prescrita, así como suficientes elementos de convicción para estimar que el ciudadano JEFERSON ALEXANDER MARCANO MARCANO, alias “FELITO” Titular de la cédula de identidad N° 25.062.878, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO previsto y sancionado en el articulo 406 Código Penal Y ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del código penal, en perjuicio de ALBERTO JOSE PATETTI GONZALEZ. Ahora bien, aun cuando el ciudadano JEFERSON ALEXANDER MARCANO MARCANO, tienen la garantía que se les presuma inocente, no obstante la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad es una medida Coercitiva que el legislador dispuso con el objeto de garantizar la finalidad del proceso y que en nada afecta la referida garantía del hoy imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal considera que existen suficientes elementos que hace procedente la ratificación del DECRETO DE MEDIDA DE PRIVACION JUDICAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano: JEFERSON ALEXANDER MARCANO MARCANO, por la presunta comisión de los delitos por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO previsto y sancionado en el articulo 406 Código Penal Y ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del código penal, en perjuicio de ALBERTO JOSE PATETTI GONZALEZ, por lo que ratifica la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal, 237 y 238 ejusdem, considerando la naturaleza del delito y la presunción razonable de peligro de fuga en la investigación; TERCERO: Se acuerda el traslado del imputado, hasta el Hospital Razetti de esta ciudad, a la brevedad posible, a fin de que reciba la atención medica correspondiente, y se le garantice el derecho a la salud, tal como lo solicito la Defensa Pública. Asimismo se acuerda como sitio de reclusión para el imputado, el Internado Judicial José Antonio Anzoátegui de esta ciudad, donde quedara recluido a la orden de este Tribunal. Y así se decide. D I S P O S I T I V A Por las razones antes expuestas, este Tribunal de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano JEFERSON ALEXANDER MARCANO MARCANO (EL DON), , por la Comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO previsto y sancionado en el articulo 406 Código Penal Y ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del código penal, en perjuicio de ALBERTO JOSE PATETTI GONZALEZ, de conformidad a lo dispuesto en los articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Ofíciese lo conducente. Cúmplase…” DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE El día 26 de junio de 2015, ingresó el presente asunto se le dió cuenta al Juez Presidente y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia a la Jueza Superior Temporal Dra. PETRA ORENSE. Por auto de fecha 30 de junio de 2015, se admitió el presente recurso de apelación conforme a lo establecido en el artículo 442 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. En fecha 01 de julio de 2015, se acordó solicitar la causa principal Nº BP01-P-2015-009834, al Tribunal de Control Nº 03 de esta sede Judicial, a los fines de resolver el presente recurso de apelación. Seguidamente en fecha 21 de julio de 2015, se dictó auto mediante el cual se acordó ratificar el oficio librado en fecha 01 de julio de 2015, solicitando la causa principal Nº BP01-P-2015-009834, al Tribunal de Control Nº 03 de esta sede Judicial, a los fines de resolver el presente recurso de apelación. En fecha 12 de agosto de 2015, la Dra. MAGALY BRADY URBAEZ, se abocó al conocimiento de la presente causa, en su condición de Jueza Superior titular de este Tribunal Colegiado, una vez concluido su reposo médico, quien con el carácter de Ponente suscribe el presente fallo. Por auto de fecha 12 de agosto de 2015, la Dra. PETRA ORENSE, se abocó al conocimiento de la presente causa, en su carácter de Jueza Superior temporal de este Tribunal Colegiado, a los fines de cubrir la ausencia temporal de la Dra. CARMEN B. GUARATA. Así mismo se acordó ratificar el oficio Nº 593/2015, de fecha 21 de julio de 2015, mediante el cual se solicitó la causa principal Nº BP01-P-2015-009834, al Tribunal de Control Nº 03 de esta sede Judicial, a los fines de resolver el presente recurso de apelación. Mediante auto de fecha 22 de septiembre de 2015, la Dra. CARMEN B. GUARATA, se abocó al conocimiento de la presente causa, en su carácter de Jueza Superior integrante de esta Corte de Apelaciones, una vez concluidas sus vacaciones legales correspondientes. De igual forma se acordó ratificar el oficio Nº 656/2015, de fecha 12 de agosto de 2015, mediante el cual se solicitó la causa principal Nº BP01-P-2015-009834, al Tribunal de Control Nº 03 de esta sede Judicial, a los fines de resolver el presente recurso de apelación. Por auto de fecha 05 de octubre de 2015, se acordó darle entrada a la causa principal Nº BP01-P-2015-009834, proveniente del Tribunal de Control Nº 3 de esta sede judicial. LA DECISIÓN DE LA CORTE DE APELACIÓN Una vez verificadas las actas que conforman el presente cuaderno separado, esta Corte de Apelaciones, para decidir, observa: Recurre ante esta Instancia Superior la Abogada MARIA VICTORIA HEREDIA, en su condición de Defensora Pública Cuarta Penal del imputado JEFERSON ALEXANDER MARCANO MARCANO, titular de la cédula de identidad Nº 25.062.878, contra la decisión dictada en fecha 10 de abril de 2015, por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en la cual decretó “MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD” en contra del prenombrado ciudadano por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO y ROBO AGRAVADO, previstos y sancionados en los artículos 406 y 458 del Código Penal venezolano, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; seguidamente se pasa a examinar las pretensiones de la recurrente y son las siguientes: Arguye que el Tribunal a quo al dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su patrocinado, desestimó las consideraciones de los presupuestos señalados en el artículo 236 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando que la medida privativa de libertad procederá solo cuando existan fundados elementos de convicción que hagan presumir la autoría o la participación de una persona en la comisión de un hecho punible y en el presente caso sólo cursa como elemento de convicción en contra del ciudadano JEFERSON ALEXANDER MARCANO MARCANO, un acta policial, donde se practicó la aprehensión del mismo en ausencia de testigos presénciales que avalen el procedimiento, por lo que considera que el dicho de los funcionarios actuantes, hace imposible conformar a plenitud o certeza judicial la participación de su representado en los hechos descritos por los funcionarios policiales; lo que se traduce según la defensa en carencia de elementos de convicción, violándose de esta manera el “principio de afirmación de libertad, que gozan todos los ciudadanos que habitan el territorio de la República Bolivariana de Venezuela”. Alega la impugnante que la sentencia recurrida carece totalmente de motivación, “sin analizar con detenimiento los argumentos esgrimidos por la Defensa, sin efectuar la debida confrontación entre sí de las actas procesales, para de forma motivada emitir su decisión”, considerando que el Tribunal a quo no realizó un análisis y comparación de los elementos de convicción, así como tampoco expuso los fundamentos de hecho y de derecho en que basó su fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal. Continúa la quejosa razonando que para la procedencia de una medida privativa de libertad personal, se requiere la concurrencia de los tres elementos señalados en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, siendo “deber del Juez que decreta la medida motivar y expresar las razones fácticas y jurídicas por las que considera llenos cada uno de los indicados extremos legales como condición de validez de la medida de coerción”, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 en concordancia con el artículos 157 ambos de la Ley Adjetiva Penal, ya que no se encuentran acreditados el peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad. Denuncia la impugnante que ejerce el presente recurso de apelación ante la violación de derechos constitucionales y legales del imputado de autos, como es el derecho a la libertad, contenido en el artículo 44 numeral 1º ejusdem, así como de los postulados que se derivan del modelo de Estado democrático de Derecho y de Justicia consagrada en el artículo 2º de la Carta Magna, en los cuales se encuentra igualmente el valor superior de la libertad, considerando que fue decretado erróneamente la procedencia de una medida privativa de libertad y por ende causando un gravamen irreparable sobre su representado. Finalmente la impugnante solicita se revoque la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del ciudadano JEFERSON ALEXANDER MARCANO MARCANO y le sea decretada una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. Nuestra Ley Adjetiva Penal, en su artículo 432, faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo Nº 104 del 20 de febrero de 2008, con Ponencia del Magistrado DR. PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, en el cual, entre otras cosas, se dejó asentado lo siguiente: “…el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…” Ahora bien, se observa que la quejosa alega que solo cursa como elemento de convicción en contra de su representado el dicho de los funcionarios policiales actuantes y que el conocimiento del juzgador estaría supeditado a esa única versión de los hechos, lo que hace imposible conformar la plenitud o certeza judicial de la participación de éste en los hechos investigados; considerando que no existen suficientes elementos de convicción tal como lo establece el ordinal 2° del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, violentándose de esta manera derechos de rango constitucional, tales como el “principio de afirmación de libertad”. En tal sentido, es provechoso dejar establecido, que en suma la ley, la doctrina y la jurisprudencia patria de nuestra nación establecen que la titularidad de la acción penal recae sobre el Ministerio Público, quien es el director de la investigación. El artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece como atribución de la Fiscalía del Ministerio Público, ejercer en nombre del Estado la acción penal en los casos en que para intentarla o proseguirla no fuere necesario instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en la ley, e igualmente queda expresamente prevista como otras de sus atribuciones ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos pasivos y activos relacionados con la perpetración. Destaca esta Alzada que la decisión apelada de fecha 10 de abril de 2015, mediante la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano JEFERSON ALEXANDER MARCANO MARCANO, se fundamentó en la existencia de los elementos de convicción presentados por el representante fiscal, con los cuales la Juez de Instancia dió por demostrado la existencia del delito de HOMICIDIO CALIFICADO y ROBO AGRAVADO, previstos y sancionados en los artículos 406 y 458 del Código Penal venezolano, los cuales quedaron debidamente plasmados en el capítulo “SEGUNDO” de la recurrida. En relación a todos los razonamientos esgrimidos en el presente escrito recursivo y una vez examinados cada uno de los argumentos expuestos por la quejosa a los fines de verificar si la decisión dictada el 10 de abril de 2015, al momento en que se dictó la medida judicial preventiva privativa de libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por la Juez de Control Nº 3 de esta sede Judicial, contravino o no el principio de afirmación de libertad, en tal sentido, es menester destacar frente a la citada denuncia, que del contenido del acta levantada durante la celebración de la Audiencia Oral de Presentación, el prenombrado imputado tuvo acceso a los órganos de administración de justicia e hizo hacer valer sus derechos e intereses, estuvo asistido en todo momento de un defensor público penal que fue previamente designado, teniendo acceso a las actas que conforman la presente causa y la decisión dictada por el Tribunal fue equitativa y proporcional conforme a los elementos de convicción presentados y los delitos imputado por el Ministerio Público. Aunado a lo anterior se destaca que la jurisprudencia pacífica y reiterada del Tribunal Supremo de Justicia ha dejado claro, que para dictar la decisión inicial del proceso (Fase Preparatoria), basta la existencia de mínimos elementos para decretarse una medida de coerción personal ello con la finalidad de asegurar las finalidades del proceso, garantizando la asistencia del imputado a los actos procesales. Resulta oportuno señalar que para que derive la privación judicial preventiva de la libertad, se requieren fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o partícipe en el hecho por el cual fue presentado ante el Tribunal para que se proceda, lo que al efecto fue considerado por la Juez de la recurrida, al merecerle credibilidad el dicho de los funcionarios actuantes, así como el acta por ellos elaborada de donde emergieron los elementos de convicción necesarios, para la procedencia de la solicitud fiscal, resultando evidente el hecho de que es en la fase de investigación, en la que el titular de la acción penal realizará todas las diligencias para el establecimiento de la veracidad de los dichos de los funcionarios o su falsedad. Así las cosas, cabe aseverar que el dicho de los funcionarios policiales aprehensores se encuentra investido de credibilidad, así como las actas policiales y procesales contentivas en la presente causa, considerando este Tribunal Colegiado que no ha habido proceder en detrimento del principio de afirmación de libertad; pues el valor de los dichos de los funcionarios aprehensores, si bien por si solo constituye un elemento de convicción, con el que no puede pretenderse dar por demostrado plenamente la existencia del delito ni la culpabilidad del imputado, no debe obviarse, el hecho de que siendo la audiencia de presentación una etapa inicial del proceso, donde se van a comenzar a investigar los hechos para el establecimiento de la verdad, en dicha fase procesal, no se exige la plena prueba ni del delito ni de la culpabilidad del encausado, el legislador a fin de no propiciar la impunidad, consideró que en esa etapa, solo se requieren fundados elementos de convicción, los que surgen de una mínima actividad probatoria, así de la existencia del delito y la posible participación del imputado. Esta Corte de Apelaciones considera que la Juez de la recurrida en la decisión dictada en el desarrollo de la audiencia de presentación de imputados, actuó ajustada a derecho, pues tal como ya se indicó ut supra no existe disposición legal alguna que prohíba que los funcionarios actuantes aprehender a un sospechoso o sospechosa sin la presencia de testigos, tal como ocurrió en el presente caso, por el contrario, el artículo 234 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal faculta a cualquier autoridad para proceder a la aprehensión ante la sospecha de que una persona está cometiendo o acaba de cometer un delito y retener las “evidencias” y esa sola circunstancia deben crear en el juzgador de instancia certeza en cuanto a la veracidad de la actuación policial; finalmente, importando en este momento procesal que la recurrida al motivar su resolución señalara los fundamentos que le sirvieron de asidero para el decreto de la medida privativa tal como acertadamente lo hizo. En consecuencia, se declara SIN LUGAR la primera denuncia del presente recurso y ASÍ SE DECIDE. Alega la recurrente como segundo punto impugnado, que la sentencia impugnada carece totalmente de motivación, “sin analizar con detenimiento los argumentos esgrimidos por la Defensa, sin efectuar la debida confrontación entre sí de las actas procesales, para de forma motivada emitir su decisión”, considerando que el Tribunal a quo no realizó un análisis y comparación de los elementos de convicción, así como tampoco expuso los fundamentos de hecho y de derecho en que basó su fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal. Hemos de considerar que la motivación constituye una obligación para el juez a realizar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que lo lleva a decidir de determinada manera, resultando suficiente la exposición clara de las razones jurídicas en que se apoya para adoptar su decisión, permitiendo así el control de la actividad jurisdiccional. Si bien existen ciertas actuaciones que no requieren una motivación extensa de los fallos, es decir, que excedan de lo razonable, deben los órganos jurisdiccionales establecer de manera precisa y detallada las razones de hecho y derecho que fundamentaron su decisión, por cuanto lo contrario imposibilita a los accionantes el ejercicio de su derecho a la defensa, en virtud del desconocimiento de los motivos de hecho y de derecho que determinaron la adopción de una determinada decisión. Entre las exigencias del debido proceso se encuentra la de dar respuesta oportuna, motivada y fundada en derecho, a las cuestiones suscitadas en el proceso que ameritan un pronunciamiento judicial. Así las cosas, debe entenderse el debido proceso como el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguren a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia; que le garanticen la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a derecho, por lo que implica que el órgano jurisdiccional mantenga un equilibrio y equidistancia de las acusaciones y las defensas, asegurándole a las partes, tanto el acusador como la defensa ejercer sus facultades correspondientes a los fines de someter al contradictorio sus argumentos y sus pretensiones en igualdad. Dentro del Estado Social de Derecho y de Justicia se encuentra la garantía del debido proceso, que asegura al sujeto justiciable la defensa y la asistencia jurídica como derechos inviolables en todo estado y grado del proceso, en armonía con los valores del sistema acusatorio y la exigencia de la instrumentalidad del proceso para la realización de la justicia. Cónsono con lo anterior es de vital importancia destacar que la decisión recurrida fue dictada durante la celebración de la audiencia oral de presentación de detenido habida en fecha 10 de abril de 2015, ante el Tribunal de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, siendo esa la primera decisión dictada en la presente causa, en la que al juez de esa fase le está vedado hacer análisis de fondo, como si se tratase de un Juicio Oral y Público, debiendo circunscribir su pronunciamiento sólo en cuanto a la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público, verificando si se cumplen con los requisitos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del vigente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, siendo por demás sabido que la precalificación que ahí surja es provisional pudiendo cambiar en las ulteriores fases procesales, por ello no se trata de una calificación definitiva, aunado a que no debe contener mayores exigencias que las mencionadas anteriormente, ya que el proceso apenas se está iniciando y es cuando el Ministerio Público inicia las investigaciones a los fines de esclarecer la verdad de los hechos. En atención a lo alegado por la recurrente, es oportuno citar el contenido del artículo 22 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente establece lo siguiente: “Artículo 22. APRECIACION DE LAS PRUEBAS. Las pruebas se apreciarán por el tribunal según la sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia.” En este punto es menester indicar que la labor de analizar, comparar y relacionar con todos los elementos existentes en el expediente y valorar todas las pruebas conforme al sistema de la sana crítica contenido en el mencionado artículo 22 de la ley adjetiva penal vigente, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, le corresponden a los jueces de juicio, pues son ellos los que presencian el debate y según los principios de inmediación y contradicción, es en esa fase del proceso donde se determinan los hechos, por lo que no le atañe al Juez en esta etapa inicial y por imperativo de los principios de inmediación y contradicción valorar y comparar pruebas, así como tampoco establecer los hechos; correspondiéndole al Tribunal de Control al momento de dictar la medida hoy refutada constatar la existencia de un hecho delictivo que sea merecedor de una pena privativa de libertad, que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita y en segundo término, verificar que en el caso en estudio existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado fuese el posible autor o participe del hecho en cuestión y finalmente, que exista una presunción razonable de fuga o de obstaculización de la investigación, que haga peligrar la búsqueda de la verdad de la misma. En relación a lo expuesto, se destaca lo establecido por el Tribunal Supremo de Justicia, emanada de la Sala de casación Penal, de fecha 15 de enero de 2008, sentencia Nº 014 de la Magistrada MIRIAM MORANDY, en la cual se dejó asentado lo siguiente: “La infracción del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, por indebida aplicación, solo puede imputársele al Juez de Juicio, al cual corresponde, en base al principio de inmediación y a las normas relativas a la apreciación de las pruebas, el establecimiento de los hechos…”(sic) De lo anterior, se establece que nuestro Máximo Tribunal ha dejado establecido que la finalidad del decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de un ciudadano es para garantizar el normal desenvolvimiento del proceso, más aún cuando existen suficientes elementos que hacen presumir su participación en los hechos imputados. Por ende, la medida de privación judicial preventiva de libertad debe entenderse que es sólo para asegurar la comparecencia del imputado en el proceso y las resultas de éste y nunca debe considerarse como una pre-condena, considera esta Alzada que el Tribunal de Instancia en ningún momento lesionó las garantías mínimas que componen el derecho a la defensa por inmotivación de la recurrida, ya que al momento de dictar su fallo, analizó los diversos elementos de convicción presentes hicieron presumir gravemente que el imputado participó en la realización de los tipos delictuales precalificados por el Ministerio Público en la Audiencia de presentación, así como por la gravedad de los delitos imputados, la pena que podría llegar a imponerse, el peligro de fuga y de obstaculización del proceso; de allí entonces son suficientes motivos para que este Tribunal de Alzada declare SIN LUGAR la presente denuncia. Y ASÍ SE DECIDE. Expone la impugnante en su escrito recursivo, que para la procedencia de una medida privativa de libertad personal, se requiere la concurrencia de los tres elementos señalados en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, siendo “deber del Juez que decreta la medida motivar y expresar las razones fácticas y jurídicas por las que considera llenos cada uno de los indicados extremos legales como condición de validez de la medida de coerción”, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 en concordancia con el artículos 157 ambos de la Ley Adjetiva Penal, ya que no se encuentran acreditados el peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad; objeto por el cual considera esta Superioridad oportuno destacar lo establecido en los artículos 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente: “Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible. 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”. (sic) Igualmente se destaca el contenido de los artículos 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen: “Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso. 3. La magnitud del daño causado. 4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual del imputado o imputada. Artículo 238. Peligro de Obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada: 1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción. 2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. (sic). Así pues, tenemos que en relación a la satisfacción o no de los extremos previstos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada luego de efectuado el estudio a las actas que contienen el presente recurso de apelación, observa lo siguiente: 1.- Existen dos hechos punibles que merecen pena privativa de libertad tipificados en la Ley, como son los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO y ROBO AGRAVADO, previstos y sancionados en los artículos 406 y 458 del Código Penal venezolano, respectivamente los cuales son perseguibles de oficio y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ello por el quantum y la naturaleza de la pena que tienen asignados, así como por la fecha en el cual se acredita la presunta comisión de los mismos. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de los hechos punibles atribuidos. Con ocasión a esta exigencia y que la recurrente refuta ya que considera que no existen suficientes elementos de convicción que vinculen a su defendido en los hechos imputados por el Ministerio Público; esta Alzada considera que si bien es cierto sólo es en la fase de juicio oral y público, la que permite, luego de la práctica de todas las pruebas y dado el correspondiente contradictorio, establecer la responsabilidad o no de un imputado, no obstante se evidencia que la recurrida contempla (sólo a los efectos del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal), una serie de elementos que en criterio de la Vindicta Pública, hacen presumir la participación del imputado JEFFERSON ALEXANDER MARCANO MARCANO, en los hechos delictivos precedentemente descritos, debidamente reproducidos en el acta de Audiencia oral de presentación haciendo procedente el decreto de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a saber: “…SEGUNDO: “En fecha 16-03-15 siendo las 10:30 horas de la madrugada, momentos en que la victima ALBERTO JOSE PATETTI GONZALEZ, se encontraba dentro de su vivienda durmiendo junto a su grupo familiar, fueron sorprendidos por cinco (05) sujetos que posteriormente identificados como GERSON RAFAEL ROSILLO MIRANDA “ EL GORDO”, GULLEN ADELAN JONSTHAN DE JESUS “ EL CUCA”, EL DOLESCENTE L.G.N., ANDRIW ALEXANDER RONDON MARCANO “EL PERRO” Y JEFERSON ALEXANDER MARCANO MARCANO, quienes portando armas de fuego y bajo amenaza de muerte , lo someten, para luego comenzar a sacar de la vivienda varios objetos de valor entre ellos tres teléfonos uno marca SAMSUNG, modelo GALAXYS S III, MINI, COLOR BALNACO, signado con el numero 0424-866-76-44, uno marca BLACKBERRY, modelo BOLD III, color NEGRO, signado con el nº 0414-838-73-12 y uno IPHONE, color NEGRO, signado con el nº 0424-187-82-04, dos televisores, ambos marca LG, PANTALLA de 32” de color negro, una planta , una maquina trozadora entre otros; en ese momento la victima quien cae gravemente herida en el lugar , mientras que los demás sujetos continúan apoderándose de los objetos de valor que encontraban en su paso , para luego huir del lugar, en ese momento los familiares de en el victima presentes en el lugar, intentan socorrer pero ya el mismo se encontraba sin vida por lo cual es trasladado a la amorgue del hospital Luis Razetti…Es todo…”. Ahora bien, de los elementos de convicción correspondientes a las diligencias de investigación practicadas por el órgano policial y que reposan en las actas procesales del expediente con relación al caso, se aprecia lo siguiente: En el caso, que del análisis de los elementos de convicción, cursantes en autos, tales como denuncias, entrevistas y experticias, surge una presunción grave que el imputado: JEFERSON ALEXANDER MARCANO MARCANO, es una de las personas es una de las personas que participo en los hechos narrados. Por lo que consideramos que existen suficientes elementos de convicción para atribuirle responsabilidad penal al ciudadano JEFERSON ALEXANDER MARCANO MARCANO, apodado “el DON”, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO y HOMICIDIO CALIFICADO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 406 del penal, en perjuicio de ALBERTO JOSE PATETTI GONZALEZ (OCCISO)…” 3.-Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. Por otra parte y con relación a este tercer requisito, ha verificado esta Superioridad que al ciudadano JEFFERSON ALEXANDER MARCANO MARCANO, plenamente identificado en autos, se le está imputando la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO y ROBO AGRAVADO, previstos y sancionados en los artículos 406 y 458 del Código Penal venezolano, respectivamente, siendo el delito más grave el primero de los nombrados, cuya pena en su limite máximo excede de diez (10) años de prisión, teniéndose la presunción ope lege de peligro de fuga conforme al parágrafo primero del artículo 237 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y el peligro de obstaculización previsto en el artículo 238 de la Ley Adjetiva Penal vigente, el cual establece que dependiendo de las circunstancias del caso y de la grave sospecha de que el imputado con su conducta podrían dificultar la investigación seguida en su contra o entorpecer la misma le nace al a quo la presunción para decidir sobre el tercer requisito in comento, tal y como lo consideró la Juez de la recurrida, más la magnitud del daño causado y la pena a imponer. Aunado a lo anteriormente explanado, se debe tener presente que la única finalidad de la detención es “asegurar que el imputado estará a disposición del Juez para ser juzgado”, esto es, que en ningún caso el fin de la detención preventiva puede ser asegurar el cumplimiento de la pena, sino el fin procesal de asegurar la comparecencia del imputado cada vez que fuere requerido. En este orden de ideas el artículo 157 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente: “Artículo 157. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación. Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer. Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente.” (Sic). Ahora bien, como se ha expresado anteriormente, motivar una sentencia implica expresar las razones por las cuales el Juzgador toma una determinada decisión, de tal manera que con la simple lectura de la misma, se entienda qué es lo que se está decidiendo. Para abundar en lo anterior, es oportuno destacar la sentencia de la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Dr. FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, de fecha 30/11/2011, Nº 1816, la cual establece lo siguiente: “...la motivación del fallo debe estar constituida por las razones de hecho y de derecho que expresan los jueces como fundamento de su dispositivo; las primeras están formadas por el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que los demuestran y, las segundas, por la aplicación a éstos de los preceptos y los principios doctrinarios atinentes; por tanto, el vicio de inmotivación en el acto jurisdiccional consiste en la falta absoluta de afincamientos, que es distinto de que los mismos sean escasos o exiguos, lo cual no debe confundirse con la falta absoluta de motivación, que puede asumir varias modalidades: a) que la sentencia no presente materialmente ningún razonamiento; b) que las razones que haya dado el sentenciador no guarden relación alguna con la pretensión o la excepción, de modo que deben tenerse por inexistentes jurídicamente; c) que los motivos se destruyan los unos a los otros por contradicciones graves e irreconciliables y; d) que todos los motivos sean falsos…”. (Resaltado de esta Superioridad) En el caso que nos ocupa, previo análisis de la decisión recurrida, se evidenció tal y como se dejó constancia en líneas anteriores, que la Juzgadora a quo fundamentó su fallo en la existencia de elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del imputado de autos, aunado al hecho que consideró que se encuentran llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, como se señaló la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, suficientes elementos de convicción y una presunción razonable de peligro de fuga, derivada de la pena que pudiera llegar a imponerse en caso de encontrarlo culpable, la magnitud del daño causado, cumpliendo la recurrida con estos requisitos a los fines de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano JEFFERSON ALEXANDER MARCANO MARCANO. En base a lo anterior, constatado como ha sido el fallo dictado por la Juez Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, verificándose que el mismo cumple con las condiciones establecidas por el Legislador para poder decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, así como con las exigencias del artículo 240 de la Ley Adjetiva Penal, este Tribunal Colegiado estima ajustada a derecho la actuación del a quo y por ende, considera que la decisión emanada en la referida audiencia se encuentra debidamente motivada, cumpliendo con las formalidades esenciales de su pronunciamiento, y en ningún momento denota violación al contenido del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, debiéndose en consecuencia, declarar SIN LUGAR la denuncia interpuesta por la defensa, por todos los argumentos antes expuestos. Y ASÍ SE DECIDE. Prosigue la impugnante manifestando ante esta Superioridad que ejerce el presente recurso de apelación ante la violación de derechos constitucionales y legales del imputado de autos, como es el derecho a la libertad, contenido en el artículo 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de los postulados que se derivan del modelo de Estado democrático de Derecho y de Justicia consagrada en el artículo 2º de la Carta Magna, en los cuales se encuentra igualmente el valor superior de la libertad, considerando que fue decretado erróneamente la procedencia de una medida privativa de libertad y por ende causando un gravamen irreparable sobre su representado. En torno a lo planteado, esta Alzada considera oportuno citar el contenido de los artículos 9 y 229 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales instituyen lo siguiente: “Artículo 9. Afirmación de la Libertad: Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. (Sic). “Artículo 229. Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”. (Sic). Ese Juzgamiento en libertad, que como regla, emerge en nuestro proceso penal, no es más que el desarrollo de un mandato contenido en el numeral 1° del artículo 44 del texto constitucional, el cual al consagrar el derecho a la libertad personal señala que “… toda persona será juzgada en libertad excepto por las razones determinas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso…”; dispositivo constitucional con el cual además, se establece una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales, para asegurar las finalidades del proceso. Del análisis de las normas anteriormente transcritas, debe entenderse que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean a cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho a los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como el derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios. En cuanto a lo alegado por la quejosa que la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, establece en su artículo 2° que “Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social de Derecho y Justicia, que propugna valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad policial y, en general la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político”, se debe tener presente que la única finalidad de la detención es: “asegurar que el imputado estará a disposición del Juez para ser juzgado”, esto es, que en ningún caso el fin de la detención preventiva puede ser asegurar el cumplimiento de la pena, sino el de asegurar la comparecencia del imputado cada vez que fuere requerido. Así pues, que en criterio de esta Superioridad se justifica la medida de coerción personal, dada la precalificación jurídica del hecho, por la pena a imponerse, la magnitud del daño causado, el peligro de fuga determinado en el auto impugnado con lo cual se configuran los límites de la littis objetiva. Dicho lo anterior, debe entenderse que la detención preventiva del procesado es la excepción y no la regla, y debe cumplir con los requisitos establecidos en los artículos 236, 237 y 238, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, tales como: la gravedad del delito, que existan suficientes elementos de convicción que hagan presumir la participación del imputado, el peligro de fuga por la pena que pudiere llegar a imponerse u otras circunstancias, o la presunción de que el imputado pueda obstaculizar la investigación, analizados y verificados en líneas que anteceden. Consecuencia de lo expuesto, puede deducirse que la protección de los derechos del imputado a la libertad, mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no debe significar en absoluto el abandono a los mecanismos cautelares que establece la ley destinados a garantizar los objetivos del proceso, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de las resultas. Así las cosas, en relación a lo denunciado por la recurrente, el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro de una lista de decisiones apelables, se refiere a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable, siendo por tanto necesario determinar si la recurrida causó realmente tal gravamen. La ratio legis de esa norma jurídica, establece como propósito fundamental, que una vez verificada la violación, se subsane y se restablezca de inmediato la situación jurídica quebrantada que está causando el perjuicio grave a un imputado o acusado a quien la decisión judicial, no solo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable. Por tal motivo, es necesario determinar si la recurrida causó realmente tal gravamen, y en este sentido hacemos referencia a la sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, expediente Número 11-0521, de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, donde se establece: “…En definitiva en el área Procesal Penal uno de los requisitos indispensable para que las decisiones sean apelables, es que las mismas causen un gravamen irreparable valorado conforme a los parámetros contenidos en el Proceso Civil, y que pueden ser aplicados al Proceso Penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medió de las vías procesales….” (SIC) En este orden de ideas, y luego del análisis exhaustivo de las actas que conforman el presente expediente, se evidencia que con la decisión dictada por el Juez de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, en la Audiencia Oral de fecha 10 abril de 2015, donde se acogió la precalificación jurídica por los tipos penales de: HOMICIDIO CALIFICADO y ROBO AGRAVADO, previstos y sancionados en los artículos 406 y 458 del Código Penal venezolano, respectivamente; decretándose la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado JEFFERSON ALEXANDER MARCANO MARCANO, el Tribunal a quo, en ningún momento causó un gravamen irreparable, ni lesionó la garantía constitucional y procesal de la afirmación de libertad, ya que la calificación jurídica determinada en la Audiencia Oral de Presentación, es una calificación provisional, que puede variar durante el desarrollo del proceso, siendo decretada la privación preventiva de libertad del prenombrado imputado previa solicitud del Fiscal del Ministerio Público, una vez llenos los requisitos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo aseverar que las medidas de privación o restricción de libertad tienen un carácter procesal, por tanto es de tipo cautelar, por lo que no hubo vulneración de los derechos antes mencionados, en consecuencia no se causó un gravamen irreparable; declarándose SIN LUGAR la presente denuncia, en virtud de lo antes expuesto Y ASÍ SE DECIDE. Finalmente la quejosa solicita a esta Corte de Apelaciones se revoque la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de su representado y se decrete una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad; al respecto considera esta Superioridad necesario resaltarle a la impugnante de autos, que tal como fuere establecido en líneas anteriores, al verificarse que la precalificación jurídica dadas a los hechos y acogidas por el a quo en la audiencia oral de presentación es la de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO y ROBO AGRAVADO, previstos y sancionados en los artículos 406 y 458 del Código Penal venezolano, respectivamente; siendo el delito mas grave el primero de los nombrados el cual contempla una pena que superan en su limite máximo los diez (10) años de prisión, y por ende es necesario cumplir además con lo dispuesto en el artículo 239 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente: “Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo…sólo procederán medidas cautelares sustitutivas”. En razón de lo anterior en el presente caso no procede una medida cautelar sustitutiva de libertad, en virtud de la pena establecida para el imputado, ya que exceden del límite establecido en la Ley, cumpliendo de esta manera la recurrida con todos los presupuestos previstos en el artículo 236 ibidem, para que sea posible el decreto de la medida de coerción, estando razonadas y fundamentadas las circunstancias que le llevaron a dictar la medida cuestionada. En consecuencia se declara SIN LUGAR la solicitud de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. Y ASÍ SE DECIDE. En base a los alegatos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui considera procedente y ajustado a derecho declarar SIN LUGAR, como en efecto se declara el recurso de apelación, interpuesto por la abogada MARIA VICTORIA HEREDIA, en su condición de Defensora Pública Cuarta Penal del imputado JEFERSON ALEXANDER MARCANO MARCANO, titular de la cédula de identidad Nº 25.062.878, contra la decisión dictada en fecha 10 de abril de 2015, por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en la cual decretó “MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD” en contra del prenombrado ciudadano por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO y ROBO AGRAVADO, previstos y sancionados en los artículos 406 y 458 del Código Penal venezolano, respectivamente; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; al haberse demostrado llenos los extremos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda tal medida de coerción personal y al considerar que tal decisión cumple con lo requisitos de los artículos 157 y 240 ejusdem. Siendo que, en criterio de esta Alzada la referida decisión no vulneró, así como tampoco menoscabó garantías, ni derechos de rango Constitucional o legal ninguno. En consecuencia se CONFIRMA la decisión apelada. Y ASÍ SE DECIDE. DISPOSITIVA Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de Ley declara: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MARIA VICTORIA HEREDIA, en su condición de Defensora Pública Cuarta Penal del imputado JEFERSON ALEXANDER MARCANO MARCANO, titular de la cédula de identidad Nº 25.062.878, contra la decisión dictada en fecha 10 de abril de 2015, por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en la cual decretó “MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD” en contra del prenombrado ciudadano por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO y ROBO AGRAVADO, previstos y sancionados en los artículos 406 y 458 del Código Penal venezolano, respectivamente; al haberse demostrado llenos los extremos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda tal medida de coerción personal y al considerar que tal decisión cumple con lo requisitos de los artículos 157 y 240 ejusdem. Siendo que, en criterio de esta Alzada la referida decisión no vulneró, así como tampoco menoscabó garantías, ni derechos de rango Constitucional o legal ninguno. En consecuencia se CONFIRMA la decisión apelada. Regístrese, déjese copia y en su oportunidad remítase la causa al Tribunal de origen. LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES EL JUEZ PRESIDENTE, DR. HERNAN RAMOS ROJAS LA JUEZA SUPERIOR, LA JUEZA SUPERIOR y PONENTE, DRA. CARMEN B. GUARATA DRA. MAGALY BRADY URBAEZ LA SECRETARIA Abg. KAREN VARELA ASUNTO: BP01-P-2015-009834 ASUNTO: BP01-R-2015-000091 PONENTE: Dra. MAGALY BRADY URBAEZ. FECHA: 06/10/2015.