REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental Barcelona, 11 de agosto de 2016 206º y 157º ASUNTO PRINCIPAL: BP02-U-2015-000111 CUADERNO SEPARADO DE MEDIDAS Nº BF01-X-2016-000004 Visto el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la Abogada, CECILIA YANETT VELÁSQUEZ SALAZAR, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°. V-9.425.626, inscrita en el Inpreabogado bajo el N°. 42.037, e inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F) bajo el N° V-9425626-3, actuando en su carácter de Representante de la ciudadana MARÍA ISABEL TEIXEIRA DE OLIVERA, de Nacionalidad Portuguesa N° R649401, e inscrita ente el Registro de Información Fiscal (R.IF) bajo el N° E-81.329.414-4, domiciliada en la Avenida Circunvalación Norte, Ed. El Arte del Rattan, piso 2, apartamento 1, Sector Palguarime, Porlamar, Municipio Mariño, Estado Nueva Esparta, contra la Resolución N° SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2015-0570, de fecha 30 de Junio de 2015, la cual declara SIN LUGAR, el Recurso Jerárquico interpuesto por la Abogada, CECILIA YANETT VELÁSQUEZ SALAZAR, antes identificada, contra el Acta de Reconocimiento N° C-355, de fecha 07/02/2014 y la Decisión Administrativa N° SNAT/INA/GAP/EGU/AAJ/2014-001297, de fecha 15/04/2014, por lo que se le ratifica en los términos de la presente Resolución, así como el Acta de Reconocimiento N° SNAT7INA/GAP/EGU/AAJ/2014-C-355, de fecha 07/02/2014, la cual se decide aplicar la pena de comiso prevista en el Artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, sobre el Vehiculo Marca: Toyota, Modelo: RAV4, Año: 2012, Serial N° JTMZD33V10D023350; Color: Gris Oscuro (Gray Me): Tipo: Camioneta con capacidad para 5 personas, dictada por la Gerencia General de la Aduana Principal El Guamache del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT. Ahora bien, revisada y analizada la solicitud de Suspensión de Efectos con Medida Cautelar Innominada presentada por la abogada CECILIA YANETT VELASQUEZ SALAZAR, actuando en representación de la ciudadana MARIA ISABEL TEIXEIRA DE OLIVEIRA, este Tribunal Superior, a los fines de realizar el pronunciamiento de ley observa: Alega la abogada CECILIA YANETT VELASQUEZ SALAZAR, en su escrito de Suspensión de Efectos con Medida Cautelar Innominada lo siguiente: De la Medida Cautelar Suspensión de los Efectos “Solicito muy respetuosamente la Suspensión del Acto Administrativo Impugnado No SNAT-GGSJ-GR-DRAAT-2015-0570, emanado de la GERENCIA DE RECURSOS DE LA GERENCIA GENERAL DE SERVICIOS JURIDICOSA DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), mediante la cual se declaró sin lugar el Recurso Jerárquico por mi interpuesto, actuando en representación de la ciudadana María Isabel Texeira de Oliveira, antes identificada y así mismo, ante el riesgo manifiesto de que se haga ilusoria la pretensión de mi mandante de rescatar el vehiculo objeto de controversia, causándole a mi representada lesiones graves irreparables a su patrimonio SOLICITO atendiendo a los poderes cautelares de que dispone el sentenciador, que lo faculta para dictar medidas preventivas, asegurativas, de conservación, entre otras, a tenor de lo consagrado en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, sea decretada por este Tribunal a su digno cargo MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, in limine litis e inaudita altera parte mediante la adopción de medidas cautelares anticipativas y provisionalísimas, hasta tanto y en cuanto se produzca la sentencia definitiva en el procedimiento judicial, con el objeto de hacer cesar la continuidad de las lesiones causadas por la Administración Aduanera a la ciudadana: MARIA ISABEL TEXEIRA DE OLIVEIRA consistentes en: 1. Que dicho vehiculo usado para el transporte de personas sea puesto a buen resguardo hasta que sea determinado el destino del mismo: y en tal sentido, se ordena a la Gerencia de la Aduana Principal El Guamache, colocar bajo techo el vehiculo Marca: Toyota; Modelo: RAV4; Año: 2012; Serial No JTMZD33V1OD023350; Color: Gris Oscuro (Gray Me); Tipo: Camioneta con capacidad para 5 personas. En caso de que no sea posible, sea notificado a brevedad a este Tribunal. 2. Protección Cautelar innominada de tipo conservativa, autorizando a la ciudadana: MARIA ISABEL TEXEIRA DE OLIVEIRA, titular de la cedula de identidad venezolana No E-81.329.414, Pasaporte de la República Portuguesa No R649401 o la persona que esta designe, para que semanalmente acceda a las instalaciones donde se encuentre depositado el vehiculo Marca: Toyota; Modelo: RAV4; Año: 2012; Serial No JTMZD33V1OD023350; Color: Gris Oscuro (Gray Me); Tipo: Camioneta con capacidad para 5 personas; a constatar las condiciones en que se encuentra el mismo y a encender el vehiculo de su propiedad antes identificado y así evitar que el motor se deteriore, pues se puede trancar por la falta de uso del mismo, además de que el sistema eléctrico pueda deteriorarse, no siendo un secreto que toda maquina puede dañarse si durante un determinado tiempo no se pone a funcionar. Esta medida cautelar innominada, solo busca preservar el buen estado de conservación del vehiculo automóvil propiedad de mi representada, frente a su falta de uso o debido a las condiciones propias de su almacenamiento, visto que es un hecho notorio que los vehículos se deterioran por su falta de uso y movilización; lo cual solicitó respetuosamente con fundamento en la Sentencia No 00201, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 26-02-2013 y publicada en fecha 27-02-2013. 3. que mientras el presente proceso contencioso tributario de nulidad sea tramitado, se prohíba a la Gerencia de la Aduana Principal El Guamache, a disponer del vehiculo automóvil usado para el transporte de personas objeto de comiso, bien sea a través de remate, venta, donación, adjudicación o destrucción, y en el caso que haya dado inicio alguno de esos procedimientos, se le ordene que suspenda los mismos hasta tanto no exista sentencia definitivamente firme en el presente asunto. Cabe indicar ciudadano Juez, que si bien es cierto que el vehiculo automóvil usado para el transporte de personas, ingresado bajo el régimen de equipaje de pasajeros, que fuere decomisado a la ciudadana: MARIA ISABEL TEIXEIRA DE OLIVEIRA, no es perecedero, no es menos cierto que por la cercanía al mas por encontrase en una Isla el almacén general de deposito, denominado Bolivariana de Puertos S.A., (BOLIPUERTOS), lugar en el que se encuentra desde el mes de abril del año 2014, el vehiculo objeto de comiso a que se contrae la presente causa sometido al salitre, lluvia, sol, agentes corrosivos expuestos por la cercanía al mar, los cuales causarían deterioro y un daño irreparable al bien debatido, aunado a la ausencia de condiciones de lodo tipo: además del deterioro propio por la falta de uso, ya que el vehiculo nunca ha sido encendido desde el ingreso a Venezuela en Enero del año 2014. (…) En cuanto al periculum in mora, se manifiesta con el tiempo que ha permanecido y se mantendrá el vehiculo bajo comiso, sin la debida protección por parte de la Administración Aduanera, además del deterioro propio por la falta de uso. Es de destacar ciudadano Juez, que debido al salitre de la zona existe una amenaza cierta y grave de daños al bien mueble objeto de comiso, por tratarse de un vehiculo, el cual al permanecer desde su arribo al país el 24 de enero de 2014ª la intemperie y sin encender su motor, hecho que se mantuvo luego de la Decisión Administrativa de fecha 15-04-2014, por lo que el vehiculo en comiso lleva Dos (02) años y seis (06) meses a la intemperie y expuesto al salitre, sol y sereno… Asimismo respecto al periculum in damni, el mismo se configura con el daño económico que le causa la medida aplicada a mi representada, ya que por encontrase el vehiculo antes identificado a la orden de la Administración Aduanera esta podría rematar y/o adjudicar el mismo a un ente público que tenga a bien asignar para su uso, lo cual sin lugar a dudas traería como consecuencia un grave perjuicio de índole patrimonial para mi representada y por ende se haría ilusoria la ejecución del fallo que tenga a bien dictar este Honorable Tribunal, por tal motivo, solicite se ordenara a la Gerencia de la Aduana Principal El Guamache, se abstenga de realizar cualquier acto de disposición o uso del vehiculo tantas veces mencionado. Aunado al hecho, que para lograr mi representada recuperar el vehiculo de su propiedad, en el supuesto de que las instancias judiciales dicten una decisión favorable a sus intereses y la Aduana haya procedido a adjudicar PREVIAMENTE el bien objeto de controversia, haría incurrir a mi representada en mayores gastos de lo que ya ha soportado. …Omisis… Ahora bien, para resolver sobre la solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado, este Tribunal Superior considera necesario analizar la naturaleza de la referida solicitud, y en tal sentido observa: En materia de suspensión de efectos de los actos administrativos, la jurisprudencia ha considerado que son medidas cautelares, que consolidan el principio de protección jurisdiccional y el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 259 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, que por ser una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad que informan al derecho administrativo, así como de la presunción de legalidad y veracidad que goza el acto administrativo emitido, el Juez Contencioso Tributario, en su función de cautela debe ser cuidadoso al momento de apreciar y ponderar la pertinencia de una medida, como en el presente caso, al decidir la suspensión de los efectos de un acto, sujetándose también a los requisitos y condiciones legalmente previstos. Ahora bien, el recurrente invoca el artículo 270 del Código Orgánico Tributario vigente, el cual es del tenor siguiente: Artículo 270: “Artículo 270. — La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo. La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida. PARAGRAFO PRIMERO: La decisión del Tribunal que acuerde o niegue la suspensión de los efectos en vía judicial no prejuzga el fondo de la controversia. PARAGRAFO SEGUNDO: A los efectos de lo previsto en este artículo, no se aplicará lo dispuesto en el artículo 547 del Código de Procedimiento Civil. Así las cosas, si bien es cierto que el Código Orgánico Tributario vigente, ha establecido los mecanismos, para que los administrados ejerzan las respectivas defensas del caso, en materia de suspensión de los efectos, es sabido también, que conjuntamente con el procedimiento tributario, pueden operar diferentes medidas cautelares, que garanticen la restitución de los derechos lesionados mientras es decidida la controversia en juicio, sin embargo, estas medidas van a ser acordadas de conformidad con el grado de lesión e inmediatez de la restitución del derecho quebrantado. Así pues, se desprende en principio que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, se establecen dos supuestos, no concurrentes en los cuales el contribuyente podrá solicitar al Tribunal, y éste decretar de ser procedente, la suspensión de los efectos del acto. Sin embargo, resulta obligatorio destacar las decisiones emanadas en fechas 03-06-2004, 11-08-2004 y 10-12-2008 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Casos: Deportes El Márquez, C.A., Agencias Generales Conaven, S.A. y Del Sur Banco Universal, C.A., reiteradas en numerosos casos, en las cuales, la Sala realizó una interpretación correctiva de la norma y, en tal sentido manifestó, entender de la referida disposición legal que, para que el Juez Contencioso Tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in mora y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario; decisiones que hallamos aplicables al caso de autos de conformidad con lo previsto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil. Las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, deben ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño. Ahora bien, siendo que en el presente caso nos encontramos bajo la luz de una Medida Cautelar Innominada, resulta necesario hacer énfasis en la diferencia legal que genera una medida de suspensión de efectos y una medida cautelar innominada, por ende la doctrina patria a establecido que las medidas innominadas constituyen dentro de nuestro ordenamiento jurídico procesal, un tipo de medidas de carácter cautelar, cuyo contenido no está expresamente determinado por la Ley, sino que constituye el producto del poder cautelar general del órgano jurisdiccional competente, quien a solicitud de parte, puede decretar y ejecutar las medidas adecuadas pertinentes para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes amenace infringir, en el derecho de la otra, dentro de un juicio, todo ello con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como la efectividad de la sentencia definitiva y de la función jurisdiccional misma, de lo anterior se infiere, que las medidas cautelares innominadas a diferencia de la Medida de Suspensión de Efectos típicas, van dirigidas a evitar que la conducta de las partes pueda hacer infectivo el proceso judicial y la sentencia que allí se dicte, aunado a lo anterior, la doctrina y jurisprudencia patria, se ha encargado de definir los requisitos de procedencia a los cuales debe atenerse el Juez, a fin de decretar medidas cautelar innominadas, los cuales se encuentran establecidos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y muy especialmente, en el Parágrafo Primero del Artículo 588 eiusdem, siendo los mismos los siguientes: a) el denominado “periculum in mora”, entendiéndose éste, como la posibilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo del fallo, debido al retardo de los procesos judiciales, quede ilusoria; b) el denominado “fumus bonis iuris”, que es la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida, siempre que acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia, y por último, para el caso específico del decreto de medidas cautelares innominadas, el Legislador exige que se encuentre presente el conceptualizado “periculum in damni” o peligro inminente de daño, siendo el mismo, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, por lo que podemos llegar a la conclusión que para dictar medidas cautelares innominadas dentro de un juicio deben concurrir copulativamente los siguientes supuestos: 1) Que el dispositivo del fallo, quede ilusorio; 2) Que el solicitante presente un medio de prueba idóneo que lo compruebe y 3) La existencia de una real y seria amenaza de daño al derecho de una de las partes ocasionada por la otra. Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina, sin que dicho pronunciamiento constituya un pronunciamiento sobre el fondo del Recurso. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente. En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación de la accionante, sino que debe acreditarse en el expediente. En este sentido, y siguiendo el criterio jurisprudencial establecido por nuestro Máximo Tribunal, resulta obligatorio revisar los requisitos esenciales que configuran la procedencia de las medidas cautelares, adaptándose en el presente caso y en concordancia con la figura especialísima del amparo, por lo cual resulta necesario, que la presunción sea respaldada y apoyada con los mecanismos y medios probatorios por la parte actora, a todo fin de que sea factible la protección cautelar incoada. Visto lo anterior, y revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente judicial, este Tribunal Superior pudo constatar que efectivamente, la ciudadana: MARIA ISABEL TEXEIRA DE OLIVEIRA, titular de la cedula de identidad venezolana No E-81.329.414, Pasaporte de la República Portuguesa No R649401 es la legitima propietaria de un vehiculo Marca: Toyota; Modelo: RAV4; Año: 2012; Serial No JTMZD33V1OD023350; Color: Gris Oscuro (Gray Me); Tipo: Camioneta con capacidad para 5, así mismo se pudo apreciar una serie de documentos consignados con el presente Recurso Contencioso Tributario, en donde se evidenció los tramites realizados por la mencionada ciudadana por ante la Aduana Principal El Guamache del SENIAT, a los fines de la tramitación y curso legal al procedimiento posterior, por lo cual de un análisis somero a los mencionados alegatos, así como a las pruebas aportadas en juicio, quien aquí decide considera que con solo los alegatos anteriores y las pruebas aportadas, resulta procedente entrever la presunción del buen derecho que asiste al recurrente. Ahora bien, solicita la recurrente diferentes medidas cautelares innominadas, entre las cuales se encuentran el encendido del mencionado vehiculo periódicamente, la prohibición de adjudicación, remate, venta, donación o destrucción, mientras dure el presente procedimiento judicial, y la guarda y custodia del referido bien en una instalación apta para su resguardo en virtud de la existencia de condiciones precarias presentes en la Aduana Principal El Guamache del Seniat, por los agentes corrosivos expuestos por la cercanía al mar, los cuales causarían deterioro y un daño irreparable al bien debatido. Este Tribunal Superior tiene a bien señalar que, nos encontramos en presencia de un acto administrativo dictado por la Aduana Principal El Guamache del Seniat, en relación al comiso de un vehículo propiedad de la ciudadana María Isabel Teixeira de Oliveira, traído al territorio nacional como menaje personal. Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante este órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa aduanera y tributaria. Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad. De lo anterior se colige una situación fáctica que debe analizar quien aquí decide, en relación al otorgamiento o no de la cautelar solicitada, por lo que a tal efecto, deben evaluarse los medios traídos a los autos, así como lo que resultaría de un eventual fallo absolutorio o condenatorio, y lo que implicaría que dicha decisión quedara irrisoria por el deterioro parcial o total del bien debatido. De aquí que el peligro del daño, presente en las decisiones de las medidas cautelares innominadas se relacionen de cierta manera con el criterio doctrinal del Juez que conoce la causa, por lo que necesariamente debe evaluarse la inmediatez de la acción. Así pues, no puede soslayar este Sentenciador que vista la orden de comiso dictada sobre el vehículo debatido, y la aplicación de la Ley de Aduanas que establece que toda mercancía objeto de comiso es susceptible de remate, resultaría imposible, de ser declarada como vencedora la recurrente en la definitiva, la recuperación del bien adjudicado. Sin embargo, es necesario traer a colación el criterio reiterado expuesto por nuestra máxima instancia judicial, ya que, aún cuando se demuestren probados, la presunción del buen derecho y el daño inminente por la recurrente, establece el artículo 130 del la Ley Orgánica de Aduanas del 2008 vigente para la fecha de llegada del vehiculo a territorio venezolano, “que cuando la mercancía sea de operación prohibida, reservada, sometidas a otras restricciones, registros u otros requisitos arancelarios deberá procederse al comiso de la misma y no podrá aceptarse fianza o garantía de ningún tipo para su entrega”, no puede declarase completa la suspensión solicitada, puesto que esta acción causaría un perjuicio directo a los intereses de la Nación. Resulta entonces es prioritario ponderar los intereses del fisco nacional, aún cuando estén dados los supuestos para la ejecución de una suspensión de efectos, ya que en materia aduanal ambos lados se encuentran afectados por una tempestuosa decisión. Este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, tiene a bien traer a colación el criterio jurisprudencia expuesto por la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, Sentencia Nº 00201, de fecha 27-02-2013, caso: PEDRO RICARDO FELICE MOREIRA vs Fisco Nacional: Vistos los términos en que fue dictado el fallo interlocutorio recurrido, así como los alegatos formulados en su contra por la representación judicial del Fisco Nacional, observa la Sala que la controversia planteada en autos se circunscribe a resolver en torno al presunto vicio de contradicción cometido por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental al negar por una parte, la suspensión de los efectos del acto recurrido solicitada por el ciudadano Pedro Ricardo Felice Moreira y por otra, autorizar al peticionante, como medida preventiva innominada, a encender cada quince (15) días el vehículo introducido al país bajo régimen especial de equipaje de pasajeros. Ahora bien, no obstante haber acordado el Tribunal a quo la aludida medida cautelar innominada peticionada por el ciudadano Pedro Ricardo Felice Moreira, pudo constatar este Supremo Tribunal que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado planteada por este fue declarada sin lugar, y siendo que dicho ciudadano no apeló de tal pronunciamiento y el mismo no contraviene los intereses del Fisco Nacional, debe esta Alzada dejar firme la referida declaratoria proferida por el juez de instancia. Así se declara. Derivado de lo anterior, habrá esta Alzada de conocer únicamente en torno a la supuesta contradicción cometida por el sentenciador de instancia en su fallo, al declarar procedente la medida cautelar innominada de tipo conservativa relativa al encendido cada quince (15) días del vehículo decomisado. Sobre este particular, denuncia la apoderada fiscal que el fallo dictado por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental incurre en el aludido vicio de contradicción, “al declarar acertadamente sin lugar la suspensión de los efectos de los actos recurridos y autorizar de manera errada, al ciudadano PEDRO FELICE MOREIRA a encender cada quince (15) días el vehículo decomisado.”. Explica que al estar el bien sometido a comiso se encuentra, a tenor de lo previsto en los artículos 7 y 130 de la Ley Orgánica de Aduanas de 2008, bajo potestad aduanera pudiendo la Administración Tributaria autorizar o impedir su desaduanamiento, ejercer privilegios fiscales sobre este, determinar los tributos que fueren exigibles, aplicar las sanciones procedentes y en general, ejercer los controles previstos en la legislación aduanera venezolana; facultades estas que a su juicio se ven lesionadas con la aludida autorización otorgada por el juzgador al recurrente. Ahora bien, sobre el particular pudo constatar esta Sala que la providencia cautelar innominada dictada por el Tribunal de instancia, y contra la cual resulta oportuno destacar, no presentó oposición la representación fiscal, como lo establece el Parágrafo Segundo del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, sino que se ejerció el presente recurso de apelación, autorizó al ciudadano Pedro Ricardo Felice Moreira o la persona que este designara ante la Administración Tributaria, para acceder al Área de Control de Almacenamiento de la Aduana Principal Centro Occidental o al lugar donde se encontrara almacenado el bien, para que cada quince (15) días, procediera al encendido del vehículo decomisado Marca: JEEP, con el objeto de evitar el deterioro del bien por su falta de uso y movilización o debido a las condiciones propias del almacenamiento del mismo. Ahora bien, para acordar la referida cautelar el juzgador al analizar los requisitos de procedencia de la misma, sostuvo lo siguiente: “(…) el solicitante expresa que como medida innominada se le permita acudir semanalmente al sitio donde se encuentra almacenado el vehículo en cuestión a los efectos ‘… proceder al encendido del motor, con el fin de evitar el deterioro progresivo del mismo por falta de uso’, y es de indicar que con respecto a esto último, nada expresó la representación fiscal y es un hecho conocido que los vehículos deben ser encendidos periódicamente para evitar daños a partes de los mismos, lo que generaría de ser así, responsabilidades patrimoniales de los funcionarios a cargo del almacenaje de bienes de esa naturaleza, por lo cual también esta situación representaría el requisito del peligro de daño. En consecuencia esta juzgadora considera que en la presente causa se encuentra probado el peligro de daño. Con relación a la presunción del buen derecho, previo al análisis respectivo considera procedente esta juzgadora citar la sentencia No. 067/2009 emitida por este Juzgado Superior en fecha 11/05/2009 confirmada por la Sala Político Administrativa en fecha 04 de noviembre del año 2009 bajo el Nº 01560. (…). Aplicando al presente asunto el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa confirmando lo decidido por este Tribunal, nos encontramos que el solicitante expone que trajo al país un vehículo y el menaje de casa bajo el régimen de equipaje de pasajeros y que le entregaron el menaje de casa pero le decomisaron el vehículo aplicándole erradamente la providencia No. 924 de fecha 29/08/1991. En este sentido efectuando un análisis somero de los alegatos efectuados, considera esta juzgadora que el solicitante está invocando el derecho constitucional a tener una doble nacionalidad y que la providencia No. 924 de fecha 29/08/1991 relativa al Régimen de Equipaje de Pasajeros fue dictada bajo la vigencia de la Constitución de 1961 que no contemplada el derecho a tener doble nacionalidad y éste sólo alegato genera a criterio de quien decide la presunción del buen derecho que asiste al solicitante de las medidas innominadas y para lo cual se aplica el poder inquisitivo del juez contencioso administrativo establecido por nuestro máximo tribunal y al cual se hace alusión en la sentencia emitida por este tribunal citada anteriormente. Así se decide. Ahora bien señala el recurrente que para probar su buena fe y lograr que el tribunal le otorgue las medidas innominadas solicitadas, ofrece constituir fianza de conformidad con lo establecido en el artículo 72 del Código Orgánico Tributario y los artículos 589 y 590 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo tal como ya lo ha decidido este tribunal en la sentencia antes comentada y confirmada por la Sala Político Administrativo está expresamente prohibido en el segundo aparte del artículo 130 de la Ley Orgánica de Aduanas aceptar fianza o garantía de cualquier tipo para entregar mercancías objeto de Comiso, que en el presente caso se trata del vehículo ya identificado, motivo por el cual se niega dicho pedimento, por cuanto aun cuando estén probados los requisitos del peligro de daño y la presunción del buen derecho, deben ponderarse los intereses fiscales, y en tal sentido, no es procedente la suspensión de los efectos del comiso por no poderse afianzar el interés fiscal, sin embargo es procedente el otorgamiento medidas innominadas (…) (Sic).” De esta forma, pudo constatar este Alto Tribunal que el sentenciador de mérito, pese a haber declarado sin lugar la suspensión de efectos solicitada por el recurrente, así como por vía innominada negar la entrega del vehículo, previo afianzamiento, en calidad de guarda y custodia, de conformidad con los criterios jurisprudenciales sentados por esta Sala Político-Administrativa, así como por la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal, prohibió a la Gerencia de la Aduana Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) disponer del vehículo objeto de comiso hasta tanto no existiera sentencia firme; autorizó al ciudadano Pedro Ricardo Felice Moreira, a encender cada quince (15) días el referido vehículo, y ordenó al Gerente de la referida Aduana tomar las medidas necesarias a objeto de la puesta en práctica de la referida protección cautelar. Sin embargo, alega la representación judicial del Fisco Nacional que tal autorización otorgada por el sentenciador a quo representa una violación de la potestad aduanera, “ya que de darse cumplimiento a lo supra señalado, no se podría desplegar el ejercicio pleno de nuestras legítimas potestades a los efectos de mantener bajo pena de comiso un vehículo de prohibida importación, y que en todo caso, de no hacerlas, el Fisco Nacional carece de cualquier mecanismo para concretarlas con el consecuente perjuicio que esto le causa a la República, (…)”. Ahora bien, sobre tal particular estima esta Alzada pertinente analizar lo que debe entenderse por “potestad aduanera”, a los efectos de verificar si con el decreto de medida cautelar innominada otorgado por el Tribunal a quo, resultó lesionada la misma o impedido su ejercicio por parte del Fisco Nacional. Así, por potestad aduanera se entiende la facultad que ostentan las autoridades competentes para intervenir sobre los bienes y mercancías extraídas o introducidas al territorio nacional, vehículos o medios de transporte que realicen operaciones de tráfico internacional o interno, sobre las mercancías que contengan, sobre los equipajes de pasajeros y tripulantes y, en general, sobre los bienes señalados en el artículo 7 de la Ley Orgánica de Aduanas de 2008. De esta forma, las autoridades competentes podrán intervenir sobre los indicados bienes, autorizando o impidiendo su desaduanamiento, ejerciendo los privilegios fiscales sobre los mismos, determinando los tributos exigibles, aplicando las sanciones procedentes y en general ejerciendo los controles previstos en la legislación aduanera nacional. (Artículo 6 de la señalada Ley Orgánica de Aduanas). Tal potestad deriva del poder de imperio que ostenta el Estado respecto de la regulación del tráfico de mercancías dentro su territorio, tal como lo dispone el artículo 10 del Código Civil. Así el Estado, en este caso la República Bolivariana de Venezuela, requiere de órganos que dotados de competencia realicen esta facultad otorgada por ley a los entes públicos y funcionarios creados para lograr tal fin; siendo por consiguiente la Ley Orgánica de Aduanas el instrumento normativo que contempla en forma expresa el postulado de dicha potestad y las facultades de las autoridades competentes para la materialización de tal propósito, los rubros sobre los cuales recae y los privilegios del Fisco Nacional. En efecto, los artículos 6, 7, 8, 9 y 10 de la Ley Orgánica de Aduanas de 2008, disponen: “Artículo 6: La potestad aduanera es la facultad de las autoridades competentes para intervenir sobre los bienes a que se refiere el artículo 7, autorizar o impedir su desaduanamiento, ejercer los privilegios fiscales, determinar los tributos exigibles, aplicar las sanciones procedentes y en general, ejercer los controles previstos en la legislación aduanera nacional. Artículo 7: Se someterán a la potestad aduanera: 1) Toda mercancía que vaya a ser introducida o extraída del territorio nacional; 2) Los bienes que formen parte del equipaje de pasajeros y tripulantes; 3) Los vehículos o medios de transporte, comprendidos sus aparejos, repuestos, provisiones de a bordo, accesorios e implementos de navegación y movilización de carga o de personas, que sean objeto de tráfico internacional o qué conduzcan las mercancías y bienes, así como las mercancías que dichos vehículos o medios contengan, sea cual fuere su naturaleza; 4) Las mercancías, medios de transporte y demás efectos cuando sean objeto de tráfico interno en aguas territoriales o interiores, espacio aéreo nacional y zona de vigilancia aduanera, áreas Ley Orgánica de Aduanas especiales de control, de almacenes generales de depósito, depósitos aduaneros o almacenes libres de impuestos. Parágrafo Único: Se excluyen de la potestad aduanera los vehículos y transporte de guerra y los que expresamente determine el Ministro de Hacienda, excepto cuando realicen operaciones de tráfico internacional o nacional de mercancías y pasajeros. Artículo 8: A los fines señalados en el artículo 6, la autoridad aduanera respectiva, en cumplimiento de sus funciones podrá ingresar a los almacenes, patios, oficinas, vehículos y demás lugares privados o públicos, sujetos a la potestad aduanera, sin necesidad de autorización especial. Artículo 9: Las mercancías que ingresen a la zona primaria, no podrán ser retiradas de ella sino, mediante el pago de los impuestos, tasas, penas pecuniarias y demás cantidades legalmente exigibles y el cumplimiento de otros requisitos a que pudieran estar sometidas. Quedan a salvo las excepciones establecidas en esta Ley y en leyes especiales. El Ministerio de Hacienda podrá autorizar que el retiro de las mercancías se efectúe sin haber sido cancelada la planilla de liquidación definitiva mediante garantía que cubra el monto de la liquidación provisional que deberá formularse al efecto. Artículo 10: El Fisco Nacional tendrá privilegio preferente a cualquier otro, sobre los bienes a que se refiere el artículo 7º de esta Ley, para exigir el pago de los impuestos, tasas, intereses moratorios, penas pecuniarias y otros derechos o cantidades que se originen en virtud de lo establecido en ella. Dichos bienes no podrán ser objeto de medidas judiciales preventivas o ejecutivas, mientras no hayan sido cumplidos los requisitos y pagado o garantizado el crédito fiscal correspondiente.”. (Destacados de la Sala). De lo anterior se aprecia que todas las mercancías o productos que ingresen o abandonen el espacio aéreo, terrestre o marítimo venezolanos, quedan sujetos a los instrumentos normativos o jurídicos de la República y en especial a las disposiciones de la Ley Orgánica de Aduanas, Reglamentos, Resoluciones y demás disposiciones legales que se dicten en materia aduanera. Ahora bien, en el presente caso alega la apoderada judicial del Fisco Nacional que al haberse autorizado al ciudadano Pedro Ricardo Felice Moreira para que cada quince (15) días pudiera acceder a las instalaciones de la Aduana Principal Centro Occidental a encender el vehículo decomisado, resultó lesionada la potestad aduanera del Estado, haciéndola nugatoria al subvertir el procedimiento de la misma. No obstante, juzga este Alto Tribunal que si bien es cierto que en ejercicio de su ius imperium el Estado ostenta dicha potestad sobre los bienes muebles e inmuebles que se encuentren en el territorio venezolano bien porque hayan ingresado (admisión temporal o nacionalización), se encuentren en calidad de transito o estén sujetos a un supuesto de extracción (temporal o definitiva), tal poder de imperio no resulta de tipo absoluto, en el entendido que encuentra sujeción en el propio ordenamiento jurídico positivo en el cual se inserta; de esta forma, entiende la Sala que su ejercicio no puede derivar en un modo irrestricto y contradictorio con las propias normas que informan el ordenamiento legal y que permiten, en líneas generales, el ejercicio de medidas conservativas sobre los bienes respecto de los cuales ostentan derecho tanto los administrados como el propio Fisco Nacional como procede en este caso. En efecto, advierte la Sala que la decisión dictada por el Tribunal a quo de acordar el encendido del bien propiedad del ciudadano Pedro Ricardo Felice Moreira, que permanece bajo sanción de comiso a la orden de la autoridad judicial y bajo custodia de la Aduana Principal Centro Occidental, en nada contraviene el ejercicio de las potestades de control que ostenta el Estado al imponer la aludida sanción administrativa de comiso, sino que por el contrario, a lo señalado por la representación fiscal, tal medida solo propende a la conservación del vehículo que en definitiva pudiera resultar adjudicado al propio Fisco Nacional si se llegase a determinar que el recurrente incumplió con los requisitos del régimen especial de equipaje de pasajeros. De esta forma, y si se estima que tal medida cautelar innominada solo busca preservar el buen estado de conservación del vehículo, frente a su falta de uso o debido a las condiciones propias de su almacenamiento, visto que es un hecho notorio que los vehículos se deterioran por su falta de uso y movilización, con su otorgamiento no solo se ve protegido el recurrente sino el propio Fisco Nacional, al asegurarse el pleno funcionamiento y por ende, su falta de depreciación. Por lo anterior, juzga esta Sala que la medida cautelar acordada por el sentenciador a quo en el pleno uso de su poder cautelar (que lo faculta para dictar medida preventivas, asegurativas, de conservación, entre otras), no lesiona ni contradice la potestad aduanera que ostenta el Fisco Nacional en casos como el de autos, donde se hubiere decretado el comiso de un bien sujeto a restricciones para su introducción y destinación definitiva al territorio aduanero nacional, máximo si se estima que en el asunto bajo examen fue negada la entrega del vehículo al recurrente previo afianzamiento de los derechos fiscales y que el mismo permanece no solo bajo la orden de la autoridad judicial (Tribunal Superior de la Región Centro Occidental) sino en las instalaciones del Área de Control de Bienes Adjudicados de la Gerencia de la Aduana Principal Centro Occidental adscrita al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), hasta tanto se dicte sentencia definitiva que resuelva el destino del referido bien. Derivado de lo cual, no encuentra esta Alzada que la referida cautelar acordada por el juzgador de mérito contraríe el ejercicio de la potestad aduanera ni subversione el procedimiento administrativo sancionatorio del comiso decretado por la Autoridad Aduanera, pues tal como se ha indicado in extenso, la referida protección innominada no autorizó la libre disposición del vehículo a manos del ciudadano Pedro Ricardo Felice Moreira, ni el uso o extracción del mismo fuera o dentro de las instalaciones del depósito donde se encuentra ubicado, sino simplemente y a los fines que el bien no se deteriore, se permitió el encendido del mismo para calentar el motor y hacer funcionar potencialmente el referido bien. Por las razones precedentemente expuestas, juzga esta Máxima Instancia de la jurisdicción contencioso tributaria que la decisión interlocutoria dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental en fecha 17 de julio de 2012, no incurrió en el denunciado vicio de contradicción “al declarar acertadamente sin lugar la suspensión de los efectos de los actos recurridos (sic) y autorizar de manera errada, al ciudadano PEDRO FELICE MOREIRA a encender cada quince (15) días el vehículo decomisado.”; pues por el contrario, el análisis dado por el a quo a la situación examinada denota que el mismo dictó su decisión bajo los más estrictos parámetros de justicia, racionalidad y ponderación de intereses, con total apego a derecho. Así se declara. Encontrando esta Alzada ajustados a derechos los fundamentos de hecho y de derecho invocados por el sentenciador de mérito en su fallo para sustentar el otorgamiento de la referida protección cautelar innominada a favor del ciudadano Pedro Ricardo Felice Moreira, se confirma el referido pronunciamiento cautelar decretado por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, motivo por el cual se declara sin lugar la apelación fiscal. Así se declara. Vista la declaratoria que antecede, correspondería condenar en costas al Fisco Nacional por haber resultado totalmente vencido en la presente controversia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario vigente. Sin embargo, esta Sala Político-Administrativa acogiendo el criterio sostenido por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal en la sentencia N° 1.238 del 30 de septiembre de 2009, caso: Julián Isaías Rodríguez Díaz, según el cual “(…) el enunciado normativo de prohibición de condenatoria en costas a la República encuentra una justificación constitucional por lo que debe prevalecer como privilegio procesal cuando ésta resulta vencida en los juicios en los que haya sido parte por intermedio de cualquiera de sus órganos (…)”, las declara improcedentes. Así se declara. Por lo antes expuesto, quien aquí decide observa que sin bien fueron probados lo supuestos para que se configurara la suspensión de efectos planteada por la recurrente, puesto que evidentemente existen las presunciones del buen derecho y del daño irreparable, no puede este Juzgador dejar de ponderar los intereses del fisco nacional, por cuanto al vehículo antes identificado le fue aplicada la pena de comiso. Y siendo además que, cuando se trata de casos como el de estudio existe una prohibición de ofrecer garantías en cuanto a las mercancías decomisadas, es por lo que este Tribunal Superior NIEGA la suspensión de efectos del acto administrativo debatido planteada por la recurrente contra el Acta de Reconocimiento N° C-355, de fecha 07/02/2014 y la Decisión Administrativa N° SNAT/INA/GAP/EGU/AAJ/2014-001297, de fecha 15/04/2014, por lo que se le ratifica en los términos de la presente Resolución, así como el Acta de Reconocimiento N° SNAT7INA/GAP/EGU/AAJ/2014-C-355, de fecha 07/02/2014, la cual se decide aplicar la pena de comiso prevista en el Artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, sobre el Vehiculo Marca: Toyota, Modelo: RAV4, Año: 2012, Serial N° JTMZD33V10D023350; Color: Gris Oscuro (Gray Me): Tipo: Camioneta con capacidad para 5 personas, dictada por la Gerencia General de la Aduana Principal El Guamache del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, sin embargo es procedente el otorgamiento de las siguientes medidas cautelares innominadas: 1. Se le prohíbe a la Aduana Principal El Guamache del SENIAT, disponer del vehículo Marca: Toyota; Modelo: RAV4; Año: 2012; Serial No JTMZD33V1OD023350; Color: Gris Oscuro (Gray Me); Tipo: Camioneta con capacidad para 5 personas, en cuanto al remate, venta, donación, adjudicación, destrucción o cualquier particular que involucre traslado del mismo, hasta tanto no exista sentencia definitivamente firme en el presente asunto. 2. Se le otorga a la solicitante bien sea mediante su persona o por cualquier delegado que la misma designe expresamente y mediante escrito dirigido a la Gerencia de la mencionada Aduana, a que cada quince (15) días proceda a encender el vehículo identificado, a los fines de evitar su deterioro y garantizar su funcionamiento. 3. Se le ordena a la Aduana Principal El Guamache del SENIAT, se sirva trasladar y ubicar el mencionado vehículo en un deposito acondicionado para su almacenamiento y resguardo, tanto de los agentes ambientales como de cualquier otro factor externo que pudiere ser perjudicial al vehículo en cuestión. Dicho almacenamiento debe ser de fácil acceso al recurrente o de quien el designe. 4. Se ordena a la Gerencia de la mencionada aduana presentar un informe mensual a este Despacho, sobre el estado del Vehículo Marca: Toyota; Modelo: RAV4; Año: 2012; Serial No JTMZD33V1OD023350; Color: Gris Oscuro (Gray Me); Tipo: Camioneta con capacidad para 5 personas y de las visitas que la ciudadana: María Isabel Teixeira de Oliveira o la persona por ella designada para la ignición del mismo haga a la referida sede de la Aduana de El Guamache del Seniat. Así se decide.- DECISIÓN Atendiendo a los razonamientos expresados, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo contra el Acta de Reconocimiento N° C-355, de fecha 07/02/2014 y la Decisión Administrativa N° SNAT/INA/GAP/EGU/AAJ/2014-001297, de fecha 15/04/2014, por lo que se le ratifica en los términos de la presente Resolución, así como el Acta de Reconocimiento N° SNAT7INA/GAP/EGU/AAJ/2014-C-355, de fecha 07/02/2014, la cual se decide aplicar la pena de comiso prevista en el Artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, sobre el Vehiculo Marca: Toyota, Modelo: RAV4, Año: 2012, Serial N° JTMZD33V10D023350; Color: Gris Oscuro (Gray Me): Tipo: Camioneta con capacidad para 5 personas, dictada por la Gerencia General de la Aduana Principal El Guamache del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT. Así se decide.- SEGUNDO: PROCEDENTE, las siguientes medidas cautelares innominadas: 1. Se le prohíbe a la Aduana Principal El Guamache del SENIAT, disponer del vehículo Marca: Toyota; Modelo: RAV4; Año: 2012; Serial No JTMZD33V1OD023350; Color: Gris Oscuro (Gray Me); Tipo: Camioneta con capacidad para 5 personas, en cuanto al remate, venta, donación, adjudicación, destrucción o cualquier particular que involucre traslado del mismo, hasta tanto no exista sentencia definitivamente firme en el presente asunto. 2. Se le otorga a la solicitante bien sea mediante su persona o por cualquier delegado que la misma designe expresamente y mediante escrito dirigido a la Gerencia de la mencionada Aduana, a que cada quince (15) días proceda a encender el vehículo identificado, a los fines de evitar su deterioro y garantizar su funcionamiento. 3. Se le ordena a la Aduana Principal El Guamache del SENIAT, se sirva trasladar y ubicar el mencionado vehículo en un deposito acondicionado para su almacenamiento y resguardo, tanto de los agentes ambientales como de cualquier otro factor externo que pudiere ser perjudicial al vehículo en cuestión. Dicho almacenamiento debe ser de fácil acceso al recurrente o de quien el designe. 4. Se ordena a la Gerencia de la mencionada aduana presentar un informe mensual a este Despacho, sobre el estado del Vehículo Marca: Toyota; Modelo: RAV4; Año: 2012; Serial No JTMZD33V1OD023350; Color: Gris Oscuro (Gray Me); Tipo: Camioneta con capacidad para 5 personas y de las visitas que la ciudadana: María Isabel Teixeira de Oliveira o la persona por ella designada para la ignición del mismo haga a la referida sede de la Aduana de El Guamache del Seniat. Así se decide.- Asimismo, se ordena librar Boleta de Notificación dirigida a la Gerencia de la Aduana Principal El Guamache del SENIAT, con la finalidad de ponerla en conocimiento de los particulares acordados en la presente decisión, para lo cual se le anexa Copia Certificada de la presente decisión. Líbrese oficio con las inserciones pertinentes. Regístrese y Publíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión en el archivo de este Tribunal Superior. Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, a los once (11) días del mes de agosto del año dos mil dieciséis (2016). Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación. EL JUEZ, FRANK A. FERMIN VIVAS. LA SECRETARIA YARABIS POTICHE.