REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control Barcelona Barcelona, 26 de Abril de 2016 206º y 157º ASUNTO PRINCIPAL : BP01-P-2015-012543 ASUNTO : BP01-P-2015-012543 SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA TRIBUNAL. PRIMERO DE CONTROL JUEZ: NEREIDA REYES ALFONZO SECRETARIO: DISNEIVY GUERRERO IMPUTADOS: COSTANTINO ULISES BONADUCE DELEO, ANIBAL NIEVES MARTINEZ y JOSE GREGORIO LAVADO JIMENEZ FISCAL: 5° DEL MINISTERIO PÚBLICO MARIA DEL VALLE MARTINEZ DEFENSORES: MANUEL RICARDO MARTINEZ, GUSTAVO ADOLFO PEÑALVER y LUIS PEREZ MEDINA Corresponde a este Tribunal dictar pronunciamiento respecto al SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida a los imputados JOSE GREGORIO LAVADO JIMENEZ, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO y CONCIERTO DE FUNCIONARIO CON CONTRATISTA previstos y sancionados en los artículos 52 y 70 respectivamente de la Ley Contra la Corrupción, JOSE ANIBAL NIEVES MARTINEZ y CONSTANINO ULISES BONADUCE DELEO, por la comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO y CONCIERTO DE FUNCIONARIO CON CONTRATISTA en grado de FACILITADORES previstos y sancionados en los artículos 52 y 70 respectivamente de la Ley Contra la Corrupción en relación con el articulo 84 numeral 3 del Código Penal, en perjuicio de la Red de ABASTOS BICENTENARIO S.A, de acuerdo con los términos de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 05 de abril de 2016. DE LOS HECHOS En su exposición la representación del Ministerio Público, expreso lo siguiente: “…Los hechos que dieron origen a la presente investigación tienen como antecedentes la aprobación por parte del ejecutivo nacional (Presidente de la República) de proyectos para el crecimiento, mejoramiento y adecuación de la Red de Abastos Bicentenario, S.A. (RABSA) con el objetivo de fortalecer y garantizar la seguridad alimentaria en el país. Ello así, y con fuentes de financiamiento asignadas por el Estado mediante convenios suscritos con el Fondo de Desarrollo Nacional (FONDEN) para la ejecución de proyectos como: - Plan de Expansión I que comprende adecuación tecnológica para: un abasto, un gran abasto, cinco expendios móviles de víveres y ocho sistemas de refrigeración. - Plan de Expansión II el cual comprende ampliación y adecuación de establecimientos: nueve abastos, veintidós grandes abastos, dos centros de distribución, mantenimiento, equipamiento y transporte. A fin de lograr la ejecución de dichos proyectos, el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela en punto de cuenta N° 004 de fecha 30-05-2014 aprobó que el proceso de equipamiento, mantenimiento de equipos, infraestructura y construcción de nuevos Abastos Bicentenario, esté dirigida o sea responsabilidad de la empresa militar Construfanb, con la finalidad de planificar y ejecutar la gestión de proyectos y obras para el desarrollo de la construcción, ampliación y adecuación de planta física requerida para optimizar el servicio prestado por la mencionada empresa. Posteriormente, en fecha 01-08-2014 es presentado Punto de Cuenta N° 134-2014 por la Vicepresidencia de Gestión Administrativa al Presidente de la Red de Abastos Bicentenario, mediante el cual se solicita la autorización para la contratación y realización de pago de anticipo del 47% a la empresa Protécnica, C.A. para inicio de trabajos de recuperación de los abastos de la zona oriental. En virtud de la aprobación de lo requerido en este punto, de cuenta la empresa Red de Abastos Bicentenarios, S.A. suscribió contrato de obra en fecha 01-08-2014 con la empresa Protécnica, C.A. para la recuperación integral y obras mayores de los abastos y grandes abastos en los Estados Anzoátegui, Bolívar, Monágas y Sucre. Así vemos, que la Red de Abastos Bicentenarios (RABSA) suscribió tres (03) contratos (dos (2) de ellos con el mismo número de contrato y fecha), con la empresa ProtécnicaC.A. por la cantidad total de Quinientos Cuarenta y Seis Millones Trescientos Setenta y Dos Mil Ochocientos Cincuenta y Tres Bolívares con Dieciocho Céntimos (Bs. 546.372.853,18), uno de ellos para la recuperación integral y obras mayores de diez de los doce abastos existente en la región oriental del país, un segundo contrato para la recuperación y obras mayores de los dos abastos restantes y un tercero para la recuperación y obras mayores del Gran Abasto Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui. Incumpliéndose así, lo establecido en el punto de cuenta 004 de fecha 30-05-2014 por parte de la empresa Red de Abastos Bicentenario, S.A. representada por su Presidente Johan Alexander Hernández Larez y la empresa Protécnica, C.A., empresa del Estado bajo régimen especial, representada por su Junta de Administradores Especiales, Miguel Torres (imputado), Dommyng Hernández Larez, Andrés Herrera, José Gregorio Lavado (imputado) y Luis Hermoso, quienes suscribieron en fecha 01-08-2014, el contrato de servicio N° PRES-CJ-062-2014, y no con la empresa Construfanb, de acuerdo a la instrucción dada por el Presidente de la República en el indicado punto de cuenta. De igual manera, mediante Punto de Cuenta N° 029-14 de fecha 06-08-2014, el Ministerio del Poder Popular para la Alimentación somete a la aprobación del Presidente de la República el redireccionamiento de los recursos aprobados del Plan de Expansión II, proponiendo la autorización de la cantidad de Bs. 898.229.95,00, para ser utilizados en el proyecto de recuperación y mantenimiento de 42 abastos, aprobación que fue negada por el Presidente de la República, quien instruyó a los presentantes del punto de cuenta a que ejecutaran tal y como estaba previsto inicialmente el Plan de Expansión II y que solicitaran los recursos adicionales para esta propuesta. Ahora bien, aun cuando se solicitó el redireccionamiento de los recursos, aprobación que fue negada, ya para esa fecha (06-08-2014) había sido suscrito el contrato en comento y cancelado un pago por concepto de anticipo. En el primer contrato suscrito entre la Red de Abastos Bicentenario, S.A. y la empresa Protécnica, C.A. se estableció un primer pago por la cantidad de doscientos millones de bolívares (200.000.000,00 Bs.) al momento de la suscripción del contrato en calidad de anticipo y la cantidad restante (223.978.434,59 Bs.) sería pagada por valuaciones de obra ejecutada, recursos estos que serían entregados a Abastos Bicentenario por el Fondo de Desarrollo Nacional (FONDEM), situación que no ocurrió así, toda vez que ese primer pago por concepto de anticipo y un segundo pago realizado posteriormente se efectuó con fondos provenientes del flujo de caja de la empresa red de Abastos Bicentenario, S.A. La empresa Protécnica, C.A. subcontrato a la empresa Himalaya Servicios, C.A., con sede en la ciudad de Puerto La Cruz, para la ejecución de las obras, suscribiendo contrato para la recuperación integral y obras mayores de los abastos y grandes abastos en los Estados Anzoátegui, Bolívar, Monágas y Sucre, en fecha 01-08-2014, es decir, en la misma fecha en la que suscribió el contrato con la Red de Abastos Bicentenario, S.A. iniciándose estas en el mes de agosto del año 2014 y paralizándose en el mes de diciembre de 2014 no culminando la ejecución en su totalidad…” DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR En fecha 05 de abril de 2016, oportunidad fijada para la celebración de la Audiencia Preliminar, se declaro abierto el acto ratificando la importancia del mismo, en el sentido de que se trata de la oportunidad procesal de la fase intermedia en la cual el Juez de Control debe determinar la viabilidad de la acusación fiscal de lo cual dependerá la existencia o no del juicio oral y público. Seguidamente este Tribunal procedió a cederle el derecho de palabra a la Fiscal del Ministerio Publico quien es el garante de la acción penal, quien expone: “Esta representación fiscal ratifica en este acto la acusación presentada en fecha 09/06/2015, por los DRES MARIA MARTINEZ, PEDRO LUPERA, MARYAOLGA DABOIN, ELSY PEREZ Y MILAGROS CORONADO, en su condición de Fiscales Quincuagésimos Quintos Con Competencia Plena Quinta del Estado Anzoátegui, en la causa seguida a los Ciudadanos JOSE GREGORIO LAVADO JIMENEZ, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO y CONCIERTO DE FUNCIONARIO CON CONTRATISTA previstos y sancionados en los artículos 52 y 70 respectivamente de la Ley Contra la Corrupción, JOSE ANIBAL NIEVES MARTINEZ y CONSTANINO ULISES BONADUCE DELEO, por la comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO y CONCIERTO DE FUNCIONARIO CON CONTRATISTA en grado de FACILITADORES previstos y sancionados en los artículos 52 y 70 respectivamente de la Ley Contra la Corrupción en relación con el articulo 84 numeral 3 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano y la Red. de ABASTOS BICENTENARIO S.A, y procedió seguidamente a narrar los hechos y oferto los medios de pruebas por ser lícitos, pertinentes y necesarios, asimismo, ratifico a los testigos referenciales y presénciales identificados en los escritos acusatorios así como todas las otras pruebas. De igual manera solicito se apertura a juicio Oral y Publico y el mantenimiento de la medida de las medidas innominadas, así como la medida de la que se encuentran impuesto, sin perjuicio de la facultad discrecional del Juez. Finalmente solicito se me expida copia de la presente acta. Es todo”. Posteriormente el Tribunal se dirige al imputado COSTANTINO ULISES BONADUCE, no sin antes advertirle del Precepto Constitucional establecido en el Artículo 49 Ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que los exime de declarar en contra de si mismo, quien dijo ser y llamarse ciudadano COSTANTINO ULISES BONADUCE DELEO, venezolana, titular de la cédula de identidad Nº V-6.728.094, natural de Puerto la Cruz, nacido en fecha 14/01/1967, de 49 años de edad, de profesión u oficio Presidente de la Empresa Himalaya Servicios, de estado civil soltero, hijo de Antonio Bonaduce y Emilia D`leo de Bonaduce, residenciado en Urbanización Las Villas, Parcela 46, Complejo Turístico El Morro, Municipio Diego Bautista Urbaneja, estado Anzoátegui, quien seguidamente expuso: “CEDO LA PALABRA A MI DEFENOSR. ES TODO. Posteriormente el Tribunal se dirige al imputado JOSE ANIBAL NIEVES MARTINEZ, no sin antes advertirle del Precepto Constitucional establecido en el Artículo 49 Ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que los exime de declarar en contra de si mismo, quien dijo ser y llamarse ciudadano JOSE ANIBAL NIEVES MARTINEZ, venezolana, titular de la cédula de identidad Nº V-6.864.543, natural de Caracas, Distrito Capital, nacido en fecha 30/11/1964 de 50 años de edad, de profesión u oficio Supervisor Empresa Himalaya Servicios, de estado civil soltero, hijo de José Aníbal Nieves Tapia y Francia Martínez, residenciado en Calle Páez, Casa Nº 76, Lechería, Municipio Diego Bautista Urbaneja quien seguidamente expuso: “RATIFICO MI DECLARACION DADA EN MI AUDIENCIA DE PRESENTACION Y CEDO LA PALABRA A MI DEFENSOR. ES TODO. Posteriormente el Tribunal se dirige al imputado JOSE GREGORIO LAVADO GIMENEZ, no sin antes advertirle del Precepto Constitucional establecido en el Artículo 49 Ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que los exime de declarar en contra de si mismo, quien dijo ser y llamarse ciudadano JOSE GREGORIO LAVADO GIMENEZ, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V-10.556.130, natural de Barinas, Estado Barinas, nacido en fecha 13/11/1968 de 46 años de edad, de profesión u oficio Ingeniero, de estado civil casado, hijo de Emilio Ramón Lavado (f) y María Vicente Jiménez de Lavado, residenciado en Urbanización Prados de Barinas, Calle 4, casa E15-D, Barinas, Estado Barinas, quien seguidamente expuso: “CEDO LA PALABRA A MIS DEFENSORES. ES TODO. Seguidamente el tribunal le cede la palabra a la representante de la Red de Abastos Dra. Mercedes Del Valle Farias, quien expone: Consigno en este acto poder a efectos vivendi que me acredita como representante legal de la red de Abasto Bicentenario S.A, y consigo copia de la Gaceta Oficial 22/02/2011 en la cual consta la adscripción de su representada al ministerio del poder popular para la alimentación consigno en esta acto copia simple del o01561 del 11/03/2011 por la gerencia de Litigio en relación al representación que podemos tener en represunción de la Red de Abastos Bicentenario, siendo esta oportuna procesal y acogiendo el criterio del tribunal necesario en base al inicio de debate oral y normal procesal penal esboce las sentencias emitidas la Sala del Tribunal Supremo de Justicia N° 3632 de fecha 19/12/2003, cuando la Sala prevee que la victima no necesariamente debe querellarse, Sentencia N° 71 de la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte, de fecha 22/02/2005, esta representación observa con mirada de preocupación que se evidencia de los elementos de convicción promovido por el ministerio público y una lesión flagrante a la Red de Abastos Bicentenario S.A, hechos estos que están evidenciados n en las experticias de análisis financieros promovidos por el ministerio publico en su oportunidad procesal estando en el uso de sus atribuciones recaba todos los testimonios útiles, pertinentes y necesarios para que en nombre de mi presentada manifiesta plena disposición de adherirnos a la acusación fiscal en toda y cada una de sus partes, asimismo en atención a los hechos controvertidos que evidencian el gravamen a los recuraos propios de la Red de Abastos Bicentenarios traquidos como elementos de convicción del ministerio publico es necesario manifestar que la Red de abastos Bicentenario tiene como deber primordial contenido en el articulo 305 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, garantizar la seguridad alimentario a la población venezolana de allí pues que se hizo necesario que la red de abastos Bicentenario aun para quien le habla se ve sumergida en un hecho por demás controvertido que va en detrimento de los fondos de abastos bicentenario S.A, es por ello que en nuno0 en comunidad de las pruebas y de conformidad con el derecho como víctima no0s ha sido Heredado reiterar la plena adhesión a la acusación penal interpuesta por el ministerio publico solicitando en atención a la gravedad de los hecho y de conformidad con el contenido de la norma contra la corrupción puedan determinándose en forma definitiva reparación al daño ocasionado y por ende al estado venezolano, asimismo solicitamos copia de la presentes copia y a sabiendas del tiempo se nos sea expedida constancia de comparecencia de este acto y proceso de acusación de la causa ratificamos el domicilio procesal a efecto de la posibles notificación que sobrevengan en el presente asunto en la ciudad de Caracas, Avenida Diego Cisneros, Edifico STMO, piso del 1 al 4 los Raíces, sede administrativa de la Red de Abastos Bicentenario S.A. Es todo. Acto seguido se le concede la palabra a la Defensa Privada DR. LUIS PEREZ ABOGADO DE LOS CIUDADANOS (COSTANTINO ULISES BONADUCE DELEO Y ANIBAL NIEVES MARTINEZ), quien expone: Esta defensa ratifica en toda y cada una de sus partes, el escrito de descargo de defensa presentado en fecha 13 de agosto de 2015, de manera oportuna y dentro del lapso contemplado en el artículo 311 del código orgánico procesal penal, donde se plantean las siguientes excepciones al ejercicio de la acción penal. 1 - la establecida en el liberal i, del numeral 4, del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que el Ministerio Publico presento su acto conclusivo sin recabar todas las resultas de las diligencias de investigación ordenadas, por lo cual le fue violado a mis representados los ciudadanos CONSTANTINO BONADUCE y ANIBAL NIEVES, derechos y garantías fundamentales contenidas en la norma conocida como debido proceso, establecido en el artículo 49 de nuestra Constitución. La sala de casación penal del tribunal supremo de justicia, en sentencia número 181 de fecha 3 de abril de 2008 expediente A07-0489, con ponencia de la doctora Rosa Blanca Marmol de León estableció: "La sala observa lo dispuesto en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencia para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Publico las llevara a cabo si las considera pertinente y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan. El referido artículo establece la posibilidad de que las partes soliciten las diligencias que consideren necesarias para el ejercicio de sus derechos, y el Ministerio Publico debe realizarlas si así lo considera, y en caso contrario, deberá motivar el porqué de su negativa a producirla. A dicho la sala en reiterada jurisprudencia, que la solicitud de diligencias para la producción de pruebas, por cualquiera de las partes, es una de las manifestaciones o pedimento inherentes al ejercicio del derecho de la defensa y correlativamente, a la aplicación del principio de igualdad ante la ley y el principio de contradicción, lo que se encuentra indefectiblemente referido a la intervención dentro del proceso de allí que cualquier evento u omisión que afecte las solicitudes, condiciones o requisitos para la obtención, promoción o producción de pruebas constituyen vicios de nulidad absoluta por infracción del derecho al debido proceso y a la intervención dentro del mismo, en condiciones de igualdad". Igualmente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de 2022 de fecha 25-07-05, expediente 03-2882, con ponencia del Doctor Marcos Dugarte, establece que: "Observa la sala que de conformidad en lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal: El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencia para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Publico las llevara a cabo si las considera pertinente y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan. En este sentido, aprecia la sala que el articulo arriba transcrito establece la obligación por parte del Ministerio Publico, en la etapa de investigación, de practicar las diligencias que solicite el imputado para el esclarecimiento de los hechos salvo aquellas que considere impertinentes, caso en el cual deberá motivar la decisión que desestime llevar a cabo las diligencias solicitadas por el imputado, a objeto de salvaguardar su derecho a la defensa, lo contrario implicaría la violación de sus garantías en la fase de investigación, pues este tiene el derecho a obtener una respuesta sobre su solicitud". De la jurisprudencia antes evocada podemos concluir que el Ministerio Publico está en la obligación de practicar las diligencias de investigación solicitadas por el imputado o su defensa y en caso contrario de no denegarlas por no considerarlas útiles, pertinentes y necesarias deberá mediante auto motivado negar la práctica de las mismas. La segunda excepción planteada al ejercicio de la acción penal es la contemplada en la primera parte del literal B numeral 4 del artículo 8 y el numeral 4 del artículo 34 ejusdem, por cuanto a criterio de esta defensa los hechos de los cuales acusa el MP a los ciudadanos Constantino Bonaduse y Anibal Nieves no revisten de carácter penal. Alega el MP en su acto conclusivo que mis defendidos en representación de la empresa Himalaya servicios CA fue subcontratada por la empresa PROTECNICA CA para la ejecución de la recuperación integral y obras mayores de 12 abastos y grandes abastos de la red de abastos Bicentenarios en el estado Anzoátegui, Monagas, Bolívar y Sucre, por un monte de 546 millones 372 mil 853 bolívares con 18 céntimos, a través de 3 contratos y recibiendo un anticipo de 200 millones de bolívares para el inicio de sus obras. Así mismo señala el Ministerio Publico en su acusación que la empresa Himalaya servicios CA, paralizo las obras en el mes de diciembre del año 2014 no culminando la ejecución en su totalidad, por cuanto no se realizó el pago restante por parte de la empresa PROTECNICA CA. Podemos entonces observar, que el Ministerio Publico está en conocimiento que la paralización de la recuperación de los 5 abastos que falto un pequeño porcentaje para concluir las obras no fueron paralizados por la distracción u aprovechamiento de algunos de mis representados de los recursos públicos antes indicados, si no que fue por la falta de recursos que debió recibir la empresa Himalaya servicios C.A., para la terminación de las obras encomendadas. Es importante resaltar que con el anticipo recibido por mi representado Constantino Bonaduce se llevó a cabo en un 100% el reacondicionamiento de 12 abastos y grandes abastos Bicentenarios específicamente el Abasto Bicentenario Judibana de Puerto La Cruz, Bicentenario Anaco, Bicentenario El Tigre Bicentenario El Tigre- Tigrito, estos ubicados en el estado Anzoátegui, Bicentenario Puerto Ordaz, ubicado en el estado Bolívar, Bicentenario Maturín, en el estado Monagas y Bicentenario Cumana en el estado Sucre. Consta en el expediente 5 actas de paralización de obra debidamente suscritas por la empresa contratante es decir PROTECNICA C.A y por la empresa contratada Himalaya servicios CA, donde se deja constancia de la paralización de las obras por falta de recursos, así mismo dejándose constancia que el adelanto de las obras en los 5 abastos paralizados oscilaban en un promedio de avance del primero de ellos en un 93%, el segundo de ellos 89%, el tercero en un 80%, el cuarto en un 72% y el quinto en un 61% de avance respectivamente. Es decir ciudadana juez la paralización de las obras no fue producto de la distracción de los recursos para el aprovechamiento de alguien en particular si no dicha paralización se debe por la falta de oportuno pago. De la investigación adelantada podemos observar que el contrato firmado entre la empresa PROTECNICA CA y Himalaya servicios CA se estableció un tiempo para la ejecución de la obra de 6 meses para su culminación, y que tan solo en 3 meses mi representado Constantino Bonaduse inauguro 7 de los abastos encomendados para su restauración y que apenas a 4 meses de suscritos los contratos fueron paralizadas las obras en los 5 restantes como lo señala el MP, es decir cuando aún faltaban 2 meses para el cumplimiento para el termino convenio para la ejecución, debiéndose dicha paralización como ya dije a la falta de aporte de recursos por parte de la empresa contratante. Es importante señalar que mi representado Constantino Bonaduse yendo más allá de lo establecido en el contrato con la empresa PROTECNICA CA aporto recursos de su peculio para llevar a feliz término la ejecución de las obras encomendadas, por lo cual considera que a quien expone calificar no menos como inaudito que el MP haya considerado al ciudadano Constantino Bonaduce como cómplice o facilitador en la distracción o aprovechamiento del erario público. En cuanto al ciudadano Aníbal Nieves no se puede calificar menos que desproporcionado afirmar que haya tenido en la supuesta distracción de fondos por cuanto no figura como accionista en la empresa Himalaya servicios C.A. Como tercera excepción al ejercicio de la acción penal planteo la prevista en el literal I, del numeral 4, del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la imputación descrita en la acusación fiscal no contiene de forma específica, clara y precisa el ofrecimiento de los medios de prueba que se presentaran en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad, violando directamente por omisión, el contenido del numeral 5 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, y haciendo imposible que el tribunal pueda cumplir con lo ordenado en el numeral 9 del artículo 313 ejusdem, es decir el tribunal no podrá decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral y público. En caso de determinar el tribunal no procedente la solicitud de nulidades invocadas por esta defensa, solicita quien aquí expone proceda al tribunal a cumplir su función depuradora del proceso y en ejercicio de las facultades que le otorga el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, ejerza el control de fondo del acto conclusivo fiscal y proceda a verificar si el mismo contiene elementos que hagan presumir la viabilidad de una futura sentencia condenatoria en un juicio oral y público. Esto con el objeto de no someter a mis representados a lo que la doctrina denomina como la pena en el banquillo. Al respecto existe reiterada y pacifica jurisprudencia tanto de la Sala Constitucional como de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia donde se ha delimitado la obligación facultad que tiene el juez de ejercer el debido control tanto formal como de fondo del acto conclusivo fiscal. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 1303 de fecha 20 de junio de 2005, con ponencia del doctor Francisco Carrasquero estableció lo siguiente: "La audiencia preliminar tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias... Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se haya cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Publico para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la pena del banquillo" igualmente La Sala Constitucional sentencia N° 2323 de fecha 16 de noviembre del año 2001, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz: "es en la audiencia preliminar cuando el juez de control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina - a través del examen del material aportado por el Ministerio Público - el objeto del juicio y si es "probable" la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen". La sala Constitucional, en sentencia 1303, del 20-06-05, expediente 04-2599, emitió y delineo la Teoría de la Causa Probable, en Jurisprudencia Vinculante, así: "En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación - los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Publico para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la pena del banquillo". El artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal establece: finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: 1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible. 2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima. 3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley. 4. Resolver las excepciones opuestas. 5. Decidir acerca de medidas cautelares. 6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos. 7. Aprobar los acuerdos reparatorios. 8. Acordar la suspensión condicional del proceso. 9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral. Una vez determinado la obligación que tiene el Juez de Control al momento del término de la audiencia preliminar, de determinar si existe pronostico de condena es importante revisar que en el actual caso, mis representados los ciudadanos CONSTANTINO BONADUCE y JOSE ANIBAL NIEVES, son perseguidos penalmente por el Ministerio Publico por la firma de un contrato que suscribió el ciudadano CONSTANTINO BONADUCE, como socio de la empresa HIMALAYA SERVICIOS S.A, y la empresa PROTECNICA C.A, en el caso del ciudadano ANIBAL NIEVES es mas descabellada la prosecución penal en su contra ya que ni figura como socio de ninguna de las mencionadas empresas, donde se acuerda que la empresa HIMALAYA S.A, llevara a cabo una serie de remodelaciones y reparaciones en doce abastos y grandes abastos bicentenarios, pertenecientes a la empresa RED DE ABASTOS BICENTENARIOS, ubicados en los estados Anzoátegui, Sucre, Monagas y Bolívar. Dicho contrato tenía un costo de 546 millones 372 mil 853 bolívares con 18 céntimos, los cuales se acordó un anticipo de 200 millones de bolívares al momento de la firma del contrato y el restante seria cancelado al compás del avance de las remodelaciones encomendadas. Dicho contrato establecía un lapso de seis meses para la ejecución de los trabajos descritos. En solo tres meses la empresa Himalaya llevo a cabo la remodelación de siete de los doce locales a remodelar y adelanto en un muy alto porcentaje la refacción de los otros cinco abastos, los cuales fueron paralizados previa firma de actas de paralización de la obra por falta de recursos por parte del contratante y por parte del contratado, con tan solo el pago de un poco más del 50% del monto del contrato firmado, exactamente con la cantidad de 260.647.321,43 bs, proveniente este dinero del anticipo antes mencionado y de dos pagos posteriores, uno de fecha 15-09-14 por 40.000.000 bs y el otro de fecha 20-02-2015 por un monto de 20.647.321,43. Es decir mi representado coloco de su peculio una cantidad importante de fondos para llevar a cabo la ejecución de las obres encomendadas. Como pretende entonces el Ministerio Publico, endilgarle la participación en un supuesto desvió u aprovechamiento de fondos públicos. Alega la Vindicta Publica que el desvió de fondos se debió al hecho que el anticipo cancelado al momento de la firma del contrario ut supra referido, provino del flujo de caja de la empresa RED DE ABASTOS BICENTENARIOS, s su vez, según su dicho, las remodelaciones de los abastos bicentenarios debían ser ejecutadas por la empresa Construfanb. Ahora bien, se pregunta quien aquí expone, ¿es acaso mis representados los que tienen la potestad o son representantes del poder ejecutivo para determinar a quién se le otorga el mencionado contrato? No son mis representados los responsables o los que determinan de donde provienen los fondos para la ejecución del contrato? No. El ciudadano CONSTANTINO BONADUCCE, simplemente fue llamado a ejecutar la mejora de una serie de instalaciones mediante un contrato, los cuales ejecuto y fue aun mas allá al colocar fondos de su bolsillo para continuar con la tarea encomendada. En caso de que exista algún desvío de fondos es responsabilidad del Presidente y la Junta Directiva de la Empresa RED DE ABASTOS BICENTENARIOS, no de mis representados. Por lo cual solicito como segundo punto decrete por falta de pronóstico de condena el sobreseimiento de la presente causa, a favor de los ciudadanos ANIBAL NIEVES y CONSTANTINO BONADUCE, de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal. Como tercer punto me opongo a las pruebas ofertadas por el Ministerio Publico en su escrito acusatorio, especificadas las mismas en el escrito de descargo de defensa por cuanto dichas pruebas documentales fueron presentadas en copia fotostática. Como cuarto punto solicito sea admitida las pruebas ofertadas en el escrito de promoción de defensa. Solicito copia del acta es todo. Específicamente en los abastos el abasto Bicentenario Judibana de Puerto. La Cruz, Bicentenario Anaco, Bicentenario El Tigre Bicentenario El Tigre- Tigrito, estos ubicados en el estado Anzoátegui, Bicentenario Puerto. Ordaz, ubicado en el estado Bolívar, Bicentenario Maturín, en el estado Monagas y Bicentenario Cumana en el estado Sucre. Por ultimo solicito copia de la presente acta. Es todo. Acto seguido Interviene el abogado GUSTAVO ADOLFO PEÑALVER MELÉNDEZ, en su carácter de defensor del ciudadano JOSÉ GREGORIO LAVADO JIMÉNEZ, y expuso: En toda forma de Derecho se ratifica íntegramente y sin reserva alguna nuestro escrito de contestación a la terminantemente rechazada acusación fiscal presentada en contra de nuestro defendido, en fecha 13 de agosto de 2015; a través del cual se planteó en primer término solicitud de nulidad absoluta de dicha acusación fiscal; basada tal petición en la violación flagrante del derecho a la defensa de nuestro representado y el conculcamiento del debido proceso, en un primer motivo para la declaratoria judicial de nulidad absoluta de la acusación fiscal, porque que el Ministerio Público presenta acusación sin llegar a practicar diligencias de investigación solicitadas por la defensa y destinadas a desvirtuar las imputaciones infundadamente formuladas en contra de nuestro defendido, no obstante haberse acordado previamente la realización de las mismas. Pues siendo que en fecha 05 de mayo de 2015, esta defensa presentó ante el Ministerio Público escrito solicitando la práctica de dos (02) diligencias de investigación destinada a desvirtuar las imputaciones en contra de nuestro defendido y la representación fiscal atendió a ello acordando ambas diligencias de investigación. La primera diligencia de investigación peticionada al despacho fiscal, consistía en realizar EXPERTICIA TÉCNICA DE AVALÚO DE LAS OBRAS DE REMODELACIÓN de los abastos y grandes abastos pertenecientes a la Red de Abastos Bicentenarios S.A (RABSA) en los estados Anzoátegui, Bolívar, Monagas y Sucre, que se especificaron así Estado Anzoátegui, AB El Roble, GAB Puerto La Cruz, AB El Tigre, AB Anaco, AB Puerto La Cruz, AB Meliá; Estado Monagas: AB Maturín y AB Monagas Plaza; Estado Bolívar: AB Alta Vista; Estado Sucre: AB Gran Mariscal. En el escrito de solicitud de diligencia se explicó pormenorizadamente que dicha experticia técnica de avalúo de las obras de remodelación, estaba dirigida a que expertos en el área (ingenieros Civiles adscritos al Ministerio Público) constatasen verazmente, si la empresa contratista HIMALAYA SERVICIOS, C. A., había invertido en las obras civiles de remodelación de estos abastos la suma recibida como anticipo, para ello solicitamos que este avaluó se hiciere en base al Proyecto de la obra a ejecutarse, que formó parte integrante del contrato de obra de acuerdo a la cláusula segunda del referido contrato. También fue justificada la pertinencia y necesidad de la diligencia investigativa de la siguiente manera: “…Pertinencia: Esta diligencia de investigación es pertinente ya que los delitos imputados a mis defendidos supuestamente fueron cometidos en el marco de la ejecución del contrato administrativo de obra, cuyo objeto es la remodelación de los 10 abastos pertenecientes a la Red de Abastos Bicentenarios SA (RABSA) antes descritos. Necesidad: Por lo tanto la investigación debe estar dirigida a constatar la realización de estas obras, con esta diligencia se pretende demostrar que la empresa contratista invirtió en la remodelación de estos abastos la suma que les fue entregada como anticipo…”. El Ministerio Público en fecha 07 de marzo de 2015, acordó la práctica de las dos diligencias de investigación solicitadas por la defensa, tal como consta en el folio 146 del escrito de acusación fiscal. El artículo 287 del COPP, establece: “El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dada intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a él o la Fiscal práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan”. Al analizarse esta disposición adjetiva se infieren claramente, dos aspectos fundamentales a resaltar, el primero de ellos, es el derecho que tiene el imputado de solicitar diligencias de investigación al despacho fiscal con el objeto de desvirtuar las imputaciones que previamente este le ha hecho y el segundo aspecto, es que el Ministerio Público como director de la investigación en el proceso criminal, tiene la potestad de acordar o no la práctica de la diligencia solicitada y el único requisito para no practicarla es razonar por escrito su negativa, basada en que la misma no es necesaria y pertinente. De tal modo que una vez que el Ministerio Público acuerda la realización de la diligencia de investigación, está admitiendo expresamente que tal diligencia es útil, necesaria y pertinente para el ejercicio del derecho a la defensa del imputado, que la misma es determinante en la búsqueda de la verdad y por lo tanto el resultado de dicha diligencia es imprescindible para dictar el acto conclusivo de la investigación. Existe una práctica reiterada del Ministerio Público en casos como el nuestro, que el imputado se encuentra privado de libertad y por lo tanto la Fiscalía tiene un lapso de 45 días para presentar su acto conclusivo, bajo la advertencia de que si no presenta escrito acusatorio dentro de ese lapso, el Tribunal de Control debe imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad (art. 236 COPP), esta práctica consiste en que el despacho fiscal abandonando su rol de buena fe en el proceso penal, de garante del cumplimiento del debido proceso y de los derechos fundamentales del procesado y comportándose como acusador a ultranza, prefiere presentar acusación fiscal dentro del lapso, para mantener privado de libertad al imputado, sin haber realizado o sin haber obtenido el resultado de las diligencias de investigación necesarias para desvirtuar la presunción de inocencia del imputado o para reafirmar esa condición. Tal es el caso que nos ocupa, esta defensa a los efectos de desvirtuar la imputaciones que el Ministerio Público hizo al Ing. JOSÉ GREGORIO LAVADO JIMENEZ, en la audiencia de presentación de imputado, solicitó como diligencia de investigación la realización de una EXPERTICIA DE AVALÚO de las obras de remodelación realizadas a los diferentes abastos descritos en el contrato, esta diligencia en nuestra consideración era absolutamente determinante para desvirtuar la imputación hecha a nuestro defendido, ya que la experticia hubiese puesto de manifiesto la inexistencia de uno de los elementos del tipo penal imputado, que indefectiblemente hubiese llevado a la representación fiscal a dictar un sobreseimiento y no una acusación, como en efecto la presentó, precisamente por no haber evacuado o no haber esperado el resultado de la diligencia de investigación, para producir su acto conclusivo. El Ministerio Público cuando presentó la acusación sin esperar las resultas de la experticia de avalúo, diligencia de investigación que previamente había acordado, habiendo admitido así la utilidad, pertinencia y necesidad de la misma, violentó el derecho a la defensa y al debido proceso de nuestro defendido, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela trayendo como consecuencia la alegada y demostrada ocurrencia del motivo procesal necesario para el Decreto de la nulidad absoluta de la acusación fiscal, de acuerdo a los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Este criterio ha sido uniforme y reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. En este sentido, citamos sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 712 del 13 de Mayo de 2011, con ponencia del Magistrado, Juan José Mendoza Jover, que señala: “…De esta forma la proposición de diligencias que efectúen las partes en el proceso penal conforme al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, no implica “per se” que las mismas se llevarán a cabo por parte del Ministerio Público, pero sí que éste quedará obligado a recibirlas y analizarlas a fin de ponderar su pertinencia, para luego efectuarlas o negarlas, caso en el cual deberá expresar motivadamente las razones por las cuales estima que no es pertinente llevarlas a cabo. En el presente caso se observa que en la decisión recurrida se estableció que la presunta víctima solicitó la realización de unos exámenes médicos, de los cuales, el 14 de julio de 2009, el Ministerio Público ordenó al Departamento de Medicatura Forense realizar el reconocimiento psico-psiquiátrico de la ciudadana que figuraba como víctima, el cual no requirió ni esperó sus resultados a los fines del acto conclusivo de la investigación. En tal sentido, la actuación de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui no se apegó a lo establecido por el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal y a la interpretación que del mismo ha realizado esta Sala Constitucional. De allí que resulta ajustada a derecho la decisión dictada por la Corte de Apelaciones al declarar la nulidad absoluta de la solicitud de sobreseimiento presentado, pues, se hace imprescindible que los Jueces Penales cumplan con su deber de garantizar los derechos que les ofrece el Código Orgánico Procesal Penal a las partes, para que exista un equilibrio en el proceso penal que tiene como fin: establecer la verdad de los hechos, la materialización de la justicia y la protección de la víctima…” (fin de la cita jurisprudencial). En un SEGUNDO MOTIVO PARA LA DECLARATORIA JUDICIAL DE NULIDAD ANSOLUTA DE LA ACUSACION FISCAL, POR VIOLACION AL DERECHO A LA DEFENSA Y A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, YA QUE EXISTIENDO PLURALIDAD DE DELITOS Y DE IMPUTADOS, DADO QUE EL MINISTERIO PÚBLICO EN EL ESCRITO ACUSATORIO NO DISCRIMINÓ POR SEPARADO LAS PRUEBAS PARA VINCULAR A CADA IMPUTADO CON CADA TIPO PENAL, SINO QUE LO HIZO EN FORMA GENÉRICA. Como puede apreciarse, la acusación fiscal versa sobre dos tipos penales diferentes, PECULADO DOLOSO PROPIO y CONCIERTO DE FUNCIONARIO CON CONTRATISTA, respectivamente previstos y sancionados por disposición de los artículos 52 y 70 de la Ley Contra la Corrupción y también existe pluralidad de imputados, ya que el escrito acusatorio la acción penal se propone tanto en contra de nuestro defendido JOSÉ GREGORIO LAVADO JIMÉNEZ como de los ciudadanos JOSÉ ANIBAL NIEVES MARTÍNEZ y COSTANTINO ULISES BONADUCE DELEO; adicionalmente, en la causa se encuentra imputado el ciudadano MIGUEL FRANCISCO TORRES URIBE y otros tres ciudadanos a los que se les libró orden de aprehensión y todavía no están a derecho. De la simple lectura del escrito acusatorio constatamos que el Ministerio Público, en el Capítulo Tercero, titulado “LOS FUNDAMENTOS DE LA IMPUTACION, CON EXPRESIÓN DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN QUE LA MOTIVAN” presenta cuanto a su parecer constituyen ciento cincuenta y siete (157) elementos de convicción, y al referirse a cada uno de esos que estima sean elementos de convicción, hace en primer lugar una enunciación nominativa del mismo, transcribiendo extractos de lo que en torno a cada uno se haya plasmado en las actuaciones, e intenta hacer una descripción del hecho que según la representación fiscal queda en evidencia por la posible trascendencia de ése que considera sea un elemento de convicción, empleando una cualesquiera de las frases que alternativa y estereotipadamente en ese escrito emplea señalando: “… dicha acta ha creado convicción en el Ministerio Público de lo siguiente …” y/o “… elemento crea convicción en el Ministerio Público acerca de…” y/o “… esta acta de entrevista crea convicción en el Ministerio Público acerca de…” y/o “… elemento de convicción que permite al Ministerio Público demostrar que …” y/o “… elemento de convicción que permite al Ministerio Público establecer que …” y/o “… elemento de convicción que demuestra que …” y/o “… elemento de convicción que evidencia …” (fin de la cita jurisprudencial); pero la fiscalía no llega a expresar, en ninguno de esos que la representación del Ministerio Público tiene y presenta como ciento cincuenta y siete (157) elementos de convicción, cuál de los dos tipos penales se configuran con ese elemento de convicción y mucho menos señala en relación a cuál de los tres imputados contra quienes se dirige la acusación pretende desvirtuarle la presunción de inocencia a través de alguna incriminación que se desprenda o fuere meramente inferible de tal “elemento de convicción”. Posteriormente, en el Capitulo Quinto de la acusación, titulado “DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS” la fiscalía promueve ciento setenta y nueve (179) medios de pruebas diferentes, pero observamos que cuando explica la pertinencia y necesidad de cada medio probatorio, tampoco señala en ninguna de las pruebas, cuál de los dos delitos imputados pretende demostrar, ni a cuál de los imputados compromete con ese medio probatorio. De tal modo, que con esta forma genérica de presentar la acusación fiscal, la defensa queda en un estado de incertidumbre ya que no conocemos que elementos de convicción que sirvieron al despacho fiscal para evidenciar la participación de nuestro defendido en cada uno de los tipos penales imputados, ni tampoco tenemos certeza cuál o cuáles prueba o pruebas pretende usar el Ministerio Público en el juicio oral para desvirtuar la inocencia de nuestro defendido. El ejercicio del derecho a la defensa, no solo implica la representación judicial del imputado por un profesional del derecho desde el inicio del proceso, este derecho fundamental también implica el conocimiento que debe tener la defensa del delito o los delitos que se le imputan y cuáles son los elementos de convicción que demuestran la participación del imputado en la comisión de cada uno de ellos, por ello el acusador debe ser totalmente claro y preciso en esta tarea, más aún en caso como este donde hay pluralidad de acusados y de delitos imputados. Este criterio según el cual el Ministerio Público en su escrito acusatorio debe discriminar por separado los hechos delictivos y la vinculación con ellos de cada acusado y que de no hacerlo de tal manera la acusación está viciada de nulidad absoluta por violación al derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, ha sido reiterado en diversas sentencias emanadas de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, a continuación citamos algunas y transcribimos extractos donde quedo claramente se evidencia tal criterio, en primer lugar, citamos la Sentencia Nº 013 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 22 de Enero de 2010: “…Igualmente se apreció, en el escrito acusatorio presentado por los ciudadanos abogados Christian David Quijada Suárez, Fiscal 41 con Competencia Plena a Nivel Nacional y Harrinson González García, Fiscal 42 con competencia en el Área Metropolitana de Caracas, que se relacionaron todas las pruebas de forma global para sustentar todos los hechos delictivos, sin discriminar por separado de manera razonada, su vinculación y nexo específico con cada delito acusado y sin establecer su relación con cada procesado, violando con ello el derecho a la defensa, establecido en el numeral 1 del artículo 49 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de los acusados. Esta grave irregularidad, debió ser observada por el Juzgado Quincuagésimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas con ocasión a la audiencia preliminar efectuada el 18 de febrero de 2008, al punto que debió declarar la improcedencia de este escrito acusatorio, constituyendo esto una violación al derecho a una tutela judicial efectiva y del derecho a la defensa, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Carta Fundamental, por lo que se insta al Ministerio Público a no incurrir en esta grave irregularidad, de llegar a presentar en la oportunidad correspondiente como acto conclusivo, un escrito acusatorio…” . El criterio se reafirmo en Sentencia Nº 388 de Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de justicia, de fecha 19 de Agosto de 2010, que señaló: “… En otro contexto, se apreció también, en el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, cursante a los folios 225 al 290 de la pieza N° 2 del expediente, que se relacionaron todas las pruebas de forma global para sustentar todos los hechos delictivos, sin discriminar por separado de manera razonada, su vinculación y nexo específico con cada delito acusado y sin establecer su relación con cada procesado, sobre todo, por tratarse de un caso en el que están siendo procesados varios ciudadanos: Oscar Alexis Adrián Muñoz, Lennyn Doscual Mosqueda García, Luis Alfredo Romero Gómez, Néstor José Blanco y Johan Gabriel González. Esta irregularidad, vulneró el derecho a la defensa, establecido en el numeral 1 del artículo 49 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de los ciudadanos antes mencionados por lo que se insta al Ministerio Público a no incurrir en esta grave irregularidad, de llegar a presentar en la oportunidad correspondiente como acto conclusivo, un escrito acusatorio. Las graves irregularidades observadas por la Sala, debieron ser observadas por el Juzgado Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, con sede en Los Teques, con ocasión a la audiencia preliminar efectuada el 20 de noviembre de 2009, al punto que debió declarar la improcedencia de este escrito acusatorio, constituyendo esto una violación al derecho a una tutela judicial efectiva y del derecho a la defensa, consagrados en los artículos 26 y 49 (numeral 1) de la Carta Fundamental. En consecuencia, en atención a lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, obligante es declarar la nulidad absoluta de la acusación presentada el 10 de septiembre de 2009, contra de los ciudadanos Oscar Alexis Adrián Muñoz, Lennyn Doscual Mosqueda García, Luis Alfredo Romero Gómez, Nestor José Blanco y Johan Gabriel González, de la audiencia preliminar llevada a cabo el 20 de noviembre de 2009, y de los demás actos consiguientes en el proceso, de acuerdo al contenido del artículo 195 eiusdem, y en cumplimiento del mandato expresado en el artículo 196 ibidem, al tratarse de violaciones de orden constitucional que afectaron al ciudadano imputado antes nombrado; en cuyo caso se ordena retrotraer el proceso al estado de llevar a cabo por parte del Ministerio Público, en un lapso de treinta (30) días contados a partir de la notificación de esta decisión, un acto de imputación formal por parte del Ministerio Público a los ciudadanos Oscar Alexis Adrián Muñoz, Lennyn Doscual Mosqueda García, Luis Alfredo Romero Gómez, Néstor José Blanco y Johan Gabriel González, con prescindencia de los vicios observados...” (fin de la cita jurisprudencial). La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 519, de fecha 06 de Diciembre de 2010, Insistió en sostener que cuando se trata de pluralidad de hechos delictivos atribuibles a un imputado, éstos deben ser discriminados por separado en el escrito acusatorio del Ministerio Público, en dicho fallo señaló: “…Por otra parte, se apreció también, en el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, cursante a los folios 243 al 276 de la pieza N° 1 del expediente, que se relacionaron todas las pruebas de forma global para sustentar ambos hechos delictivos. La Sala observó, que los elementos probatorios indicados por el Ministerio Público, no fueron discriminados por separado de manera razonada, absteniéndose de vincularlos de forma pertinente y necesaria, en un nexo adecuado con cada delito acusado, y sin establecer su relación con cada procesado, que permitiera individualizar la presunta responsabilidad atribuida a cada uno; sobre todo, por tratarse de un caso en el que están siendo procesados dos ciudadanos perfectamente diferenciados, los acusados Tirso Chimal Sánchez y Guillermo Ulises Meseguer Mendoza…” (fin de la cita jurisprudencial). Las dos vicios de la acusación fiscal anteriormente denunciados, explicados y debidamente fundamentados en Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, inequívocamente ponen de manifiesto la NULIDAD ABSOLUTA DEL ESCRITO ACUSATORIO, por cuanto en el mismo se vulneran derechos y garantías fundamentales de los acusados, específicamente EL DERECHO A LA DEFENSA, EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO Y A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Es por ello, que con fundamento en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, que hemos solicitado y hoy se ratifica en este acto en el cual se celebra la Audiencia Preliminar, que este Tribunal, cumpliendo su función contralora del proceso penal y especialmente ejerciendo su obligación de garante de la Constitucionalidad, declare la NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACIÓN FISCAL, y a tal efecto solicitamos que se reponga la causa hasta la etapa de investigación, a los efectos de que la representación fiscal produzca un nuevo acto conclusivo respetando las garantías y derechos constitucionales de los imputados, asimismo solicitamos que en virtud de esta declaración de nulidad y reposición de la causa, se declare la libertad plena e incondicional de nuestro defendido en aplicación del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. EN SEGUNDO TÉRMINO SE OPUSO EXCEPCIÓN POR CUANTO ES EVIDENTE LA EXISTENCIA DE OBSTÁCULOS QUE IMPIDEN LA ACCIÓN PENAL PROPUESTA, y por ello, con fundamento en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, nos hemos opuesto a la persecución penal de nuestro defendido JOSE GREGORIO LAVADO JIMENEZ, mediante la excepción fundada en el Numeral 4, literal C del citado artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, “Cuando la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal”. El Ministerio Público acusa a nuestro defendido de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO y CONCIERTO DE FUNCIONARIO CON CONTRATISTA, previstos y sancionados en los artículos 52 y 70 de la Ley Contra la Corrupción, en la fundamentación del primero de los delitos imputados, el despacho acusador señala textualmente: “… el mismo en su condición de miembro de la Junta de Administradores especiales de la empresa Protécnica C.A suscribió tres contratos con la Red de Abastos Bicentenarios S.A, subcontratando de manera paralela a la empresa Himalaya Servicios C.A para que ejecutara las obras contratadas, pagando los anticipos de dichos contratos con recursos que le fueron cancelados por la Red de Abastos proveniente de su flujo de caja (recursos propios), cuando la contratación en comento debía cancelarse con recursos otorgados por el Fondo de Desarrollo Nacional (FONDEN) , situación que no ocurrió, toda vez que el convenio suscrito con dicho organismo está referido a la ampliación y adecuación de establecimientos de la Red de Abastos y los contratos que nos ocupan tienen como objeto la recuperación y mantenimiento de los abastos existentes, dándole así una finalidad distinta a la que había sido planificada, planteada y aprobada por el Ejecutivo Nacional (Presidente de la República)…” Sobre esta afirmación de la fiscalía, donde sustenta la configuración misma del delito de peculado doloso propio, debemos hacer las siguientes consideraciones: A.- Existe un contrasentido en el fundamento dado por la fiscalía, hay una contradicción evidente, ya que por una parte afirma que la Red de Abastos Bicentenarios le pago a Protécnica C.A con recursos propios, cuando el pago debía hacerse mediante recursos del Fondo para el Desarrollo Nacional ( FONDEN) y por otra parte señala que el convenio suscrito entre Red de Abastos Bicentenarios y el FONDEN estaba suscrito a la ampliación y adecuación de abastos de la Red de abastos Bicentenarios y los contratos que nos ocupan tienen como objeto la recuperación y mantenimiento de abastos ya existentes. Dicho en forma más clara, los recursos aprobados por el FONDEN no eran para las obras de remodelación y mantenimiento de los abastos existentes, sino para construir nuevos abastos, por lo tanto no hubo violación de ese convenio. B.- Si existió un convenio entre ABASTOS BICENTENARIOS y Fondo para el Desarrollo Nacional (FONDEN), y el primero cambió el destino de los fondos, pues la Junta de Administradores Especiales de la empresa Protécnica C.A nada tienen que ver en ese hecho, de la simple lectura de los contratos celebrados entre la Red de Abastos Bicentenarios y Protécnica C.A se puede evidenciar con toda claridad, que en ninguna parte se habla del origen de los fondos que recibe Protécnica C.A para la ejecución del contrato. De estas consideraciones se infiere que la fiscalía está basando su acusación en un falso supuesto, en ningún momento hubo apropiación o distracción de los recursos del estado, la Red de Abastos Bicentenarios pagó el anticipo de la obra con recursos propios, precisamente porque los recursos asignados por el Fondo Para el Desarrollo Nacional (FONDEN) estaban destinados a otro fin, tal como lo afirma la misma fiscalía. Lo que realmente ocurrió, es que la Red de Abastos Bicentenarios, ante la necesidad imperiosa de realizar mejoras urgentes en las diez sedes de los abastos descritos en el contrato, los cuales se encontraban en condiciones deplorables, que hacían imposible la continuidad de sus operaciones comerciales y en muchos casos ponían en peligro la integridad física de sus usuarios, ya que presentaban daños en su infraestructura, tales como techos y paredes en peligro de derrumbe, sistema de cloacas tapadas, que hacían insalubre el ambiente y daños en la cadena de frio, que originaba la perdida de toneladas de alimentos, todo ello, originó que la Red de Abastos Bicentenarios a los efectos de garantizar la seguridad alimentaria de la población, procediera a contratar con recursos propios la remodelación de estos 10 abastos en el oriente del país, precisamente para no “desviar” recursos que habían sido aprobados por el Ejecutivo Nacional para la construcción de nuevos abastos. Para ello, contrató con la empresa Protécnica C.A y pagó el anticipo del contrato con recursos de su flujo de caja, esperando obtener el financiamiento del Fondo de Desarrollo Nacional FONDEN para culminar la obra, es por ello, que el ciudadano Ministro del Poder Popular para la Alimentación presentó a consideración del ciudadano Presidente de la República, el punto de cuenta Nº 029-14 de fecha 06-08-2014 solicitando el re direccionamiento de los recursos aprobados a la Red de Abastos Bicentenarios para el plan de Expansión II, proponiendo que estos recursos fuesen invertidos en el proyecto de recuperación y mantenimiento de 42 abastos ya existentes, entre los cuales estaban los 10 abastos objeto del contrato, sin embargo el ciudadano Presidente de la República no aprobó ese punto de cuenta, esta es la razón por la cual al contratista no se le pagan las valuaciones y se produce la paralización de las obras, que lógicamente no habían finalizado. Por su parte, Protécnica C.A subcontrata con la empresa Privada Himalaya Servicios, C. A. la cual poseía la capacidad técnica para ejecutar la obra y contrata exactamente en las mismas condiciones en que fue contratada por la Red de Abastos Bicentenario, es decir, la contrata para realizar las mismas obras, en las mismas condiciones y le entrega la totalidad del dinero recibido como anticipo, de tal manera que ni los miembros de la Junta de Administración Especial de Protécnica, C.A, ni la empresa propiamente dicha, obtuvo lucro o provecho alguno. Además de ello, los recursos recibidos como anticipo fueron invertidos en la realización de las obras, lo cual quiso ser demostrado por la defensa mediante solicitud de diligencia de investigación consistente en experticia de avalúo de los trabajos de remodelación de los abastos objeto del contrato, diligencia que el Ministerio Público acordó, pero no espero el resultado de la misma y produjo este acto conclusivo acusatorio. En conclusión de este punto, podemos observar como el despacho fiscal acusa basándose en un falso supuesto, en una contradicción que se constata de la simple lectura de la acusación, precisamente por esta contradicción surge para la Fiscalía el elemento fundamental en el que basa la configuración del delito de Peculado Doloso Propio, como es “distraer” recursos del estado, que le habían sido confiados, hecho que nunca ocurrió, precisamente la Red de Abastos Bicentenarios contrato con recursos propios para no distraer los recursos que habían sido aprobado con un fin distinto y la Junta de Administradores Especiales de Protécnica C.A , si bien es cierto que sub contrató con una empresa privada, lo hizo exactamente en las mismas condiciones en que recibió el contrato, no varió el objeto del mismo, ni obtuvo provecho económico alguno, por lo tanto, no cambió la finalidad Jurídica de las sumas confiadas a su cuidado, tanto es así, que los recursos recibidos como anticipo fueron invertidos en su totalidad en las obras objeto del contrato. El segundo tipo penal por el cual se acusa a nuestro patrocinado CONCIERTO DE FUNCIONARIO CON CONTRATISTA, previsto y sancionado en el artículo 70 de la Ley Contra la Corrupción, no se encuentra de forma alguna acreditado, la contratación de una obra no implica la concertación del funcionario y el contratista, para que se configure este delito, tendría que acreditarse de alguna forma que existió un acuerdo entre las partes, para producir determinado resultado, un beneficio adicional al contractual, situación que no se encuentra de ninguna forma probada, el Ministerio Público lo fundamenta basado en el mismo falso supuesto en el que incurre para explicar la consumación del delito de Peculado Doloso Propio. En conclusión, los hechos narrados en la acusación por el Ministerio Público NO REVISTEN CARÁCTER PENAL, nunca se configuraron los tipos penales imputados, en ninguno de los dos tipos penales se demostraron las condiciones objetivas de punibilidad, razón por la cual, con el debido respeto solicitamos se declare CON LUGAR LA EXCEPCIÓN propuesta y se dicte el SOBRESEIMIENTO de la causa. En TERCER LUGAR SE DIO CONTESTACION AL FONDO DE LA ACUSACION FISCAL negándose, rechazándose y contradiciéndose los hechos narrados en la acusación fiscal, negándose y rechazándose que los hechos descritos por el Ministerio Público se subsuman en los supuestos de hecho de los delitos PECULADO DOLOSO PROPIO y CONCIERTO DE FUNCIONARIO CON CONTRATISTA, previstos y sancionados en los artículos 52 y 70 de la Ley Contra la Corrupción. Porque tal como señala la acusación fiscal el delito de PECULADO en forma genérica se acomoda al elemento material apropiar, expresión rectora que se concreta a una conversión de los títulos por los cuales se tienen los bienes públicos en una relación funcional; o sea, se define en la conducta del funcionario público a apropiarse, en provecho propio o de un tercero, los bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público, cuya recaudación, administración o custodia, tenga en razón de su cargo. También se agrega a su elemento material el verbo “distraer” para comprender aquella conducta del funcionario cuando da a esos bienes una aplicación diferente en beneficio privado, propio o ajeno. Textualmente señala el despacho acusador “Ello así, debe considerarse al prenombrado imputado, co-autor del delito de peculado doloso propio, pues cambio la finalidad jurídica de las sumas confiadas a su cuidado y que están dentro de su esfera material a virtud del empleo que desempeña; pues por “distraer”, debe entenderse cambiar la finalidad jurídica del bien confiado, modificar el destino de la cosa o del bien que habían sido recibidos en razón de su confianza, con ocasión de sus funciones, ya que el estado le dio la confianza a dicho funcionario, cuando se le designo como tal, y aprovechándose de esta confianza que el estado le dio distrajo el dinero” Ahora bien, el Ministerio Público no explica que significa “cambiar la finalidad Jurídica del bien confiado”, tal como explicamos en el punto anterior, la junta directiva de Protécnica C.A recibió una suma de dinero como anticipo para la ejecución de una obra de ingeniería, consistente en la remodelación de varias sedes de la red de Abastos Bicentenarios y si bien es cierto que sub contrató con una empresa privada para la ejecución de esa obra, también es cierto que en ningún momento se cambio la naturaleza del contrato, por el contrario el dinero fue destinado íntegramente en la ejecución de las obras, Protécnica C.A no obtuvo absolutamente ningún beneficio en la contratación de la empresa contratista, ya que hizo entrega exactamente del mismo monto que recibió como anticipo, tampoco la contratista obtuvo provecho alguno con el contrato, ya que el anticipo fue invertido íntegramente en las obras, por lo tanto no se configuraron los elementos constitutivos del Peculado Doloso, como lo son “Apropiarse o Distraer” los fondos públicos, mucho menos hubo provecho propio o para un tercero. Por el contrario “la finalidad Jurídica” de los recursos confiados a Protécnica C.A era la remodelación de las sedes de los abastos Bicentenarios descritos en el contrato, obras que se realizaron en la medida de los recursos entregados. En cuanto al otro tipo penal CONCIERTO DE FUNCIONARIO CON CONTRATISTA insistimos que el Ministerio Público no expresa absolutamente ningún fundamento que pudiera encuadrar dentro de los supuestos de hecho de este tipo penal, mucho menos aporta ningún elemento de convicción ni prueba para demostrarlo. EN CUARTO LUGAR SE HIZO OPOSICION A LAS PRUEBAS PROMOVIDAAS POR EL MINISTERIO PUBLICO, Nos hemos opuesto formalmente a la admisión de los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, específicamente a los descritos en el Capitulo V, subtitulo identificado como: V.3- MEDIOS DE PRUEBAS DOCUMENTALES Y DE INFORMES, identificados con los Números 1 al 136, ambos inclusive, por haber sido promovidos ilegalmente, en franca violación del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual explicamos a continuación. El artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado o imputada, presentará la acusación ante el tribunal de control. La acusación debe contener: 5.- El ofrecimientos de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia y necesidad…”. En el caso que nos ocupa el Ministerio Publico promovió absolutamente todos los medios de prueba documentales, explicando la pertinencia y necesidad de cada uno, de la siguiente manera: “…ya que el mismo es pertinente por guardar relación directa con el caso que nos ocupa; asimismo es necesaria su incorporación por su lectura al acto de juicio oral y público de conformidad con lo establecido en el articulo 322 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal…” A los efectos de sustentar esta solicitud de Inadmisibilidad de estos medios de pruebas, es menester ahondar en el análisis de estas dos figuras (pertinencia y necesidad) exigidas por la ley adjetiva como requisito sine-qua non para promover pruebas válidamente en el proceso penal, sobre estas figuras nos apunta el eminente Profesor Rodrigo Rivera Morales señala: “…5) el ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad. Las pruebas constituyen la comprobación de los elementos fácticos que justifican la acusación, por tanto deben ser señaladas concretamente la indicación de los hechos, que se quiere probar con cada uno de los medios ofrecidos. La exigencia de pertinencia se refiere a la relación lógica o jurídica entre los medios y el hecho por probar, por ejemplo, no servirá (no es pertinente) para probar demencia una inspección judicial; la exigencia de necesidad está referida a que los hechos sobre los cuales debe fundarse una decisión judicial, estén demostrados con pruebas en el proceso…”. (Manual de Derecho Procesal Penal, Rivera Morales Rodrigo, 2012, pag.768, 769). Este criterio ha sido recogido por la jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal, como doctrina de casación en materia probatoria, por ello transcribimos parte de la Sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 363, de fecha 16 de noviembre de 2001, con Ponencia del Magistrado Franklin Arriechi Gutiérrez, citada por el Profesor Rodrigo Rivera Morales en su obra “Manual de Derecho Procesal Penal”. “… Esta circunstancia ha sido recogida por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia de fecha 8 de junio del año en curso sostuvo lo siguiente: “...La Sala Plena Accidental advierte que el querellante indicó los hechos que a su juicio constituyen los delitos de malversación específica o sobregiro presupuestario y tráfico de influencias. Sin embargo, se limitó a enunciar las pruebas que a su juicio evidencian la comisión de tales hechos punibles, sin indicar el contenido de ellas y lo que demuestran. Al respecto, el Magistrado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Doctor JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, ha expresado lo siguiente: “Sólo expresando con precisión lo que se quiere probar con el medio que se ofrece, puede el Juez decidir si dicho objeto es o no manifiestamente impertinente, y por ello (sic) el Código de Procedimiento Civil (sic) de manera puntual requirió la mención del objeto del medio en varias normas particulares (arts. 502, 503, 505, 451, 433 y 472) y en forma general en el artículo 397, quedando exceptuados de dicha carga al promoverse la prueba: las posiciones juradas y los testigos, donde el objeto se señalará al momento de la evacuación. Todas estas normas buscan una mejor marcha del proceso, tratan de precisar lo pertinente, tratan de evitar que el Juez tenga que realizar la labor de valoración que le impone el art. 509 del CPC, sobre medios que por inadmisibles no se les ha debido dar entrada. Pero la realidad ha resultado distinta a la que previno el CPC. A diario vemos en los Tribunales como se promueven medios sin señalarles que se quiere probar con ellos, (sic) y los Jueces los admiten. Es corriente leer escritos donde se dice ‘Promuevo documentos (públicos o privados) marcados A, B y C’, sin señalar que se va a probar con ellos (sic); o promuevo foto, inspección judicial, etc., sin indicar que se pretende aportar fácticamente al juicio, y que a pesar de que contrarían al art. 397 en la forma de ofrecerlos, a tales medios se les da curso”... (XXII JORNADAS “J.M. DOMÍNGUEZ ESCOVAR”. Derecho Procesal Civil [EL C.P.C. DIEZ AÑOS DESPUÉS], Pág. 247). Igualmente, ha sostenido el Magistrado Cabrera Romero en su obra “Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre” Tomo I, lo siguiente: “...En la mayoría de los medios de prueba, el promovente, al momento de anunciarlos, debe indicar que hechos trata de probar con ellos, por lo que resulta fácil comparar lo que se pretende probar, con los hechos alegados controvertidos y por tanto, calificar o no la pertinencia o la impertinencia manifiesta. Por tratar el objeto de la prueba de afirmaciones sobre cuestiones fácticas que cursan en autos (hechos alegados en la demanda y la contestación), al juez le es atribuida la calificación oficiosa de la pertinencia, medie o no oposición formal, lo que decidirá en el auto de admisión o negativa de prueba, que se dicta como consecuencia de la promoción. Existen medios que pueden ser propuestos sin necesidad de señalar su objeto, tales como la confesión judicial, que se trata de provocar mediante posiciones juradas, y en el CPC de 1987, la prueba de testigos. Con ambos medios y otros semejantes, la oposición por impertinencia no funciona a priori y debe interponerse con motivo de la evacuación de la prueba, para que no se reciba toda ella o sectores de la misma. La oposición por esta causa queda diferida al instante de su evacuación...” Esta Sala comparte los criterios expuestos por el citado autor, acogidos por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, pero con el añadido que también en los casos de prueba de testigos y de confesión debe indicarse el objeto de ellas; es decir, los hechos que se tratan de probar con tales medios. En efecto, sólo de esa manera se puede explicar el texto del artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, cuando señala que en el auto de admisión de las pruebas el Juez “…ordenará que se omita toda declaración o prueba sobre aquéllos hechos en que aparezcan claramente convenidas las partes” (Subrayado de la Sala). Lo anterior no significa que al momento de promover la prueba, el interesado deba dejar constancia detallada de las preguntas que formulará al testigo o a la contraparte sino que debe exponer la materia u objeto sobre la cual versará la declaración, permitiendo de esa manera saber si lo que trata de probar, con la prueba de testigos, es una obligación superior a dos mil bolívares o lo contrario a lo que contiene un documento público, o si la confesión versará sobre hechos pertinentes de los cuales la parte tenga conocimiento personal o si se trata de hechos realizados por el apoderado en nombre de su poderdante. Si no se cumple con este requisito no existirá prueba válidamente promovida, hecho que se equipara al defecto u omisión de promoción de prueba…”(Manual de Derecho Procesal Penal, Rivera Morales Rodrigo, 2012, pag.768,769). Por otra parte, el Profesor Eric Pérez Sarmiento, nos apunta: “… En el escrito de acusación el Ministerio Público o Fiscalía tiene la obligación ineludible de promover, ofrecer o proponer los medios de prueba de que intenta valerse en el juicio oral, para probar los hechos que imputa, con expresión de cuál es la utilidad y pertinencia de dichos medios, es decir, lo que con ellos se propone establecer o demostrar…” (La Prueba en el Proceso Penal Acusatorio, 3ra Edición, pag.205). Como señálanos anteriormente, en el presente caso la representación fiscal explicó la pertinencia de cada una de las pruebas documentales, señalando que guardaba relación con el hecho investigado, lo cual dista mucho de ser esa relación lógica o jurídica entre el medio de prueba y el hecho que se pretende demostrar a que se refiere el Profesor Rivera, más aún en un caso como este, donde la acusación versa sobre dos delitos y donde también existen tres acusados, lo cual obliga a establecer la relación entre el medio probatorio, el hecho que se pretende demostrar, vinculándolo al tipo penal y al acusado. También erra la fiscalía al tratar de cumplir la exigencia de explicar la Necesidad del medio Probatorio, cuando en todas y cada una de las documentales señala: “…es necesaria su incorporación por su lectura al acto de juicio oral y público de conformidad con lo establecido en el articulo 322 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal…” obviamente el despacho fiscal confunde, la figura de la necesidad de la prueba con la forma de incorporar el medio probatorio al proceso, el artículo 322 del Código Orgánico Procesal Penal, establece una enumeración de algunos medios probatorios que pueden ser incorporados al juicio por su lectura, entre ellos obviamente se encuentran las pruebas documentales, pero nada tiene que ver esto con el requisito de señalar en el ofrecimiento de la prueba la necesidad de la misma. De tal modo, que resulta evidente que las 136 pruebas documentales promovidas por la Fiscalía del Ministerio Público en el escrito acusatorio, fueron ofrecidas en franca violación de la ley, por lo cual con el debido respeto solicitamos a este Tribunal declare INADMISIBLES los referidos medios probatorios. EN QUINO LUGAR SE REALIZO PROMOCION DE PRUEBAS ofreciéndose las pruebas para ser evacuadas en el Juicio Oral y Público, así se promovieron los siguientes medios de prueba: 1.-TESTIMONIALES: Solicitamos se tome declaración en calidad de testigo a los ciudadanos: 1.1- ALEXANDER GUERRA, titular de la cédula de Identidad Nº V- 18.731.953, domiciliado en la ciudad de Acarigua estado Portuguesa, específicamente en la siguiente dirección: Avenida Los agricultores, redoma La Espiga, Edificio ATC- Pro finca, sede de la empresa Protécnica C.A, en la Ciudad de Acarigua, estado Portuguesa. Su declaración es Pertinente ya que el mismo se desempeño como Inspector de las obras de remodelación de los abastos objeto de los contratos con la empresa Himalaya Servicios, C.A, con su testimonio la defensa pretende demostrar el destino de los recursos que le fueron entregados a la referida empresa contratista, además de ello el testigo tiene conocimiento de las condiciones en que se encontraban los abastos antes y después del inicio de las obras y el testimonio es Necesario para desvirtuar la imputación de los dos delitos por los cuales el Ministerio Público acusa a nuestro defendido. Esta testimonial, fue evacuada en la etapa investigativa como diligencia de investigación solicitada por la defensa. 1.2- JEAN CARLOS SILVA, titular de la Cédula de Identidad Nº V-17.152.587, domiciliado en la ciudad de Acarigua estado Portuguesa, específicamente en la siguiente dirección: Avenida Los agricultores, redoma La Espiga, Edificio ATC- Pro finca, sede de la empresa Protécnica C.A, en la Ciudad de Acarigua, estado Portuguesa. Su declaración es Pertinente ya que el mismo se desempeño como Inspector de las obras de remodelación de los abastos objeto de los contratos con la empresa Himalaya Servicios, C.A, con su testimonio la defensa pretende demostrar el destino de los recursos que le fueron entregados a la referida empresa contratista, además de ello el testigo tiene conocimiento de las condiciones en que se encontraban los abastos antes y después del inicio de las obras y el testimonio es Necesario para desvirtuar la imputación de los dos delitos por los cuales el Ministerio Público acusa a nuestro defendido. Esta testimonial, fue evacuada en la etapa investigativa como diligencia de investigación solicitada por la defensa. 2.- DOCUMENTALES. 2.1.- PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA N° 006-13 DICTADA EL 03 DE JUNIO DE 2013, POR EL CIUDADANO DIRECTOR NACIONAL CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, ADSCRITO AL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES, JUSTICIA Y PAZ promovida como INSTRUMENTO NORMATIVO que aparece publicado en la edición ordinaria N° 40.183 que de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela que circulara el día 06 de junio de 2013 (publicación oficial ya existente en las actuaciones por la actividad de investigación fiscal y múltiplemente reproducida en copias fidedignas de las cuales la primera se lee a los folios desde el 121 al 131 en la primera pieza principal de este expediente judicial) y que pedimos se incorpore por su lectura en ocasión de celebrarse el juicio oral y público. Medio este que se ofrece habida cuenta de que el ciudadano JOSE GREGORIO LAVADO JIMENEZ como administrador especial de los activos de la empresa PROTECNICA fue designado de conformidad con tal providencia administrativa N° 006-13 dictada el 03 de junio de 2013, que en su artículo 2, numeral 1 establece “…los prenombrados Administradores Especiales tendrán las más amplias facultades de administración para garantizar …y a tal efecto cumplirán las siguientes funciones : 1. Acatar cualquier instrucción lineamiento u orden emanada del Ministro con competencia en Alimentación…”, lo cual explica la pertinencia del medio ofrecido y su necesidad radica en que a través de la misma será demostrado que nuestro defendido al suscribir la contratación que se le atribuye haber firmado en su condición de administrador especial comportó una conducta inscrita en cuanto por norma del numeral 2 del artículo 65 del Código Penal venezolano vigente se considera una causa justificante eximente de responsabilidad penal al haber obrado en virtud de la obediencia legítima y debida que le fue impuesta por la citada disposición legal del numeral 1 del artículo 2 de la promovida Providencia Administrativa No 006-2013. 2.2.- CONVENIO INTER - INSTITUCIONAL ENTRE VENEZOLANA DE ALIMENTOS LA CASA S. A., LA RED DE ABASTOS BICENTENARIO S. A., COMERCIALIZADORA Y DISTRIBUIDORA RED VENEZUELA C. A., LÁCTEOS LOS ANDES C. A., INDUSTRIA VENEZOLANA MAICERA PROAREPA C. A., PRONUTRICOS C. A., PÁSTICOS INDUSTRIALES INTERBAG C. A., VENARROZ RSA C. A. Y PROTÉCNICA C. A. DE FECHA 21 DE JULIO DE 2014, inserto en los folios desde el 59 al 67 de la Pieza IV de los recaudos de investigación fiscal aportados por el Ministerio Público con posterioridad a la presentación de la acusación. Este medio es pertinente ya que fue recabado en la etapa investigativa e incorporado por el acusador a las presentes actuaciones judiciales, siendo un documento de carácter administrativo que explica la relación de cooperación entre dos (2) empresas del Estado Venezolano involucradas en la investigación, como lo son LA RED DE ABASTOS BICENTENARIO S. A. Y PROTÉCNICA C. A., es necesario para desvirtuar la acusación del delito de peculado doloso propio. 2.3.- INFORME DE SITUACIÓN DE ARRANQUE DE LAS OBRAS DE ABASTOS BICENTENARIO DE LA REGIÓN DE ORIENTE POR LA EMPRESA PROTÉCNICA SUSCRITO POR EL CIUDADANO JOHAN HERNÁNDEZ LÁREZ EN SU CONDICIÓN DE VICEMINISTRO DE PRODUCCIÓN ALIMENTARIA, éste de nacionalidad venezolana, mayor de edad, oficial militar en servicio activo actualmente en grado de Coronel del Ejército, domiciliado en la ciudad de Caracas, titular de la cédula de identidad personal No V-9.888.327, de quien se aporta la siguiente dirección institucional a los fines de su citación para que en calidad de testigo comparezca ante el competente Tribunal en función de Juicio (a fin de ser examinado en complementariedad de la presente prueba documental de este modo ofrecida y sin perjuicio del pleno valor que tendrá tras incorporársele sólo por su lectura ya que es un medio instrumental de plena eficacia probatoria al ser considerado por la doctrina y la jurisprudencia como un DOCUMENTO DE CARÁCTER ADMINISTRATIVO): avenida Andrés Bello, edificio Las Fundaciones, piso 5, oficina No 10, municipio Libertador, ciudad de Caracas. Inserto dicho INFORME DE SITUACION DE ARRANQUE DE LAS OBRAS DE ABSTOS BICENTENARIO DE LA REGION DE ORIENTE POR LA EMPRESA PROTECNICA en los folios desde el 9 al 23 de la Pieza I de los recaudos de investigación fiscal aportados por el Ministerio Público con posterioridad a la presentación de la acusación. Este medio es pertinente ya que fue recabado por el acusador en la etapa investigativa, es un DOCUMENTO DE CARÁCTER ADMINISTRATIVO que demuestra la razón por la cual legal, perfecta y válidamente se celebró en primer lugar la contratación entre LA RED DE ABASTOS BICENTENARIO S. A. Y PROTÉCNICA C. A. e inmediatamente entre PROTÉCNICA C. A. e HIMALAYA SERVICIOS C. A., siendo entonces NECESARIO PARA DESVIRTUAR LA ACUSACIÓN del delito de concierto de funcionario con contratista. 2.4.- TODAS Y CADA UNA DE LAS ACTAS FORMADAS EN EJECUCIÓN DE LAS OBRAS DE REMODELACIÓN, suscritas en nombre y representación de la empresa HIMALAYA SERVICIOS C.A. por los ciudadanos CONSTANTINO ULISES BONADUCE DELEO Presidente de ésa, co - imputado en la presente causa, quien es de nacionalidad venezolana, mayor de edad, empresario, domiciliado en jurisdicción de este Tribunal, titular de la cédula de identidad personal No V-6.728.094) e ingeniero CARLOS BARBELLA en su condición de Ingeniero residente (siendo el mismo de nacionalidad venezolana, mayor de edad, ingeniero, titular de la cédula de identidad personal No V-6.815.347, de quien se aporta la siguiente dirección profesional a los fines de su citación para que en calidad de testigo comparezca ante el competente Tribunal en función de Juicio a fin de ser examinado en complementariedad de la presente prueba documental de este modo ofrecida y sin perjuicio del pleno valor que tendrá tras incorporársele sólo por su lectura ya que es un medio instrumental de plena eficacia probatoria al ser considerado por las expresas disposiciones de los artículos 103 y siguientes de la LEY DE CONTRATACIONES PUBLICAS como DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER TÉCNICO: avenida Paseo Colón, edificio Cristóforo Colombo, mezzanina, ciudad de Puerto La Cruz, Municipio Juan Antonio Sotillo del estado Anzoátegui) y por la empresa PROTECNICA C.A. por el ingeniero ALEXANDER GUERRA en su condición Ingeniero inspector (siendo el mismo de nacionalidad venezolana, mayor de edad, ingeniero, titular de la cédula de identidad personal No V-18.731.953, de quien se aporta la siguiente dirección profesional a los fines de su citación para que en calidad de testigo comparezca ante el competente Tribunal en función de Juicio a fin de ser examinado en complementariedad de la presente prueba documental de este modo ofrecida y sin perjuicio del pleno valor que tendrá tras incorporársele sólo por su lectura ya que es un medio instrumental de plena eficacia probatoria al ser considerado por las expresas disposiciones de los artículos 103 y siguientes de la LEY DE CONTRATACIONES PUBLICAS como DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER TÉCNICO: avenida Los Agricultores, sector La Espiga, Bella Vista, No 02, edificio Profinca, Acarigua, municipio Páez del estado Portuguesa): 2.4.1.-ACTA DE TERMINACION DE OBRA correspondiente a la obra REMODELACION DE ABASTO BICENTENARIO EN ANACO de fecha 19 de Diciembre de 2014, la cual aparece en el Anexo No 11 de los recaudos de investigación fiscal aportados por el Ministerio Público con posterioridad a la presentación de la acusación. 2.4.2,- ACTA DE TERMINACION DE OBRA correspondiente a la obra REMODELACION DE ABASTO BICENTENARIO EN EL TIGRE fecha 31 de octubre de 2014, la cual aparece en el Anexo No 12 de los recaudos de investigación fiscal aportados por el Ministerio Público con posterioridad a la presentación de la acusación. 2.4.3.- ACTA DE TERMINACION DE OBRA correspondiente a la obra REMODELACION DE ABASTO BIENTENARIO EL TIGRITO de fecha 19 de diciembre de 2014, la cual aparece en el Anexo No 13 de los recaudos de investigación fiscal aportados por el Ministerio Público con posterioridad a la presentación de la acusación. 2.4.4.-ACTA DE TERMINACION DE OBRA correspondiente a la obra REMODELACION DE ABASTO BICENTENARIO EN PUERTO ORDAZ de fecha 21 de noviembre de 2014, la cual aparece en el Anexo No 14 de los recaudos de investigación fiscal aportados por el Ministerio Público con posterioridad a la presentación de la acusación. 2.4.5.- ACTA DE TERMINACION DE OBRA correspondiente a la obra REMODELACION DE ABASTO BICENTENARIO EN CUMANA de fecha 14 de noviembre de 2014, la cual aparece en el Anexo No 15 de los recaudos de investigación fiscal aportados por el Ministerio Público con posterioridad a la presentación de la acusación. 2.4.6.- ACTA DE TERMINACION DE OBRA correspondiente a la obra REMODELACION DE ABASTO BICENTENARIO EN CARUPANO de fecha 8 de diciembre de 2014, la cual aparece en el Anexo No 16 de los recaudos de investigación fiscal aportados por el Ministerio Público con posterioridad a la presentación de la acusación. 2.4.7.- ACTA DE PARALIZACION DE OBRA correspondiente a la obra REMODELACION DE ABASTO BICENTENARIO EN EL MAGUEI de fecha 8 de diciembre de 2014, dando cuenta de haberse paralizado la misma con un ochenta por ciento (80%) de avance de obra; la cual aparece en el Anexo No 17 de los recaudos de investigación fiscal aportados por el Ministerio Público con posterioridad a la presentación de la acusación. 2.4.8.- ACTA DE TERMINACION DE OBRA correspondiente a la obra REMODELACION DE ABASTO BICENTENARIO EN JUDIBANA de fecha 28 de noviembre de 2014, la cual aparece en el Anexo No 18 de los recaudos de investigación fiscal aportados por el Ministerio Público con posterioridad a la presentación de la acusación. 2.4.9.- ACTA DE PARALIZACION DE OBRA correspondiente a la obra REMODELACION DE ABASTO BICENTENARIO EN GUARAGUAO de fecha 8 de diciembre de 2014, dando cuenta de haberse paralizado la misma con un sesenta y uno por ciento (61%) de avance de obra; la cual aparece en el Anexo No 19 de los recaudos de investigación fiscal aportados por el Ministerio Público con posterioridad a la presentación de la acusación. 2.4.10.- ACTA DE PARALIZACION DE OBRA correspondiente a la obra REMODELACION DE ABASTO BICENTENARIO EN MATURIN CENTRO de fecha 8 de diciembre de 2014, dando cuenta de haberse paralizado la misma con un ochenta y nueve por ciento (89%) de avance de obra; la cual aparece en el Anexo No 20 de los recaudos de investigación fiscal aportados por el Ministerio Público con posterioridad a la presentación de la acusación. 2.4.11.- ACTA DE TERMINACION DE OBRA correspondiente a la obra REMODELACION DE ABASTO BIENTENARIO EN MATURIN de fecha 19 de diciembre de 2014, la cual aparece en el Anexo No 21 de los recaudos de investigación fiscal aportados por el Ministerio Público con posterioridad a la presentación de la acusación. 2.4.12.- ACTA DE PARALIZACION DE OBRA correspondiente a la obra REMODELACION DE ABASTO BICENTENARIO EN BOLIVAR de fecha 8 de diciembre de 2014, dando cuenta de haberse paralizado la misma con un setenta y dos por ciento (72%) de avance de obra; la cual aparece en el Anexo No 22 de los recaudos de investigación fiscal aportados por el Ministerio Público con posterioridad a la presentación de la acusación. Todos y cada uno de estos medios que con exacta concisión hemos distinguido con la consecutiva numeración desde el 2.4.1 hasta el 2.4.12 al promoverlos para su incorporación mediante la lectura que de los mismos en cada caso se haga, son pertinentes ya que fueron recabados por el acusador en la etapa investigativa, siendo instrumentales de plena eficacia probatoria al ser considerados por las expresas disposiciones de los artículos 103 y siguientes de la LEY DE CONTRATACIONES PUBLICAS como DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER TÉCNICO formados en ocasión del inicio, ejecución y avance de las Obras. Los mismos dan cuenta del cumplimiento del objeto de los Contratos de Obra considerados en este proceso, siendo por tanto necesarios para desvirtuar el delito de peculado doloso propio, ya que con los mismos se evidencia que la empresa contratista invirtió en las Obras la totalidad de los fondos que le fueron entregados como anticipos; por lo tanto, no hubo el “…cambio de la finalidad jurídica del bien confiado…” que inexplicablemente aduce la acusación fiscal, por ultimo solicitamos se nos expida copia de la presente causa. Es todo. Cumplidas las formalidades en la audiencia, este Tribunal pasó a decidir. FUNDAMENTOS DE DERECHO PUNTO PREVIO; En relación a los facultades de Defensa a que se refiere el articulo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, consta que en fecha 13 de agosto de 2015 de 2015, los abogados JOSE DANIEL CONTRERAS y GLORYMAR TINEO DE CONTRERAS, inscritos en el inpreabogado bajo el N° 24.872 y 116.044 respectivamente, actuando como Defensores de Confianza de los ciudadanos CONSTANTINO ULISES BONADUCE DELEO y JOSE ANIBAL NIEVES MARTINEZ, consignan escrito de Defensa mediante el cual promueven pruebas y entre otras cosas, oponen las excepciones previstas en el literal i del numeral 4 del articulo 28 del Código Orgánico Procesal Penal y literal b del numeral 4 del articulo 28 Ejusdem. En ese mismo sentido, lo hacen los abogados MANUEL RICARDO MARTINEZ RIERA y GUSTAVO ADOLFO PEÑALVER MELENDEZ, actuando como Defensores de Confianza del ciudadano JOSE GREGORIO LAVADO JIMENEZ, tal como consta en comprobante de recepción de fecha 13 de agosto de 2015., en relación a su interposición es menester revisar su temporaneidad en consonancia con el lapso previsto en el encabezado del articulo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, que al efecto establece: “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia prelimar…., el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes…”; siendo uno de esos actos facultativos, entre otros, cuyo ejercicio se encuentra supeditado al orden procesal a que se refiere el encabezado de la referida norma, la de “Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos..” y la de “Promover las pruebas que se producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad”, es decir, la oposición a la acusación mediante las excepciones y las pruebas que las partes aspiren hacer valer en el juicio oral deben promoverse en dicho lapso, de forma que la parte en contra de quien obre, pueda también ejercer sus legitimas facultades en el margen de tiempo existente entre el limite de tiempo para su promoción y la celebración de la audiencia preliminar, cuya rigidez es distinta en la previsión del legislador para la proposición de pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes, que de acuerdo a la parte in fine del comentado articulo 311 Ejusdem, además de proponerse en el lapso previsto en el encabezado, pueden formularse oralmente en la audiencia preliminar y ello es así, dado a que la misma a diferencia de la promoción de pruebas, esa proposición estará supeditada al convenio, concertación o acuerdo entre las partes; así tenemos que en la presente causa, fue recibido escrito de acusación fiscal en fecha 09 de junio de 2015, convocándose mediante auto fechado 10 de junio de 2015, para la celebración del acto de audiencia preliminar, fijándose el día 06 de julio de 2015, a las 10:00 de la mañana, en cuya oportunidad solo comparecieron los imputados Constantino Bonaduce y José Anibal Nieves, sin que constaran las resultas de las boletas de notificación, por lo que fue diferido para el día 28 de julio de 2015 a las 10:45 a.m., constando en autos escritos presentados en fecha 07 de julio de 2015 por el abogado GUSTAVO ADOLFO PEÑALVER MELENDEZ solicitando copia del expediente y la reapertura del lapso a los fines del ejercicio de las facultades establecidas en el articulo 311 del Código Orgánico Procesal Penal. En fecha 10 de julio de 2015 los abogados JOSE DANIEL CONTRERAS y GLORYMAR TINEO DE CONTRERAS mediante el cual solicitan copia simples de todas las piezas del expediente, ratificando ese pedimento en fecha 16 de julio de 2015. Mediante auto de fecha 20 de julio de 2015 se acuerdas las copias solicitadas por las respectivas Defensas. En fecha 23 de julio de 2015 se dicta auto mediante el cual atendiendo la petición del abogado GUSTAVO ADOLFO PEÑALVER MELENDEZ a los fines del articulo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, reaperturandose el lapso y fijándose como nueva oportunidad para la celebración del acto de audiencia preliminar para el día 19 de agosto de 2015, a las 10:45 de la mañana; para su comparecencia al acto fue notificada la Defensa de los ciudadanos CONSTATINO BONADUCE y JOSE ANIBAL NIEVES MARTINEZ en fecha 23 de julio de 2015, tal como consta en resulta que riela al folio 69 de la tercera pieza del expediente. Consta igualmente al folio 327 de la tercera pieza del expediente, que la Defensa de Confianza del ciudadano JOSE GREGORIO LAVADO JIMENEZ fue debidamente notificado en fecha 31 de julio de 2015. De lo anterior se colige que las respectivas Defensas dispusieron del tiempo necesario para interponer el escrito de defensa, habida cuenta que en el primero de los casos, la Defensa de los ciudadanos CONSTATINO BONADUCE y JOSE ANIBAL NIEVES MARTINEZ, fue debidamente notificada en fecha 23 de julio de 2015 y como ha quedado dicho la audiencia se encontraba fijada para el día 19 de agosto de 2015, por lo que el día 12 de agosto de 2015 constituía el quinto día hábil antes de la fecha fijada para el acto, presentando extemporáneamente el escrito de defensa en fecha 13 de agosto de 2015, habida cuenta que de acuerdo con el articulo 156 del Código Orgánico Procesal Penal no se computan los días en los cuales el Tribunal no pueda despachar, circunstancias que en muchas ocasiones son inadvertidas por las Defensas que no obstante contar con el lapso suficiente para ejercer la facultad establecida en el articulo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, esperan el limite allí establecido para hacerlo, corriendo el riesgo como en efecto ocurrió que el Tribunal no dispuso despachar, situaciones que por lo general forman parte de nuestra cultura como bien se afirma coloquialmente cuando se señala que dejamos las cosas para ultima hora, actitud que en vía judicial acarrean consecuencias de índole procesal. Igual circunstancia ocurrió con la defensa del ciudadano JOSE GREGORIO LAVADO JIMENEZ en cuyo caso también fue presentado el escrito de Defensa de forma extemporánea, toda vez que fue notificado en fecha 31 de julio de 2015, disponiendo de suficientes días hábiles para la interposición del escrito de defensa, no obstante al pretender hacerlo el ultimo día, vale decir 12 de agosto de 2015, no le fue posible por imperativo del articulo 156 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo consignado el escrito de defensa en fecha 13 de agosto de 2015, en consecuencia se declaran extemporáneos los escritos de defensa de fecha 13 de agosto de 2015, presentados por la defensa de confianza de los ciudadanos CONSTATINO BONADUCE, JOSE ANIBAL NIEVES MARTINEZ y JOSE GREGORIO LAVADO JIMENEZ.. PRIMERO: Corresponde a este Tribunal en función de control ejercer en esta oportunidad el control formal y material del acto conclusivo que fue presentado en fecha 09 de Junio de 2015, por la Fiscalía Quincuagésima Quinta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena y Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en contra de los ciudadanos JOSE GREGORIO LAVADO JIMENEZ titular de la cédula de identidad N° 10.556.130, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO y CONCIERTO DE FUNCIONARIO CON CONTRATISTA previstos y sancionados en los artículos 52 y 70 respectivamente de la Ley Contra la Corrupción, JOSE ANIBAL NIEVES MARTINEZ y CONSTANINO ULISES BONADUCE DELEO, por la comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO y CONCIERTO DE FUNCIONARIO CON CONTRATISTA en grado de FACILITADORES previstos y sancionados en los artículos 52 y 70 respectivamente de la Ley Contra la Corrupción en relación con el articulo 84 numeral 3 del Código Penal, con vista a la celebración del acto fundamental de esta fase, en cumplimiento a las formalidades dispuestas en los artículos 309 y 312 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo este el acto cuando el juez de control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. En ese orden de ideas, tenemos que en cuanto al requisito de fondo que debe cumplir toda acusación fiscal, como lo es fundados elementos de convicción y de pruebas que hagan presumir una alta probabilidad de una sentencia condenatoria en un futuro debate oral y público, este Tribunal como órgano Constitucional y Garantista, además cumpliendo la función de filtrar las causas que deben ser llevadas a un Debate Oral y Público, pasa a analizar lo siguiente: Desde la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, se precisa la posibilidad de decretar el Sobreseimiento de la Causa por parte del Juez de Control, a solicitud del propio Fiscal del Ministerio Publico, cuando al termino de la investigación se considere que existe alguno de los supuestos establecidos por la Ley, como que el hecho imputado no es típico, concurre una causa de justificación, el hecho no existió, no puede atribuírsele al imputado o no existen elementos serios para el procesamiento de los imputados, tal como lo establece el artículo 300, sobreseimiento que puede ser solicitado por el Fiscal del Ministerio Publico o decretado de oficio por el Juez, conforme a lo establecido en el artículo 303 del Código Orgánico Procesal Penal, sin necesidad de esperar llevar al imputado sea llevado a juicio. La no valoración adecuada y oportuna por parte del Juez de alguno de los supuestos de sobreseimiento de la causa, trae como consecuencia la eminente violación de la Ley Penal Sustantiva y Procesal Penal, así como también de los principios rectores del derecho penal, como el Principio de Legalidad, el Principio de Economía Procesal, el Principio de Igualdad y el Principio de Celeridad Procesal. Ahora bien, el delito como tal, está conformado por una serie de elementos positivos que hacen posible su existencia, los cuales se encuentran encuadrados en la denominada teoría del delito tales como acción, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. Estos elementos del delito, a su vez, tienen como contraparte una faz negativa, ante cuya presencia el delito como tal, deja de ser, pierde su esencia. Estas circunstancias son la atipicidad, las causas de justificación, las causas de inculpabilidad y las causas de no punibilidad. El Diccionario de la Real Academia Española define el Sobreseimiento como: “Acción y efecto de sobreseer. Del latín supersedere, cesar, desistir. Desistir de la pretensión o empeño que se tenía. Cesar en el cumplimiento de una obligación. Derecho. Cesar en una instrucción sumaria; y por extensión, dejar sin curso ulterior un procedimiento”. En otras palabras una resolución judicial mediante la cual se decide la finalización de un proceso criminal respecto de uno o de varios imputados determinados, con anterioridad al momento en que la sentencia definitiva cobre autoridad de cosa juzgada, por mediar una causal que impide en forma concluyente la continuación de la persecución penal. El sobreseimiento, en general, debe ser solicitado por el acusador cuando esté convencido de que existen los motivos que lo justifiquen, pero, de no hacerlo éste, puede ser acordado de oficio por el tribunal competente o a instancia del acusado y su defensor, del tercero civilmente responsable o de la víctima. Uno de los puntos importantes que permite el Código Orgánico Procesal Penal, es la posibilidad de decretar el sobreseimiento de la causa por solicitud Fiscal o de oficio por el Juzgado de Control, desde la fase intermedia del proceso, y los efectos del sobreseimiento son idénticos al de la sentencia absolutoria firme, por lo cual se dice que el sobreseimiento es una forma anormal de terminación del proceso penal. Asimismo el artículo 303 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, establece: “Declaratoria por el Juez o Jueza de control. El Juez o Jueza de control, al término de la audiencia preliminar, podrá declarar el sobreseimiento si considera que proceden una o varias de las causales que lo hagan procedente, salvo que estime que éstas, por su naturaleza, sólo pueden ser dilucidadas en el debate oral y público”. El articulo 300 del código orgánico procesal penal establece: “El sobreseimiento procede cuándo: 1. El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado o imputada. 2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad. 3. La acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada. 4. A pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado o imputada. 5. Así lo establezca expresamente este Código”. Igualmente el artículo 303 Ejusdem reza: “El Juez o Jueza de Control, al término de la audiencia preliminar, podrá declarar el sobreseimiento si considera que proceden una o varias de las causales que lo hagan procedente, salvo que estime que éstas, por su naturaleza, sólo pueden ser dilucidadas en el debate oral y público”. Nuestro Máximo Tribunal de la República tanto en Sala Constitucional como en Sala de Casación Penal se han pronunciado sobre la obligación que tiene el Juez de Control de ejercer tanto el control formal como el control de fondo del acto conclusivo fiscal. Nos referimos al control formal cuando el Juez debe verificar que la acusación fiscal cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 308 del código orgánico procesal penal, los cuales son: 1- Los datos que permitan identificar plenamente y ubicar al imputado o imputada y el nombre y domicilio o residencia de su defensor o defensora; así como los que permitan la identificación de la víctima. 2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada. 3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan. 4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables. 5. EI ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad. 6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado o imputada. En cuanto al control de fondo del acto conclusivo fiscal, es la obligación que tiene el juez de control de verificar si en el acervo aportado por la Vindicta Publica, existen elementos serios que hagan presumir un pronóstico de condena en un futuro juicio oral y público. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1500, de fecha 3 de agosto de 2006, asentó lo siguiente: “…se determina que, contrariamente a lo que suele afirmarse algunos tribunales penales, el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzguen sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son, indiscutible e inequívocamente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión. Por otra parte tenemos la sentencia número 800, de fecha 3 de agosto de 2007, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se señala entre otras cosas lo siguiente: “…Así, el control de la acusación tiende a evitar acusaciones infundadas, como lo sería, por ejemplo, aquella en la que se pretenda solicitar el enjuiciamiento de una persona y el acusador no aporte ninguna prueba, o que aporte pruebas, pero éstas evidente y claramente carezcan de la suficiente solidez para generar un pronóstico de condena en contra de aquélla; o aquella en la que se solicite el enjuiciamiento de un ciudadano por la comisión de una figura punible inexistente en nuestro ordenamiento jurídico-penal (tal como ha ocurrido en el caso de autos). De igual forma, otros aspectos como la necesidad, pertinencia, y legalidad de los medios de prueba, así como la extinción de la acción penal (por ejemplo, en el caso de la prescripción), constituyen materias de fondo que el órgano jurisdiccional también puede examinar en la fase intermedia. Todos estos supuestos no ameritarían actividad probatoria alguna, y por ende, el Juez podrá ejercer respecto a ellos, en la audiencia preliminar, su facultad de control a los fines de evitar la vulneración que una condena dictada en esos términos, podría ocasionarle a los principios de presunción de inocencia y de legalidad penal, cristalizándose y concretándose tal interdicción de la arbitrariedad en la potestad jurisdiccional de dictar el sobreseimiento. En otras palabras, tales cuestiones podrán ser resueltas en la audiencia preliminar, y en caso que el examen de las mismas genere en el Juez un estado de certeza negativa, podrá dictar el sobreseimiento de conformidad con el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, clausurando así el proceso respecto al beneficiario de este pronunciamiento jurisdiccional…”. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 13003, de fecha 20 de junio de 2005, asentó: “…Al respecto, debe esta Sala reiterar que la fase intermedia del procedimiento penal ordinario tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias…” De las normas antes expresadas, así como de la jurisprudencia citada, se desprende que una de las funciones del Juez de Control, al momento de celebrar la audiencia preliminar es determinar si existen elementos serios que permitan presumir que es viable y factible una sentencia condenatoria en un futuro debate oral y público, ejerciendo el control formal y de fondo del ya mencionado acto conclusivo. Es decir si existe lo que la doctrina y jurisprudencia define como pronóstico de condena, que en caso de no existir el mismo, el Juez de Control al término de la audiencia preliminar está en la obligación de decretar el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo establecido en el artículo 300 del texto adjetivo penal, a los fines de evitar acusaciones infundadas y caprichosas. El artículo 313 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal establece: “Decisión. Finalizada la audiencia el juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:...3º Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley”. Una vez delimitada la función depuradora que tiene este Tribunal en la presente audiencia preliminar, debe quien aquí expone analizar los tipos penales endilgados por la Vindicta Publica a los acusados y contrastarlos con los elementos recogidos en el acto conclusivo. En la presente causa el Ministerio Público atribuye a los imputados los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO y CONCIERTO DE FUNCIONARIO CON CONTRATISTA, previstos y sancionados en los artículos 52 y 70, respectivamente de la Ley Contra la Corrupción, para el ciudadano JOSE LAVADO, en cuanto a los ciudadanos CONSTANTINO BONADUCE y ANIBAL NIEVES, se les acusa de los mismos delitos, pero en GRADO DE FACILITADORES, de conformidad con lo establecido en el articulo 84 numeral tercero del código penal. Del análisis del escrito acusatorio se observa que en el capítulo Cuarto titulado “Precepto Jurídico Aplicable” la representación fiscal encuadra los hechos narrados razonando de la siguiente manera: “…Del exhaustivo análisis de los elementos probatorios señalados con anterioridad, se evidencia que la conducta desplegada por el ciudadano JOSÉ GREGORIO LAVADO JIMÉNEZ, antes identificado, encuadra en la comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO y CONCIERTO DE FUNCIONARIO CON CONTRATISTA, previstos y sancionados en los artículos 52 y 70, respectivamente de la Ley Contra la Corrupción, así como, la conducta desplegada por los ciudadanos JOSE ANIBAL NIEVES MARTÍNEZ y COSTANTINO ULISES BONADUCE DELEO, antes identificados, encuadra en la comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO y CONCIERTO DEFUNCIONARIO CON CONTRATISTA en grado de FACILITADORES, previstos y sancionados en los artículo 52 y 70 de la Ley Contra la Corrupción, vigente para el momento de la ocurrencia de los hechos en concordancia con el artículo 84 numeral 3° del Código Penal. El artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, vigente para el momento de la ocurrencia de los hechos, textualmente indica: "Cualquiera de las personas señaladas en el artículo 3 de la presente Ley que se apropie o distraiga, en provecho propio o de otro, los bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público, cuya recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo, será penado con prisión de tres (3) a diez (10) años y multa del veinte por ciento (20%) al sesenta por ciento (60%) del valor de los bienes objeto del delito. Se aplicará la misma pena si el agente, aun cuando no tenga en su poder los bienes, se los apropie o distraiga o contribuya para que sean apropiados o distraídos, en beneficio propio o ajeno, valiéndose de la facilidad que le proporciona su condición de funcionario público.(...)" (Negrillas nuestras). El delito de peculado, de forma genérica se acomoda al elemento material apropiar, expresión rectora que se concreta a una conversión de los títulos por los cuales se tienen los bienes públicos en una relación funcional; o sea, se define en la conducta del funcionario público de apropiarse, en provecho propio o de un tercero, los bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público, cuya recaudación, administración o custodia, tenga por razón de su cargo. También se agrega a su elemento material, el verbo "distraer" para comprender aquella conducta del funcionario cuando da a esos bienes una aplicación diferente en beneficio privado, propio o ajeno. Sobre este tipo penal, el autor patrio Alberto Arteaga Sánchez en su obra Comentarios a la Ley Contra la Corrupción, (93) refiere:“El delito de peculado es una forma de apropiación indebida o de abuso de confianza a cargo de un funcionario público a quien se le han encomendado, de alguna manera, la custodia, administración o vigilancia de determinados bienes, y que, traicionando este mandato o la confianza depositada en él, dispone, uti dominus, de esos bienes, con evidente inversión del título por el cual los posee o tiene acceso a ellos, destinándolos a un fin privado, en su provecho personal o en provecho de un tercero....”“El peculado doloso propio se concreta en la apropiación o distracción de bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público por parte de un funcionario que se ha propuesto o querido disponer de un bien que ha sido confiado por razón -de sus funciones, haciéndolo propio o destinándolo a un fin que redunda en provecho privado…” Asimismo, la autora Eunice León de Visanil sobre la acción material constitutiva del presente delito señala: “...constituye una especie o forma de infidelidad del funcionario público respecto de sus deberes frente a la administración del Estado, consistente en que los bienes del patrimonio público que se hallan en poder de algún organismo estatal, los cuales le han sido confiados por razón de su cargo con una finalidad determinada, han sido empleados o invertidos con fines distintos a los que estaban destinados.” Por su parte, en cuanto al sujeto pasivo y el bien jurídico protegido señala lo siguiente: “Sujeto pasivo del delito de peculado es la administración pública.” En el sentido más restringido -administración pública" viene a ser un aspecto de la actividad estatal; más concretamente aun, un aspecto de la actividad del poder ejecutivo; aquella que resulta luego de ser excluida su actuación estrictamente política o gubernamental. Administración pública como sujeto pasivo de este delito alude a la total actividad del Estado a través de sus órganos. En cuanto al Objeto jurídico tutelado expresa: “Dentro del ámbito de los delitos contra la administración pública en general protegen la actuación legal y ético-social de la función que el Estado deja en manos de sus órganos, el delito de peculado tutela "el interés político administrativo propio del Estado en el fiel y leal cumplimiento de las funciones por parte de sus representantes”. En el caso que nos ocupa, según el capitulo segundo del acto conclusivo fiscal, titulado textualmente: “RELACION CLARA, PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DEL HECHO PUNIBLE QUE SE LE ATRIBUYE A LOS IMPUTADOS”, donde el Ministerio Publico narra los hechos que derivo la ya mencionada acusación fiscal, establece como hechos típicos y antijurídicos las siguientes acciones: 1 – El incumplimiento de lo establecido en el punto de cuenta 004 de fecha 30-05-2014 por parte de la empresa Red de Abastos Bicentenarios, S.A. representada por su Presidente Johan Alexander Hernández Larez y la empresa Protécnica, C.A., empresa del Estado bajo régimen especial, representada por su Junta de Administradores Especiales, Miguel Torres (imputado), Dommyng Hernández Larez, Andrés Herrera, José Gregorio Lavado (imputado) y Luis Hermoso, quienes suscribieron en fecha 01-08-2014, el contrato de servicio N° PRES-CJ-062-2014, y no con la empresa Construfanb, de acuerdo a la instrucción dada por el Presidente de la República en el indicado punto de cuenta, así como el uso de recurso provenientes del flujo de caja de la empresa RED DE ABASTO BICENTENARIOS, para el mejoramiento y refacción de instalaciones pertenecientes a dicha red . 2 – El uso de los mencionados recursos para un fin distinto para el que fueron destinados en el punto de cuenta antes descrito. Luego de delimitado las acciones que considera el Ministerio Publico como típicas y antijurídicas le corresponde a esta juzgadora determinar si existen elementos serios en la acusación fiscal que hagan presumir una alta probabilidad de pronóstico de condena en un futuro debate oral y público, es decir ejercer la facultad de control material sobre el acto conclusivo fiscal que posee este Juzgado. Cursa en el presente expediente en los folios 102 al 109 de la primera pieza, contrato firmado entre RED DE ABASTOS BICENTENARIOS S.A y la EMPRESA PROTECNICA C.A, suscrito por los ciudadanos JOHAN ALEXANDER HERNANDEZ LAREZ con carácter de presidente de la empresa RED DE ABASTOS BICENTENARIOS S.A y MIGUEL TORRES, DOMMYNG HERNANDEZ, ANDRES HERRERA, JOSE LAVADO y LUIS HERMOSO estos como administradores especiales de la empresa PROTECNICA C.A, empresa esta que se encuentra bajo un régimen de administración especial por parte del Estado. En dicho contrato se establece como objeto del mismo, la recuperación integral y obras mayores de los abastos y grandes abastos pertenecientes a la Red de Abastos Bicentenarios, específicamente en el estado Anzoátegui abasto El ROBLE, GRAN ABASTO PUERTO LA RUZ, ABASTO EL TIGRE, ABASTO ANACO, ABASTO PUERTO LA CRUZ, ABASTO MELIAD. En el estado Monagas, ABASTO MATURIN y ABASTO MONAGAS PLAZA, en el ESTADO BOLIVAR Abasto ALTA VISTA y en el Estado sucre ABASTO GRAN MARISCAL. Dicho contrato establece un monto total de cuatrocientos setenta y cuatro millones ochocientos cincuenta y cinco mil ochocientos cuarenta y seis bolívares con setenta y cuatro céntimos (Bs. 474.855.846,74). Asimismo se detalla en el ya mencionado contrato que el pago se haría con anticipo de doscientos millones de bolívares exactos y el resto se cubriría a medida que avanzara la obra. Asimismo consta al folio 113 hasta el folio 121 de la primera pieza contrato firmado por un lado por los ciudadanos MIGUEL TORRES, DOMMYNG HERNANDEZ, ANDRES HERRERA, JOSE LAVADO y LUIS HERMOSO en representación de la empresa PROTECNICA y por otro lado la empresa HIMALAYA C.A. representado por el ciudadano CONSTANTINO ULISES BONADUCE DELEO donde la empresa PROTECNICA subcontrata a la empresa HIMALAYA Y SERVICIOS a los fines de la recuperación integral y obras mayores de los abastos y grandes abastos pertenecientes a la Red de Abastos Bicentenarios, específicamente en el estado Anzoátegui abasto El ROBLE, gran abasto PUERTO LA CRUZ, abasto EL TIGRE, abasto ANACO, abasto PUERTO LA CRUZ, abasto MELIA. En el estado Monagas, abasto MATURIN y abasto MONAGAS PLAZA, en el estado Bolívar abasto ALTA VISTA y en el Estado sucre ABASTO GRAN MARISCAL. Dicho contrato establece un monto total de cuatrocientos setenta y cuatro millones ochocientos cincuenta y cinco mil ochocientos cuarenta y seis bolívares con setenta y cuatro céntimos (Bs. 474.855.846,74). Asimismo se detalla en el ya mencionado contrato que el pago se haría con anticipo de doscientos millones de bolívares exactos y el resto se cubriría a medida que avanzara la obra: Por la firma de dichos contratos según el acto conclusivo fiscal, es por lo cual el Ministerio Publico en el ejercicio del IUS PUNIENDI del estado acusa a los ciudadanos CONSTANTINO BONAUDUCE, ANIBAL NIEVES y JOSE LUIS LAVADO por los delitos ya precitados; no obstante, una vez revisada exhaustivamente los elementos presentados por el Ministerio Publico en su acusación, en relación al presunto desvío de unos fondos de DOSCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (BS 200.000.000,00) provenientes del flujo de caja la empresa ABASTOS BICENTENARIOS, así como SESENTA MILLONES, SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL, TRESCIENTOS VEINTE UN MIL BOLIVARES, CON CUARENTA Y SEIS CENTIMOS (BS 60.647.321,43) que oportunamente fue denunciado públicamente por el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela ciudadano Nicolás Maduro Moros en fecha 22/04/2014, no es menos cierto, que no aporta el Ministerio Publico en su acto conclusivo elementos serios que comprometan la participación de los ciudadanos ANIBAL NIEVES, CONSTANTINO BONADUCE y JOSE GREGORIO LAVADO, en el desvio de los mencionados fondos. Igualmente consta en el expediente que con la cantidad de dinero cancelado por la empresa Red de Abastos Bicentenarios a la empresa Protécnica y esta a su vez cancelado a la empresa Himalaya Servicios C.A, se ejecutaron una serie de mejoras y reacondicionamientos en el estado Anzoátegui, en los abastos El ROBLE, gran abasto PUERTO LA CRUZ, abasto EL TIGRE, abasto ANACO, abasto PUERTO LA CRUZ, abasto MELIA. En el estado Monagas, abasto MATURIN y abasto MONAGAS PLAZA, en el estado Bolívar abasto ALTA VISTA y en el Estado sucre ABASTO GRAN MARISCAL, las cuales fueron acordadas en el contrato antes mencionado. Así tenemos que el Ministerio Público fundamenta el delito de PECULADO DOLOSO en la “Distracción” de fondos, al cambiar la naturaleza Jurídica del bien público, pero por una parte afirma que existían unos recursos aprobados por el Fondo de Desarrollo Nacional (FONDEN) para la ampliación de la red de abastos Bicentenarios, es decir para la construcción de nuevos abastos y que los contratos administrativos de obra, celebrados entre RED DE ABASTOS BICENTENARIOS Y PROTECNICA C.A tenían por objeto la remodelación de abastos ya existentes y que por tal motivo el anticipo de esa obra fue cancelado una parte con recursos propios de la RED DE ABASTOS BICENTENARIOS (RABSA) y otra parte con recursos provenientes del FONDEN; ahora bien, en criterio de quien aquí decide, en caso de que estos hechos constituyan un hecho típico, lo cual debería ser materia de análisis en el debate oral y público, no es menos cierto como ya se indico, que el Ministerio Publico no presentó elementos serios que comprometan la participación de los ciudadanos ANIBAL NIEVES, CONSTANTINO BONADUCE y JOSE GREGORIO LAVADO, en el hecho que los acusa la Vindicta Publica, debiendo este Tribunal cumplir una función depuradora del proceso penal, al no haber presentado el Ministerio Público, como ya se indico, elementos suficientes para atribuirles a los ciudadanos ANIBAL NIEVES, CONSTANTINO BONADUCCE Y JOSE GREGORIO LAVADO, el desvío de recursos, o mejor dicho la decisión de pagar el anticipo con recursos propios o con los aprobados por el FONDEN por parte de la Junta directiva de RED DE ABASTOS BICENTENARIOS SA (RABSA), ente al cual se le asignan esos recursos y quien puede disponer de ellos o de los recursos propios de dicha empresa estatal. Resulta evidente que la empresa PROTECNICA C.A fue contratada por RED DE ABASTOS BICENTENARIOS SA (RABSA) para la realización de los trabajos de remodelación y mantenimiento de 12 abastos de la zona oriental y que esta subcontrató con la empresa privada HIMALAYA SERVICIOS C.A, pero de los medios de convicción y medios probatorios aportados por el Ministerio Público en su escrito acusatorio no se evidencia como la empresa PROTECNICA CA cambio el objeto del contrato y que no obtuvo beneficio económico alguno, ni para sí ni para un tercero, y aun menos la empresa HIMALAYA SERVICIOS CA, la cual ejecuto una serie de mejoras y reacondicionamiento a la empresa RED DE ABASTOS BICENTENARIOS, por lo tanto no existió ni apropiación ni distracción de los recursos recibidos Y ASI SE DECIDE. En lo que respecta al delito de CONCIERTO DE FUNCIONARIO CON CONTRATISTA, el artículo 70 de la Ley Contra la Corrupción vigente para el momento de la ocurrencia de los hechos establece: "...El funcionario público que, al intervenir por razón de su cargo en la celebración de algún contrato u otra operación, se concierte con los interesados o intermediarios para que se produzca determinado resultado, o utilice cualquier maniobra o artificio conducente a ese fin, será penado con prisión de dos (02) a cinco (05) años. Si el delito tuvo por objeto obtener dinero, dádivas o ganancias indebidas a que se le dieren u ofrecieren a él o a un tercero, será penado con prisión de dos (02) a seis (06) años y multa de hasta el cien por ciento (100%) del beneficio dado o prometido. Con la misma pena será castigado quien se acuerde con los funcionarios; y quien diere o prometiere él, dinero, ganancias o dádivas indebidas a que se refiere este artículo." Esta Juzgadora observa, que tampoco existen elementos serios en el acto conclusivo fiscal que haga presumir que los ciudadanos JOSE GREGORIO LAVADO JIMENEZ, CONSTANTINO ULISES BONADUCE DELEO, JOSE ANIBAL NIEVES MARTINEZ, se encuentran incursos en dicho tipo penal, solo se evidencia la celebración de un contrato administrativo que bajo ningún aspecto constituye o configura este tipo penal, para que la concertación sea punible es menester que se den cualquiera de los dos supuestos de hecho establecidos en la norma, que se produzca determinado resultado o se utilice cualquier maniobra o artificio conducente a ese fin, supuestos que no fueron acreditados por el Ministerio Público en el escrito acusatorio, no observa quien aquí decide que los ciudadanos JOSE GREGORIO LAVADO JIMENEZ, CONSTANTINO ULISES BONADUCE DELEO, JOSE ANIBAL NIEVES MARTINEZ hayan ejecutado conductas que puedan subsumirse en la comisión de ilícito penal alguno, por lo cual este Tribunal no encuentra llenos los extremos para la configuración de los delitos atribuidos por el Ministerio Publico. Por todo lo anteriormente expuesto y ante la insuficiencia de elementos de convicción y probatorios que determinen la comisión de los ilícitos penales atribuidos a los ciudadanos JOSE GREGORIO LAVADO JIMENEZ, CONSTANTINO ULISES BONADUCE DELEO, JOSE ANIBAL NIEVES MARTINEZ, lleva al convencimiento de esta Juzgadora que no existe pronostico de condena en el presente asunto penal, de manera que no admite este Tribunal la acusación presentada en la presente causa por la Vindicta Publica y haciendo uso de la facultad establecida en el artículo 313 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal que establece: “Decisión. Finalizada la audiencia el juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:...3º Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley”, lo procedente en derecho es decretar conforme a los fundamentos ya esgrimidos; el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA en favor de los ciudadanos JOSE GREGORIO LAVADO JIMENEZ, CONSTANTINO ULISES BONADUCE DELEO y JOSE ANIBAL NIEVES MARTINEZ, de conformidad con lo establecido en los numerales 1° y 4° del articulo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, al arribar este Tribunal a la convicción que en la presente causa no se puede atribuir a los imputados la comisión de los delitos atribuidos por el Ministerio Público habida cuenta que no se acreditan conductas ejecutadas por éstos que puedan encuadrarse en los tipos penales de PECULADO DOLOSO PROPIO y CONCIERTO DE FUNCIONARIO CON CONTRATISTA previstos y sancionados en los artículos 52 y 70 respectivamente de la Ley Contra la Corrupción, PECULADO DOLOSO PROPIO y CONCIERTO DE FUNCIONARIO CON CONTRATISTA en grado de FACILITADORES previstos y sancionados en los artículos 52 y 70 respectivamente de la Ley Contra la Corrupción en relación con el articulo 84 numeral 3 del Código Penal respectivamente, y no hay bases para solicitar fundadamente su enjuiciamiento, con ausencia de elementos serios que hagan presumir la viabilidad de una sentencia condenatoria en un eventual debate oral y público, sin menoscabo de las facultades del Ministerio Público para investigar y precisar aquellas personas que distintas a las aquí presentes hayan tenido participación directa o indirecta en la comisión de los delitos que infundadamente le fueron atribuidos a los ciudadanos JOSE GREGORIO LAVADO JIMENEZ, CONSTANTINO ULISES BONADUCE DELEO y JOSE ANIBAL NIEVES MARTINEZ. ASÍ SE DECIDE. SEGUNDO: en cuanto al resto de las solicitudes formuladas por las respectivas defensas, resulta inoficioso resolver dichos pedimentos, en virtud de los razonamientos precedentemente expuestos y la naturaleza de la decisión aquí proferida. TERCERO: Se ordena la libertad sin restricciones de los ciudadanos CONSTANTINO BONADUCE, ANIBAL NIEVES MARTINEZ y JOSE GREGORIO LAVADO y el levantamiento de las medidas decretadas en su contra con ocasión al presente proceso penal. CUARTO: En relación al ciudadano MIGUEL FRANCISCO TORRES URIBE, Titular de la Cedula de Identidad Nº V- 11.232.905, no consta la interposición del acto conclusivo fiscal, ni consta que el imputado o la defensa hayan hecho uso de la facultad establecida en el articulo 295 del Código Orgánico Procesal Penal. En relación a los ciudadanos DOMMYNG HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.133.375, ANDRES HERRERA, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.114.191 y LUIS HERMOSO, titular de la cédula de identidad Nº V- 10.455.786, sobre los mismos recae ORDEN DE APREHENSION decretada por este Juzgado de Control en fecha 24 de abril de 2015. DISPOSITIVA En consecuencia, este Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control N° 01, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA EL SOBRESEIMIENTO de la presente causa a favor de los ciudadanos JOSE GREGORIO LAVADO JIMENEZ, titular de la cedula de identidad N° 10.556.130, por los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO y CONCIERTO DE FUNCIONARIO CON CONTRATISTA previstos y sancionados en los artículos 52 y 70 respectivamente de la Ley Contra la Corrupción, JOSE ANIBAL NIEVES MARTINEZ titular de la cedula de identidad N° 6.864.543 y CONSTANINO ULISES BONADUCE DELEO, titular de la cedula de identidad N° 6.728.094, por los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO y CONCIERTO DE FUNCIONARIO CON CONTRATISTA en grado de FACILITADORES previstos y sancionados en los artículos 52 y 70 respectivamente de la Ley Contra la Corrupción en relación con el articulo 84 numeral 3 del Código Penal, en perjuicio de la Red de ABASTOS BICENTENARIO S.A, al arribar este Tribunal a la convicción que en la presente causa no se puede atribuir a los imputados la comisión de los delitos atribuidos por el Ministerio Público habida cuenta que no se acreditan conductas ejecutadas por éstos que puedan encuadrarse en los referidos tipos penales, con ausencia de elementos fundados para solicitar su enjuiciamiento que hagan presumir la viabilidad de una sentencia condenatoria en un eventual debate oral y público, de conformidad con el articulo 300, segundo supuesto ordinal 1° y segundo supuesto ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal y como consecuencia se decreta el cese de las medidas decretadas en contra de los referidos ciudadanos con ocasión al presente proceso penal. Cúmplase.- LA JUEZ DE CONTROL N° 01, ABOG. NEREIDA REYES ALFONZO LA SECRETARIA, ABOG. DISNEIVY GUERRERO