TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui
Barcelona, 4 de abril de 2016
205º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : BP01-P-2011-007018
ASUNTO : BP01-R-2011-000128

PONENTE : Dra. MAGALY BRADY URBAEZ

Se recibió recurso de apelación interpuesto por el Abogado JOHNY ERNESTO MOISES SERRITIELLO actuando en su carácter de Defensor de confianza del ciudadano PEDRO MARCELINO GALLARDO, titular de la cédula de identidad V-9.498.945, contra la decisión dictada en fecha 23 de Agosto de 2011, por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 07 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, a tenor de lo establecido en el Artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano ut supra mencionado, por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO Y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 453 ordinal 9° y 286 del Código Penal venezolano.

Fue recibido ante esta Corte de Apelaciones el presente asunto, dándosele entrada en fecha 18 de octubre de 2011, se dio cuenta al Juez Presidente y aceptada la distribución le correspondió la ponencia del asunto a la DRA. ELOINA RAMOS BRITO, abocándose posteriormente el 31 de octubre de 2011, la DRA. MAGALY BRADY URBAEZ, quien en su carácter de Jueza Superior y Ponente suscribe el presente fallo.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El recurrente en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente:

“…Quien suscribe, Abogados en ejercicio, Moisés Serritiello Jhony Ernesto, numero de InpreAbogado 100.780. Actuando como defensor de confianza y en nombre y representación del ciudadano Pedro Marcelino Gallardo, Cedula de Identidad V.-9498945. Ante su componente autoridad ocurro a los fines de interponer formal recurso de apelación en contra de la decisión de fecha martes 23 de agosto del presente año 2011, pronunciado por el juzgado de Control Penal Séptimo, todo ello de conformidad a lo establecido en el articulo 447 del Código Orgánico Procesal Vigente, ordinal 4. En el cual ordeno medida privativa de libertad en contra de mi defendido procedentemente identificado. Mencionada apelación la fundamento en los siguientes particulares
Esta defensa, observa de la sentencia dictada en fecha 23 de Agosto de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia que la misma es violatoria de los Derechos y Garantías Procesales de Constitucionales, debido a que el Juez Recurrido, no expreso con la debida claridad, el porque se impuso las medidas de coerción a mi defendido, ni el porque considero cubiertos los extremos establecidos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal penal, debido a que solo se limita a nombrar las actuaciones consignadas por el representante del Ministerio Público de la Audiencia, concluyendo lo siguiente…
Observa quién aquí recurre, la falta de elementos de convicción para demostrar la participación de mi patrocinado en los hechos investigados por el Ministerio Publico, de igual forma, se evidencia la falta de motivación por parte del Juzgador al momento de considerar cubiertos los extremos establecidos en los tres ordinales del articulo 250 del mencionado Código Orgánico Procesal Penal…
Sin hacer apreciación de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la ocurrencia del hecho y la participación del hoy imputado PEDRO MARCELINO GALLARDO en los mismos; es decir, no se aprecia la narración de los hechos en el pronunciamiento con ocasión de la audiencia de presentación celebrada, ni el debido estudio de los mismos para decretar la medida de coerción personal sobre mi patrocinado…
De igual forma, se ha de resaltar, que no puede tampoco el Juzgador de instancia, dejar en el olvido los reiterados criterios jurisprudenciales respecto del derecho al juzgamiento en libertad, para lo cual vale citar el pronunciamiento emitido en fecha 22-11-2006, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, bajo ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, en relación a la Libertad Personal y a las Medidas de Coerción Personal en el proceso penal…
Considera quien aquí recurre, que la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Función de Control, en fecha 23 de Agosto del presente año, fue dictada irrazonablemente y sin fundamento legal alguno, debido a que no se evidencia de la misma, motivación alguna, ni elementos de convicción que acrediten de la participación de mi defendido, Pedro Marcelino Gallardo, en los hechos investigados por el Fiscal del Ministerio Público…
Este Defensor considera, que debe retirarse, que es parte de la labor de Juez de Control, el estudio y valoración de las circunstancias del caso en particular; y el actuar de cada sujeto que aparezca involucrado en el hecho punible, incluyendo a la victima, auque no lo estime así el Ministerio Publico; para luego, en atención a ello, concluir la participación de estos en el hecho, e incluso según las particularidades de cada sujeto, respecto del mismo hecho. Aun cuando precediere una aprehensión conjunta, pudiera ser diverso el pronunciamiento respecto de las medidas de coerción personal a dictarse, por cuanto cada hecho es único, muy particular, y cada sujeto, respecto de ese hecho, merece individual atención y valoración, a los efectos del pronunciamiento…
Se evidencia en la decisión apelada, la falta de evaluación en la ocurrencia del hecho y la escueta comparación de los elementos de convicción para considerar la participación de mi defendido en el hecho penal objeto de estudio, para considerar procedente una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Por otra parte, se hace necesario resaltar la violación de lo establecido en el parágrafo segundo del artículo 250, del Código Orgánico Procesal Penal…
Le solicito a esa digna Corte de Apelaciones, se admita el presente Recurso de Apelación, declarando el mismo Con Lugar, y con ello, se revoque la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de primera Instancia en Función de Control, en fecha 23 de Agosto de 2011, otorgándole a mi defendido PEDRO MARCELINO GALLARDO, la Libertad Sin Restricciones, o en su defecto, una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad...
Así mismo le solicito, remita copias certificadas de las actuaciones que conforman al presente asunto, a los fines de verificar lo expuesto en el presente Recurso de apelación.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Emplazado el representante del Ministerio Público de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el mismo no dio contestación al presente recurso interpuesto.

LA DECISION APELADA

La decisión impugnada, expresa lo siguiente:

“…Visto el escrito presentado por la Dra. INGRID VARGAS, en su carácter de Fiscal Sexta del Ministerio Público de este Estado, coloco a disposición de este Despacho a los imputados JOSE ANGEL QUINTANA FUENTES, JOSE ANTONIO MARQUEZ RIOS y PEDRO MARCELINO GALLARDO, previo traslado desde el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-delegación Puerto Píritu, estableciéndole como calificación para el imputado JOSE ANGEL QUINTANA FUENTES, los delitos de HURTO CALIFICADO, SIMULACIÓN DE HECHOS PUNIBLE y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los Artículos 453 Ordinales 1º y 9º, 239 y 286 del Código Penal; y para los imputados JOSE ANTONIO MARQUEZ RIOS y PEDRO MARCELINO GALLARDO, los delitos de HURTO CALIFICADO y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los Artículos 453 Ordinal 9º y 286 del Código Penal; cometido en perjuicio de la Empresa Mercantil ALUMINIOS LA UNIDAD C.A., solicitando la aplicación de MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a lo dispuesto en el artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente pido se decrete como flagrante la aprehensión del mismo y se siga el proceso por el procedimiento ordinario, conforme a lo establecido en el último aparte del artículo 248 y artículo 373 Ejusdem. Asimismo pido sea revisado el Sistema Computarizado Juris 2000, a los fines de evidenciar si el imputado presenta causa por ante estos Tribunales. Y oído como fue el imputado en la audiencia de presentación celebrada a estos fines, en la sede este Tribunal, y debidamente asistido por sus Defensores de Confianza, debidamente asistidos por sus Defensores de Confianza a cargo de los DRES. JOSE GREGORIO LEZAMA, ARTURO GONZALEZ y JOHNY ERNESTO MOISES, este Tribunal 7º de Control, antes de decidir lo solicitado por la Representación Fiscal, observa:
PUNTO PREVIO: Con respecto a la solicitud de Nulidad Absoluta interpuesta por los Abogados Defensores en la presente causa, de conformidad con los Articulo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal pasa a decidir: El Articulo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, señala: “No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado”; de igual manera el Articulo 191 Eiusdem, establece: “Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”.
Esta Instancia de Control ciertamente, conforme lo dispuesto en el Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad constituye un derecho humano fundamental, se erige como el más importante después de la vida; precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental que nuestro constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, sólo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones como lo son: 1.- La existencia previa de una orden judicial que autorice la aprehensión; y 2.- O bien que la captura de procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el Artículo 248 del Código Adjetivo Penal. Supuestos de procedencia sobre los cuales además se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar ante el juez competente al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas contados a partir de la detención. Siendo ello así, es evidente que son dos las condiciones exigidas para tener como legitima la aprehensión de un imputado las cuales son: 1.- Mediante orden judicial; o 2.- flagrancia. Siendo en ambos casos necesaria la presentación del detenido ante la autoridad judicial en el perentorio plazo de cuarenta y ocho (48) horas contado a partir de la detención.
En tal sentido el Artículo 44 Ordinal 1º de la Constitución Nacional y el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen: Artículo 44. La libertad personal es inviolable, y en consecuencia: 1.- Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. El Articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, señala: “El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
En tal sentido, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 2451 de fecha 01 de octubre de 2003, lo siguiente:
“...Ahora bien, esta Sala observa, de las actas que conforman el expediente, que ciertamente los ciudadanos Edgar Moisés Navas fue aprehendido policialmente el 20 de septiembre de 2002 y presentado, ante la sede del Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, el 24 de septiembre de 2002. Asimismo, se evidencia que en la oportunidad en que fue llevado al Juzgado, se le decretó en su contra una medida de privación judicial preventiva de libertad.
En ese sentido, esta Sala hace notar que al haberse presentado el ciudadano (...) a la sede del referido tribunal de Control, ello significa que la violación del contenido del artículo 44.1, referido al cumplimiento de las cuarenta y ocho (48) horas cesó, por cuanto el propósito de esa presentación es entre otros aspectos, que el juez “…determine si la captura fue ajustada a derecho, es decir, si se cumplieron los supuestos de flagrancia previstos en el artículo 248, del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales fueron desarrollados por esta Sala en sentencia del 11 de diciembre de 2001, caso: Naudy Alberto Pérez Briceño.” (vid. Sentencia del 24 de septiembre de 2002, caso: Dianota Josefina Noblot de Castro).
Se trata, pues de un control judicial posterior que se realiza sobre los motivos que sirvieron de base para que se llevase a cabo la captura que fue considerada como in fraganti, por lo que, lo sostenido por el tribunal a-quo, respecto a la inadmisibilidad de la acción de amparo, por haber cesado la violación del derecho constitucional, se encuentra ajustada a derecho…”.
Al respecto ha señalado la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia bajo la Ponencia del magistrado Iván Rincón Urdaneta, que señala: “En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio”. (Cursiva del Tribunal).
Dicho criterio fue confirmado por el Magistrado ANTONIO J. GARCÍA GARCÍA de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, que establece: “En ese sentido, esta Sala hace notar que al haberse presentado el ciudadano Edgar Moisés Navas a la sede del referido tribunal de control, ello significa que la violación del contenido del artículo 44.1, referido al cumplimiento de las cuarenta y ocho (48) horas, cesó, por cuanto el propósito de esa presentación es, entre otros aspectos, que el juez “...determine si la captura fue ajustada a derecho, es decir, si se cumplieron los supuestos de flagrancia previstos en el artículo 248, antes artículo 257, del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales fueron desarrollados por esta Sala en sentencia del 11 de diciembre de 2001, caso: Naudy Alberto Pérez Briceño.” (vid. sentencia del 24 de septiembre de 2002, caso: Dianora Josefina Noblot de Castro).
Se trata, pues, de un control judicial posterior que se realiza sobre los motivos que sirvieron de base para que se llevase a cabo la captura que fue considerada como in fraganti, por lo que, lo sostenido por el tribunal a quo, respecto a la inadmisibilidad de la acción de amparo, por haber cesado la violación del derecho constitucional, se encuentra ajustado a derecho.
Por otro lado, esta Sala destaca que si lo que se pretende obtener, a través del amparo, es la libertad del ciudadano Edgar Moisés Navas, debe tomarse en cuenta que contra ese ciudadano el Tribunal Segundo de Control dictó una medida de coerción personal, hecho que permitía a su defensa técnica interponer, antes de acudir a la presente vía, el recurso de apelación previsto en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que no ocurrió en el caso sub examine”. (Cursiva del Tribunal).
Ahora bien, en el caso bajo examen, observa este Juzgador, que los ciudadanos JOSE ANGEL QUINTANA FUENTES, JOSE ANTONIO MARQUEZ RIOS y PEDRO MARCELINO GALLARDO, estableciéndole como calificación para el imputado JOSE ANGEL QUINTANA FUENTES, los delitos de HURTO CALIFICADO, SIMULACIÓN DE HECHOS PUNIBLE y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los Artículos 453 Ordinales 1º y 9º, 239 y 286 del Código Penal; y para los imputados JOSE ANTONIO MARQUEZ RIOS y PEDRO MARCELINO GALLARDO, los delitos de HURTO CALIFICADO y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los Artículos 453 Ordinal 9º y 286 del Código Penal; cometido en perjuicio de la Empresa Mercantil ALUMINIOS LA UNIDAD C.A., este órgano decidor observa de las actas que conforman la presente causa y satisfechos los presupuestos del Articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, considera sin que esto implique como condenar a un ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en un ilícito penal, sino como una sujeción al proceso cumpliendo los extremos de ley y por ende, no significa que se vulnera el principio inherente a la persona humana de presunción de inocencia, que existen suficientes elementos de convicción que hace presumir la autoría de los imputados de marras en los delitos atribuidos por la representante de la Vindicta Pública; por lo que este Tribunal decreta SIN LUGAR la solicitud de Nulidad interpuesta por la Defensa. PRIMERO: Oída como ha sido la exposición de los imputados JOSE ANGEL QUINTANA FUENTES, JOSE ANTONIO MARQUEZ RIOS y PEDRO MARCELINO GALLARDO, se decreta la aprehensión del mismo como FLAGRANTE y como procedimiento a seguirse el ORDINARIO, conforme a lo establecido en los artículos 373 y 248 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: Oída lo expuesto por el Representante del Ministerio Público en la Audiencia así como lo expresado por la Defensa y las actuaciones consignadas por el Representante del Ministerio Público en la Audiencia se evidencia que cursa en los folios Nros. 03 y vto. y 04 y vto., DENUNCIA COMUN, cursa al folio Nº 05 en copias fotostáticas CERTIFICADO DE REGISTRO DE VEHICULO, cursa al folio Nº 06, copias fotostáticas de factura emitida por la empresa ANONIZADOS DE VENEZUELA, cursa al folio Nº 10 EXPERTICIA DE REGULACION PRUDENCIAL Nº 86, cursa al folio Nº 11 y vto. ACTA DE INVESTIGACION POLICIAL de fecha 19-08-2011, cursa al folio Nº 12 y vto. INSPECCION TECNICA POLICIAL Nº 3187, cursa la folio Nº 13 y vto. 14 y vto. ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 20-08-2011, cursa la folio Nº 15 y vto. INSPECCION TECNICA POLICIAL Nº 3188, cursa al folio Nº 16 ORDEN DE ENTREGA emitida por la empresa ANONIZADOS DE VENEZUELA, cursa al folio Nº 17 NOTA DE CREDITO, emitida por la empresa ANONIZADOS DE VENEZUELA, cursa al folio Nº 18 factura emitida por la empresa TERMINADOS DE ALUMINIO ALUMBRA, C.A., cursa al folio Nº 19 factura Nº 008393 emitida por la empresa ALUMBRA, C.A., cursa al folio Nº 20, factura Nº 008237 emitida por la empresa ALUMBRA, C.A., cursa al folio Nº 21 factura Nº 2701 emitida por la empresa ALUMBRA, C.A., cursa al folio Nº 22 FACTURA Nº 008054, emitida por la empresa ALUMBRA, C.A., cursa al folio Nº 23 DERECHOS DEL IMPUTADO, cursa al folio Nº 24 DERECHOS DEL IMPUTADO, cursa al folio Nº 25 DERECHOS DEL IMPUTADO, cursa al folio Nº 26 y vto. ACTA DE ENTREVISTA DE FECHA 20-08-2011, sostenida por el ciudadano: PEREZ VELASQUEZ LUIS EDUARDO, cursa al folio Nº 27 y vto y 28 ACTA DE ENTREVISTA, sostenida por el ciudadano: NELSON ANTONIO GARCIA, cursa al folio Nº 30 y vto. EXPERTICIA DE RECONOCIMIETO TECNICO LEGAL Nº 152, cursa al folio Nº 32 EXPERTICIA DE AVALUO REAL Nº 11, cursa al folio Nº 33 y vto. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA.
TERCERO: Elementos estos que hacen presumir la participación de los ciudadanos a los imputados JOSE ANGEL QUINTANA FUENTES, JOSE ANTONIO MARQUEZ RIOS y PEDRO MARCELINO GALLARDO, leyendo en este acto la totalidad del acta de aprehensión del citado imputado, estableciéndole como calificación para el imputado JOSE ANGEL QUINTANA FUENTES, los delitos de HURTO CALIFICADO, SIMULACIÓN DE HECHOS PUNIBLE y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los Artículos 453 Ordinales 1º y 9º, 239 y 286 del Código Penal; y para los imputados JOSE ANTONIO MARQUEZ RIOS y PEDRO MARCELINO GALLARDO, los delitos de HURTO CALIFICADO y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los Artículos 453 Ordinal 9º y 286 del Código Penal; cometido en perjuicio de la Empresa Mercantil ALUMINIOS LA UNIDAD C.A., hecho punible que es de acción pública y merece pena privativa de libertad, considerando este Tribunal que lo ajustado a derecho en el presente caso es decretar MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, por encontrarse llenos los extremos de los Artículos 250 Numerales 1º, 2º y 3º, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, vista la gravedad de los hechos imputados por el Ministerio Público, razones que llevan al convencimiento de este Tribunal acerca de la aplicación de la medida de coerción aquí decretada, como excepción al principio constitucional establecido en el articulo 44 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto a la solicitud de las MEDIDAS CAUTELARES se declaran SIN LUGAR invocada por las defensas.
CUARTO: Como sitio de reclusión se acuerda la Comandancia General de la Policía del Estado Anzoátegui, quienes quedaran recluidos en ese centro a la Orden de este Tribunal. Líbrese el respectivo oficio.
QUINTO: Se acuerdan las copias solicitadas por las partes, por no ser contrario a derecho. Se deja constancia que la presente Audiencia Preliminar se dio Cumplimiento a los Principios Generales del Proceso contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la Oralidad, Concentración e Inmediación. Quedan las partes debidamente notificadas de la presente decisión dictada en sala, de conformidad con el Articulo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.Y ASI SE DECIDE” (sic).

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Fue recibido ante esta Instancia Superior en fecha 18 de octubre de 2011 cuaderno de incidencia, contentivo de recurso de apelación, dándosele entrada se dio cuenta a la Jueza Presidenta y aceptada la distribución correspondió la ponencia a la DRA. ELOINA RAMOS BRITO, abocándose posteriormente el 31 de octubre de 2011, la DRA. MAGALY BRADY URBAEZ, quien en su carácter de Jueza Superior y Ponente suscribe el presente fallo.

En fecha 21 de octubre de 2011 se solicitó la causa principal, siendo recibida el 31 de octubre de ese mismo año.

A los folios treinta (30) y treinta y uno (31) del presente cuaderno separado se recibió escrito de desistimiento del presente recurso de apelación.

En fecha 15 de noviembre de 2011, se dictó auto mediante el cual se acordó librar boleta de traslado al imputado PEDRO MARCELINO GALLARDO, titular de la cédula de identidad V- 9.498.945, a los fines de que el mismo compareciera ante este Tribunal Superior a ratificar o no el desistimiento presentado por su actual defensa; siendo ratificado en fechas 17, 24 de noviembre de 2011, 6, 12, 16 de diciembre d 2011; los días 10, 17,18, 24, de enero de 2012, los días 2, 9, 13y 28 de febrero, los días 5, 13, 21 de marzo 2012, en esta última fecha informó el Jefe de la Policía del Estado que el mentado había salido en libertad. En lo sucesivo fue notificado el citado imputado en fecha 16 de abril de 2012, se dicta auto mediante el cual se acuerda librar boleta de notificación al imputado de autos a los fines de que el mismo compareciera ante este Tribunal Superior a ratificar o no el desistimiento presentado por su actual defensa. Siendo ratificado nuevamente el 11 de junio, 9 de julio, 13 de agosto, 21 de septiembre 2012, en esta última fecha se ordenó su notificación a través de la Policía del Municipio Bolívar y así sucesivamente.

En fecha 08 de junio de 2015, el Dr. HERNÁN RAMOS ROJAS se abocó al conocimiento del presente asunto, en virtud de haber sido designado por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia como Juez Superior integrante de este Tribunal Colegiado.

DE LA DECISIÓN DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Siendo la oportunidad para que este Tribunal Superior decida sobre el presente recurso de apelación interpuesto por el Abogado JOHNY ERNESTO MOISES SERRITIELLO actuando en su carácter de Defensor de confianza del ciudadano PEDRO MARCELINO GALLARDO, titular de la cédula de identidad V-9.498.945, contra la decisión dictada en fecha 23 de Agosto de 2011, por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 07 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en la cual decretó medida de privación judicial preventiva de liberta, a tenor de lo establecido en el Artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano ut supra mencionado, por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO Y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 453 ordinal 9° y 286 del Código Penal venezolano Esta Alzada considera necesario hacer las siguientes observaciones:

Cursa al folio treinta (30) del presente cuaderno de incidencias, escrito presentado en fecha 10 de noviembre de 2011 por el Abogado CALSON RONDON, en su condición de Defensor de Confianza del ciudadano, PEDRO MARCELINO GALLARDO previamente identificado, mediante el cual desiste del presente recurso de apelación ejercido por la anterior defensa.

Igualmente, al realizar una revisión a través del sistema juris2000 se evidencia que en fecha 24 de mayo de 2013, el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control Nº 03 de este Circuito Judicial

En este sentido, es menester destacar lo establecido en el artículo 431 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa:

“Artículo 431. Desistimiento. Las partes o sus representantes podrán desistir de los recursos interpuestos por ellas sin perjudicar a los demás recurrentes, pero cargarán con las costas según corresponda.
El Ministerio Público podrá desistir de sus recursos en escrito fundado. El defensor no podrá desistir del recurso sin autorización expresa del justiciable…”

De la norma ut supra transcrita se colige, que ciertamente el Legislador ha establecido que en los casos de desistimiento de un recurso de apelación realizado por el defensor deben estar autorizados expresamente por el imputado o imputada o acusado o acusada según sea el caso.

Por su parte el autor Arquímedes González Fernández, en su obra Código Orgánico Procesal Penal con Práctica Forense, establece que: “…se permite a las partes, una vez interpuesto el recurso, desistir del mismo. Además, siendo el recurso el ejercicio de un derecho privativo de quien tenga interés y legitimidad, resulta de justicia que también tenga la potestad de desistir del mismo. No puede obligar a la parte que ejerció el recurso a que permanezca atado a la suerte de su ejercicio. El desistimiento debe ser expreso… Como toda facultad establecida en beneficio de los sujetos procesales, el recurso es desistible…”

Previa revisión del sistema Juris2000, se observa que el 20 de diciembre de 2011 el a quo otorgó medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado in comento, en los términos siguientes:

“…Visto el escrito presentado por el Dr. EDGAR SOSA, en su condición de Defensor de Confianza del imputado PEDRO MARCELINO GALLARDO, titular de la Cédula de Identidad Nº 9.458.586, quien se encuentra privado de libertad por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, previsto y sancionado en el Articulo 470 del Código Penal, cometido en perjuicio de la Empresa Mercantil ALUMINIO LA UNIDAD C.A., donde argumenta la defensa que variaron las circunstancias, por lo que mal podría mantenerse privado de su libertad, de igual manera el peligro de obstaculización ceso ya que el ministerio público presento el acto conclusivo, por lo que solicita la Revisión de la Medida de la Medida de conformidad con el Articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal.
Este Tribunal Séptimo de Control antes de decidir, observa:
El Articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación”.
La Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su Titulo I, consagra los Principios Fundamentales, por lo que establece: “Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales”,...
“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas:
2.- Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario;
3.- Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad”...
En cuanto al Peligro de Obstaculización previsto en el Articulo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, la misma ha cesado en virtud de que la representación fiscal presento el escrito acusatorio, lo que se infiere que el imputado de autos no podrá destruir, modificar elementos de pruebas o hasta influir en algunos de los testigos, victimas o expertos.
El Código Adjetivo Penal consagra como garantías la Presunción de Inocencia y la Afirmación de la Libertad; específicamente señala el Artículo 9, Eiusdem, lo siguiente: “Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.”
En el caso bajo examen, se evidencia que en fecha 23 de Agosto de 2011 el Ministerio Publico coloco a disposición de este Tribunal a los imputados JOSE ANGEL QUINTANA FUENTES, por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, SIMULACIÓN DE HECHOS PUNIBLE y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los Artículos 453 Ordinales 1º y 9º, 239 y 286 del Código Penal; y a los imputados JOSE ANTONIO MARQUEZ RIOS y PEDRO MARCELINO GALLARDO, los delitos de HURTO CALIFICADO y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los Artículos 453 Ordinal 9º y 286 del Código Penal; cometido en perjuicio de la Empresa Mercantil ALUMINIOS LA UNIDAD C.A., dictándole Medida Preventiva Judicial de Libertad, de conformidad con los Artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, observa este Juzgador que la representación fiscal presento el escrito acusatorio en contra del imputado PEDRO MARCELINO GALLARDO, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, previsto y sancionado en el Articulo 470 del Código Penal, cometido en perjuicio de la Empresa Mercantil ALUMINIO LA UNIDAD C.A.
Ha señalado la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala Constitucional, bajo la Ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondon Haaz, lo siguiente: “Aun cuando estén satisfechos los requisitos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto judicial de privación de libertad, el articulo 256 Eiusdem otorga al Juez la potestad para que, someta al imputado a una situación mas beneficiosa o favorable, en relación con su derecho fundamental a la libertad”.
De igual manera, la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala Constitucional, bajo la Ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasqueño López, ha establecido: “Si bien las medidas cautelares sustitutivas son menos aflictivas que la privación de libertad, las mismas fueron concebidas por el legislador, como un medio para asegurar los fines del proceso”.
Reitera la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala Constitucional, bajo la Ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondon Haaz, que “Por medidas de coerción personal, debe entenderse no sólo la privación de libertad personal, sino cualquier tipo de sujeción a que esté sometida cualquier persona, por lo que incluso las medidas cautelares sustitutivas, son de esa clase”.
Cabe destacarse que las medidas Precautelativas están orientadas a garantizar los fines del proceso que no es otra cosa que la materialización de la justicia, en el caso en concreto habiendo variado las circunstancias que motivaron la Medida Preventiva Privativa de Libertad en la audiencia de presentación del imputado, este órgano decidor no tiene suficiente determinación para destruir la presunción de inocencia que protege Constitucionalmente al procesado; se considera pertinente de conformidad al Artículo 44 cardinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del cual se cita lo siguiente: “…Será juzgada en libertad, excepto que por razones determinada por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.”; en concordancia con el artículo 247 y 253 del Código Orgánico Procesal Penal, decreta una Medida Cautelar Sustitutivas de Libertad al imputado PEDRO MARCELINO GALLARDO, identificado ut supra, de las establecidas en el Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, concretamente las contenidas en los Ordinales 3º y 4º, la primera mencionada consiste en la presentación periódica cada Treinta (30) días por ante la Oficina de Alguacilazgo y la prohibición de salida de esta Jurisdicción. ASI SE DECIDE.-

Así las cosas, se verificó que en el presente caso variaron las circunstancias que decretaron la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado in comento, a quien en fecha 20 de diciembre de 2011 le fue concedida una medida menos gravosa, como lo es la medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los ordinales 3º y 4° del artículo 256 de la norma adjetiva penal y dado que hasta la presente fecha, consta en autos solicitud de desistimiento del recurso de apelación, lo cual no es contrario al orden público y a las buenas costumbres definido por la jurisprudencia patria según expediente Nº 09-0819 de fecha 04 de agosto de 2011, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrada DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHAN; como el que “no afecta el interés general”.

Establecido lo anterior, visto que variaron las circunstancias que basaron la medida privativa de libertad, así como también, verificada la manifestación de no proseguir con la tramitación del recurso de apelación interpuesto por la defensa, que como vía ordinaria poseía para mostrar su inconformidad y denunciar lo que estimaba como lesivo a sus derechos, que no es otra cosa que el desistimiento del recurso de apelación que ejercieron en contra de la decisión dictada en fecha 23 de Agosto de 2011, por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 07 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, a tenor de lo establecido en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano ut supra mencionado, por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO Y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 453 ordinal 9° y 286 del Código Penal venezolano. Quedando asentados los fundamentos de tal desistimiento y de intención de no proseguir con la tramitación del recurso de apelación interpuesto en su oportunidad.

Esta Corte de Apelaciones de conformidad con la normativa procesal vigente y al no existir razón actual que obstaculice la manifestación de la defensa privada del desistimiento, atendiendo únicamente a los requisitos de validez del mismo, esto es, la legitimación para desistir y la naturaleza de los derechos involucrados, sin entrar a conocer las razones o motivos que conllevaron tal actuación de la parte actora; dada la situación procesal existente en el presente recurso de apelación interpuesto por el Abogado JOHNY ERNESTO MOISES SERRITIELLO actuando en su carácter de Defensor de confianza del ciudadano PEDRO MARCELINO GALLARDO y que como parte del proceso, la actual defensa del imputado ut supra mencionado desistió de dicho recurso, no existiendo violación ninguna de normas de orden público, lo procedente y ajustado a derecho es declarar, como en efecto se declara, HOMOLOGADO EL DESISTIMIENTO del recurso de apelación interpuesto de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara HOMOLOGADO EL DESISTIMIENTO del recurso de apelación interpuesto por el Abogado JOHNY ERNESTO MOISES SERRITIELLO actuando en su carácter de Defensor de confianza del ciudadano PEDRO MARCELINO GALLARDO, titular de la cédula de identidad V-9.498.945, contra la decisión dictada en fecha 23 de Agosto de 2011, por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 07 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, a tenor de lo establecido en el Artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano ut supra mencionado, por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO Y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 453 ordinal 9° y 286 del Código Penal venezolano, respectivamente; no existiendo violación ninguna de normas de Orden Público, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
Regístrese, notifíquese, déjese copia y en su oportunidad remítase la causa al Tribunal de origen.
LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES
EL JUEZ PRESIDENTE

Dr. HERNÁN RAMOS ROJAS
LA JUEZA SUPERIOR Y PONENTE, LA JUEZA SUPERIOR

Dra. CARMEN B. GUARATA Dra. MAGALY BRADY URBAEZ

LA SECRETARIA

Abg. ROSMARY BARRIOS

ASUNTO PRINCIPAL : BP01-P-2011-007018
ASUNTO : BP01-R-2011-000128
PONENTE : Dra. MAGALY BRADY URBAEZ
4 de abril de 2016 / homologado desistimiento