TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui
Barcelona, veinticinco (25) de abril de dos mil dieciséis (2016)
205º y 157º

ASUNTO: BP02-L-2015-000329
DEMANDANTE: ROBERTO MANUEL ZUÑIGA FERNANDEZ, titular de la cedula de identidad nro. 24.491.104
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Abogados, MARIA IRENE RODRÍGUEZ y CARLOS ALBERTO ALFARO BAEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los nros. 103.792 y 157.620
DEMANDADA: CONSTRUCCIONES Y SUMINISTROS ORUPETROL S.A., inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 11 de julio de 2006, bajo el nro. 11, Tomo 54-A.
APODERADO JUIDICIAL DE LA ACCIONADA: Abogado BOGART ENRIQUE GONZALEZ PACHECO, inscrito en el Inpreabogado bajo el nro. 52.193
MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.
SENTENCIA: DEFINITIVA

Concluida la sustanciación de la presente causa, previo cumplimiento de todas las formalidades tendentes a la celebración de la audiencia oral y pública de juicio en fecha 6 de abril de 2016, oportunidad a la que incompareció la parte demandada, difiriéndose la oportunidad par dictar el correspondiente dispositivo del fallo, el cual tuvo lugar el día 14 del mismo mes y año, declarando PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión procesal incoada por el ciudadano ROBERTO MANUEL ZUÑIGA FERNÁNDEZ, en la causa que por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales intentara en contra de CONSTRUCCIONES Y SUMINISTROS ORUPETROL, C.A., todos ampliamente identificados en actas; estando dentro del lapso dispuesto por el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se pasa a reproducir por escrito el fallo proferido, en los términos siguientes:
I
La causa que ocupa a esta instancia, es de cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales. Al efecto la parte actora alega que inició su relación laboral con la empresa accionada en fecha 13 de julio de 2014, para prestar servicios como mecánico estático en la obra que ejecuta la empresa accionada denominada PARADA MANTENIMIENTO GENERAL DE EQUIPOS COMPLEJO CONVERSIÓN 2014, en la instalaciones de la Refinería de Puerto La Cruz del Municipio sotillo del estado Anzoátegui, teniendo una jornada de trabajo de 24 x 24 de lunes a lunes, de 7 de la noche a 7 de la mañana, debido a la naturaleza del trabajo, ya que se trata de una parada de trabajo más algunas horas extras diurnas y nocturnas que debía laborar por la exigencia de la accionada, devengando un salario de Bs. 185,78 diario, siendo amparado por la convención colectiva petrolera 2013-2014 y de manera supletoria por las disposiciones de la ley; que el 28 de septiembre de 2014, cuando contaba con un tiempo de servicios de 2 meses y 16 días se dio por terminada la relación de trabajo por culminación de obra, recibiendo con posterioridad el pago por Bs. 39.446,03; señalando que al analizar lo pagado se observan serias fallas aritméticas en los conceptos devengados, como en el pago de horas extras diurnas y nocturnas, descansos legales mal sufragados y pagos compensatorios que la accionada no honró correctamente, así como tampoco se los impactó al momento de afectar la liquidación no dado cumplimiento de los beneficios tarifados de la referida convención. Continúa su narración, afirmando que al elaborar los recibos de pagos que debió devengar el demandante en su labor nocturna es de darse cuenta que la entidad e trabajo violenta lo establecido en la cláusula 4 numeral 17 de la convención colectiva que especifica los conceptos integrantes del salario normal y que al analizar el recibo correspondiente al 5 de agosto de 2014, que contiene tales conceptos al aplicarle el salario normal producto de sumarle a la jornada ordinaria todos los conceptos extraordinarios devengados le arroja un salario y a la accionada otro; que la operación aritmética se obtiene de adicionar a la jornada nocturna los conceptos de ayuda de ciudad, bono nocturno, comida por extensión, prima dominical nocturno, tiempo extra de guardia, bono de reposo, comida por extensión de jornada, que el total pagado se divide entre 5 días, lo que resulta en un monto, que es el verdadero salario normal que debió emplear la empresa para pagar descansos legales y contractuales como también los compensatorios, que igualmente se observa que la empresa pago mal las horas extras diurnas y nocturnas; alega el actor, haber cometido la accionada un error en todos los recibos de pagos, por lo que reclama el faltante con relación a cada uno de ellos. En este sentido, señala que también existe diferencia en el pago de sus prestaciones sociales, pues, al no incursionar los conceptos reclamados en los diferentes recibos semanales, hace que existan marcadas diferencias en el finiquito de prestaciones sociales comenzando por el monto del bonificable de las diferencias salariales, por antigüedad, preaviso, vacaciones fraccionadas, correspondiéndole al trabajador la suma de Bs. 113.175,95, por las diferencias tanto de los conceptos que debió recibir a lo largo del vínculo laboral como por la liquidación, habiendo recibido la suma de Bs. 39.446,03, señala tener derecho a una diferencia de Bs. 73.729,92.
Agotadas las fases de sustanciación y mediación sucesivamente en los Juzgados Octavo y Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, ante la falta de avenimiento de las partes a un arreglo, se remitió la causa a la fase de juzgamiento, correspondiendo, previo sorteo, a este Tribunal que hoy dicta su fallo.
En su escrito de contestación, la representación de la empresa accionada reconoció la relación de trabajo desde el 13 de julio de 2014 al 28 de septiembre del mismo año; para una obra determinada libelada; en el cargo de mecánico estático; siendo la duración del vínculo de trabajo de 2 meses y 16 días. Seguidamente procede a negar, rechazar y contradecir la cantidad demandada de Bs. 73.729,92, así como todas y cada una de las diferencias peticionadas por la parte actora. En su escrito de contestación, afirma que el pago de prestaciones sociales fue por la cantidad de Bs. 45.070,58; que igualmente fue pagada diferencia en el pago de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, por la suma de Bs. 18.273,96. Adicionalmente señala que la cláusula 4 de la convención colectiva no establece el cálculo como se reclama en el escrito libelar cuando practica el cálculo de algunos conceptos totalizándolos y luego dividiéndolos entre 5 representando la sumatoria de todos los ingresos generados durante la jornada semanal, pero omitiendo que se generaron durante una PARADA DE PLANTA donde se labora los 7 días de la semana, arrojando esta fórmula los cálculos del demandante cantidades superiores a las realmente generadas, ya que en su decir, cualquier concepto al ser dividido entre 5 y no entre 7, va a generar montos superiores, por lo que rechaza, niega y contradice que haya diferencia alguna.
Ahora bien, durante la instalación de la audiencia de juicio la representación de la parte actora incompareció, por lo que en principio se entienden confesados los hechos libelados, debiendo el juez analizar la legalidad de la pretensión accionada par lo que se impone el análisis de las probanzas aportadas por ambas partes.
En tal sentido se aprecia la siguiente actividad probatoria de ambas contendores:
La parte actora promovió:
DOCUMENTALES:
Marcado A, planilla de liquidación del trabajador accionante redactada en papel membretado de la empresa demandada, no suscrita por el trabajador, pero con valor probatorio al ser aportada por su mandatario, evidencia el pago de los conceptos de antigüedad, utilidades, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, preaviso, examen médico egreso, todo por la suma de Bs. 39.932,19, menos las deducciones efectuadas, totaliza la suma de Bs. 39.446,03. Se indica que la relación laboral duró 2 meses y 16 días, la finalización fue terminación fase de obra y el salario básico diario de Bs. 189,42.
Marcados desde la letra B a la B8, planillas de pago salarial con una regularidad semanal, no desconocidas por la parte demandada, quien adicionalmente aportó instrumentales similares, por lo que merecen valor probatorio, se evidencia el pago de los conceptos pagados conformados por ayuda de ciudad, feriado, feriado trabajado, horas extras nocturnas, bono nocturno, descanso contractual, descanso contractual trabajado, descanso legal nocturno trabajado, descanso compensatorio nocturno, comida por extensión de jornada, prima dominial nocturno, tiempo extra guardia, bono de reposo y comida, jornada nocturna; el salario base se indica la suma de Bs. 189,42, así como se especifica el bonificable acumulado y el monto de utilidades conforme se incrementa bonificable en cada recibo. Su periodicidad si bien se ubica en un recibo por semana, no es exactamente una vez cada 7 días, pues, entre uno y otro se encuentra un término que varia de 4 a 8 días.
EXHIBICIÓN en original del contrato firmado, el cual se aprecia anexado por al escrito de promoción de pruebas presentado por la accionada, marcado 01, por lo que merece pleno valor probatorio, interesando a la causa que el trabajador fue contratado para obra determinada, comenzando en fecha 13 de julio de 2014, señalando que le sería aplicable la convención colectiva petrolera 2013 2015.
En relación a las probanzas aportadas por la empresa accionada, se aprecia lo siguiente:
DOCUMENTALES, que aún cuando la empresa no compareció no fueron atacadas por la representación de la parte actora, por lo que el Tribunal se pronuncia respecto de ellas como sigue:
El contrato de trabajo y los recibos de pago sobre cuyo valor probatorio precedentemente se pronunció esta juzgadora.
Marcado 04, copia de cheque por la suma de Bs. 45.070,00, el cual, según recibo extendido en la parte inferior de tal copia, tal suma se corresponde con Bs. 39.446,03 y semana de trabajo del 14 al 21 de septiembre de 2014 por Bs. 5.624,55.
Marcado 05, copia de cheque por la suma de Bs. 18.273,96, el cual, según recibo extendido en la parte inferior de tal copia, tal suma se corresponde con retroactivo de convención colectiva del trabajo PDVSA 2014-2015 correspondientes al aumento de Bs. 25 desde el 1 de mayo de 2014.
Marcados 6 y 7, constancias de egreso y de ingreso del trabajador en el seguro social, documentales públicas administrativas que si bien son fidedignas nada aportan a la causa.
INFORMES promovida en el CAPITULO III, como consecuencia de su admisión se ordenó oficiar a la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS (SUDEBAN), ubicada en la Avenida Francisco de Miranda, Urbanización La Carlota. Centro Empresarial Parque del Este. Municipio Sucre del Estado Miranda, a los fines de que autorice al BANCO VENEZOLANO DE CREDITO, Gerencia de Investigaciones Bancarias en la Agencia ubicada en la Avenida Intercomunal, Sector Las Garzas, Puerto La Cruz, Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui, sobre los particulares señalados en el Capitulo II, numerales A, y B, de su escrito promoción de pruebas, no cursando en autos sus resultas, no hay consideración alguna que hacer.
II
Analizadas las probanzas, el Tribunal para proferir su fallo encuentra que por mandato legal existe confesión de los hechos libelados, dada la anotada inasistencia a la instalación de la audiencia de juicio; no obstante es de advertir que antes de que se produjera tal inasistencia y en vista de como habían quedado plasmadas las alegaciones de ambas partes, se apreciaron admitidos todos los hechos referentes a la relación laboral, el cargo desempeñado, la obra determinada en virtud de la cual desarrolló la prestación de servicios el demandante y la aplicación de la convención colectiva petrolera y el pago de la liquidación correspondiente. Resultando debatida la circunstancia de si los cálculos fueron o no correctamente efectuados, lo que en definitiva era un asunto de mero derecho, es decir, en base al contenido de la convención colectiva, corresponden o no las diferencias reclamadas.
Sobre el punto, si bien la no homologada convención colectiva petrolera 2013-2015 cuya redacción es prácticamente similar a la última que se encuentra homologada, esto es, la 2007-2009; ambas partes aceptan como un hecho la aplicación de la misma, por lo que primeramente es de referirse a las definiciones que da la convención colectiva petrolera, sobre lo que es el salario en su cláusula 4, numerales 21, 22 y 23:
21. SALARIO: remuneración general que recibe el TRABAJADOR, por la prestación de su servicio, el cual está integrado por los conceptos siguientes: SALARIO BÁSICO, Horas Extraordinarias, Tiempo Extraordinario de Guardia, Tiempo de Viaje, Bono por Tiempo de Viaje Nocturno, Bono Nocturno, Descanso Semanal, Días Feriados, Prima Dominical, Prima por Días Feriados Trabajados, Prima por Descanso Semanal Trabajado, Ratas Temporales de Salario por Sustitución, Primas por Ocupaciones Especiales, Prima por Mezcla de Compuestos Químicos en el Proceso de Refinación, Prima de Transporte de Combustible Liquido, Prima por Buceo, Prima por Buceo, la Ayuda Única y Especial de Ciudad, el Bono Vacacional, la Participación en los Beneficios o Utilidades de acuerdo con los términos de la LOTTT, el valor de la alimentación en extensión de la jornada según la Cláusula 28 de esta CONVENCIÓN, el pago por manutención contenida en la Cláusula 67 literal a) del numeral 10 de esta CONVENCIÓN, el pago por alojamiento familiar a que se refiere la Cláusula 60 de la misma, el pago de la MEDIA (½) hora de reposo y comida, la Prima Especial en los sistemas 7 x 7 y demás modalidades y la Prima Especial por el Sexto Día Programado trabajado bajo el sistema 5-5-5-6, según la Cláusula 68 de la presente CONVENCIÓN. Asimismo, forma parte del SALARIO los restantes conceptos contenidos en el Artículo 104 de la LOTTT; del Régimen Aplicable según la Cláusula 25 de la CONVENCIÓN que formen parte del contrato individual de trabajo y el TRABAJADOR los perciba por la prestación de su servicio.

22. SALARIO BÁSICO: remuneración inicial prevista en el TABULADOR, para cada cargo y que de manera fija devenga el TRABAJADOR, en el nivel que ocupe, por la prestación de su servicio en jornada ordinaria, que, excluye todo recargo o pago adicional, prima, bonificación o subsidio cualquiera sea su naturaleza o especie.

23. SALARIO NORMAL: término referido a la remuneración que el TRABAJADOR percibe como contraprestación al servicio que presta a la EMPRESA, generado en el periodo inmediatamente anterior a la fecha de su determinación y que comprende los siguientes conceptos: SALARIO BÁSICO, Ayuda Única y Especial de Ciudad, pago de la comida en extensión de la jornada después de TRES (3) horas de tiempo extraordinario, pago por manutención contenida en el literal a) del numeral 10 de la cláusula 67, Prima por Mezcla de Compuestos Químicos en el Proceso de Refinación, Prima de Transporte de Combustible Liquido, Prima por Buceo, pago por alojamiento familiar establecido en el literal a) de la cláusula 68, Tiempo Extraordinario de Guardia en el caso del TRABAJADOR que labora fijo en guardia mixta o en guardia nocturna o que rote entre dos o tres guardias (diurna, mixta o nocturna), esta retribución se refiere exclusivamente a la media (½) o UNA (1) hora trabajada para completar la jornada de 8 horas en la guardia mixta y nocturna respectivamente, Tiempo de Viaje, Bono por Tiempo de Viaje Nocturno pagado bajo Sistema de Trabajo, Bono Nocturno en el caso del TRABAJADOR que labore fijo en guardia mixta o en guardia nocturna o que rote entre dos o tres guardias (diurna, mixta o nocturna), el pago de MEDIA (½) hora para reposo y comida cuando éste se recibe en forma regular y permanente, Prima Especial Sexto (6to) día programado trabajado bajo el sistema (5-5-5-6), el pago por Prima Dominical cuando es laborado por el TRABAJADOR, Prima Especial cuando aplique para el Sistema de Trabajo (1x1) y demás modalidades y Prima por jornada de Trabajo (1x1) y demás modalidades, Prima por Mantenimiento Mayor, Prima por PROYECTO CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO 2013 – 2015 Jornada Extendida, Prima por sistema de trabajo en el sistema (1x2), Prima Por Buceo. Así mismo, las PARTES convienen en excluir del SALARIO NORMAL los siguientes ingresos: a) El percibido por labores distintas a la pactada; b) El que sea considerado por la Ley y esta CONVENCIÓN como de carácter no salarial; y c) El proveniente de las liberalidades de la EMPRESA. Para el cálculo del monto correspondiente a cualquiera de los conceptos que integran al SALARIO NORMAL, ninguno de ellos será tomado en consideración para producir efectos sobre sí mismo.

En este sentido, es importante dejar establecido que en base a la conformidad de las partes en que al caso de marras aplica la convención colectiva petrolera 2013-2014, se insiste aún cuando no está homologada, ellos se refieren a dicho cuerpo normativo como un hecho admitido, lo que nos nace derivar en la Teoría del Conglobamento, a tenor de la cual no pueden aplicarse beneficios provenientes de dos regímenes distintos, correspondiendo al trabajador los beneficios que se establezcan en sólo uno de ellos, el que en su conjunto contemple mejores condiciones, bien sea el convencional o el legal, en el caso que nos ocupa el régimen a aplicar es el convencional, pues, como se expusiera los sujetos en contienda así lo aceptaron, y es el que en definitiva establecerá o no la conformidad en derecho de la pretensión; por lo que es atendiendo a las definiciones de salario supra señaladas es que podrá arribarse a tal conclusión, lo que resulta importante para el caso que se analiza, pues, existen conceptos que se calcularán conformen al SALARIO (antigüedad); otros conforme al SALARIO BÁSICO (ayuda o bono vacacional) y otros conforme al SALARIO NORMAL (vacaciones, horas extras), de ahí que sea menester precisar el concepto y los elementos integrantes de cada uno, ya que hay conceptos, verbigracia horas extras y días feriados que no formando parte del salario normal deben ser calculados conforme a él y de acuerdo a los que Infra se referirá el Tribunal.
En este contexto y de acuerdo a las definiciones trascritas, hay que partir de la idea básica que recoge cada definición de salario dada por la convención colectiva, en el sentido que el salario con abstracción de su condición de básico normal o integral, es la remuneración que recibe el trabajador como contraprestación por los servicios prestados, pero adicionalmente, siempre que, de a cada definición particular, que contenga los siguientes elementos; así el SALARIO NORMAL del trabajador es el conformado por:
• SALARIO BÁSICO,
• Ayuda Única y Especial de Ciudad,
• pago de la comida en extensión de la jornada después de TRES (3) horas de tiempo extraordinario,
• pago por manutención contenida en el literal a) del numeral 10 de la cláusula 67,
• Prima por Mezcla de Compuestos Químicos en el Proceso de Refinación, Prima de Transporte de Combustible Liquido,
• Prima por Buceo,
• pago por alojamiento familiar establecido en el literal a) de la cláusula 68, Tiempo Extraordinario de Guardia en el caso del TRABAJADOR que labora fijo en guardia mixta o en guardia nocturna o que rote entre dos o tres guardias (diurna, mixta o nocturna), esta retribución se refiere exclusivamente a la media (½) o UNA (1) hora trabajada para completar la jornada de 8 horas en la guardia mixta y nocturna respectivamente,
• Tiempo de Viaje,
• Bono por Tiempo de Viaje Nocturno pagado bajo Sistema de Trabajo,
• Bono Nocturno en el caso del TRABAJADOR que labore fijo en guardia mixta o en guardia nocturna o que rote entre dos o tres guardias (diurna, mixta o nocturna),
• el pago de MEDIA (½) hora para reposo y comida cuando éste se recibe en forma regular y permanente,
• Prima Especial Sexto (6to) día programado trabajado bajo el sistema (5-5-5-6),
• el pago por Prima Dominical cuando es laborado por el TRABAJADOR,
• Prima Especial cuando aplique para el Sistema de Trabajo (1x1) y demás modalidades y Prima por jornada de Trabajo (1x1) y demás modalidades,
• Prima por Mantenimiento Mayor, Prima por PROYECTO CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO 2013 – 2015 Jornada Extendida,
• Prima por sistema de trabajo en el sistema (1x2), Prima Por Buceo.

De acuerdo a esta enunciación, en principio no forman, parte del salario normal mas si del salario (integral), salvo las coincidencias que se marcan, otros conceptos que de acuerdo a la convención colectiva conforman el salario, rubro éste que se considera a otros efectos, como lo es la prestación de antigüedad:
• Horas Extraordinarias,
• Tiempo Extraordinario de Guardia,
• Tiempo de Viaje,
• Bono por Tiempo de Viaje Nocturno,
• Bono Nocturno,
• Descanso Semanal,
• Días Feriados,
• Prima Dominical,
• Prima por Días Feriados Trabajados,
• Prima por Descanso Semanal Trabajado,
• Ratas Temporales de Salario por Sustitución,
• Primas por Ocupaciones Especiales, Prima por Mezcla de Compuestos Químicos en el Proceso de Refinación,
• Prima de Transporte de Combustible Liquido,
• Prima por Buceo, Prima por Buceo,
• la Ayuda Única y Especial de Ciudad,
• el Bono Vacacional, la Participación en los Beneficios o Utilidades de acuerdo con los términos de la LOTTT,
• el valor de la alimentación en extensión de la jornada según la Cláusula 28 de esta CONVENCIÓN, el pago por manutención contenida en la Cláusula 67 literal a) del numeral 10 de esta CONVENCIÓN,
• el pago por alojamiento familiar a que se refiere la Cláusula 60 de la misma, el pago de la MEDIA (½) hora de reposo y comida, la Prima Especial en los sistemas 7 x 7 y demás modalidades y la Prima Especial por el Sexto Día Programado trabajado bajo el sistema 5-5-5-6, según la Cláusula 68 de la presente CONVENCIÓN.

Conforme al planteamiento libelar, el fallo aritmético tuvo lugar cuando la división que se hizo entre 5 no consideró los conceptos que integran el salario normal, al no incluirlos para el pago correspondiente a las horas extras y días feriados.
En este sentido, de acuerdo a la convención colectiva, las horas extras se pagarán:

La EMPRESA pagará al TRABAJADOR las horas extraordinarias de la jornada ordinaria establecida, con un noventa y tres por ciento (93%) sobre el SALARIO BÁSICO por hora convenido para la jornada del turno correspondiente o con un sesenta y seis (66%) por ciento sobre el SALARIO NORMAL por hora, determinado para la jornada del turno correspondiente, en el entendido que, en todo caso, se aplicará el monto que resulte más favorable al TRABAJADOR.
….
La EMPRESA conviene en pagar horas extraordinarias a quienes trabajan por turnos, guardias o equipos con base a la jornada legal respectiva; es decir, diurna (8 horas), mixta (7½ horas) o nocturna (7 horas), según corresponda.

Surge así una primera incógnita a despejar, cuál fue el salario a considerar, el básico de Bs. 189,42 con un recargo del 93% por ser éste el monto superior o el normal, tomando en cuenta los elementos salariales especificados por la convención colectiva y su recargo del 66%?, aspecto que conviene determinar visto que en los recibos no se indica la información necesaria y forma parte de la reclamación efectuada por el demandante.
De acuerdo a la convención colectiva, el valor del salario básico hora debía ser, partiendo de la suma de Bs. 189,42 diarios, la cantidad de Bs. 27,06 (Bs. 189,42 / 7 horas, en caso de ser jornada nocturna) y en el supuesto de jornada diurna sería en base a 8, que resulta en Bs. 23,68; siendo el recargo del 93%, la suma de Bs. 25,17, resulta en Bs. 52,23 (nocturna), suma que para el caso diurno resulta en Bs. 22,02, equivalente a Bs. 45,70 (diurna), en ambos casos, montos evidentemente inferiores a los reflejados en los recibos de pagos; lo que lleva a analizar la otra posibilidad, cual es, la de tomar en cuenta el salario normal y en tal sentido se consideran, atendiendo a la definición de la convención colectiva y lo reflejado en los recibos de pago, los siguientes:
• Salario Básico (JORNADA),
• Ayuda Única y Especial de Ciudad,
• Pago de la comida en extensión de la jornada después de tres (3) horas de tiempo extraordinario,
• Bono Nocturno en el caso del TRABAJADOR que labore fijo en guardia mixta o en guardia nocturna o que rote entre dos o tres guardias (diurna, mixta o nocturna),
• Comida por extensión de jornada;.
• Pago por Bono Dominical cuando éste es devengado por el TRABAJADOR dentro de su Sistema normal de trabajo,
• Tiempo extra de guardia
• Pago de MEDIA (½) hora para reposo y comida cuando éste se recibe en forma regular y permanente,
• Eventualmente bono nocturno/diurno, reflejado en ciertos recibos

Revisados los conceptos antes referidos y explanados en los recibos de pagos cursantes en autos, arrojan las siguientes diferencias por horas extras, días de descanso, los días de descanso trabajados y compensatorios, conforme se describe:
HORAS EXTRAS

fechas de recibos BONO NOCTURNO BONO NOCTURNO DIURNO COMIDA POR EXTENSION DE JORNADA PRIMA DOMINICAL COMPLEMENTO DE GUARDIA AYUDA DE CIUDAD JORNADA ORDINARIA EN BASE A 7 DIAS S/B TIEMPO EXTRA DE GUARDIA BONO DE REPOSO Y COMIDA TOTAL SALARIO NORMAL SALARIO DIARIO NORMAL SALARIO HORA
18/07/2014 119,13 16 99,73 46,45 281 40,19 5,74
27/07/2014 1524,6 112 236,08 50 1326 783,79 94,71 4127 589,59 84,23
30/07/2014 1270,5 112 236,04 50 1326 783,65 94,71 3873 553,26 79,04
05/08/2014 1270,5 112 236,04 50 1326 783,65 94,71 3873 553,26 79,04
12/08/2014 1270,5 112 236,04 50 1326 783,65 94,71 3873 553,26 79,04
19/08/2014 1270,5 112 236,04 50 1326 783,65 94,71 3873 553,26 79,04
27/08/2014 1270,5 112 236,04 50 1326 783,65 94,71 3873 553,26 79,04
03/09/2014 1270,5 112 236,04 50 1326 783,65 94,71 3873 553,26 79,04
09/09/2014 726 26,02 96 195,55 50 1326 447,8 71,04 2938 419,76 52,47
17/09/2014 726 76,16 112 172,25 50 1326 447,8 71,04 2981 425,88 53,24
21/09/2014 30,69 48 104,21 50 1326 71,04 1630 232,84 29,11
29/09/2014 65,28 96 172,25 50 1326 71,04 1781 254,36 31,79

SALARIO HORA RECARGO 93% TOTAL VALOR HE HE DEL PERIODO MONTO REAL MONTO RECIBIDO DIFERENCIA SALDO A FAVOR DEL TRABAJADOR
18/07/2014 5,74 3,79 9,53 4 38,11 185,78 -147,67
27/07/2014 84,23 55,59 139,82 35 4893,76 3919,01 974,75 974,75
30/07/2014 79,04 52,17 131,21 28 3673,78 3134,61 539,17 539,17
05/08/2014 79,04 52,17 131,21 28 3673,78 3134,61 539,17 539,17
12/08/2014 79,04 52,17 131,21 28 3673,78 3134,61 539,17 539,17
19/08/2014 79,04 52,17 131,21 28 3673,78 3134,61 539,17 539,17
27/08/2014 79,04 52,17 131,21 28 3673,78 3134,61 539,17 539,17
03/09/2014 79,04 52,17 131,21 28 3673,78 3134,61 539,17 539,17
09/09/2014 52,47 34,63 87,10 24 2090,40 2440,44 -350,04
17/09/2014 53,24 35,14 88,38 28 2474,60 2440,44 34,16 34,16
21/09/2014 29,11 19,21 48,32 24 1159,74 2440,44 -1280,70
29/09/2014 31,79 20,98 52,77 24 1266,51 2440,44 -1173,93
TOTAL 4243,92

RECARGO POR DÍAS DE DESCANSO Y FERIADOS:

FECHAS DE RECIBOS BONO NOCTURNO BONO NOCTURNO DIURNO COMIDA POR EXTENSION DE JORNADA PRIMA DOMINICAL COMPLEMENTO DE GUARDIA AYUDA DE CIUDAD JORNADA ORDINARIA EN BASE A 7 DIAS S/B TIEMPO EXTRA DE GUARDIA BONO DE REPOSO Y COMIDA TOTAL SALARIO NORMAL SALARIO DIARIO NORMAL SALARIO HORA
18/07/2014 119,13 16 99,73 46,45 281 40,19 5,74
27/07/2014 1524,6 112 236,08 50 1326 783,79 94,71 4127 589,59 84,23
30/07/2014 1270,5 112 236,04 50 1326 783,65 94,71 3873 553,26 79,04
05/08/2014 1270,5 112 236,04 50 1326 783,65 94,71 3873 553,26 79,04
12/08/2014 1270,5 112 236,04 50 1326 783,65 94,71 3873 553,26 79,04
19/08/2014 1270,5 112 236,04 50 1326 783,65 94,71 3873 553,26 79,04
27/08/2014 1270,5 112 236,04 50 1326 783,65 94,71 3873 553,26 79,04
03/09/2014 1270,5 112 236,04 50 1326 783,65 94,71 3873 553,26 79,04
09/09/2014 726 26,02 96 195,55 50 1326 447,8 71,04 2938 419,76 52,47
17/09/2014 726 76,16 112 172,25 50 1326 447,8 71,04 2981 425,88 53,24
21/09/2014 30,69 48 104,21 50 1326 71,04 1630 232,84 29,11
29/09/2014 65,28 96 172,25 50 1326 71,04 1781 254,36 31,79

CANTIDAD DE DIAS SUMA PAGADA TOTAL MONTO QUE DEBIO RECIBIR DIFERENCIA SALDO A FAVOR DEL TRABAJADOR
1 199,46 199,46 40,19 -159,27
6 472,17 2833,02 3537,53 704,51 704,51
6 472,08 2832,48 3319,58 487,10 487,10
6 472,08 2832,48 3319,58 487,10 487,10
6 472,08 2832,48 3319,58 487,10 487,10
6 472,08 2832,48 3319,58 487,10 487,10
6 472,08 2832,48 3319,58 487,10 487,10
6 472,08 2832,48 3319,58 487,10 487,10
4 431,60 1726,38 1679,06 -47,32
6 472,08 2832,48 2555,31 -277,17
6 472,08 2832,48 1397,04 -1435,44
6 472,08 2832,48 1526,15 -1306,33
3627,09

09/09/2014 se promedió lo recibido por días de descanso

Cabe destacar, el yerro del actor al dividir a los fines de determinar el salario normal entre el factor 5 alegando 5 días laborables, cuando uno de los hechos incontrovertidos era que la prestación de servicios fue de 7 días, por lo que la operación correcta era dividirlos entre 7.
Ahora bien, respecto a las diferencias que corresponde al actor por los montos recibidos, se precisa conforme se indica:

FECHAS DE RECIBO EFECTIVAMENTE PAGADO DIFERENCIA POR HORAS EXTRAS DIFERENCIAS POR DIAS DE DESCANSO MONTO QUE REALMENTE CORRESPONDÍA AL ACTOR TOTAL QUE LE FUERA PAGADO DIFERENCIA SALARIAL ENTRE LO PAGADO Y LO QUE CORRESPONDÍA
18/07/2014 856,01 856,01 856,01 0
27/07/2014 11163,62 974,75 704,51 12842,88 11163,62 1679,26
30/07/2014 11114,84 539,17 487,10 12141,11 11114,84 1026,27
05/08/2014 10124,06 539,17 487,10 11150,33 10124,06 1026,27
12/08/2014 10124,06 539,17 487,10 11150,33 10124,06 1026,27
19/08/2014 10124,06 539,17 487,10 11150,33 10124,06 1026,27
27/08/2014 10124,06 539,17 487,10 11150,33 10124,06 1026,27
03/09/2014 10124,06 539,17 487,10 11150,33 10124,06 1026,27
09/09/2014 7294,59 7294,59 7294,59 0
17/09/2014 6843,73 34,16 6877,89 6843,73 34,16
21/09/2014 3233,61 3233,61 3233,61 0
29/09/2014 5742,54 5742,54 5742,54 0
TOTAL 104740,28 96869,24 7871,04

Establecidas las diferencias anteriores, el Tribunal procede a determinar el impacto salarial causado sobre los rubros o conceptos libelados.
En tal sentido se aprecia que el salario (integral) ex cláusula 4 numeral 21, resulta ser el siguiente:

ÚLTIMOS 4 RECIBOS DE PAGO PAGADO AL ACTOR SALARIO DIARIO SALARIO PROMEDIO BONIFICABLE UTILIDADES ALÍCUOTA DE UTILIDADES ALICUOTA DE BONO VACACIONAL SALARIO INTEGRAL DIARIO
Recibo 03/092014 11150,33 371,68
recibo09/09/2014 7294,59 243,15
recibo17/092014 6877,89 229,26
recibo21/09/2014 3233,61 107,79
recibo29/09/2014 5742,54 191,42
34298,96 1108,28 1108,28 104740 34909,94 459,34 28,94 1596,56

De acuerdo a lo expuesto por este Tribunal, el salario integral debió ser la cifra de Bs. 1.596,56; sin embargo el demandante lo estableció en un monto inferior de Bs. 1.555,16 y es la que será considerada a los fines del fallo.
Por antigüedad corresponde al trabajador 5,33 días por el salario integral diario de Bs. 1.555,16, resulta en la suma de Bs. 8.289,00, habiendo recibido la suma de Bs. 1.010,13, da un saldo a su favor de Bs. 7.278,87.
Por preaviso le corresponden 7 días por el salario integral diario de Bs. 1.555,16 resulta en Bs. 10.886,12, siendo que recibió la suma de Bs. 2.411,50, le corresponde la diferencia por Bs. 8.474,62.
Por diferencia de horas extras le corresponden la suma de Bs. 4.243,92, y por diferencia de días de descanso supra señalados, es acreedor al monto de Bs. 3.627,09, cuyas sumas de estos montos resultan en Bs. 7.871,04, por diferencia salarial.
Por utilidades, al incrementarse el bonificable, arroja a su favor la diferencia por Bs. 2.498,81, que se origina de restar Bs. 34.909,94 ya especificado como que en derecho le correspondía menos lo pagado de Bs. 32.411,13.
Por vacaciones fraccionadas tenía derecho a 5,67 días por el último salario normal de Bs. 1.108,28, resulta en Bs. 6.283,95, siendo que recibió la cantidad de Bs. 1.953,31, le corresponde la diferencia de Bs. 4.330,64.
El bono vacacional fraccionado y el examen pre retiro, se aprecian pagados en la misma cantidad que fueron demandados, por lo que resultan improcedentes.
Las sumas por los conceptos declarados procedentes, totalizan la globalizada cantidad de Bs. 30.453,98, siendo que no todos los rubros demandados se declararon procedentes, el Tribunal, tal como lo hará infra, declarará parcialmente con lugar la pretensión accionada.
En conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, se condena el pago de los intereses de mora de la prestación de antigüedad, los cuales serán calculados con base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela. Los mismos serán estimados mediante experticia complementaria del fallo rigiéndose para la realización de la misma por los siguientes parámetros: 1) será realizada por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor; 2) serán calculados sobre la cantidad condenada, desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta el efectivo pago, calculados sobre las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, según lo dispuesto en el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y de las Trabajadoras, y 3) para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación.
Asimismo, se condena el pago de los intereses de mora de los otros conceptos condenados que fueran declarados procedentes, los cuales serán calculados con base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela. Los mismos serán estimados mediante experticia complementaria del fallo rigiéndose para la realización de la misma por los siguientes parámetros reiterados por la Sala de Casación Social, verbigracia sentencia nro. 1 del 19 de enero de 2016: 1) será realizada por un sólo experto designado por el Tribunal Ejecutor; 2) serán calculados sobre los conceptos declarados procedentes, desde la notificación de la demandada y deberá computarla hasta la firmeza de esta sentencia sobre las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, según lo dispuesto en el artículo 128 y 142 literal f de la Ley Orgánica del Trabajo, y 3) para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación.
De igual forma, se ordena la indexación o corrección monetaria, mediante la realización de una experticia complementaria del fallo, para lo cual el perito designado deberá tomar en consideración que, con relación a la suma ordenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, el cómputo de la indexación debe hacerse desde la fecha de finalización de la relación laboral (28/09/2014), mientras que para el resto de los conceptos, deberá tomar como inicio del período a indexar la fecha de notificación de la demandada (05/08/2015, f. 17) y deberá computarla hasta que la firmeza de esta sentencia, debiendo tomar en cuenta los indicadores oficiales del Índice Nacional del Precios al Consumidor (INPC) del Banco Central de Venezuela, y excluyendo de dicho cómputo, los lapsos en los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes o por motivos no imputables a ellas, como caso fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales, paros o huelgas tribunalicias.
En caso de no cumplimiento voluntario de lo dispuesto en el presente fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procediendo el pago de intereses de mora sobre la cantidad condena, los cuales serán calculados a la tasa de mercado vigente, fijada por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales y correrán desde la fecha de ejecución hasta el pago efectivo; igualmente procederá la corrección monetaria sobre la cantidad condenada, la cual deberá ser calculada tomando en cuenta el período indicado.
III
Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, reclamada por el ciudadano ROBERTO MANUEL ZUÑIGA FERNÁNDEZ contra la empresa CONSTRUCCIONES Y SUMINISTROS ORUPETROL, C.A., todos ampliamente identificados en actas
No hay condenatoria en costas dada la naturaleza parcial del fallo.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada para los archivos del Tribunal.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en la ciudad de Barcelona, a los veinticinco (25) días del mes de abril de dos mil dieciséis (2016)
LA JUEZA PROVISORIA,

Abg. ANALY SILVERA.
LA SECRETARIA,

Abg. LOURDES ROMERO.
En esta misma fecha, siendo las 10:35 de la mañana se publicó la anterior decisión. Conste.-
LA SECRETARIA,

Abg. LOURDES ROMERO.