TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui
Barcelona, siete de octubre de dos mil quince
205º y 156º

ASUNTO: BH08-X-2015-000002

Vencido como se encuentra el lapso de quince (15) días otorgado por el Tribunal de Alzada, para que la parte solicitante consignara ante este Juzgado la caución acordada por el aludido Tribunal, a los fines de proveer sobre el decreto de la medida cautelar innominada de suspensión de efecto de la previdencia administrativa peticionada por la sociedad mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, S.A., en la cual el cual dejo establecido mediante sentencia publicada en fecha veintiuno (21) de mayo de 2015, en la que ordeno a este Tribunal decretara medida cautelar innominada de suspensión de efectos del acto administrativo dictado por la Inspectoría del Trabajo Alberto Lovera del Estado Anzoátegui, previa consignación de la caución respectiva, de la siguiente manera:

Una vez revisada la sentencia recurrida a través del auxilio del sistema iuris 2000, (en plena operatividad en este Circuito Judicial), la cual además se encuentra publicada en el portal web del Tribunal Supremo de Justicia, observa ésta Alzada que conjuntamente con el recurso de nulidad, fue solicitado amparo cautelar y subsidiariamente medida innominada de suspensión de efectos, sin embargo del escrito presentado como fundamento del presente recurso, no se evidencia manifestación alguna en contra de la negativa del amparo cautelar, por el contrario se desprende que se insurge contra la medida subsidiaria y la negativa de fijación de caución para el decreto de la cautelar, por lo tanto es sobre estos últimos aspectos que se procederá a emitir pronunciamiento en el presente asunto.
Determinado lo anterior, este órgano jurisdiccional evidencia que la recurrida niega el decreto de medida de suspensión de efectos, bajo los siguientes motivos:

“…Ahora bien, observa este Tribunal, que los hechos que los alegatos formulados por el recurrente se basan en señalar que con respecto al FUMUS BONI IURIS o la presunción del buen derecho que se reclama, se deriva de las normas constitucionales legales y la jurisprudencia que han sido invocadas y citadas en el escrito recursivo, que demuestran que cumple con el aludido requisito en el presente caso.
Con respecto al PERICULUM IN MORA, su fundamento radica que por la demora en el trámite del procedimiento de no dictar la medida cautelar, el recurrente estará obligado a cumplir con los actos administrativos ilegales e inconstitucionales que han sido dictados por la Inspectoría del Trabajo Alberto Lovera. Sin embargo, en el caso de autos no quedó demostrado el peligro en la demora, dado que los daños alegados por la solicitante se basan en una simple apreciación subjetiva, hipotética y eventual e injustificada la adopción de tan excepcional medida, razón por la que debe reiterarse, una vez más, la exigencia conforme a la cual quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, debe alegar hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva, de manera concurrente y evidenciándose en esta etapa procesal que el recurrente no proporciona las razones de hecho y de derecho conjuntamente con las pruebas que sustenten su pedimento, y de las cuales se pueda desprender la existencia de los requisitos concurrentes necesarios para la procedencia de la protección cautelar solicitada y para evitar las lesiones, como son el fumus boni iuris, el periculum in mora y periculum in damni, En consecuencia se declara improcedente la medida cautelar innominada de suspensión de los efecto del actos del acto administrativo recurrido. Así se decide.
En cuanto a la caución peticionada en caso de no ser decretada la medida cautelar innominada, conforme a lo establecido en el articulo 104 de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y a lo establecido en el articulo 590 del Código de Procedimiento Civil y por cuanto las causas de contenido patrimonial el fin perseguido entre otros es obtener un resarcimiento de contenido patrimonial para la cual debe conforme a las reglas del derecho común entre otras las causas propuesta deben ser estimadas para verificar su cuantía y por cuanto la presente asunto el recurrente no peticiona resarcimiento patrimonial alguno por parte de la Administración, por el contrario se trata de la nulidad de acto administrativo emanado del ente Administrativo, por lo que se declara improcedente la exigencia de la caución peticionada. Así se decide.
Y en cuanto a la caución establecida en el 590 del Código de Procedimiento Civil está dirigida solo cuando se peticiona las medidas nominadas las cuales están establecidas taxativamente en la Ley como lo son medida de embargo de bienes muebles o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, sin estar lleno los extremos, y como quiera que la parte peticiona medida cautelar innominada de suspensión de efectos por lo que es forzoso para este Juzgado declarar improcedente la caución peticionada. Así se decide...”. (Sic).

De la transcripción que antecede, se evidencia que la recurrida aprecia como no cumplido, los requisitos necesarios para su procedencia, al considerar que no se demostró el peligro en la demora, pues la solicitud se basa en una apreciación subjetiva para alegar los daños y aunado a ello estimó que, no se aportaron pruebas a los autos que permitan concluir en la irreparabilidad del daño, como también se denota que, no procede el decreto conforme al artículo 590 del Código de Procedimiento Civil por no estar en presencia de una demanda de contenido patrimonial.
Ahora bien, para la decisión del presente recurso, quien juzga considera necesario remitirse al pronunciamiento Nº 01038, de fecha 21 de octubre de 2010, expediente 2009-0769, emanado de la Sala Político Administrativa, ratificada por la Sala de Casación Social, ambas del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 538 de fecha 11de julio de 2013, que dejó establecido lo siguiente:

“…Así, ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos, como antes se indicó, constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
Por tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. En consecuencia, revisadas las normas supratranscritas, constata la Sala que el referido principio se encuentra en las exigencias, tanto del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, como del aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, para acordar la suspensión de efectos…”.

Así tenemos, que los requisitos por excelencia para el decreto de las medidas cautelares, lo constituyen la presunción del buen derecho (fumus boni iuris) y el peligro en la mora (periculum in mora), por lo que en presente asunto, se procede a verificar tales requisitos.
En relación a la presunción del buen derecho, de las pruebas aportadas en esta instancia se evidencia que el acto administrativo Nº 00188-2014 de fecha 15 de abril de 2014 emanado de la Inspectoría del trabajo “Alberto Lovera” del Estado Anzoátegui, hoy recurrido ordena a la sociedad mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., el reenganche y pago de los salarios caídos del ciudadano WILMER OTAMENDYS PEREZ, titular de la cédula de identidad Nº V-22.870.089, es decir una decisión que obra en su contra, por lo que de un análisis preliminar que no implica en modo alguno tocar el fondo de lo controvertido, hace presumir certeza o credibilidad de que la apelante es titular del derecho de recurrir en sede judicial para demandar la nulidad en vía contencioso administrativo y, solicitar la cautelar que creyere conveniente, específicamente en el presente asunto la suspensión de efectos particulares de la providencia administrativa aludida, siendo así, se cumple con el primer requisito de procedencia, así se declara.
En cuanto al peligro en la mora, se infiere de las pruebas promovidas ante ésta Superioridad y, que cursan en la causa principal BP02-N-2014-293, que originalmente se acciona en sede administrativa contra AVANT SERVICIOS EMPRESARIALES C.A., y solidariamente contra PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., pero solo se decreta el reenganche contra ésta última, situación que crea ciertas confusión en cuanto a la tramitación del procedimiento administrativo, y ante los eventuales vicios de nulidad que pudiera adolecer el acto administrativo recurrido, (que solo pueden ser conocidos y decididos por el Tribunal de instancia), aunado a ello, ante una eventual revocatoria de solvencia laboral por parte de la administración del trabajo que perjudique el desarrollo económico de la demandante en nulidad, considera quien juzga que existen elementos suficientes para considerar un eventual daño irreparable, concluyendo que se encuentra acreditado el segundo de los requisitos para el decreto de la cautelar solicitada y procedente el presente recurso, ordenándose por consiguiente al Juzgado a quo, decretar la medida cautelar de suspensión de efectos particulares bajo los términos esgrimidos en esta decisión, así se establece.
No obstante, al haber encontrado cumplidos los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada, debe precisar este Juzgado que en relación a la medida bajo caución, conforme a lo establecido en el artículo 590 de la norma adjetiva civil, la misma no resulta aplicable, y por tanto improcedente la medida en fundamento de ello, por cuanto tal norma se refiere al decreto de medidas nominadas bajo caución, sin embargo se hace necesario hacer referencia a lo contemplado en el artículo 588 eiusdem, que establece:

“Artículo 588 En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1° El embargo de bienes muebles; 2° El secuestro de bienes determinados; 3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
Parágrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código.
Parágrafo Tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589.”

Así tenemos, que conforme al parágrafo primero de la norma anterior para el decreto de una cautelar innominada, se necesita cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento.
Ahora bien, en el presente caso quedo demostrado para quien decide los mismos, pero además de ello, establece tal parágrafo primero que, el juez debe tomar las medidas necesarias para hacer cesar la continuidad de la lesión o los daños que se pudieren generar, y precisamente dentro de esas providencias a tomar en consideración, dado el poder cautelar del juez, puede solicitar la constitución de una caución o fianza.
En razón de lo anterior, demostrado los requisitos de procedencia para el decreto de medida cautelar innominada, quien juzga considera se deben tomar las providencias necesarias por lo eventuales daños que pudieran ocasionarse, en perjuicio del beneficiario del acto impugnado, y para ello estima prudente la constitución de una caución por la cantidad equivalente a veinticuatro (24) salarios mínimos urbanos decretados por el Ejecutivo Nacional, esto es BOLÍVARES SEIS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS CON NOVENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 6.746,98) para un total de BOLIVARES CIENTO SESENTA Y UN MIL NOVECIENTOS VEINTISIETE CON CINCUENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 161.927,52) los cuales deben ser consignado mediante cheque de gerencia a nombre del Tribunal de la causa, dentro de los quince (15) días de despacho siguiente al recibo de la presente decisión por el Tribunal de la recurrida, luego de lo cual se decretara la cautelar solicitada por parte del Juzgado a quo, con la consecuente notificación a que hubiere lugar, así se decide.
IV
DISPOSITIVO
En mérito de las anteriores consideraciones este Tribunal Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, actuando en sede Contencioso Administrativo en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: 1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la Abogada ANA KARINA MARCANO, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 141.333, en representación de la recurrente, sociedad mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A.; 2) se ANULA la decisión recurrida; 3) se ORDENA al Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui decretar la medida cautelar innominada de suspensión de efectos, una vez consignada la caución antes mencionada.

Sentado lo anterior, aún cuando este Tribunal muy respetuosamente diciente del criterio del aludido Juzgado, en virtud a ello, este Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui a los fines de emitir el pronunciamiento respectivo observa lo siguiente:

Por notoriedad judicial en fecha 10 de febrero de 2015, el ciudadano WILMER OTAMENDYS, titular de la cedula de identidad No.22.870.089, interpuso Acción de Amparo Constitucional, contra la sociedad mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., por violación del derecho al trabajo, a la estabilidad y al salario, por incumplimiento de providencia administrativa No.00188-2014, dictada por la Inspectoría del trabajo Alberto Lovera, en fecha 15 de abril de 2014, en el expediente no.003-2014-01-00213, interpuesta por el ciudadano WILMER JOSÉ OTAMENDYS PEREZ contra PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., por solicitud de calificación de despido reenganche y pago de salarios caídos y demás beneficios dejados de percibir / simulación o fraude de la relación de trabajo, correspondiendo a este Tribunal conocer del mismo, siendo declarada con lugar por este Tribunal mediante sentencia publicada en fecha del 21 de abril de 2015, y como consecuencia de ello, siendo reenganchado el Trabajador por la ejecución del amparo la cual se llevo a cabo en fecha 4 de junio de 2015, mediante comisión dirigida a los Tribunales de Sustanciación de esta circunscripción judicial, correspondiendo al Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial con sede en la ciudad de Barcelona mediante Comisión BP02-C-2015-000406, sentencia la cual se encuentra en espera de decisión por el Tribunal de Alzada en el recurso de apelación BP02-R-2015-0000218.
Ahora bien sentado lo anterior es preciso señalar que el objeto y fin del decreto de la medida innominada solicitada es suspender la ejecución de la providencia administrativa, es decir suspender el reenganche del trabajador en su puesto del trabajo, pero como quiera que el beneficiario de la providencia fue reenganchado mediante acción de amparo constitucional tal y como quedo señalado anteriormente, pareciera que a todas luces que en principio sería inoficioso decretar la medida de suspensión solicitada, empero que a los fines de no incurrir este Tribunal en desacato a lo ordenado por el Tribunal de Alzada, en virtud a ello, por las razones que anteceden, aún cuando este Tribunal muy respetuosamente diciente del criterio del aludido Juzgado, en virtud ello, este Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui en estricto cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal de Alzada en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:

PRIMERO: Decreta medida cautelar de Suspensión Temporal de Efectos de la Providencia Administrativa No.00118-2014 de fecha 15 de abril de 2014, dictado por la Inspectoría del Trabajo Alberto Lovera de Barcelona del Estado Anzoátegui, mediante la cual declaro con Lugar la solicitud de Reenganche y el Pago de los Salarios Caídos, interpuesta por el ciudadano WILMER JOSE OTAMENDYS, contra la sociedad mercantil AVANT SERVICIOS EMPRESARIALES, C.A., y solidariamente contra la sociedad mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., en el expediente administrativo No.003-2014-01-00213, ello mientras se decida el recurso de nulidad BP02-N-2014-000289, tramitado en el cuaderno principal. Así se decide.

SEGUNDO: Se ordena la Notificación de la presente decisión a los terceros interesados y la aludida inspectoría del Trabajo mediante boleta y oficio, así como del Procurador General de la República conforme a los establecido en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la Republica, mediante oficio, a partir de lo cual comenzará a transcurrir el lapso de oposición dispuesto en el Código de Procedimiento Civil, en sus artículos 602 y 603 del Código de Procedimiento Civil. Libre Boleta y Oficios respectivos. Cúmplase.
Se deja constancia que se provee en esta oportunidad, en virtud de estudio que ameritaba el presente asunto.
Publíquese, Regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase.
La Juez,

MARIA JOSE CARRION G.
La Secretaria,

EVELIN LARA G.
Seguidamente y en esta fecha, siendo las 11:23, a.m., se publico la anterior resolución. Conste:
La Secretaria,

MJCG/EL.-