TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal de Juicio de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui - Barcelona
Barcelona, treinta de agosto de dos mil dieciséis
206º y 157º

ASUNTO: BP02-O-2016-000082
Por recibida la presente ACCION DE AMPARO CONSTITUCIONAL, incoado por el ciudadano HECTOR GABRIEL GONCALVES FREITAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-11.419.810, domiciliado en el Conjunto Residencial La Ensenada, Torre Mochima 2-4, Puerto la Cruz del Estado Anzoategui, quien actúa en representación de su hija Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) debidamente asistido por el Abogado en ejercicio DANIEL AVILA AGUILERA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 122.626; en contra de la ciudadana SOLSIRE SERRANO FIGUEROA, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-14.476.485, domiciliada en Bahía Redonda, Marina Internacional, Complejo Turístico El Morro, apartamento distinguido con la letra “S”, signado con el N° 27, ubicado en la Planta Baja, Cuerpo “C” del Desarrollo Bahía Redonda Marina Internacional, Puerto la Cruz del Estado Anzoátegui; quien alega que la madre de su hija hace aproximadamente tres años decidió trasladarse a la ciudad de Caracas, a los fines de realizar estudios de Post grado, dejando a la niña en manos de una niñera, conculcando con ello el acuerdo Homologado por ellos de fecha 08 de agosto de 2007, en la Sentencia de Separación de Cuerpos y Bienes, donde se ventilaron las Instituciones Familiares a favor de su hija, procedimiento signado con el N° BP02-S-2007-004081 y las cuales se estaban cumpliendo con ciertas limitaciones, hasta que decide trasladarse a la ciudad de Caracas; alega que la niña ha venido recibiendo atención psicológica, durante la ausencia de la madre y que ahora la madre se niega de forma vil, descarada y rotunda a que la niña tenga contacto con su persona, al no dejarla pasar el periodo vacacional con él, no atendiendo ni la niña, ni la madre las llamadas telefónicas, incumpliendo el acuerdo Homologado, ya que la madre de su hija, en fecha 26 de julio de 2016, se llevo a la niña a la ciudad de Caracas, no regresando con la niña, para que él goce y ejerza su derecho a compartir con ella, o sea el derecho al Régimen de Convivencia Familiar. Situación por la que intenta la presente Acción de Amparo Constitucional, por incumplimiento de la Sentencia Firme, emanada del extinto Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Sala de Juicio N° 02. Fundamenta su acción en el articulo 49 de la Carta Magna y los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 13, 15, 17, 18, 19, 22 y 26 de la Ley de Amparos y Garantías Constitucionales.
Ahora bien, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Niños, Niñas y del Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, se Aboca al conocimiento de la presente Acción de Amparo Constitucional y se declara competente para el conocimiento de la misma, en contra de la ciudadana SOLSIRE SERRANO FIGUEROA, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Y para decidir sobre la Admisibilidad o no del Recurso de Amparo, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Niño, Niña y del Adolescente, hace las siguientes consideraciones:

I
Alega el accionante, que en fecha 08 de agosto de 2007, el extinto Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Sala de Juicio N° 02, decreto la Separación de Cuerpos y Bienes, donde se ventilaron las Instituciones Familiares a favor de su hija, bajo el procedimiento signado con el N° BP02-S-2007-004081, donde por acuerdo aceptado por ambos progenitores, el referido Juzgado Homologo las Instituciones Familiares y en especial el Régimen de Convivencia familiar.
Que la niña Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) , en fecha 26 de julio de 2016, fue trasladada por su madre a la ciudad de Caracas, no regresando con la niña, para que él goce y ejerza su derecho a compartir con ella, o sea el derecho al Régimen de Convivencia Familiar.
Que el padre una vez Homologado el referido acuerdo de partes, este se estaba cumpliendo con ciertas limitaciones, hasta que decide trasladarse la madre de la niña a la ciudad de Caracas, impidiendo con éste, el contacto de él con su hija, ya que ni por vía telefónica, no se ha podido comunicar con ésta, por lo que no ha disfrutado de su periodo vacacional junto a ella.
Alegando el recurrente que se ha incumplido la Sentencia Firme, emanada del antes referido Tribunal, en virtud de la madre quedarse con la niña en la ciudad de Caracas, es por lo que intenta la presente Acción de Amparo Constitucional. Y fundamenta su acción en el articulo 49 de la Carta Magna y los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 13, 15, 17, 18, 19, 22 y 26 de la Ley de Amparos y Garantías Constitucionales.

II
El tribunal para decidir observa:

-Que doctrinaria y jurisprudencialmente se ha determinado que la Acción de Amparo Constitucional, solo es procedente cuando la demanda se fundamenta en violación directa e inmediata de la Constitución y no de normas legales y reglamentarias.
-Que la Acción de Amparo esta dada para garantizar el goce y el ejercicio de los derechos constitucionales, y para que se restablezca la situación jurídica infringida o la situación que mas se asemeje a ella, pues ello representaría la creación de una situación jurídica; y en este caso, y con ocasión al presente procedimiento se observa, que existe un Acuerdo de partes debidamente Homologado por ante el Extinto Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Sala de Juicio N° 02, ahora Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución, de fecha 08 de agosto de 2007, donde se ventilo las Instituciones Familiares o Custodia, Obligación de manutención y Régimen de Convivencia Familiar, a favor de la niña de marras, cuya Homologación tiene Efecto de Sentencia Firme Ejecutoriada, por lo que existe aun, la vía de la Ejecución de la decisión, en caso de Incumplimiento del referido acuerdo de partes y en otro caso existe la Revisión o Modificación del acuerdo antes Homologado en cuanto a las Instituciones familiares, el cual debe ser interpuesto por procedimiento separado y no por ante una Acción de Amparo Constitucional.
-Por lo que confrontados los hechos, actos u omisiones presuntamente lesivos, con las normas constitucionales señaladas, el Juez constitucional, debe es justamente verificar si lo señalado lesiona o no las normas constitucionales, mas no legales, ni mucho menos procedimentales, y sobre todo cuando se ha determinado que los Amparos Constitucionales, proceden únicamente, siempre que el solicitante no haya recurrido a otras vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios preexistentes en cuyo caso, el Amparo es Admisible a tenor de lo señalado en el articulo 6, numeral 5to. De la Ley Orgánica de Amparo.
-Debo aclarar al accionante, que ante la situación planteada en el escrito libelar, este tiene otras vías ordinarias para el restablecimiento del derecho y garantías constitucionales supuestamente violentadas, tanto de la presunta agraviada como de la niña involucrada, tales como la Ejecución de la decisión de fecha 08 de agosto de 2007, por ante el expediente signado con el Nº BP02-S-2007-004081, por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución, en caso de su incumplimiento, o solicitar por ante Procedimientos Separados de Revisión o Modificación Régimen de Convivencia Familiar, que señala el padre, y allí establecer el derecho al Régimen de Convivencia Familiar, todo ello a los fines de poder agotar todas las vías en cuestión, tal y como lo señala el articulo 518 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente. Asimismo, se le aclara a la parte que las Homologaciones, tienen EFECTO DE SENTENCIA FIRME EJECUTORIADA, y el articulo 389-A y 390 ejusdem, establece lo referido al incumplimiento del Régimen de Convivencia familiar y la Retención del Niño o Niña, por todo lo que considera esta Juzgadora que efectivamente existen otras acciones, que le podrían resguardar sus derechos, pudiendo el Juez dictar medidas provisionales o medidas de protección, dentro de su competencia, para resguardar los derechos y garantías constitucionales de los mismos, si son infringidos, por lo que la acción a seguir no era precisamente el Amparo Constitucional.
- Cabe destacar, que con la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, el juez puede dictar medidas preventivas, en caso de verificarse un incumplimiento de las decisiones o cuando hay violación o amenaza de la violación de los derechos individuales de los niños, niñas y adolescentes, para garantizar esos derechos individuales. Asimismo, en caso de que se solicite la Revisión o Modificación, la misma debe ser interpuesta por Procedimiento separado y no a través de una Acción de Amparo, ya que, en las Revisiones se tiene que estudiar para su Modificación que los supuestos que dieron paso a la decisión, han sido modificados. Aclaro a la parte que las Ejecuciones son un medio judicial, tan rápido, breve y eficaz, para el resguardo del derecho y las garantías constitucionales; por todo lo que observa esta sentenciadora en el presente caso, que no se ha hecho uso de estas acciones existentes o creadas por el Legislador para garantizar los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, por lo que existe otro medio procesal en el presente caso o sea la vía ordinaria, para restablecer las supuestas violaciones de derechos o garantías constitucionales que hubieren.

A tales efectos es oportuno señalar la decisión del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional de fecha 19 de Enero de 2000, con ponencia del Magistrado José M. Delgado Ocando donde se señala: “…que por la naturaleza de la acción de amparo Constitucional, la misma representa un instrumento judicial extraordinario, debiendo acudirse a ella, solamente al no existir otro medio procesal que sea capaz de restaurar o reparar de una forma inmediata la situación jurídica vulnerada, la cual ha sido en detrimento de los principios de derecho y garantías consagradas en la Constitución Nacional. Tal posición tiene como norte el mantener la estabilidad de nuestro ordenamiento jurídico, ya que un discriminado uso de tan extraordinaria vía menoscabaría su especial condición…”
Por otro lado el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales textualmente dispone: “Artículo 6. No se admitirá la acción de amparo: …5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24, y 26 de la presente ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado”. El precitado artículo ha sido objeto de diversas interpretaciones por parte del Máximo Tribunal de Justicia; y citando la sentencia Nº 1496/2001, de fecha 13 de Agosto de la Sala Constitucional, se determinan los presupuestos necesarios para que opere la vía de acción de amparo constitucional: ”a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; ó b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida”.
Asimismo, la Sentencia Nº 1496 dictada en fecha 13-08-2001, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado José Delgado Ocando, que indica:

“Es criterio de esta Sala, tejido al hilo de los razonamientos precedentes, que la acción de amparo constitucional opera bajo las siguientes condiciones: a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida. La disposición del literal a), es bueno insistir, apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de amparo constitucional, los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción, sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo”.
De lo cual, vistas las decisiones contenidas en las Sentencias supra señaladas habría que ajustarse al contenido del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que reza: “No se admitirá la acción de amparo: (…) 5. Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes (…)”.
Por lo que considera esta sentenciadora que debe declarar Inadmisible el presente Amparo Constitucional. Y así se decide.

III
Por todas las consideraciones antes realizadas, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, DECLARA INADMISIBLE la presente solicitud de AMPARO CONSTITUCIONAL, interpuesto por el ciudadano HECTOR GABRIEL GONCALVES FREITAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-11.419.810, quien actúa en representación de su hija Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) ; debidamente asistido por la Abogado en ejercicio DANIEL AVILA AGUILERA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 122.626, en contra de la ciudadana SOLSIRE SERRANO FIGUEROA, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-14.476.485, conforme al articulo 6, numeral 5º de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Y así se decide.-
LA JUEZA PROVISORIA

Dra. SANTA SUSANA FIGUERA
LA SECRETARIA

Abg. SONIA ALFARO