TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui
Barcelona, doce de agosto de dos mil dieciséis
206° y 157°
ASUNTO: BP02-R-2016-000223

Se contrae el presente asunto a recursos de apelación interpuestos por el profesional del derecho FRANCISCO GONZÁLEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 125.010, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, y por la profesional del derecho EVELYN LÓPEZ PÉREZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 119.109, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandada, ambos contra sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 30 de mayo de 2016, en la que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por ENFERMEDAD PROFESIONAL, tiene instaurado el ciudadano VÍCTOR DAVID RONDÓN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 5.491.707, contra la sociedad mercantil CERVECERÍA POLAR, C. A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 14 de marzo de 1941, quedando anotada bajo el N° 323, Tomo 1.-

Fueron recibidas las actuaciones ante esta alzada en fecha 28 de junio de 2016, luego en fecha 11 de julio de 2016 se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual se celebró el día 29 de julio de 2016, siendo las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 am), comparecieron al acto el profesional del derecho FRANCISCO JAVIER GONZÁLEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 125.010, actuando en representación de la parte actora, y los profesionales del derecho EVELYN LÓPEZ y RONALD JOSÉ PERFECTO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 119.109 y 204.669, actuando en representación de la parte demandada, siendo proferido el dispositivo oral del fallo a las 11:30 a.m. del día 5 de agosto de 2016, con la presencia de la apoderada judicial de la parte demandada, abogada en ejercicio EVELYN LÓPEZ, única compareciente al acto.

I

Para decidir con relación a la presente apelación, esta alzada observa:

Aduce la representación judicial de la parte actora recurrente en fundamento de su recurso de apelación que la juez del Tribunal A quo incurrió en contradicción en su sentencia por cuanto en ella a pesar de establecer que la demandada incumplió con alguna de las exigencias de la LOPCYMAT en materia de seguridad y salud en el trabajo, pese a ello, no condenó a la demandada al pago de la indemnización establecida en el artículo 129 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, señalando al respecto que dicha indemnización debió ser condenada a pagar por cuanto el empleador al no implementar el programa ergonómico que es el programa fundamental para prevenir las enfermedades de origen ocupacional, contribuyó en la patología sufrida por su representado, por lo que debió condenarse a la demandada al pago de la indemnización, en razón de ello, solicita se declare con lugar su recurso de apelación y se modifique la sentencia recurrida.

Por su parte, la representación judicial de la demandada fundamentó su recurso de apelación alegando que la juez de la recurrida no valoró de manera correcta las documentales marcadas “Q”, “Q1”y “Q2” suscritas por el hoy demandante al momento de culminar la relación de trabajo, de las que se evidencia –según su decir- manifestación del trabajador de compensar con los montos allí expresados cualquier diferencia de naturaleza laboral que pudiera se condenada en virtud de un eventual juicio, señala además que en sentencia N° 194 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrado Ponente Francisco Antonio Carrasquero, caso Ferretería Epa, se estableció que tales acuerdos no pueden tomarse como una liberalidad del patrono por tanto deben compensar las cantidades que pudiera recibir el trabajador, por lo que solicita que dichas cantidades sean tomadas en cuenta para compensar las cantidades de dinero condenadas a pagar en este juicio por daño moral, y asimismo, solicita se declare sin lugar la apelación ejercida por la parte actora y se declare con lugar su recurso de apelación.

II

Así las cosas, para decidir con relación a la presente apelación, esta alzada previamente observa que:

Trata el presente asunto de recursos de apelación ejercidos por ambas partes contra sentencia dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 30 de mayo de 2016, en la que declaró parcialmente con lugar la demanda que por ENFERMEDAD PROFESIONAL, tiene instaurado el ciudadano VÍCTOR DAVID RONDÓN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 5.491.707, contra la sociedad mercantil CERVECERÍA POLAR, C. A.

Plantea la parte actora su recurso de apelación en cuanto a la negativa del Tribunal A quo de condenar a la demandada a pagar la indemnización prevista en el artículo 129 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, señalando al respecto que la juez de la recurrida dejó establecido que hubo incumplimientos en cuanto las exigencias de la LOPCYMAT en materia de seguridad y salud en el trabajo y a pesar de ello, no condenó la indemnización prevista en el artículo 129 de la LOPCYMAT, que fue reclamada en el libelo de demanda.

Así las cosas, verifica este Tribunal de alzada que la patología señalada por el actor para reclamar la indemnización por Enfermedad ocupacional, se refiere a un Post-operatorio tardío de Hernia Discal L4-L5 (COD CIE:10: M51.8) considerada como una Enfermedad Agravada por el Trabajo, que le ocasiona al trabajador una Discapacidad Total Permanente para el Trabajo Habitual, todo ello consta en Certificación N° CMO-C-184-11, cursante en autos a los folios 113 y 114 de la segunda pieza del expediente.

En su escrito libelar, narra el actor, ciudadano VÍCTOR RONDÓN, que en fecha 17 de septiembre de 1990, comenzó a prestar servicios para la empresa CERVECERÍA POLAR, C. A., desempeñando el cargo de Supervisor de Línea (operaciones), devengando un salario diario de Ciento Treinta y Un Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 131,00), hasta el día 5 de enero de 2007, fecha en que puso fin a la relación laboral mediante renuncia voluntaria.

Señala que aproximadamente en el mes de julio de 2006 comenzó a presentar dolores en la región lumbar con dificultad para caminar y mantener posturas estáticas prolongadas, por lo que asistió a consulta médica, y luego de haberse realizado estudio de resonancia magnética lumbosacra en fecha 9 de agosto de 2006, le fue diagnosticado “hernia discal extraída central L4/L5 y hernia discal pequeña subligamentaria central L5/S1. Que le fue propuesto tratamiento quirúrgico: microdisectomía L4/L5 y, en vista de afectación del disco L5/S1, se recomienda colocar sistema de fijación dinámica iterespinoso tipo DIAM en los dos niveles afectados.

Que en virtud de dicho diagnóstico fue intervenido quirúrgicamente en fecha 18 de agosto de 2006, y asistió a tratamiento fisioterapéutico desde el 22 de agosto de 2006 al 12 de septiembre de 2006, pero que luego, dada la naturaleza desfavorable de recuperación y dado que el Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo de la empresa CERVECERÍA POLAR, C. A., no cumplió con la obligación de investigar el origen ocupacional de la enfermedad, se vio en la necesidad de acudir a consulta de medicina ocupacional en la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de los Estados Anzoátegui, sucre y Nueva Esparta del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, desde la fecha 2 de marzo de 2007, a quien luego de habérsele practicado una evaluación integral por el órgano administrativo, éste consideró que la tarea predominante para el momento de ejercer su actividad laboral implicaba manipulación de datos en computador, adopción de posturas forzadas, inclinación y rotación de tronco, ligera flexión de cuello con elevación de brazos a nivel de hombros, adopción de posturas estáticas en equilibrio dinámico (bipedestación), además constató el órgano administrativo que durante la jornada laboral se encontraba expuesto a ruido, estableciendo que esos fueron elementos condicionantes para agravar u ocasionar trastornos músculo-esqueléticos, por lo que le se le certificó: “Post-operatorio tardío de Hernia Discal L4-L5 (COD. DIE:10: M51.8) considerada como Enfermedad Agravada por el Trabajo, que le ocasiona al trabajador una Discapacidad Total Permanente para el Trabajo Habitual, con limitación para actividades que ameriten: flexión, extensión, inclinación y rotaciones frecuentes de columna lumbar, subir y bajar escaleras en forma repetitiva, bipedestación o sedestación prolongadas, levantar halar, empujar cargas mayores de 5 kilogramos, trabajar en posturas forzadas, impactos o vibraciones frecuentes en columna vertebral”.

En virtud de lo anterior, demanda el pago de indemnización por responsabilidad objetiva por la cantidad CINCUENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS DIEZ BOLÍVARES CON NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 57.910,09), por responsabilidad subjetiva la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS ONCE BOLÍVARES CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 356.711,73), por daño material la cantidad de VEINTE MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 20.000,00) y por daño moral la cantidad de CINCUENTA MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 50.000,00), todo lo cual totaliza la cantidad de CUATROCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS VEINTIDÓS BOLÍVARES CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 493.622,63).

Ahora bien, de la revisión del expediente administrativo se verifica que la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Anzoátegui, Sucre y Nueva Esparta, consideró que la tarea predominante para el momento de ejercer su actividad laboral implicaba manipulación de datos en computador, adopción de posturas forzadas, inclinación y rotación de tronco, ligera flexión de cuello con elevación de brazos a nivel de hombros, adopción de posturas estáticas en equilibrio dinámico (bipedestación), además constató el órgano administrativo que durante la jornada laboral se encontraba expuesto a ruido, estableciendo que esos fueron elementos condicionantes para agravar u ocasionar trastornos músculo-esqueléticos en el trabajador hoy reclamante; en este sentido, de acuerdo a lo señalado por la administración en la certificación arriba señalada, en criterio de quien decide existieron unos elementos objetivos constatados en la investigación en cuanto a las posturas en que el trabajador realizaba sus labores.

El Tribunal A quo en su sentencia, para declarar improcedente la indemnización por responsabilidad subjetiva, estableció lo siguiente:

“En el caso de autos, riela inserto de los folios 24 al 122 de la segunda pieza, copia certificada de expediente nro ANZ03IE07/0195 por Investigación de origen de enfermedad, trabajador Víctor Rondón, conjuntamente con copia certificada de oficio nro. CMO-C-184-11, emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Anzoátegui, Sucre y Nueva Esparta, donde se indica el cargo que desempeñaba, las actividades realizadas, y como diagnóstico ocupacional: “Post Operatorio tardío de hernia discal L4 – L5 (COD CIE:10 M51.8) considerada enfermedad agravada por el trabajo…. Con limitación para actividades que ameriten: flexión, extensión, inclinación y rotaciones frecuentes de columna lumbar, subir y bajar escaleras en forma repetitiva, bipedestación o sedestación prolongadas, levantar, halar, empujar cargas mayores de 5 kilogramos, trabajar en posturas forzadas, impactos o vibraciones frecuentes en columna vertebral.
De acuerdo a la copia certificada contentiva de las actuaciones realizadas por el ente administrativo, con ocasión a la investigación de la enfermedad del trabajador, le fueron requeridos una serie de documentales que tiene que ver con la salud y seguridad industrial, dejándose constancia de fallas en varios de ellos, tales como, la no realización de exámenes médicos pre y post vacacionales; en cuanto a la relación de horas extras se estableció un gran número de horas extras (f. 47, p2) laboradas por los trabajadores, pero sin indicar si el accionante era quien estaba dentro del grupo de los que los que prestaban servicios en esas condiciones, aunque posteriormente cursa una relación de horas extras laboradas por el trabajador durante los años 2005 y 2006 (f. 57 al 65, p2); no se constató que el trabajador fuese informado de los principios de la prevención de las condiciones inseguras o insalubres presentes en el ambiente laboral (f. 46 al 48, p2). En cuanto al funcionamiento del comité de higiene y seguridad laboral, no se observó un correcto registro de los puntos tratados en el libro respectivo; el Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo si bien ha sido reformado, tal reforma no se ha presentado al Comité; el programa ergonómico aún no ha sido puesto en práctica; no se efectuó ninguna declaración de enfermedad ocupacional; si bien tienen estadísticas de los accidentes no cuentan con la metodología para conocer las causas del accidente (f. 49 al 52, p2). Del folio 53 al 55, se evalúa el puesto de trabajo se arriba a las siguientes conclusiones: el tipo de trabajo incluye bipedestación tanto estática como dinámica; ligera flexión de cuello con elevación de brazos a nivel de hombros para realizar trabajo en el computador, es decir, cargar datos en el computador con un tiempo de 30 a 40 minutos de duración y con una frecuencia dos veces por jornada de trabajo; jornada de trabajo comprendida de 8 horas; existen 3 turnos en las líneas de envasado.
Conforme a lo expresado, en opinión de quien juzga, no queda demostrado en este expediente si bien se aprecian incumplimientos por parte de la empresa en materia de seguridad y salud laborales; no se constata de manera directa que el empleador haya tenido una conducta intencional, imprudente, negligente, inobservante o imperita capaz de originarle o causante la enfermedad sufrida por el accionante, tampoco se comprueba la relación de causalidad entre el daño alegado y el incumplimiento de normas sobre higiene y seguridad en el trabajo, por lo tanto, este tribunal arriba a la conclusión que la patología ampliamente descrita a lo largo de esta sentencia, no es consecuencia de la conducta ilícita del patrono, tal como fue demandado; en virtud que el trabajador no logró acreditar en autos que la sociedad mercantil, incumpliera con las condiciones necesarias de higiene, salud y seguridad laboral que capaces de dar lugar al hecho ilícito por parte de la empresa y que como consecuencia de ello ocurriera una enfermedad ocupacional agravada por la labor realizada. En virtud de las consideraciones expuestas, al no quedar acreditada la responsabilidad del patrono, no resulta procedente la indemnización por responsabilidad subjetiva establecida en numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo”.

Al revisar las actuaciones procesales, verifica este Tribunal de alzada que el ente administrativo dejó constancia de algunos incumplimientos de la demandada en materia de higiene y seguridad, siendo pertinente determinar, si estos incumplimientos tienen relación directa con la patología presentada por el actor, para que sea procedente la indemnización solicitada con base a la responsabilidad subjetiva.

Así las cosas, el ente administrativo constató los siguientes incumplimientos:

- La no realización de exámenes médicos pre y post vacacionales;
- Se incurrió en un gran número de horas extras (f. 47, p2) laboradas por los trabajadores, pero sin indicar si el accionante era quien estaba dentro del grupo de los que los que prestaban servicios en esas condiciones, aunque posteriormente cursa una relación de horas extras laboradas por el trabajador durante los años 2005 y 2006 (f. 57 al 65, p2);
- No se constató que el trabajador fuese informado de los principios de la prevención de las condiciones inseguras o insalubres presentes en el ambiente laboral (f. 46 al 48, p2).
- En cuanto al funcionamiento del comité de higiene y seguridad laboral, no se observó un correcto registro de los puntos tratados en el libro respectivo; el Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo si bien ha sido reformado, tal reforma no se ha presentado al Comité.
- El programa ergonómico aún no ha sido puesto en práctica.
- No se efectuó ninguna declaración de enfermedad ocupacional; si bien tienen estadísticas de los accidentes no cuentan con la metodología para conocer las causas del accidente (f. 49 al 52, p2).

El avaluar el puesto de trabajo el ente administrativo arribó a las siguientes conclusiones: “el tipo de trabajo incluye bipedestación tanto estática como dinámica; ligera flexión de cuello con elevación de brazos a nivel de hombros para realizar trabajo en el computador, es decir, cargar datos en el computador con un tiempo de 30 a 40 minutos de duración y con una frecuencia dos veces por jornada de trabajo; jornada de trabajo comprendida de 8 horas; existen 3 turnos en las líneas de envasado.”

De lo anterior se colige que, el actor realizaba sus labores con posturas disergonómicas, que evidentemente incidieron en la patología presentada, “Post Operatorio tardío de hernia discal L4 – L5 (COD CIE:10 M51.8) considerada enfermedad agravada por el trabajo…. , siendo certificado así por el ente administrativo, lo cual pudo evitarse al implementar un programa ergonómico en cumplimiento del deber general de prevención, previsto en los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 62, artículo 60 y numeral 11 del artículo 40 todos de la Ley Orgánica de Prevención y Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, conforme a lo expuesto por el ente administrativo.

En el contexto señalado, al no aplicarse el programa ergonómico en el trabajo, considera este Tribunal de alzada que existe una relación de causalidad entre ese incumplimiento y la patología sufrida por el trabajador reclamante, pues ello influye directamente en la forma en que ejecutaba el trabajador sus labores en su puesto de trabajo, de manera que, considera este Tribunal de alzada que le asiste la razón al actor recurrente, en el sentido que sí existe contradicción en la sentencia apelada en este aspecto, por cuanto la juez del A quo constató de las actas procesales –y así lo dejó establecido- que la empresa demandada incumplió con deberes formales exigidos por la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y luego dijo que no se constata de manera directa que el empleador haya tenido una conducta intencional ni negligente, capaz de originar la enfermedad sufrida por el trabajador hoy demandante, pues insiste la juez del Tribunal A quo, en que, ese incumplimiento del patrono en cuanto a las normas de higiene y seguridad laboral, al no desarrollar el programa ergonómico que está relacionado directamente con las posturas en que se ejecutan las labores, ello tuvo una relación directa con la patología sufrida por el trabajador, de manera que, contrario a lo apreciado por la Juez de la recurrida, considera quien decide que sí quedó evidenciado en las actas procesales la relación de causalidad entre el hecho ilícito del patrono y el daño producido, por tanto, en base a lo anterior considera este Tribunal de alzada que debió condenarse la indemnización prevista en el artículo 130.3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (Salario 217.11 x 1643 días = 356.716,75) por lo que, prospera en derecho el recurso de apelación ejercido por la parte actora, el cual se declara con lugar, con la consecuencial modificación de la sentencia recurrida en cuanto a la responsabilidad subjetiva a que alude el artículo 130.3 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio ambiente de Trabajo, solicitada por el trabajador en su libelo de demanda y como único concepto sometido a revisión en la audiencia de apelación, quedando incólumes el resto de los conceptos condenados por el A quo. Así se decide.-

En cuanto al recurso de apelación de la parte demandada, esta fundamentó su recurso de apelación alegando que la juez de la recurrida no valoró de manera correcta las documentales marcadas “Q”, “Q1”y “Q2” suscritas por el hoy demandante al momento de culminar la relación de trabajo, de las que se evidencia –según su decir- manifestación del trabajador de compensar con los montos en allí expresados cualquier diferencia de naturaleza laboral que pudiera se condenada en virtud de un eventual juicio, a tal efecto la parte demandada invoca la sentencia número 194 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrado Ponente Francisco Antonio Carrasquero, caso Ferretería Epa, sin indicar fecha a los fines de ilustrar mejor al Tribunal, sin embargo, en el portal del Tribunal Supremo de Justicia se ubicó una sentencia de similares características a la indicada por el demandado recurrente, de fecha 4 de marzo de 2011, en la cual la Sala estableció lo siguiente:

“(…) Ahora bien, conforme quedaron planteados los acontecimientos, evidencia esta Sala que resultó un hecho aceptado por las partes, que al momento de finalizar el vínculo laboral que existió entre Ferretería EPA C.A y el ciudadano Dear Bracho Escalona, la empresa entregó al trabajador, además de la cantidad por él alegadas en el libelo de la demanda correspondiente a diez mil doscientos sesenta y cinco bolívares con setenta céntimos (Bs. 10.265,70), la cantidad de veinticinco mil seiscientos ochenta y tres bolívares (Bs. 25.683,oo), a través de tres cheques de gerencia.

Con relación a dichas cantidades de dinero, el Juzgado Superior concluyó que el mencionado pago, constituía una liberalidad del patrono (entiéndase por ello, un acto de generosidad) y, por ende, tal monto no debía ser deducido de la cantidad ya pagada como parte de las prestaciones sociales, lo cual, fue considerado a juicio de la parte recurrente una violación de sus garantías constitucionales (derecho a la defensa y al debido proceso), en el marco de la valoración probatoria, toda vez que la apreciación que hiciere el juez de las pruebas, debió ser correcta y sin errores de apreciación.

Sobre el particular, comparte esta Sala la afirmación efectuada por el recurrente, en el sentido de que el pronunciamiento hecho por el Juzgado Superior constituyó un menoscabo a sus garantías constitucionales. Ello, en razón de que la conclusión a cual arribó al momento de emitir su fallo, no es congruente con el análisis efectuado de los hechos fácticos del expediente, según los cuales, no formaba parte del contradictorio tomar como adelanto de pago de prestaciones sociales la cantidad de veinticinco mil seiscientos ochenta y tres bolívares (Bs. 25.683,oo), recibidos por el trabajador al momento de finalizar la relación de trabajo (…)”

Ahora bien, observa este Tribunal de alzada que la sentencia invocada por el demandado recurrente no resulta similar o aplicable al caso en concreto, por cuanto en el asunto resuelto en dicha sentencia se demandó el cobro de prestaciones sociales, en el caso de autos, se refiere a indemnizaciones por enfermedad ocupacional, en ella se habla sobre una bonificación especial que fue pactada por las partes y que no resultó ser parte del contradictorio, mientras que en el caso de autos, las documentales “Q”, “Q1” y “Q2” se refieren a una compensación graciosa, en donde hacen referencia al contenido del literal e) del artículo 72 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece textualmente que:

“Artículo 72°
Percepciones no salariales: No revisten carácter salarial aquellas percepciones o suministros que:
(…omissis…)
e) Constituyan gratificaciones voluntarias o graciosas originadas en motivos diferentes a la relación de trabajo.”

En cuanto a las gratificaciones voluntarias o graciosas, la Sala de Casación Social en sentencia N° 549, de fecha 27 de julio de 2015, estableció lo siguiente:

“(…) Por último, con relación a la solicitud de compensación de bonificación de la cantidad percibida por el trabajador por concepto de bonificación graciosa concedida a éste por el patrono con respecto a las sumas que resulten condenadas en el presente fallo; esta Sala observa en primer lugar que del documento que cursa al folio 136 y su vuelto en el expediente; si bien el trabajador aceptó que dicha cantidad podía ser imputada en caso de demandas por diferencia de conceptos laborales e indemnizaciones derivadas de infortunios laborales; asimismo esta Sala observa que del contenido de los artículos 3 de la Ley Orgánica del Trabajo y 10 y 11 del Reglamento de la misma ley, se desprende como regla general que una transacción laboral solo adquiere la eficacia de cosa juzgada cuando es homologada por la autoridad competente, y siendo que ello no fue cumplido en el presente caso, mal puede considerarse procedente lo peticionado (…)”.

De la sentencia parcialmente transcrita se colige que, al hablar de gratificaciones voluntarias o graciosas no existe una determinación del concepto pagado; de las documentales marcadas “Q”, “Q1” y “Q2”, cursantes a los folios 237 al 242 de la tercera pieza del expediente, se observa una indeterminación genérica de conceptos, además que, en virtud del principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales, no puede establecerse que ese pago, puede imputarse a la condenatoria por Daño Moral establecida por el A quo, ya que las referidas documentales no revisten carácter de transacción extrajudicial donde “ambas partes” llegan a un acuerdo para precaver o prevenir un juicio eventual, y que además, debía ser homologada, por el contrario, luce como una manifestación unilateral del hoy demandante, en menoscabo del principio de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador, aunado al hecho que de acuerdo a lo establecido en el literal e) del artículo 72 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, dicho pago que fue voluntario y gracioso no reviste carácter salarial, siendo ello así, resulta ajustado a derecho la sentencia recurrida en este aspecto, que consideró improcedente la compensación solicitada por la demandada, por lo que debe desestimarse el recurso de apelación formulado por la representación judicial de la parte demandada y confirmar la sentencia recurrida en cuanto a este aspecto. Así se decide.-

Habiéndose declarado procedente la indemnización por responsabilidad subjetiva establecida en el numeral 3 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, resulta necesario indicar en qué grado debe ser indemnizado el trabajador hoy reclamante, al respecto la referida norma expresa:

“Artículo 130. En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a:
(…omissis…)
3. El salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual.
(…omissis…)
A los efectos de estas indemnizaciones, el salario base para el cálculo de la mismas será el salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior”.

En atención a la norma parcialmente transcrita, la operación aritmética aplicable al presente caso, es la siguiente: indemnización = Salario Diario x Número de días continuos (Bs. 217.113,06 x 1643= Bs. 356.716,75), lo cual arroja la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS TRECE BOLÍVARES CON SETENTA Y CINCO (Bs. 356.716,75), en consecuencia, queda condenada la empresa demandada a pagar la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS TRECE BOLÍVARES CON SETENTA Y CINCO (Bs. 356.716,75), por responsabilidad subjetiva.

De modo que, por lo anteriormente expuesto, este Tribunal de alzada declara con lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora y sin lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada, por tanto se modifica la sentencia recurrida, sólo en lo atinente a la responsabilidad subjetiva a que alude el artículo 130.3 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio ambiente de Trabajo, condenándose a la empresa demandada a pagar la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS DIECISÉIS BOLÍVARES CON SETENTA Y CINCO (Bs. 356.716,75), por responsabilidad subjetiva, más la cantidad de CINCUENTA MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 50.000,00), monto condenado por el A quo por Daño Moral, todo lo cual totaliza la cantidad de CUATROCIENTOS SEIS MIL SETECIENTOS DIECISÉIS BOLÍVARES CON SETENTA Y CINCO (Bs. 406.716,75). Ase se decide.-
Adicionalmente, conforme al criterio de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N º 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, se ordena realizar experticia complementaria del fallo y se condena a la demandada, al pago de los siguientes conceptos:

1) La corrección monetaria del monto condenado a pagar por concepto de lucro cesante, que deberá calcularse desde la fecha de notificación de la demandada, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.
2) Si la demandada no cumpliere voluntariamente la sentencia, con el pago del daño moral y lucro cesante, se ordena la corrección monetaria de las cantidades que arroje la experticia complementaria del fallo, para lo cual el Juez de ejecución deberá solicitar al Banco Central de Venezuela el índice inflacionario acaecido en la ciudad de Caracas desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, casos fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelgas tribunalicias e implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
III

Por todas las consideraciones anteriores, este Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara 1) CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el profesional del derecho FRANCISCO GONZÁLEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 125.010, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, 2) SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la profesional del derecho EVELYN LÓPEZ PÉREZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 119.109, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 30 de mayo de 2016, en la que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por ENFERMEDAD PROFESIONAL, tiene instaurado el ciudadano VÍCTOR DAVID RONDÓN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 5.491.707, contra la sociedad mercantil CERVECERÍA POLAR, C. A., en consecuencia, se MODIFICA la sentencia objeto de apelación sólo en lo que respecta a la indemnización establecida en el artículo 130.3 de la Ley de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, condenándose a la empresa demandada a pagar la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS DIECISÉIS BOLÍVARES CON SETENTA Y CINCO (Bs. 356.716,75), artículo 130.3 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio ambiente de Trabajo, más la cantidad de CINCUENTA MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 50.000,00), monto condenado por el A quo por Daño Moral, todo lo cual totaliza la cantidad de CUATROCIENTOS SEIS MIL SETECIENTOS DIECISÉIS BOLÍVARES CON SETENTA Y CINCO (Bs. 406.716,75). Así se decide.-

Regístrese, publíquese, déjese copia certificada de esta decisión y remítase el expediente al Tribunal de la causa.
Dada, Firmada y sellada, en el Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los doce (12) días del mes de agosto del año dos mil dieciséis (2016). Años 206º y 157º
El Juez,

Abg. Unaldo José Atencio Romero
La Secretaria,

Abg. Hilda Moreno
En la misma fecha se cumplió con lo ordenado, se certificó y registró la presente decisión en el copiador respectivo. Conste
La Secretaria,

BP02-R-2016-000223
UJAR/bpo/YM