TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui
Barcelona, 26 de enero de 2016
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : BP01-P-2013-002978
ASUNTO : BP01-R-2015-000236
PONENTE : Dra. CARMEN B. GUARATA.

Se recibió recurso de apelación interpuesto por el Abogado HENRY GIRAL, en su carácter de Defensor de confianza de la ciudadana CLAUDIA PATRICIA SUÁREZ HORTUA, titular de la cédula de identidad número E-82.284.036, contra la decisión dictada en fecha 26 de agosto de 2015, por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en la cual se declaró SIN LUGAR la pretensión de la defensa de obtener pronunciamiento judicial que declare la prescripción de la acción penal incoada en contra de su representada y que como consecuencia de ello se decrete el sobreseimiento de la causa seguida a la mentada imputada por la comisión del delito de ESTAFA, tipificado en el artículo 462 del Código Penal.
Dándosele entrada en fecha 23 de octubre de 2015, se le dió cuenta al Juez residente; y aceptada la distribución de acuerdo al Sistema Automatizado Juris 2000, le correspondió la ponencia del mismo a la Dra. CARMEN BELEN GUARATA, quien con carácter de Juez Superior y Ponente suscribe el presente fallo.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

El abogado HENRY GIRAL en su escrito de apelación, entre otras cosas, alegó lo siguiente:

“…Ciudadana Juez, yo Dr. Henry Giral…; actuando con el carácter de Apoderado Judicial y en consecuencia, en representación de la Ciudadana CLAUDIA PATRICIA SUAREZ HORTUA, de nacionalidad colombiana, con la cedula de identidad Nº E-82.284.036…por ante su competente autoridad ocurro, de conformidad con lo establecido en los artículos 439 numerales 5º y 6º del Código Orgánico Procesal Penal vigente y estando dentro de la oportunidad legal para ello, procedo e este acto a ejercer formalmente RECURSO DE APELACION contra el auto dictado en fecha 26 de agosto de 2015 en la causa penal judicializada bajo el número BP01-P-2013-2978, que cursa por ante el Tribunal de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en los siguientes términos:
CAPITULO II
DE LAS INFRACCIONES COMETIDAS
En 25 de Septiembre de 2013 se celebró audiencia preliminar, en la causa penal judicializada bajo el número BP01-P2013-002978 que cursa por ante el Tribunal de Control Nro. 1 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción del Estado Anzoátegui, en relación a mi representada Claudia Patricia Suárez Hortua, ampliamente identificada en el expediente de marras. Por la complejidad de la misma, la Ciudadana Juez, previa consulta y aprobación de las partes, hubo que suspender para el pronunciamiento de la Juez para el día 26/08/2015 a las 10:00 de la mañana, sobre los particulares de que se hizo mención en la referida, audiencia preliminar, siendo éstos entre otros el pronunciamiento de la Juez, respecto a la solicitud de la PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL, interpusiera esta Defensa Privada, en fecha 08/05/2015, y RATIFICADA, por esta misma Defensa privada, el día 25/05/2015.
Ciudadana Juez, si de conformidad con lo preceptuado en el artículo 6º del Código Orgánico Procesal Penal, LOS JUECES ESTAN OBLIGADOS A DECIDIR, CUYO TEXTO ES EL SIGUIENTE: Los jueces y juezas no podrán abstenerse de decidir so pretexto de silencio, contradicción, deficiencia, oscuridad o ambigüedad en los términos de las leyes, ni retardar indebidamente alguna decisión. Si lo hicieren, incurrirán en denegación de justicia.
De igual manera, el artículo 161 ejusdem, expresa de manera taxativa “El juez o jueza dictará las decisiones de mero trámite en el acto.
Los autos y las sentencias definitivas que sucedan a una audiencia oral serán pronunciados inmediatamente después de concluida la audiencia. EN LAS ACTUACIONES ESCRITAS LAS DECISIONES SE DICTARÁN DENTRO DE LOS TRES DÍAS SIGUIENTES.
Los lapso establecidos por la Ley Adjetiva Penal, en sus artículos 6º y 161.
En consecuencia, este Tribunal a su muy digno cargo, violando lo establecidos en los artículo anteriores, EMITE su pronunciamiento al respecto TRES MESES después de que se hiciera la solicitud de la Prescripción de la acción penal, en la presente causa, lo que se hizo en fecha 08/05/2015. En este sentido se aprecia que el Tribunal de la causa, incurrió en denegación de justicia, por subsumir su conducta en la norma supra señalada.
II
Dice la Ciudadana Juez, Primera de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal de esta Circunscripción Judicial, que “La defensa de Confianza de la ciudadana CLAUDIA PATRICIA SUAREZ HORTUA invoca a su favor la Prescripción de la acción penal, según artículo 108, ordinal 5º, que establece la pena a aplicar de menos de 5 años prescribe a los 5 (sic) años (error-IURIS NUVI CURIA). (el planteamiento de esta defensa fue bastante claro; en los siguientes términos: “Salvo el caso en que la ley disponga otra cosa, la acción penal prescribe asi: Ordinal 5º, por tres años, si el delito mereciere pena de prisión, de tres años o menos, copia textual del artículo 108, ordinal 5º, del Código Penal venezolano. “y continua la Ciudadana Juez, se puede evidenciar que el escrito de compra venta se dio en el año 2009, los 90 días vencieron en noviembre del año 2009, desde esa fecha transcurrieron los años ordenados por la Ley, la fiscalía ordenó la audiencia de imputación el año 2013 y que han transcurrido 5 años y 9 meses. En relación a ello. Observa el Tribunal que de acuerdo a las circunstancias de los hechos narrados por el Ministerio Público en su escrito de acusación y evidenciadas en el expediente que si bien, el conflicto entre las partes, deviene de un contrato de compromiso de compra venta suscrito por ante la Notaría Pública de Lechería en fecha 19 de agosto de 2009, sobre un inmueble constituido por una casa distinguida con el Nro. 55-C, Tipo C y el lote de terreno sobre la cual se encuentra constituida estableciéndose en dicho documento el lapso de noventa (90) días continuos para el otorgamiento de documento definitivo, estipulándose también que para el caso de no concretarse por razones imputables al vendedor éste debía devolver al comprador dentro del lapso de treinta (30) días siguientes al incumplimiento la cantidad entregada como inicial más la indemnización por los posibles daños y perjuicios y si la causal resultaba imputable al comprador, el vendedor tenía derecho a retener la indemnización en cuestión, resultando posteriormente que no fue posible la materialización de la negociación por razones atribuibles al comprador, quien de acuerdo a lo pactado aspiraba recibir de manos del vendedor la cantidad dineraria entregada por concepto de inicial, lo cual no ocurrió, acudiendo entonces a la vía civil mediante el ejercicio de la acción por cumplimiento de contrato, donde se obtuvo pronunciamiento judicial fechado 14 de abril de 2011mediante el cual se ordenó a los ciudadanos TOM ERICK SVENSSON Y CLAUDIA PATRICIA SUAEZ, reintegrar a los demandantes CARLOS JOSE RODRIGUEZ y MARIA AUXILIADORA LEIVA DE RODRIGUEZ, LA CANTIDAD DE cuatrocientos mil bolívares (400.000,00) correspondientes al monto de la inicial de la negociación fallida, dictamen que tampoco fue cumplido por parte de la imputada…
A este respecto, quiero exponer lo siguiente:
PRIMERO: Ciudadana Juez, el Ministerio Público está facultado para ejercer por ley la acción penal, PERO NO ES EL DUEÑO DE LA VERDAD.
SEGUNDO: Si bien es cierto como lo expone la Ciudadana Juez, en su narrativa, el hecho se circunscribe a un contrato de opción u oferta de compra venta, suscrito el día 19/08/2009, donde se estipularon las condiciones del cumplimiento y del incumplimiento y sobre quien recaía la acción penal, en el caso recayó en la persona del Comprador, por cuanto no le fue posible dar cumplimiento a su obligación de pagar el precio.
TERCERO: en cuanto al inicio de la prescripción de la acción penal, el artículo 109 del Código Penal venezolano, así lo determina iuris nuvi curia: “Comenzará la prescripción para los hechos punibles consumados, desde el día de su perpetración….” En este sentido, el lapso de conformidad con la ley penal artículo 109, se inició el día 19 de noviembre de 2009 y concluyó el día 19/11/2012.
CUARTO: El artículo 110, del Código Penal, establece de manera taxativa todos y cada uno de los actos que permiten, la interrupción de la prescripción de la acción penal entre los que tenemos los siguientes requisitos:
A)”SE INTERRUMPIRÁ EL CURSO DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL POR EL PRONUNCIAMIENTO DE LA SENTENCIA, SIENDO CONDENATORIA…” Este supuesto, Ciudadana Juez, hace referencia al delito que se está procesando, en el caso de marras, no se ha hecho realidad, por cuanto desde las fechas de iniciarse el lapso de la presunta comisión del delito de presunta estafa cometida por mis representados Tom Eric Svensson y Claudia Suárez Hortua, NO EXISTE SENTENCIA CONDENATORIA ALGUNA EN CONTRA DE MIS DEFENDIDOS ANTES SEÑALADOS
B) De igual manera continua el artículo in comento: O POR REQUISITORIA QUE SE LIBRE CONTRA EL IMPUTADO SI ÉSTE SE FUGARE”. En este supuesto, Ciudadana Juez, tampoco se subsume la conducta mis representados por cuanto, los mismos, en ningún momento ni bajo ningún concepto se le ha librado requisitoria, por cuanto no se han fugado, ni han estado privado de libertad, que pudiera dar lugar para que ello, ocurra.
C) De la misma manera el Primer Aparte, del referido artículo, expone INTERRUMPIRÁN TAMBIÉN LA PRESCRIPCIÓN, LA CITACIÓN QUE COMO IMPUTADO PRACTIQUE EL MINISTERIO PÚBLICO. Ciudadana Juez en este supuesto, el Ministerio Público, durante el lapso de ocurrencia de la prescripción ordinaria de la acción penal, NUNCA, ordenó o realizo, ni PRACTICÓ, citación alguna con el carácter de IMPUTADOS, para que mis representados ocurrieran por ante su despacho a hacerse parte o a conocer de la existencia de una investigación, penal. Todo lo contrario el hecho se llevo a cabo de manera SILENCIOSA, MISTERIOSA, A LO CHITO CALLADO. SI TOMAMOS EN CUENTA, QUE LA JUEZ PROVISORIO CUARTA DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, AGRARIO Y DE TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTDO ANZOÁTEGUI, SIN TENER LEGITIMIDAD, POR NO SER VICTIMA EN LA PRESENTE CAUSA Y POR ENCONTRARSE PARA ESE ENTONCES EN PROCESO EL RECURSO DE INVALIDACIÓN DE LA SENTENCIA DEFINITIVA, DEVENIDA DE LA CAUSA BP02-V-2010-240, LIBRO la tal señalada COMUNICACIÓN SIGNADA 273-12 DE FECHA 10 DE JULIO DE 2012, A LA FISCALÍA SUPERIOR DEL MINISTERIO PÚBLICO PARA QUE SE ABRIERA UNA INVESTIGACIÓN EN CONTRA DE LOS CIUDADANOS TOM ERIC SVERSSON Y CLAUDIA SUAREZ, DICTÁNDOSE LA CORRESPONDIENTE ORDEN DE INICIO DE INVESTIGACIÓN EN FECHA 25 DE JULIO DE 2012, ESTA HONORABLE CORTE DE APELACIÓN PODRA EVIDENCIAR, QUE NUNCA FUERON CITADOS MIS REPRESENTADOS CON EL CARÁCTER DE IMPUTADOS, hasta después del día 24 DE ABRIL DE 2013, donde fueron convocados para la LA CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA FORMAL DE IMPUTACIÓN; la cual fue diferida por responsabilidad el Ministerio Público, y asi sucesivamente, hasta, el 04 DE SEPTIEMBRE DE 2013, fecha en que fue llevada a cabo dicha audiencia de imputación y es a partir de ese momento en que citan a mis representados con tal carácter, de IMPUTADO. SI ES ESTA LA CAUSA DE LA QUE SE OCUPO EL TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA PENAL DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL, Y EN LA CUAL EL MINISTERIO PÚBLICO SOLICITÓ EN FECHA 24 DE ABRIL DE 2013, LA CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA FORMAL DE IMPUTACIÓN QUE TUVO LUGAR EN FECHA 04 DE SEPTIEMBRE DE 2013; ENTONCES, ES NECESARIO SE OBSERVE LA INFRACCIÓN COMETIDA POR EL REFERIDO TRIBUNAL AL DECLARAR SIN LUGAR, LAS PRETENSIONES DE MIS REPRESENTADOS. PORQUE A LA FECHA EN QUE SE LLEVÓ A CABO LA AUDIENCIA DE IMPUTACIÓN 04/09/2013, HABÍA TRANSCURRIDO TRES (3) AÑOS, NUEVE (9) MESES Y DIECISEIS (16) DIAS; subsumiendo su conducta en el contenido hipotético del artículo 108, ordinal 5º del Código Penal venezolano vigente.
En tal sentido que no se subsume dicha norma en el supuesto del artículo 110 del Código Penal venezolano, de haber interrumpido la prescripción de la acción penal contra de mis representados Tom Eric Svensson y Claudia Suárez. Artículo 108, ordinal 5º Código Penal venezolano: “Salvo el caso en que la Ley disponga otra cosa, la acción penal prescribe así: Por tres años, si el delito mereciere pena de prisión de tres años o menos….”
D) De la misma manera reza el mismo artículo 110 “O LA INSTAURACIÓN DE LA QUERELLA POR PARTE DE LA VÍCTIMA O DE CUALQUIER PERSONA A LOS QUE LA LEY RECONOZCA CON TAL CARÁCTER Y LAS DILIGENCIAS Y ACTUACIONES PROCESALES QUE LE SIGAN. En este supuesto las presuntas víctimas, NUNCA, presentaron querellas en contra de mis representados.
Manifiesta la Ciudadana Juez, que para que se inicie el lapso para que ocurra la prescripción de la acción penal en la presente causa “Ante las circunstancias ocurridas en los referidos procesos y en ejercicio del deber impuesto a los funcionarios públicos o funcionarias públicas, cuando en el desempeño de su empleo se impusieren de algún hecho punible, “LA JUEZ PROVISORIO CUARTA DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, AGRARIO Y DE TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI LIBRO COMUNICACIÓN SIGNADA 273-12 DE FECHA 10 DE JULIO DE 2012, A LA FISCALÍA SUPERIOR DEL MINISTERIO PÚBLICO PARA QUE ABRIERA UNA INVESTIGACIÓN EN CONTRA DE LOS CIUDADANOS TOM ERIC SVENSSON Y CLAUDIA SUAREZ,….”. Cabría preguntar a la Ciudadana Juez, donde encuadra la presente actuación. Si bien es cierto que se llevó a cabo un procedimiento Civil, el cual arrojó una determinada sentencia CIVIL, al respecto, no es menos cierto, que el mismo, se encontraba en proceso de un Recurso de Invalidación de la Sentencia, el cual a decir de la Juez Primera instancia en fase de Control, fue detenido en fecha el día 28 DE ENERO DE DOS MIL TRECE (2013) y EL MENCIONADO OFICIO A QUE ELLA HACE REFERENCIA, TIENE FECHA DE REMISIÓN EL DÍA DIEZ (10) DE JULIO DE DOS MIL DOCE (2012). Es necesario hacer la siguiente interrogante al Tribunal de la causa, por que? En julio de 2012, se emite y se libra el oficio 273, al cual hace referencia la Ciudadana Juez y luego, seis (6) meses posterior, es decir el 28/01/2013; SE HACE EL PRONUNCIAMIENTO DE LA DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL RECURSO DE INVALIDACIÓN. SE ENCONTRABA PREFABRICADA LA RESOLUCIÓN. ESTABAMOS ANTE UNA MUERTE ANUNCIADA?.
De la misma manera, reza el mismo artículo 110 “O LA INSTAURACIÓN DE LA QUERELLA POR PARTE DE LA VÍCTIMA O DE CUALQUIER PERSONA A LOS QUE LA LEY RECONOZCA CON TAL CARÁCTER Y LAS DILIGENCIAS Y ACTUACIONES PROCESALES QUE LE SIGAN.
En este supuesto las presuntas víctimas, NUNCA, presentaron querellas en contra de mis representados.
Manifiesta la Ciudadana Juez, que para que se inicie el lapso para que ocurra la prescripción de la acción penal en la presente causa “Ante las circunstancias ocurridas en los referidos procesos y en ejercicio del deber impuesto a los funcionarios públicos o funcionarias públicas, cuando en el desempeño de su empleo se impusieren de algún hecho punible, “LA JUEZ PROVISORIO CUARTA DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, AGRARIO Y DE TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI LIBRO COMUNICACIÓN SIGNADA 237-12 DE FECHA 10 DE JULIO DE 2012, A LA FISCALÍA SUPERIOR DEL MINISTERIO PÚBLICO PARA QUE ABRIERA UNA INVESTIGACIÓN EN CONTRA DE LOS CIUDADANOS TOM ERIC SVENSSON Y CLAUDIA SUAREZ,…”. Cabría preguntar a la Ciudadana Juez, donde encuadra la presente actuación. Si bien es cierto que se llevó a cabo un procedimiento Civil, el cual arrojó una determinada sentencia CIVIL, al respecto; no es menos cierto, que el mismo, se encontraba en proceso de un Recurso de Invalidación de la Sentencia, el cual a decir de la Juez Primera de Primera Instancia en fase de Control, fue decidido en fecha el día 28 DE ENERO DE DOS MIL TRECE (2013) Y EL MENCIONADO OFICIO A QUE ELLA HACE REFERENCIA, TIENE DE REMISIÓN EL DÍA DIEZ (10) DE JULIO DSE DOS MIL DOCE (2012). Es hacer la siguiente interrogante al Tribunal de la causa, por que? EN JULIO DE 2012, SE EMITE Y SE LIBRA EL OFICIO 273, al cual hace referencia la Ciudadana Juez y LUEGO, SEIS (6) MESES POSTERIOR, ES DECIR EL 28/01/2013; SE HACE EL PRONUNCIAMIENTO DE LA DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL RECURSO DE INVALIDACIÓN. SE ENCONTRABA PREFABRICADA LA RESOLUCIÓN. ESTABAMOS ANTE UNA MUERTE ANUNCIADA?.
De la misma manera, es necesario hacer del conocimiento de este Tribunal, que el procedimiento Civil llevado por ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial, y que se llevo, bajo la nomenclatura BP02-V-2010-240, aun cuando se dictó sentencia definitiva, en fecha 14 de abril de 2011, el Tribunal DESACATO, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra el Desalojo y Desocupación Arbitraria de Viviendas, Decreto Nº 8.190 y publicado en la Gaceta oficial de la República Bolivariana de Venezuela en fecha 06 de mayo del 2011, bajo el Nº 39.668, en su artículo 4º, el cual es del tenor siguiente: “A partir de la publicación del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, no podrá procederse a la ejecución de desalojos forzosos o a la desocupación de viviendas mediante coacción, constreñimiento contra los sujetos objetos de protección indicados en este Decreto Ley, sin el cumplimiento previo de los procedimientos especiales establecidos…La presente Norma Jurídica, no fue APLICADA, por el referido Tribunal, lo que hace la sentencia dictada ENEJECUTABLE. Y ello se fundamenta, en los distintos Tribunales de Ejecución civil, que han devuelto la Comisión por no poder desalojar a mis representados por CARECER del Tribunal Principal del procedimiento donde se evidencie el cumplimiento de dicha norma
Como podrá observar Ciudadanos Miembros de la Corte de Apelación, y cuya copia certificada corre al presente expediente consignado por la Fiscalía Pública Primera, a quien correspondió dar inicio al presente proceso y la cual fue advertida por esta defensa; en su anexo denominado tercera pieza con 26 folios. Mediante los cuales se evidencia, la irregularidad del Tribunal Civil 4º al inobservar e inaplicar el referido Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley contra el desalojo y la desocupación arbitraria de viviendas, antes señalado e identificado.
En tal sentido bajo qué carácter actuó la Juez, Adamay Payares, Juez Provisoria del mencionado Tribunal Civil, cuando emite el oficio a que hace referencia la Juez primera en funciones de Control penal, que presidió la audiencia preliminar en la presente causa y que lo toma como base referencial para iniciar el lapso para la prescripción de la acción penal. El cual declaró sin lugar.
CAPTITULO VI
PETITORIO
Sobre la base de los razonamientos antes expuestos y en virtud de una tutela judicial efectiva, solicito sean declarados con lugar las siguientes pretensiones:
1.-Que sea admitido el presente Recurso de apelación en contra del auto, de fecha 26 de agosto del 2015, dictado por el tribunal primero de Control Nº 1 del Circuito judicial Penal de a Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, el cual Declara sin lugar solicitud interpuesta por mis representados de auto, de decretar la Prescripción de acción penal, en la presente causa por haber subsumido en el contenido del artículo 108, ordinal 5º del Código Penal venezolano, vigente, sin que hubiere, concurrido ninguno de los elementos de interrupción de la acción penal previstas en el artículo 110 ejusdem.
2. Que sea declarado CON LUGAR, el presente recurso de apelación interpuesto en contra del auto, de fecha 26 de agosto del 2015, dictado por el tribunal primero de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, el cual Declara sin Lugar la solicitud interpuesta por mis representados de auto, de decretar la Prescripción de la acción penal, en la presente causa por haber subsumido en el contenido del artículo 108, ordinal 5º del Código Penal venezolano vigente, sin que hubiere, concurrido ninguno de los elementos de interrupción de la acción penal prevista en el artículo 110 eiusdem.
3.-Que sea anulado el acto impugnado y se declare nula todas las actuaciones subsiguientes que se recoge en el acta de audiencia preliminar.
4.-que se ordene se le ponga fin al presente proceso penal, por concurrencia de los elementos, que recoge el Código Penal, en los artículos 108, Ordinal 5º, artículo 109, y 110, el cual contempla todos y cada uno de los requisitos para que se opere la interrupción de la acción penal, sin que se evidencia la ocurrencia de ellos en la presente causa.
5.- Que sea declarado que sea CON LUGAR, el presente Recurso de Apelación en contra de auto, de fecha 26 de agosto del 2015, dictado por el Tribunal Primero de Control Nº 1 del Circuito judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, el cual Declara sin Lugar la solicitud interpuesta por mis representados de auto, de decretar la Prescripción de la acción penal, en la presente causa por haberse subsumido la conducta de las presuntas víctimas y del Ministerio Público, en el contenido del artículo 108, ordinal 5º del Código Penal venezolano, vigente, sin que hubiere, concurrido ninguno de los elementos de interrupción de la acción penal previstas en el artículo 110 eiusdem; se dejen sin efecto todas y cada una de las medidas de coerción personal dictadas en contra de mis representados de auto..” (SIC).

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Emplazado el representante de la Fiscalía 25º del Ministerio Público, dentro del lapso legal respectivo, el mismo no dió contestación al presente recurso de apelación.

Emplazado el Abogado CLAUDIO FRISOLI MOUSSAWER, de conformidad a lo establecido en el artículo 441 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el mismo dió contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:

“ …Ocurro ante su competente autoridad, a fin de contestar el recurso de apelación ejercido por acusado por órgano de su apoderado judicial en los siguientes términos:
La parte apelante invocó LA PRESCRIPCIÓN por vía de escrito, NO la invocó como excepciones prevista en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a los artículos 28.5, y 49.8 eiusdem.
Por qué NO HAY PRESCRIPCIÓN. El contrato de opción de compra venta entre las partes en conflicto, se celebró 19AGO2009, y la Jueza Cuarto de primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, denunció al Fiscal Superior del Ministerio Público de este Circuito Judicial, en fecha 10JUL2012, mediante oficio signado con el Nº . 273-12, decretándose la orden de inicio en fecha 25JUL2012, la imputación la solicitó el Ministerio Público en fecha 24ABR2013, celebrándose la audiencia de imputación el 24SEP2013, concluyéndose con la acusación fechada 09SEP2014.
El artículo por el cual se imputó a los imputados es 462 del Código Penal vigente, la pena es de 01 a 05 años. El artículo 108.4 prevé la prescripción por 5 años si el delito mereciere mas de tres años. Como verán Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial, se necesita para prescribir CINCO (5) AÑOS, y según el Abogado Defensor el contrato se celebró el 19AGO2009, y transcurrió hasta la imputación CUATRO (4) AÑOS y UN (1) MES. Y según el suscrito, comenzó a figurar el delito cuando la Jueza en Civil instó al Ministerio Público que abriera una investigación por apropiación indebida, porque los hoy acusados no devolvieron el dinero a las víctimas, se lo APROPIARON.
Solicito se declare sin lugar el recurso de apelación, y continúe el Juicio...” (SIC).

DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión impugnada, dictada en fecha 26 de agosto 2015, entre otras cosas, expresa lo siguiente:

“…ACTA AUDIENCIA PRELIMINAR
En el día de hoy, miércoles 26 de agosto de 2015, siendo el día y fecha y hora fijada para que se constituya el Tribunal con ocasión al acto de Audiencia Preliminar, de conformidad con el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida a la imputada CLAUDIA PATRICIA SUAREZ HORTUA, por la comisión del delito de ESTAFA previsto y sancionado en el articulo 462 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos MARIA AUXILIADORA LEIVA DE RODRIGUEZ y CARLOS JOSE RODRIGUEZ, conforme a loa acordado por la partes en el día de ayer 25/08/2015 en el sentido de continuar para el acto en el día de hoy. Se constituye el Tribunal de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del estado Anzoátegui, a cargo de la Juez DRA. NEREIDA REYES ALFONZO, acompañada de la Secretaria de Sala Abg. YULI BRAZON MARCANO y EL ALGUACIL JUAN RODRIGUEZ. Seguidamente la secretaria, previa solicitud de la jueza, deja constancia que se encuentran presentes: EL FISCAL 25ª DEL MINISTERIO PUBLICO ABG. JOEL DIAZ SARMIENTO, LA IMPUTADA CLAUDIA PATRICIA SUAREZ HORTUA Y SU DEFENSOR PRIVADO ABG. HENRY GIRAL, LA VICTIMAS MARIA AUXILIADORA LEIVA DE RODRIGUEZ Y SUS APODERADOS ABG. JESUS ALIENDRES ARISMENDI Y CLAUDIO FRISOLI, NO ASI: EL IMPUTADO TOM ERIC SVENSSON. Seguidamente el Tribunal impone nuevamente a la imputada de los preceptos Constitucionales establecidos en los numerales 2 y 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos a la presunción de inocencia y al eximente de declarar en contra de si mismo, ni de sus familiares, procediendo de seguidas este Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, decreta de conformidad con lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal: PUNTO PREVIO; La defensa de Confianza de la ciudadana CLAUDIA PATRICIA SUAREZ HORTUA invoca a su favor la Prescripción de la acción penal, según articulo 108, ordinal 5º, que establece la pena a aplicar de menos de 5 años prescribe a los 5 (sic) años, se puede evidenciar que el escrito de compra venta se dio en el año 2009, los 90 días vencieron en noviembre del año 2009, desde esa fecha transcurrieron los años ordenados por la Ley, la fiscalía ordenó la audiencia de imputación el año 2013 y que han trascurrido 5 años y 9 meses. En relación a ello observa el Tribunal que de acuerdo a las circunstancias de los hechos narradas por el Ministerio Público en su escrito de acusación y evidenciadas en el expediente que si bien, el conflicto entre las partes deviene un contrato de compromiso de compra venta suscrito por ante la Notaría Publica de Lechería en fecha 19 de agosto de 2009, sobre un inmueble constituido por una casa distinguida con el Nro. 55-C, Tipo C y el lote de terreno sobre la cual se encuentra construida, estableciéndose en dicho documento el lapso de noventa (90) días continuos para el otorgamiento del documento definitivo, estipulándose también que para el caso de no concretarse por razones imputables al vendedor éste debía devolver al comprador dentro del lapso de treinta (30) días siguientes al incumplimiento la cantidad entregada como inicial, mas la indemnización por los posibles daños y perjuicios y si la causal resultaba imputable al comprador, el vendedor tenia derecho a retener la indemnización en cuestión, resultando posteriormente que no fue posible la materialización de la negociación por razones atribuibles al comprador, quien de acuerdo a lo pactado aspiraba recibir de manos del vendedor la cantidad dineraria entregada por concepto de inicial, lo cual no ocurrió, acudiendo entonces a la vía civil mediante el ejercicio de la acción por cumplimiento de contrato, donde se obtuvo pronunciamiento judicial fechado 14 de abril de 2011 mediante el cual se ordenó a los ciudadanos TOM ERICK SWENSSON y CLAUDIA PATRICIA SUAREZ, reintegrar a los demandantes CARLOS JOSE RODRIGUEZ y MARIA AUXILIADORA LEIVA DE RODRIGUEZ, la cantidad de CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES (400.000,00) correspondientes al monto de la inicial de la negociación fallida, dictamen que tampoco fue cumplido por parte de la imputada, siendo el caso que fue ejercido por la parte perdidosa recurso de invalidación contra dicha sentencia, el cual fue declarado inadmisible en fecha 28 de enero de 2013. Ante las circunstancias ocurridas en los referidos procesos y en ejercicio del deber impuesto a los funcionarios públicos o funcionarias públicas, cuando en el desempeño de su empleo se impusieren de algún hecho punible, la Juez Provisorio Cuarta de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y de Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui libro comunicación signada 273-12 de fecha 10 de Julio de 2012, a la Fiscalía Superior del Ministerio Público para que se abriera una investigación en contra de los ciudadanos TOM ERIC SVENSSON y CLAUDIA SUAREZ, dictándose la correspondiente orden de inicio de la investigación en fecha 25 de julio de 2012, siendo ésta la causa que nos ocupa, y en la cual el Ministerio Público solicito en fecha 24 de Abril de 2013, la celebración de la audiencia formal de imputación que tuvo lugar en fecha 04 de septiembre de 2013 y posterior presentación de acto conclusivo de acusación fiscal en fecha 09 de septiembre de 2014, por lo que considera quien aquí decide que no asiste la razón a la defensa cuando aspira obtener pronunciamiento judicial de prescripción de la acción penal tanto ordinaria como extraordinaria fundamentándose solo en la preclusión de los noventa (90) días establecidos contractualmente en fecha 18/08/2009 para estimar que a partir de allí debe computar el Tribunal a los efectos de considerar la pretendida prescripción, sin tomar en cuenta el peticionante que tal como se ha explanado precedentemente y así consta igualmente en el capitulo segundo del escrito de acusación fiscal la relación circunstanciada de la ocurrencia de los hechos estimados para atribuirle a los ciudadanos TOM ERICK SVENSSON Y CLAUDIA PATRICIA SUAREZ participación en la comisión del delito de ESTAFA previsto y sancionado en el articulo 462 del Código Penal, en consecuencia al no encontrarnos ante los supuestos que le hagan subsumibles en el numeral 5 del articulo 108 del Código Penal, se declara sin lugar la pretensión de la defensa de obtener pronunciamiento judicial que declare la prescripción de la acción penal incoada en contra de su representada y que como consecuencia de ello se decrete el sobreseimiento de la causa. PRIMERO: En cuanto a la solicitud de la Defensa referida a la oposición a la admisión del escrito de acusación fiscal, analizado como ha sido el escrito cuestionado y contrastado con los requisitos exigidos en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, los datos del imputado, nombre y domicilio de su defensor, una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye a la imputada, los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan, la expresión de los preceptos jurídicos aplicables, el ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad y la solicitud de enjuiciamiento de la imputada, este Tribunal considera que cumple a cabalidad con los requisitos allí establecidos; observando este Juzgado de Control que los hechos presuntamente ejecutados por la imputada de autos efectivamente se encuentran reñidos con disposiciones de orden legal las cuales han sido precalificadas por el Ministerio Público como constitutivas del delito de ESTAFA previsto y sancionado en el articulo 462 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos CARLOS JOSE RODRIGUEZ y MARIA AUXILIADORA LEIVA DE RODRIGUEZ, siendo el Ministerio Público el ente autorizado como titular de la acción penal para su ejercicio, sin que adolezca el escrito de acusación Fiscal de vicios esenciales que atenten contra el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa de los cuales son acreedores los administrados. Por ultimo, este Tribunal garante del derecho a la defensa y del correcto uso de la facultades procesales, estando tutelado en todo momento el debido proceso, así como aquellos derechos concernientes a su intervención, asistencia y representación, razones que llevan a la convicción de quien aquí decide que en presente caso lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la pretensión de la defensa, referida a la no admisión de la acusación fiscal, toda vez que se encuentran llenos los extremos del articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo el Ministerio Público el titular de la acción penal ante hechos reñidos con la norma sustantiva penal y no observarse violación alguna a los derechos procesales ni constitucionales que le afecten de nulidad en los términos establecidos por el articulo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se admite totalmente la acusación presentada por la Fiscalía Primera del Ministerio Público en fecha 09 de septiembre de 2014, en contra de la ciudadana CLAUDIA PATRICIA SUAREZ HORTUA, por la comisión del delito de ESTAFA previsto y sancionado en el articulo 462 del Código Penal en perjuicio de los ciudadanos MARIA AUXILIADORA LEIVA DE RODRIGUEZ y CARLOS JOSE RODRIGUEZ MARTINEZ. SEGUNDO: Se admiten totalmente las Pruebas ofertadas por la vindicta pública, contenidos en el Capitulo Quinto del escrito acusatorio, ratificadas en esta audiencia, su pertinencia y necesidad para su incorporación y evacuación para un eventual juicio oral y publico, en relación a las cuales no se observa vulneración alguna en cuanto a las formalidades previstas en la norma adjetiva penal para su obtención. En relación a la promoción de pruebas de la defensa de Confianza de la ciudadana CLAUDIA SUAREZ, contenidas en el escrito de defensa presentado en fecha 28 de septiembre de 2014, es menester revisar su temporaneidad en consonancia con el lapso previsto en el encabezado del articulo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, que al efecto establece: “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia prelimar…., el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes…”; siendo uno de esos actos facultativos, entre otros, cuyo ejercicio se encuentra supeditado al orden procesal a que se refiere el encabezado de la referida norma, la de “Promover las pruebas que se producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad”, es decir, las pruebas que las partes aspiren hacer valer en el juicio oral deben promoverse en dicho lapso, de forma que la parte en contra de quien obre, pueda también ejercer sus legitimas facultades en el margen de tiempo existente entre el limite de tiempo para su promoción y la celebración de la audiencia preliminar, cuya rigidez es distinta en la previsión del legislador para la proposición de pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes, que de acuerdo a la parte in fine del comentado articulo 311 Ejusdem, además de proponerse en el lapso previsto en el encabezado, puede formularse oralmente en la audiencia preliminar y ello es así, dado a que la misma a diferencia de la promoción de pruebas, esa proposición estará supeditada al convenio, concertación o acuerdo entre las partes; así tenemos que en la presente causa, fue recibido escrito de acusación fiscal en fecha 09 de septiembre de 2014, convocándose mediante auto fechado 10 de septiembre de 2014, para la celebración del acto de audiencia preliminar, fijándose como oportunidad el día 03 de octubre de 2014, a las 11:30 de la mañana, constando en autos que la defensa técnica de la ciudadana CLAUDIA SUAREZ, en fecha 12 de septiembre de 2014, solicitó al tribunal copias simples del escrito de acusación Fiscal, interviniendo con ello activamente en el proceso y dando cuenta de conocer la fecha para la audiencia a celebrarse el día 03 de octubre de 2014, presentando escrito de defensa el día Domingo 28 de septiembre de 2014, que de acuerdo a su convicción constituía el lapso a que se refiere el articulo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que de no considerarse citado no hubiese realizado tal actuación, pues no generaría la necesidad intelectual de plantear el escrito de promoción de pruebas, como en efecto lo hizo. Acerca de esa situación la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha manejado situaciones como la anteriormente mencionada, cuando en sentencia número 504, de fecha 12 de mayo de 2009, menciona que: “(…) Al solicitar copias simples del fallo que pretende impugnarse, opera la llamada notificación tácita o presunta de la parte solicitante y en consecuencia, no será necesaria su notificación personal en resguardo de lo dispuesto en el artículo 180 del COPP...”. De lo anterior se colige que la defensa dispuso del tiempo necesario para interponer el escrito de defensa, habida cuenta que atendiendo su notificación tácita el día 12 de septiembre de 2014 exclusive, transcurrieron en este Tribunal hasta el día 03/10/2014 exclusive, los siguientes días de audiencia de conformidad con el articulo 156 del Código Orgánico Procesal Penal, 15, 16, 17, 18, 19, 22, 23, 25, 26, 29, 30 de septiembre y 01 y 02 de octubre de 2014, siendo el quinto día hábil antes del vencimiento del lapso del tantas veces mencionado articulo 311, el día 26 de septiembre de 2014 y no el día domingo 28 de septiembre de 2014 como pretende la defensa al computar dicho lapso por días consecutivos, aunado a ello, no puede pretenderse la reapertura del lapso para su posterior presentación, habida cuenta que la defensa contó con tiempo suficiente, caso contrario opera en aquellos casos donde la notificación se produce con tan poco tiempo que vulnera el lapso establecido en el articulo 311 Ibidem, en consecuencia no se admiten por extemporáneas las pruebas promovidas por la defensa, acotándose que esa representación no hizo uso de la facultad de proponer pruebas que pudieran ser objeto de estipulación entre las partes ni en el escrito cuya extemporaneidad se declara, ni durante la presente audiencia, facultad que no le esta dado asumir a este Juzgado de Control. TERCERO: Una vez Admitida la Acusación este Tribunal advierte e impone a la imputada CLAUDIA PATRICIA SUAREZ HORTUA, plenamente identificada de los Preceptos Constitucionales establecidos en el Artículo 49 Ordinales 2º y 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos a la persistencia de la presunción de inocencia a su favor y de la eximente de declarar en contra de si misma y de sus familiares, así como de las Medidas Alternativas para la Prosecución del Proceso establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, que en el presente caso se trata de la Admisión de los Hechos para la suspensión condicional del proceso de conformidad con el articulo 358 y 359 del Código Orgánico Procesal Penal, explicándole en palabras claras y sencillas su alcance y significado. El Tribunal le pregunta a la imputada CLAUDIA PATRICIA SUAREZ HORTUA, si desea acogerse a la Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, quien manifestó: “NO ADMITO LOS HECHOS”. Es todo. CUARTO: Se acuerda mantener la medida cautelar sustitutiva de libertad impuesta a su favor en fecha 04/09/2013, consistentes en 1.- Presentaciones periódicas cada TREINTA (30) DIAS por la Oficina de Alguacilazgo, 2.- Prohibición de salida del país, habida cuenta de la necesidad de su sometimiento al proceso que permita garantizar las resultas del mismo. QUINTO: En relación al imputado TOM ERIC SVENSSON quien ha sido rebelde y contumaz al llamado del Tribunal al no asistir a las diversas oportunidades en las cuales ha sido necesario diferir el acto hoy celebrado, siendo que el mismo ha tenido conocimiento a través tanto de la ciudadana CLAUDIA SUAREZ como de la Defensa en las notificaciones y comparencias de estos en las oportunidades de diferir la audiencia preliminar, lo que contraría el propósito de la medida que en fecha 04/09/2013, fue decretada a su favor, consistentes en “…1.- Presentaciones periódicas cada TREINTA (30) DIAS por la Oficina de Alguacilazgo, 2.- Prohibición de salida del país. Asimismo la obligación de comparecer a los actos propios que convoque este Tribunal, así como a las convocatorias que ordene el ministerio publico en cuanto a las investigaciones que se prosigan en lo sucesivo…”, por lo que este Tribunal estima ajustado a derecho la solicitud formulada por el Ministerio Publico y en consecuencia de conformidad con el articulo 248 del código Orgánico Procesal Penal, revoca por incumplimiento la medida cautelar decretada en fecha 04 de septiembre de 2013 al ciudadano TOM ERIC SVENSSON y ordena SU CAPTURA a cuyos efectos se libran las correspondientes comunicaciones. Asimismo se acuerda dividir la continencia de la causa mediante COMPULSA en relación al referido imputado. SEXTO: Se acuerda APERTURAR EL PROCESO A JUICIO ORAL Y PÚBLICO, seguido a la ciudadana CLAUDIA PATRICIA SUAREZ HORTUA, suficientemente identificada, de conformidad con lo establecido en el Articulo 314 del Decreto Con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por su presunta participación en la comisión del delito de ESTAFA previsto y sancionado en el articulo 462 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos CARLOS JOSE RODRIGUEZ y MARIA AUXILIADORA LEIVA DE RODRIGUEZ. SEPTIMO: Se ordena a Secretaría remitir las actuaciones al Tribunal de Juicio respectivo en el lapso legal correspondiente. Asimismo se insta a las partes a concurrir al Tribunal de Juicio correspondiente dentro de los cinco (05) días siguientes a la celebración de esta audiencia. OCTAVO: Se deja constancia que la presente Audiencia Preliminar se dio Cumplimiento a los Principios Generales del Proceso contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la Oralidad, Concentración e Inmediación..” (Sic.)

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Fue recibido en fecha 23 de octubre de 2015, se le dio cuenta al Juez Presidente y aceptada la distribución de acuerdo al Sistema Automatizado Juris 2000 le correspondió la ponencia del mismo a la Dra. CARMEN BELÉN GUARATA, quien con tal carácter de Juez Superior Ponente suscribe el presente auto.

Por auto de fecha 30 de octubre de 2015, se acordó solicitar la causa principal Nº BP01-P-2013-002978, al Tribunal A quo ello a los fines de resolver el presente recurso; siendo ratificada dicha solicitud en fecha 09 de noviembre de 2015 y recibida la misma el 25 de noviembre de 2015.

En fecha 01 de diciembre de 2015, fue admitido el recurso de apelación, conforme al artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
LA DECISIÓN DE ESTE TRIBUNAL COLEGIADO

Realizado como ha sido el análisis exhaustivo del fallo apelado, así como a las actas que conforman la causa principal signada con el Nº BP01-P-2013-002978, esta Instancia Superior, para decidir, observa:

El presente recurso de apelación fue interpuesto por el Abogado HENRY GIRAL, en su carácter de Defensor de confianza de la ciudadana CLAUDIA PATRICIA SUÁREZ HORTUA, titular de la cédula de identidad número E-82.284.036, contra la decisión dictada en fecha 26 de agosto de 2015, por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en la cual se declaró sin lugar la pretensión de la defensa de obtener pronunciamiento judicial que declare la prescripción de la acción penal incoada en contra de su representada y que como consecuencia de ello se decrete el sobreseimiento de la causa.

Acude a esta Alzada el mencionado profesional del derecho en la oportunidad de denunciar como punto previo lo siguiente: “Los autos y sentencias definitivas que sucedan a una audiencia oral serán pronunciados inmediatamente después de concluida la audiencia. EN LAS ACTUACIONES ESCRITAS LAS DECISIONES SE DICTARÁN DENTRO DE LOS TRES DÍAS HÁBILES SIGUIENTES… en consecuencia la Juez… violando lo establecido en los artículos 06 y 161 de la Ley Adjetiva Penal, EMITE su pronunciamiento al respecto TRES MESES después de que se hiciera la solicitud de la Prescripción de la acción penal, en la presente causa, lo que se hizo en fecha 08/05/2015…” siendo ratificado el día 25 de mayo de 2015, por lo que el Tribunal al no emitir un pronunciamiento oportunamente incurre en el delito de denegación de justicia.

Sigue argumentando el apelante que se le causa un gravamen irreparable a su representada, por lo temeraria de la acción penal ejercida en su contra, ya que la actuación de la Juez a quo al declarar sin lugar las pretensiones de sus representados en cuanto a la solicitud de la prescripción de la acción penal por haber transcurrido los lapsos establecidos en la ley penal en su artículo 108 ordinal 5º, violenta el debido proceso Constitucional y legal, en razón de que concurrieron los elementos y tiempo necesario para que proceda la prescripción de la acción penal, sin que ocurriera ningún elemento contrario al artículo 110 del Código Penal, que interrumpa la prescripción de la acción penal.

Como segunda denuncia, el recurrente en el escrito de oposición a la acusación fiscal indica que la fiscalía del ministerio público no puede endosarle el carácter de imputada a su defendida CLAUDIA PATRICIA SUÁREZ HORTUA, por cuanto su defendida no suscribe ningún contrato de compraventa del inmueble, por lo que la responsabilidad no esta sustentada y solicita se decrete el sobreseimiento de la causa conforme al artículo 300 ordinales 1° y 3° del Código Orgánico Procesal

Por último solicita el apelante se declare con lugar el recurso de apelación, contra el auto de fecha 26 de agosto de 2015 dictado por el Tribunal Primero en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, se anule el fallo y todas las actuaciones y se ponga fin al proceso por concurrir los elementos del artículo 108 ordinal 5º del Código Penal, no existiendo ninguna causa que interrumpa la prescripción, y por consiguiente se dejen sin efecto las medidas de coerción personal dictadas contra su defendida.

Ahora bien, el artículo 432 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se tutelara efectivamente la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo Nº 104 del 20 de febrero de 2008, con ponencia del Magistrado DR. PEDRO RAFAEL RONDON HAZZ, en el cual, entre otras cosas, se dejó asentado lo siguiente:

“…el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…” (SIC)

Antes de proceder a dar contestación al planteamiento esgrimido por el abogado HENRY GIRAL, en su condición de Apoderado Judicial de la ciudadana CLAUDIA PATRICIA SUAREZ, consideramos necesario una vez revisada la causa principal ut supra, hacer las siguientes consideraciones:

Pieza I
A los folios diecisiete (17) al diecinueve (19) cursa copia fotostática del contrato de compra venta relativo a la casa distinguida con el Nº 55-C, Tipo C y el lote de terreno sobre el cual se encuentra construida distinguido con el Nro. 55, ubicados ambos en la parcela M14-B del Conjunto Residencial La Caleta, situado en la zona denominada El Morro y que forma parte de una extensión de terreno denominada La Salina integrante del Complejo Turístico El Morro, suscrito ante la Notaría Pública de Lechería, El Morro, Municipio Diego Bautista Urbaneja del estado Anzoátegui, en fecha 19 de agosto de 2009 anotado bajo el Nº 31, tomo 133 de los libros autenticados ante esa notaría, suscrito por los ciudadanos TOM ERIC SVESSON y CARLOS JOSÉ RODRÍGUEZ.

Cursa a los folios veintitrés (23) al treinta y nueve (39) copia certificada del expediente que cursa ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui contentivo del Juicio por Cumplimiento de Contrato propuesto por el abogado JESUS ALIENDRES, en su carácter de Apoderado Judicial de los ciudadanos CARLOS RODRIGUEZ y MARIA LEIVA DE RODRIGUEZ, en contra de los ciudadanos TOM ERIC SVESSON y CLAUDIA SUAREZ.

A los folios cincuenta y nueve (59) al sesenta (60) de esta pieza cursa oficio Nº ANZ-F1-1527-13 suscrito por el Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la circunscripción Judicial del estado Anzoátegui con competencia en delitos comunes la cual contiene solicitud de convocatoria a audiencia formal de imputación contra los investigados TOM ERIC SVENSSON y CLAUDIA PATRICIA SUAREZ HORTUA.

A los folios ochenta y dos (82) al ochenta y tres (83), consta poder otorgado a los abogados HENRY GIRAL y JOSÉ GREGORIO GIRAL MUJICA, por la ciudadana CLAUDIA PATRICIA SUAREZ HORTUA notariado ante la Notaria Pública Primera de Puerto la Cruz, Municipio Sotillo del estado Anzoátegui, en fecha 29 de mayo de 2013.

Cursa a los folios ciento diez (110) al ciento dieciséis (116) acta de audiencia oral de imputación ante el Tribunal Segundo en funciones de Control, de fecha 04 de septiembre de 2013, en contra de los ciudadanos TOM ERIC SVENSSON y CLAUDIA PATRICIA SUAREZ HORTUA, por la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado el artículo 462 del Código Penal.

Pieza II

A los folios uno (01) al doce (12), consta escrito de acusación en contra de los ciudadanos TOM ERIC SVESSON y CLAUDIA PATRICIA SUAREZ HORTUA por la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana MARIA AUXILIADORA LEIVA y CARLOS JOSÉ RODRÍGUEZ, presentado ante la sede judicial en fecha 09 de septiembre de 2014.

Cursa al folio catorce (14) auto de fecha 10-09-2014, donde se convoca a las partes a la celebración de la audiencia preliminar, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, fijándose la misma para el día 03 de octubre de 2013, a las 11:30 a.m.

Cursa a los folios veinticinco (25) al treinta (30) y su vto. escrito de oposición a la Acusación fiscal por el delito de estafa recibido en fecha 28 de septiembre de 2014, suscrito por el abogado HENRY GIRAL, en su condición de apoderado judicial de los imputados TOM ERIC SVESSON y CLAUDIA PATRICIA SUAREZ HORTUA, donde se lee: “PRIMERO: NIEGO, RECHAZO Y CONTRADIGO, en todas y cada una de sus partes el escrito de Acusación presentado por la Representación Fiscal Primera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en virtud de que no existen suficientes elementos de convicción como lo preceptúa el Artículo 308 Ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal Vigente para que la Representación Fiscal procediera a formular dicha Acusación en contra de mis Defendidos… el escrito acusatorio tuvo iniciativa y fundamentos en hechos inciertos…no es cierto que la ciudadana MARIA AUXILIADORA LEIVA DE RODRÍGUEZ Y CARLOS JOSÉ RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, hubiesen firmado tal documento de compra venta como lo hacen saber y así lo ratifica la fiscalía pública. Tampoco, menciona el señalado documento, que mi representada CLAUDIA PATRICIA SUAREZ HORTUA, hubiese firmado dicho instrumento de opción de compra venta.”… manifestando el quejoso que si bien su defendida la ciudadana CLAUDIA PATRICIA SUAREZ HORTUA se encuentra identificada en el escrito acusatorio la misma no suscribe el contrato de opción de compra venta a que hace referencia la querella y que se evidencia de la prueba consignada por el Fiscal del Ministerio Público en el punto 5º del Capítulo III, aunado a ello solicita se decrete el sobreseimiento a favor del ciudadano TOM ERIC SVESSON, por tratarse de ser un hecho netamente civil.

A los folios sesenta y nueve (69) al setenta y cuatro (74) cursa escrito de oposición a la Acusación Fiscal recibido en fecha 29 de septiembre de 2014 suscrito por el abogado HENRY GIRAL, en su condición de apoderado judicial de los imputados TOM ERIC SVESSON y CLAUDIA PATRICIA SUAREZ HORTUA, en los términos expuestos en el escrito de oposición a la acusación fiscal de fecha 28 de septiembre de 2014, con otro si donde se lee ” opongo la excepción establecida en el artículo 311 en concordancia con el ordinal 1° del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal.

A los folios ciento dieciséis (116) al ciento treinta (130) cursa escrito suscrito por el abogado HENRY GIRAL, en su condición de apoderado judicial de los imputados TOM ERIC SVESSON y CLAUDIA PATRICIA SUAREZ HORTUA contentivo de solicitud de prescripción de la acción penal de conformidad con el artículo 108.5 del Código Penal y el sobreseimiento de la causa según lo dispuesto en el artículo 300, ordinales 1° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal.

Cursa al folio ciento treinta y dos y su vto. (132) escrito de fecha 20 de mayo de 2015, mediante el cual el abogado HENRY GIRAL, en su condición de apoderado judicial de los imputados TOM ERIC SVESSON y CLAUDIA PATRICIA SUAREZ HORTUA interpone escrito de complemento solicitud de prescripción de la acción penal y sobreseimiento, de conformidad con los artículos 108.5 del Código Penal y 300 ordinales 1° y 3° del Código Orgánico Procesal penal, recibido en fecha 08 de mayo de 2015, mediante el cual solicita que se tome en consideración: “que el delito precalificado para mis representados no se circunscribe en un acto o delito penal, por cuanto el mismo es un acto totalmente civil… así mismo se evidencia que dicha acción se encuentra evidentemente prescrita, pido se proceda a decretar la PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL.”

Cursa a los folios ciento cincuenta y tres (153) al ciento sesenta y nueve (169) marcado como anexo “A” copia del expediente BP02-V-2010-00240, contentivo del juicio por cumplimiento de contrato propuesto por los ciudadanos CARLOS RODRÍGUEZ y MARIA LEIVA DE RODRÍGUEZ, en contra de los ciudadanos TOM ERIC SVESSON y CLAUDIA PATRICIA SUAREZ HORTUA.

Cursa a los folios ciento setenta (170) al ciento setenta y nueve (179) copia del acta de remate del bien inmueble objeto del presente recurso, marcado como anexo “B”.

Cursa a los folios ciento ochenta (180) al ciento noventa y tres (193) copia del recurso de invalidación interpuesto por el ciudadano TOM ERIC SVESSON en contra de los ciudadanos CARLOS RODRÍGUEZ y MARIA LEIVA DE RODRÍGUEZ.

Cursa a los folios ciento noventa y cuatro (194) al ciento noventa y nueve (199) copia del recurso de casación ejercido por el ciudadano TOM ERIC SVESSON contra la decisión dictada en fecha 28 de enero de 2013, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, con sede en Barcelona donde se declara PERECIDO el recurso de casación.

Se evidencia que en fecha 25 de agosto de 2015, se llevo a cabo la audiencia preliminar en el presente asunto, la cual corre inserta a los folios doscientos nueve (209) al doscientos trece (213), donde se lee:

“…ACTO SEGUIDO SE LE CONCEDE EL DERECHO DE PALABRA AL DEFENSOR PRIVADO ABG. HENRY GIRAL: QUIEN EXPONE: Ciudadana juez siendo esta la oportunidad para celebrar la audiencia esta defensa pasa a exponer lo siguiente: en fecha 29/09/2014 y previa presentación de la acusación fiscal, presentamos el escrito de descarga u oposición a la acusación que por estafa se presentara en contra de mis reprensados TOM ERIC SVENSSON Y CLAUDIA PATRICIA SUAREZ HORTUA, primero: rechazando toda la acusación fiscal en virtud de que no se ajustaba al articulo 308 ordinal 3ª del Código Orgánico Procesal Penal, se formulo una acusación, donde el mismo manifiesta el comprador y el vendedor, por ningún momento se nombro la imputada CLAUDIA SUAREZ, espero tome nota a esto, sin embargo se dio un plazo de 90 días para que como comprador cumpliera con el contrato, el mismo no pudo cumplir porque el banco le había negado el crédito, el ciudadano TOM, a través de la ciudadana Claudia Suárez, le hizo la observación de la cláusula y los señores victimas se negaron a recibir lo que se le tenia que pagar, todo esto es netamente civil y así fue llevado como lo manifestó el fiscal del Ministerio Publico, donde ciertamente se pronuncio el tribunal declarando parcialmente con lugar dicha demanda, las victimas se negaron a recibir el pago con las deducciones que ordeno el tribunal, posteriormente, se inicia el proceso penal por su parte dónde denuncian por estafa a mis representados, en consecuencia solicito al tribunal que se declare sin lugar la acusación fiscal por cuanto la misma fue presentado pr vicios, pruebas ilegales que fueron plasmadas por el fiscal del ministerio Publico, ciudadana juez, cursa solicitud de prescripción de la acción penal de fecha 08/05/2015, en el cual solicitamos se decrete la Prescripción de la acciono penal, según articulo 108, ordinal 5ª, que establece la pena a aplicar de menos de 5 años prescribe a los 5 años, se puede evidenciar que el escrito de compra venta se dio en el año 2009, los 90 días vencieron en noviembre del año 2009, desde esa fecha transcurrieron los años ordenados por la Ley, la fiscalía ordeno la audiencia de imputación el año 2013, por ello ratifico escrito de solicitud de la PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL, ya que trascurrieron 5 años y 9 meses, a todo evento presentamos escrito solicitando que se le levantaran las medidas a mi representados, debido a lo desproporcionado a la gravedad del delito, en la pena aplicable al delito es minima por tanto solicito sea evaluada por el tribunal…” (Sic)

( Negritas y Subrayado Nuestro)

Seguidamente a los folios doscientos quince (215) al doscientos veintidós (222) se desprende acta de culminación de audiencia preliminar mediante la cual el A quo, emitió los siguientes pronunciamientos:

“…EN CONSECUENCIA ESTE TRIBUNAL PRIMERO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PUNTO PREVIO; La defensa de Confianza de la ciudadana CLAUDIA PATRICIA SUAREZ HORTUA invoca a su favor la Prescripción de la acción penal, según articulo 108, ordinal 5º, que establece la pena a aplicar de menos de 5 años prescribe a los 5 (sic) años, se puede evidenciar que el escrito de compra venta se dio en el año 2009, los 90 días vencieron en noviembre del año 2009, desde esa fecha transcurrieron los años ordenados por la Ley, la fiscalía ordenó la audiencia de imputación el año 2013 y que han trascurrido 5 años y 9 meses. En relación a ello observa el Tribunal que de acuerdo a las circunstancias de los hechos narradas por el Ministerio Público en su escrito de acusación y evidenciadas en el expediente que si bien, el conflicto entre las partes deviene un contrato de compromiso de compra venta suscrito por ante la Notaría Publica de Lechería en fecha 19 de agosto de 2009, sobre un inmueble constituido por una casa distinguida con el Nro. 55-C, Tipo C y el lote de terreno sobre la cual se encuentra construida, estableciéndose en dicho documento el lapso de noventa (90) días continuos para el otorgamiento del documento definitivo, estipulándose también que para el caso de no concretarse por razones imputables al vendedor éste debía devolver al comprador dentro del lapso de treinta (30) días siguientes al incumplimiento la cantidad entregada como inicial, mas la indemnización por los posibles daños y perjuicios y si la causal resultaba imputable al comprador, el vendedor tenia derecho a retener la indemnización en cuestión, resultando posteriormente que no fue posible la materialización de la negociación por razones atribuibles al comprador, quien de acuerdo a lo pactado aspiraba recibir de manos del vendedor la cantidad dineraria entregada por concepto de inicial, lo cual no ocurrió, acudiendo entonces a la vía civil mediante el ejercicio de la acción por cumplimiento de contrato, donde se obtuvo pronunciamiento judicial fechado 14 de abril de 2011 mediante el cual se ordenó a los ciudadanos TOM ERICK SWENSSON y CLAUDIA PATRICIA SUAREZ, reintegrar a los demandantes CARLOS JOSE RODRIGUEZ y MARIA AUXILIADORA LEIVA DE RODRIGUEZ, la cantidad de CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES (400.000,00) correspondientes al monto de la inicial de la negociación fallida, dictamen que tampoco fue cumplido por parte de la imputada, siendo el caso que fue ejercido por la parte perdidosa recurso de invalidación contra dicha sentencia, el cual fue declarado inadmisible en fecha 28 de enero de 2013. Ante las circunstancias ocurridas en los referidos procesos y en ejercicio del deber impuesto a los funcionarios públicos o funcionarias públicas, cuando en el desempeño de su empleo se impusieren de algún hecho punible, la Juez Provisorio Cuarta de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y de Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui libro comunicación signada 273-12 de fecha 10 de Julio de 2012, a la Fiscalía Superior del Ministerio Público para que se abriera una investigación en contra de los ciudadanos TOM ERIC SVENSSON y CLAUDIA SUAREZ, dictándose la correspondiente orden de inicio de la investigación en fecha 25 de julio de 2012, siendo ésta la causa que nos ocupa, y en la cual el Ministerio Público solicito en fecha 24 de Abril de 2013, la celebración de la audiencia formal de imputación que tuvo lugar en fecha 04 de septiembre de 2013 y posterior presentación de acto conclusivo de acusación fiscal en fecha 09 de septiembre de 2014, por lo que considera quien aquí decide que no asiste la razón a la defensa cuando aspira obtener pronunciamiento judicial de prescripción de la acción penal tanto ordinaria como extraordinaria fundamentándose solo en la preclusión de los noventa (90) días establecidos contractualmente en fecha 18/08/2009 para estimar que a partir de allí debe computar el Tribunal a los efectos de considerar la pretendida prescripción, sin tomar en cuenta el peticionante que tal como se ha explanado precedentemente y así consta igualmente en el capitulo segundo del escrito de acusación fiscal la relación circunstanciada de la ocurrencia de los hechos estimados para atribuirle a los ciudadanos TOM ERICK SVENSSON Y CLAUDIA PATRICIA SUAREZ participación en la comisión del delito de ESTAFA previsto y sancionado en el articulo 462 del Código Penal, en consecuencia al no encontrarnos ante los supuestos que le hagan subsumibles en el numeral 5 del articulo 108 del Código Penal, se declara sin lugar la pretensión de la defensa de obtener pronunciamiento judicial que declare la prescripción de la acción penal incoada en contra de su representada y que como consecuencia de ello se decrete el sobreseimiento de la causa. PRIMERO: En cuanto a la solicitud de la Defensa referida a la oposición a la admisión del escrito de acusación fiscal, analizado como ha sido el escrito cuestionado y contrastado con los requisitos exigidos en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, los datos del imputado, nombre y domicilio de su defensor, una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye a la imputada, los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan, la expresión de los preceptos jurídicos aplicables, el ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad y la solicitud de enjuiciamiento de la imputada, este Tribunal considera que cumple a cabalidad con los requisitos allí establecidos; observando este Juzgado de Control que los hechos presuntamente ejecutados por la imputada de autos efectivamente se encuentran reñidos con disposiciones de orden legal las cuales han sido precalificadas por el Ministerio Público como constitutivas del delito de ESTAFA previsto y sancionado en el articulo 462 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos CARLOS JOSE RODRIGUEZ y MARIA AUXILIADORA LEIVA DE RODRIGUEZ, siendo el Ministerio Público el ente autorizado como titular de la acción penal para su ejercicio, sin que adolezca el escrito de acusación Fiscal de vicios esenciales que atenten contra el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa de los cuales son acreedores los administrados. Por ultimo, este Tribunal garante del derecho a la defensa y del correcto uso de la facultades procesales, estando tutelado en todo momento el debido proceso, así como aquellos derechos concernientes a su intervención, asistencia y representación, razones que llevan a la convicción de quien aquí decide que en presente caso lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la pretensión de la defensa, referida a la no admisión de la acusación fiscal, toda vez que se encuentran llenos los extremos del articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo el Ministerio Público el titular de la acción penal ante hechos reñidos con la norma sustantiva penal y no observarse violación alguna a los derechos procesales ni constitucionales que le afecten de nulidad en los términos establecidos por el articulo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se admite totalmente la acusación presentada por la Fiscalía Primera del Ministerio Público en fecha 09 de septiembre de 2014, en contra de la ciudadana CLAUDIA PATRICIA SUAREZ HORTUA, por la comisión del delito de ESTAFA previsto y sancionado en el articulo 462 del Código Penal en perjuicio de los ciudadanos MARIA AUXILIADORA LEIVA DE RODRIGUEZ y CARLOS JOSE RODRIGUEZ MARTINEZ. SEGUNDO: Se admiten totalmente las Pruebas ofertadas por la vindicta pública, contenidos en el Capitulo Quinto del escrito acusatorio, ratificadas en esta audiencia, su pertinencia y necesidad para su incorporación y evacuación para un eventual juicio oral y publico, en relación a las cuales no se observa vulneración alguna en cuanto a las formalidades previstas en la norma adjetiva penal para su obtención. En relación a la promoción de pruebas de la defensa de Confianza de la ciudadana CLAUDIA SUAREZ, contenidas en el escrito de defensa presentado en fecha 28 de septiembre de 2014, es menester revisar su temporaneidad en consonancia con el lapso previsto en el encabezado del articulo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, que al efecto establece: “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia prelimar…., el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes…”; siendo uno de esos actos facultativos, entre otros, cuyo ejercicio se encuentra supeditado al orden procesal a que se refiere el encabezado de la referida norma, la de “Promover las pruebas que se producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad”, es decir, las pruebas que las partes aspiren hacer valer en el juicio oral deben promoverse en dicho lapso, de forma que la parte en contra de quien obre, pueda también ejercer sus legitimas facultades en el margen de tiempo existente entre el limite de tiempo para su promoción y la celebración de la audiencia preliminar, cuya rigidez es distinta en la previsión del legislador para la proposición de pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes, que de acuerdo a la parte in fine del comentado articulo 311 Ejusdem, además de proponerse en el lapso previsto en el encabezado, puede formularse oralmente en la audiencia preliminar y ello es así, dado a que la misma a diferencia de la promoción de pruebas, esa proposición estará supeditada al convenio, concertación o acuerdo entre las partes; así tenemos que en la presente causa, fue recibido escrito de acusación fiscal en fecha 09 de septiembre de 2014, convocándose mediante auto fechado 10 de septiembre de 2014, para la celebración del acto de audiencia preliminar, fijándose como oportunidad el día 03 de octubre de 2014, a las 11:30 de la mañana, constando en autos que la defensa técnica de la ciudadana CLAUDIA SUAREZ, en fecha 12 de septiembre de 2014, solicitó al tribunal copias simples del escrito de acusación Fiscal, interviniendo con ello activamente en el proceso y dando cuenta de conocer la fecha para la audiencia a celebrarse el día 03 de octubre de 2014, presentando escrito de defensa el día Domingo 28 de septiembre de 2014, que de acuerdo a su convicción constituía el lapso a que se refiere el articulo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que de no considerarse citado no hubiese realizado tal actuación, pues no generaría la necesidad intelectual de plantear el escrito de promoción de pruebas, como en efecto lo hizo. Acerca de esa situación la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha manejado situaciones como la anteriormente mencionada, cuando en sentencia número 504, de fecha 12 de mayo de 2009, menciona que: “(…) Al solicitar copias simples del fallo que pretende impugnarse, opera la llamada notificación tácita o presunta de la parte solicitante y en consecuencia, no será necesaria su notificación personal en resguardo de lo dispuesto en el artículo 180 del COPP...”. De lo anterior se colige que la defensa dispuso del tiempo necesario para interponer el escrito de defensa, habida cuenta que atendiendo su notificación tácita el día 12 de septiembre de 2014 exclusive, transcurrieron en este Tribunal hasta el día 03/10/2014 exclusive, los siguientes días de audiencia de conformidad con el articulo 156 del Código Orgánico Procesal Penal, 15, 16, 17, 18, 19, 22, 23, 25, 26, 29, 30 de septiembre y 01 y 02 de octubre de 2014, siendo el quinto día hábil antes del vencimiento del lapso del tantas veces mencionado articulo 311, el día 26 de septiembre de 2014 y no el día domingo 28 de septiembre de 2014 como pretende la defensa al computar dicho lapso por días consecutivos, aunado a ello, no puede pretenderse la reapertura del lapso para su posterior presentación, habida cuenta que la defensa contó con tiempo suficiente, caso contrario opera en aquellos casos donde la notificación se produce con tan poco tiempo que vulnera el lapso establecido en el articulo 311 Ibidem, en consecuencia no se admiten por extemporáneas las pruebas promovidas por la defensa, acotándose que esa representación no hizo uso de la facultad de proponer pruebas que pudieran ser objeto de estipulación entre las partes ni en el escrito cuya extemporaneidad se declara, ni durante la presente audiencia, facultad que no le esta dado asumir a este Juzgado de Control. TERCERO: Una vez Admitida la Acusación este Tribunal advierte e impone a la imputada CLAUDIA PATRICIA SUAREZ HORTUA, plenamente identificada de los Preceptos Constitucionales establecidos en el Artículo 49 Ordinales 2º y 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos a la persistencia de la presunción de inocencia a su favor y de la eximente de declarar en contra de si misma y de sus familiares, así como de las Medidas Alternativas para la Prosecución del Proceso establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, que en el presente caso se trata de la Admisión de los Hechos para la suspensión condicional del proceso de conformidad con el articulo 358 y 359 del Código Orgánico Procesal Penal, explicándole en palabras claras y sencillas su alcance y significado. El Tribunal le pregunta a la imputada CLAUDIA PATRICIA SUAREZ HORTUA, si desea acogerse a la Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, quien manifestó: “NO ADMITO LOS HECHOS”. Es todo. CUARTO: Se acuerda mantener la medida cautelar sustitutiva de libertad impuesta a su favor en fecha 04/09/2013, consistentes en 1.- Presentaciones periódicas cada TREINTA (30) DIAS por la Oficina de Alguacilazgo, 2.- Prohibición de salida del país, habida cuenta de la necesidad de su sometimiento al proceso que permita garantizar las resultas del mismo. QUINTO: En relación al imputado TOM ERIC SVENSSON quien ha sido rebelde y contumaz al llamado del Tribunal al no asistir a las diversas oportunidades en las cuales ha sido necesario diferir el acto hoy celebrado, siendo que el mismo ha tenido conocimiento a través tanto de la ciudadana CLAUDIA SUAREZ como de la Defensa en las notificaciones y comparencias de estos en las oportunidades de diferir la audiencia preliminar, lo que contraría el propósito de la medida que en fecha 04/09/2013, fue decretada a su favor, consistentes en “…1.- Presentaciones periódicas cada TREINTA (30) DIAS por la Oficina de Alguacilazgo, 2.- Prohibición de salida del país. Asimismo la obligación de comparecer a los actos propios que convoque este Tribunal, así como a las convocatorias que ordene el ministerio publico en cuanto a las investigaciones que se prosigan en lo sucesivo…”, por lo que este Tribunal estima ajustado a derecho la solicitud formulada por el Ministerio Publico y en consecuencia de conformidad con el articulo 248 del código Orgánico Procesal Penal, revoca por incumplimiento la medida cautelar decretada en fecha 04 de septiembre de 2013 al ciudadano TOM ERIC SVENSSON y ordena SU CAPTURA a cuyos efectos se libran las correspondientes comunicaciones. Asimismo se acuerda dividir la continencia de la causa mediante COMPULSA en relación al referido imputado. SEXTO: Se acuerda APERTURAR EL PROCESO A JUICIO ORAL Y PÚBLICO, seguido a la ciudadana CLAUDIA PATRICIA SUAREZ HORTUA, suficientemente identificada, de conformidad con lo establecido en el Articulo 314 del Decreto Con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por su presunta participación en la comisión del delito de ESTAFA previsto y sancionado en el articulo 462 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos CARLOS JOSE RODRIGUEZ y MARIA AUXILIADORA LEIVA DE RODRIGUEZ. SEPTIMO: Se ordena a Secretaría remitir las actuaciones al Tribunal de Juicio respectivo en el lapso legal correspondiente. Asimismo se insta a las partes a concurrir al Tribunal de Juicio correspondiente dentro de los cinco (05) días siguientes a la celebración de esta audiencia. OCTAVO: Se deja constancia que la presente Audiencia Preliminar se dio Cumplimiento a los Principios Generales del Proceso contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la Oralidad, Concentración e Inmediación. Terminó. Se leyó y conformes firman. Cúmplase lo ordenado…” (Sic)

Cursa a los folios doscientos veintitrés (223) al doscientos treinta y dos (232) auto de apertura a juicio donde la juez a quo ordena librar orden de captura en contra del ciudadano TOM ERIC SVENSSON y por ende, dividir la continencia de la causa mediante compulsa en relación al referido imputado.

Una vez establecido lo anterior, constata esta Instancia Superior de la revisión del asunto principal que la solicitud de prescripción de la acción penal, la cual denuncia el recurrente como primera denuncia, fue presentada por escrito en fecha 08 de mayo de 2015 previo y durante la celebración de la audiencia preliminar realizada el 25 de agosto de 2015 y no fue solicitada en el escrito de oposición a la acusación Fiscal presentado en fecha 28 de septiembre de 2014.

Al respecto observa este Tribunal de Alzada que el recurrente manifiesta se le causa un gravamen irreparable a su representada, por lo temeraria de la acción penal ejercida en su contra, ya que la actuación de la Juez a quo al declarar sin lugar las pretensiones de sus representados en cuanto a la solicitud de la prescripción de la acción penal por haber transcurrido los lapsos establecidos en la ley penal en su artículo 108 ordinal 5º, violenta el debido proceso constitucional y legal, en razón de que concurrieron los elementos y tiempo necesario para que proceda la prescripción de la acción penal, sin que ocurriera ningún elemento contrario al artículo 110 del Código Penal, que interrumpa la prescripción de la acción penal.

Al respecto es menester señalar que la extinción de la acción penal por vía de prescripción, ocurre por el transcurrir del tiempo y la inacción tanto de los órganos encargados de dirigir y ejercer la acción penal (Ministerio Público), como de los órganos jurisdiccionales que controlan y deciden en el proceso.

Es preciso indicar, que los artículos 108, 109 y 110 del Código Penal, desarrollan aquellas circunstancias para el cálculo y establecimiento de la prescripción: la primera, referida al tiempo y a la falta de acción de los órganos jurisdiccionales desde la comisión del delito (prescripción ordinaria); y la segunda, referida al juicio, cuando sin culpa del imputado se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable, más la mitad del mismo, (prescripción extraordinaria o judicial).

En torno a lo planteado, esta Alzada considera oportuno citar el contenido de los artículos 108 y 110 del Código Penal, los cuales instituyen lo siguiente:

“Artículo 108. Salvo el caso en que la ley disponga otra cosa, la acción penal prescribe así:
1. Por quince años, si el delito mereciere pena de prisión que exceda de diez años.
2. Por diez años, si el delito mereciere pena de prisión de mayor de siete años sin exceder de diez.
3. Por siete años, si el delito mereciere pena de prisión de siete años o menos.
4. Por cinco años, si el delito mereciere pena de prisión de más de tres años.
5. Por tres años, si el delito mereciere pena de prisión de tres años o menos, arresto de más de seis meses, relegación a colonia penitenciaria, confinamiento o expulsión del espacio geográfico de la República.
6. Por un año, si el hecho punible sólo acarreare arresto por tiempo de uno a seis meses, o multa mayor de ciento cincuenta unidades tributarias (150 U.T.), o suspensión del ejercicio de profesión, industria o arte.
7. Por tres meses, si el hecho punible sólo acarreare pena de multa inferior a ciento cincuenta unidades tributarias (150 U.T.), o arresto de menos de un mes.”

“Artículo 110. Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia, siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el imputado, si éste se fugare.
Interrumpirán también la prescripción, la citación que como imputado practique el Ministerio Público, o la instauración de la querella por parte de la víctima o de cualquier persona a los que la ley reconozca con tal carácter; y de las diligencia y actuaciones procesales que le sigan; pero si el juicio, sin culpa del imputado, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, se declarará prescrita la acción penal.
Si establece la ley un término de prescripción menor de un año, quedará ella interrumpida por cualquier acto de procedimiento; pero si en el término de un año, contado desde el día en que comenzó a correr la prescripción no se dictare la sentencia condenatoria, se tendrá por prescrita la acción penal.
La prescripción interrumpida comenzará a correr nuevamente desde el día de la interrupción.
La interrupción de la prescripción surte efectos para todos los que han concurrido al hecho punible, aun cuando los actos que interrumpan la prescripción no se refieren sino a uno.”

En fecha 31 de enero de 2013, los ciudadanos MARIA AUXILIADORA LEIVA DE RODRÓGUEZ y CARLOS JOSÉ RODRIGUEZ MARTÍNEZ, en su condición de víctimas interpusieron denuncia ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Barcelona.

El 4 de septiembre de 2013, se realizó el acto de imputación en contra de los ciudadanos TOM ERIC SVENSSON y CLAUDIA PATRICIA SUAREZ HORTUA 3 (folio 110, I pieza) ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.
En fecha 09 de septiembre de 2014, el Ministerio Público consignó acusación fiscal, comenzando a partir de ese momento la actividad judicial.

En fecha 10 de septiembre de 2014 el Tribunal de instancia fijó la celebración de la audiencia preliminar para el día 3 de octubre de 2014. Luego de varios diferimientos por incomparecencia de los imputados TOM ERICK SVENSSON así como la incomparecencia del representante fiscal el 26 de Agosto de 2015 se realizó la audiencia preliminar y el Tribunal de Control decretó sin lugar la pretensión de la defensa de obtener pronunciamiento judicial que declarase la prescripción de la acción penal incoada en contra de su representada y el consecuente sobreseimiento de la causa.

Ahora bien, para calcular el lapso de prescripción ordinaria de la acción penal, la Sala Constitucional, en sentencia Nº 470, del 21 de mayo de 2014, con ponencia del DR. FRANCISCO CARRASQUERO, decidió:

“...La prescripción ordinaria consagrada en el artículo 108 del Código Penal extingue la acción que nace de todo delito, el Tribunal debe declararla con el simple transcurso del tiempo y ésta debe calcularse con base en el término medio de la pena del delito tipo, sin tomar en cuenta las circunstancias que la modifican, como atenuantes, agravantes o calificantes...”

Por su parte el numeral 5 del artículo 108 del Código Penal, que consagra la prescripción ordinaria establece lo siguiente:
“...Salvo el caso en que la ley disponga otra cosa, la acción penal prescribe así: ...Por tres años, si el delito mereciere pena de prisión de tres años o menos...”.
Al respecto, el artículo 109 del Código Penal establece:
“...Comenzará la prescripción: para los hechos punibles consumados, desde el día de la perpetración; para las infracciones, intentadas o fracasadas, desde el día en que se realizó el último acto de la ejecución; y para las infracciones continuadas o permanentes, desde el día en que cesó la continuación o permanencia del hecho...”.
Por otra parte, el lapso para que opere la prescripción ordinaria de la acción penal esta sujeto a interrupción, tal como lo indica el artículo 110 del Código Penal, el cual dispone:
“...Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia, siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el reo, si éste se fugare.
Interrumpirán también la prescripción el auto de detención o de citación para rendir indagatoria y las diligencias procesales que les sigan...”.

Tomando en cuenta la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, en sentencia Nº 202, del 25 de junio de 2014, con ponencia de la DRA. DEYANIRA NIEVES BASTIDAS decidió:
“…el momento inicial para el cálculo de la prescripción judicial o extraordinaria, tiene lugar desde el momento en que se efectúa el acto de imputación…”
Dicho criterio estuvo fundamentado en la decisión de la Sala Constitucional N° 1177 del 23 de noviembre de 2010, en la cual se estableció lo siguiente:
“…En definitiva de cara al proceso penal actual, el lapso para el cómputo de la extinción de la acción penal debe iniciarse a partir del momento en que el procesado, encausado o inculpado se ponga a derecho y cumpla con la actividad procesal que en su condición de imputado a él se impone, porque será a partir de entonces, cuando, eventualmente, puede examinarse si ha transcurrido el tiempo para que opere la señalada extinción o si el juicio se ha prolongado por causas no imputables a dicho encausado…”
Conforme a lo expuesto, la prescripción judicial es una garantía del derecho a la tutela judicial efectiva, que exige el seguimiento de un proceso o juicio sin dilaciones indebidas y constituye un límite al poder punitivo del Estado, de allí que, la interpretación de las normas que regulan la materia debe hacerse de manera cónsona con los derechos y garantías establecidos a su favor.
Asimismo, en cuanto al momento a partir del cual debe comenzar a computarse el lapso para que opere la prescripción judicial o extraordinaria, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció lo siguiente:
“(…) la fecha para comenzar a computar el lapso de la extinción de la acción penal, llamada ‘prescripción judicial o extraordinaria’ es desde 2 de febrero de 2006, pues desde esa fecha se verificó la imputación de la prenombrada ciudadana al ser entrevistada en la sede del Ministerio Público en calidad de imputada y efectivamente pudo gozar de forma plena y cabal de su legítimo derecho a la defensa, considerando que es desde la imputación en el procedimiento ordinario y de aprehensión por flagrancia, cuando un ciudadano o ciudadana se inserta como sub iudice en el proceso penal actual, pudiendo ejercer en forma plena y cabal su legítimo derecho a la defensa (…). En definitiva de cara al proceso penal actual, el lapso para el cómputo de la extinción de la acción penal debe iniciarse a partir del momento en que el procesado, encausado o inculpado se ponga a derecho y cumpla con la actividad procesal que en su condición de imputado a él le impone, porque será a partir de entonces, cuando, eventualmente, puede examinarse si ha transcurrido el tiempo para que opere la señalada extinción o si el juicio se ha prolongado por causas no imputables a dicho encausado (…)”. (Sentencia N° 1177, de fecha 23 de noviembre de 2010). (Resaltado agregado).
Así las cosas, hechas las consideraciones en cuanto a la prescripción se observa de autos que el 18 de junio de 2012 una Jueza con competencia en materia civil de esta misma jurisdicción solicitó la apertura de una investigación penal con ocasión al conocimiento de una demanda de cumplimiento de contrato (folio 158, pieza I) lo cual derivó en que el 25 de julio de 2012, la representación fiscal dictara la respectiva orden de inicio de la investigación y el 22 de abril de 2013 la vindicta pública solicitó al juez competente se fijara la celebración de la audiencia de imputación en contra de los ciudadanos TOM ERIC SVENSSON y CLAUDIA PATRICIA SUAREZ HORTUA la cual se materializó el 4 de septiembre de 2013 (folio 110, I pieza) ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, acto en el cual se le informó el hecho objeto de investigación, la calificación jurídica otorgada por la representación del Ministerio Público conjuntamente con los elementos de convicción habidos en la causa seguida en su contra.
Así las cosas, de autos se verifica que la defensa alega la prescripción de la acción penal, aspecto de orden público y que fue resuelto por la juez respectiva el 26 de agosto de 2015, en los términos siguientes:
“…considera quien aquí decide que no asiste la razón a la defensa cuando aspira obtener pronunciamiento judicial de prescripción de la acción penal tanto ordinaria como extraordinaria fundamentándose solo en la preclusión de los noventa (90) días establecidos contractualmente en fecha 18/08/2009 para estimar que a partir de allí debe computar el Tribunal a los efectos de considerar la pretendida prescripción, sin tomar en cuenta el peticionante que tal como se ha explanado precedentemente y así consta igualmente en el capitulo segundo del escrito de acusación fiscal la relación circunstanciada de la ocurrencia de los hechos estimados para atribuirle a los ciudadanos TOM ERICK SVENSSON Y CLAUDIA PATRICIA SUAREZ participación en la comisión del delito de ESTAFA previsto y sancionado en el articulo 462 del Código Penal, en consecuencia al no encontrarnos ante los supuestos que le hagan subsumibles en el numeral 5 del articulo 108 del Código Penal, se declara sin lugar la pretensión de la defensa de obtener pronunciamiento judicial que declare la prescripción de la acción penal incoada en contra de su representada y que como consecuencia de ello se decrete el sobreseimiento de la causa…” subrayado nuestro.

De lo anterior se afirma que la Jueza en función de control desvirtuó la prescripción alegada ante la relación circunstanciada de la ocurrencia de los hechos estimados para atribuirle a los ciudadanos TOM ERICK SVENSSON y CLAUDIA PATRICIA SUAREZ participación en la comisión del delito de ESTAFA, lo cual no es más que una aplicación de la parte in fine del artículo 303 de la ley adjetiva penal, que por mandato de la ley se concreta en una decisión que por su naturaleza, solo puede ser dilucidada en el debate oral y público; pues aspectos como que el contrato de opción de compra y venta fue en tal fecha y suscrito por una persona distinta a la acusada CLAUDIA SUAREZ, lo que en criterio de la defensa representa uno de los puntos cuestionados. En ese orden de ideas, se observa del escrito fiscal el cual fue admitido por el Tribunal a quo específicamente en el capítulo que dice “…De los fundamentos de la imputación con elementos de convicción que la motivan” en el mencionado capítulo la representación fiscal señala que los imputados TOM ERICK SVENSSON y CLAUDIA PATRICIA SUAREZ tienen seriamente comprometida su responsabilidad en los hechos que se le atribuyen, y que la misma se concreta con los siguientes elementos de convicción: 1.- Inspección Técnica Policial N° 564 de fecha 25-02-2013, 2.- Experticia de Avalúo Real 013 de fecha 25-02-2013, 3.- Acta de Entrevista de fecha 31-01-2013 rendida por la ciudadana MARIA AUXILIADORA LEIVA DE RODRÍGUEZ, 4.- Acta de entrevista de fecha 31-02-2013 rendida por el ciudadano CARLOS JOSÉ RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, 5.-Acta de Investigación Penal de fecha 31-01-2013 suscrita por el Inspector ARGENIS MARCANO, 6.- Copia certificada del documento de compra venta del inmueble en cuestión, 7.- Copia Certificada de sentencia dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario por el juicio de cumplimiento de contrato incoada por CARLOS JOSE RODRIGUEZ MARTÍNEZ Y MARIA AUXILIADORA LEIVA DE RODRIGUEZ en contra de los ciudadanos TOM ERICK SVENSSON y CLAUDIA PATRICIA SUAREZ . Señalando la representación fiscal que se configura la comisión del hecho punible de estafa agravada continuada.
Conforme a lo anterior y examinando la materia de la prescripción de la acción penal conforme al artículo 108.5 alegado por el recurrente, considera esta Superioridad que en el presente caso existen varias circunstancias a destacar en autos: 1) la firma del contrato de opción de compra venta de fecha 19 de agosto de 2009, el cual debió materializarse en los tres meses siguientes más un mes de prorroga, es decir en fecha 19 de diciembre de 2009; 2) sentencia emanada del juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui del 14 de abril de 2011; 3) orden de inicio de investigación penal de fecha 25 de julio de 2012, donde se señalan como víctima los ciudadanos CARLOS JOSE RODRIGUEZ MARTÍNEZ Y MARIA AUXILIADORA LEIVA DE RODRIGUEZ; 4) boleta de notificación a los ciudadanos TOM ERICK SVENSSON y CLAUDIA PATRICIA SUAREZ de fecha 02 de mayo de 2013 donde se fija el día Lunes 13 de mayo de 2013 como día para la celebración de la audiencia de imputación (ver folios 65 y 66 de la Pieza I); 5) acta de imputación de fecha 04 de septiembre de 2013 a los ciudadanos TOM ERICK SVENSSON y CLAUDIA PATRICIA SUAREZ y 6) escrito acusatorio de fecha 09 de septiembre de 2014.
Es menester referir el ya citado artículo 303 en su parte in fine de la ley penal adjetiva, el cual expresa que se podrá dictar el sobreseimiento de la causa si se considera procedente alguna de sus causales; SALVO que por su naturaleza solo pueden ser dilucidadas en el debate oral y público. Si bien la prescripción es una causal de extinción de la acción penal; es claro precisar que en el thema decidendum la determinación del momento a partir del cual se computaría la comisión del delito de ESTAFA sólo puede definirse es en el debate oral y público, toda vez que hasta el presente momento procesal es prematuro determinar tal circunstancia: si es a partir de los 30 días que reza el contrato de opción de compra y venta habido en autos?; o a partir de la decisión emanada del juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui del 14 de abril de 2011 que declaró el incumplimiento del mentado contrato?; o a partir del auto de proceder dictado por el Despacho Fiscal el 25 de julio de 2012? y de esta manera proceder a la correcta aplicación del artículo 109 del Código Penal; definitivamente estas circunstancias, como acertadamente lo dijo la a quo que “consta igualmente en el capitulo segundo del escrito de acusación fiscal la relación circunstanciada de la ocurrencia de los hechos estimados para atribuirle a los ciudadanos TOM ERICK SVENSSON Y CLAUDIA PATRICIA SUAREZ participación en la comisión del delito de ESTAFA”.
Dicho lo anterior, quienes aquí decidimos consideramos que no le asiste la razón al recurrente al afirmar que ”… el escrito de compra venta se dio en el año 2009, los 90 días vencieron en noviembre del año 2009, desde esa fecha transcurrieron los años ordenados por la Ley, la fiscalía ordeno la audiencia de imputación el año 2013, por ello ratifico escrito de solicitud de la PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL, ya que trascurrieron 5 años y 9 meses..” pues de las actuaciones habidas se considera que es en el debate donde deben controvertirse los hechos y circunstancias señalados, en sintonía con el tantas veces citado artículo 303 en su parte in fine y ASI SE DECIDE.

Ahora bien, el recurrente alega que la decisión dictada por el Tribunal de instancia le causó un gravamen irreparable, al respecto considera importante esta Alzada determinar lo que significa de manera general un “gravamen irreparable” y a propósito del tema la Enciclopedia Jurídica Opus, de ediciones Libra, en su Tomo IV destaca: “Gravamen Irreparable”. El que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido.

En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable” sin embargo ese término debe ser entendido sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que, según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, de fecha 21/08/2003, Expediente 03-0038, Sentencia Nº 2299, dejó sentado lo siguiente:

“… Precisa la Sala, que toda decisión dictada en el proceso puede adoptar fuerza de interlocutoria, aún cuando no sea fruto de una incidencia sustanciada, ya que la misma siempre debe ser fundada y por ende puede causar gravamen irreparable, una vez que sus efectos son insusceptibles de subsanarse o enmendarse en el curso de éste…”

Dicho lo anterior, se afirma que en el sistema venezolano el Juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

En relación a las supuestas violaciones Constitucionales alegadas, es necesario resaltar el contenido del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido a la tutela judicial efectiva que establece lo siguiente:

“…Artículo 26 Tutela Judicial Efectiva. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…” (Sic)

Asimismo es menester traer a colación el contenido del artículo 49 de la Carta Magna, la cual dispone el debido proceso:

“…Artículo 49. El Debido Proceso. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto…” (Sic)

De esta manera consideramos que, el debido proceso comprende un conjunto de garantías mínimas para el juzgamiento. En el marco del proceso penal, una de las exigencias que derivan del debido proceso, implica, cuando se trata del acusado, el cumplimiento de una serie de requisitos y formas, que le permitan a éste materializar su defensa en condiciones de igualdad de armas con la acusación. De igual forma, implica que el órgano jurisdiccional mantenga un equilibrio y equidistancia de las acusaciones y las defensas, asegurándole a las partes –tanto el Ministerio Público como la defensa- ejercer sus facultades correspondientes a los fines de someter al debate contradictorio sus argumentos y sus pretensiones probatorias (vid. CORDÓN MORENO, Faustino. Las Garantías Constitucionales del Proceso Penal. 2ª edición. Editorial Aranzadi. Madrid, 2002, p. 192).

Sobre este particular, la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, en sentencia del 19 de marzo de 2003, ha señalado al respecto que:

“… el debido proceso es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia; que le aseguren la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a Derecho. Desde este punto de vista, entonces, el debido proceso es el principio madre o generatriz del cual dimanan todos y cada uno de los principios del Derecho Procesal Penal… ” (Sentencia N° 106, del 19 de marzo de 2003. Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Penal. Magistrado ponente Beltrán Haddad. Expediente N° 02-0369)…” (Sic)

En base a las trascripciones que anteceden, esta Alzada ha verificado todas las actuaciones existentes en los autos y constata que el Tribunal Penal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, al dictar el fallo del 26 de agosto de 2015, desplegó una conducta acorde a la ley, no siendo su decisión contradictoria, ni violatoria de derechos y garantías Constitucionales, dando cumplimiento a los lapsos legales para emitir pronunciamiento, garantizando tanto la defensa de los imputados como de la víctima, obteniendo pronta respuesta del ente jurisdiccional, materializándose de esta manera el debido proceso en justa correspondencia con nuestra Carta Magna y el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; así las cosas mal puede el recurrente alegar que la situación planteada le cause un gravamen irreparable el cual en reiteradas oportunidades ha sido definido por esta corte de apelaciones en diversos fallos, como aquel que no podría ser reparable a lo largo del proceso lo cual no coincide con la situación que invoca el recurrente, Siendo que, en criterio de esta Alzada la referida decisión no vulneró, así como tampoco menoscabó garantías, ni derechos de rango Constitucional o legal ninguno. En consecuencia, se declara SIN LUGAR la presente denuncia Y ASÍ SE DECIDE.

De la misma manera, como segunda denuncia el recurrente en el escrito de oposición a la acusación fiscal indica que la Fiscalía del Ministerio Público no puede endosarle el carácter de imputada a su defendida CLAUDIA PATRICIA SUÁREZ HORTUA, por cuanto su defendida no suscribe ningún contrato de compraventa del inmueble, por lo que la responsabilidad no esta sustentada y solicita se decrete el sobreseimiento de la causa conforme al artículo 300 ordinales 1° y 3° del Código Orgánico Procesal.

Es oportuno señalar al recurrente que la calificación jurídica dada a los hechos imputados en el presente caso y sometido a estudio, es provisional, tal y como lo establece el artículo 313, numeral 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, es decir dicha calificación puede cambiar en el curso del juicio oral y público, donde las partes podrán ir a un contradictorio y hacer valer todo y cuanto consideren necesario para demostrar sus alegatos.

En torno a lo planteado, el recurrente alega que el a quo valoró erróneamente las pruebas cursantes en el escrito de acusación del Fiscal del Ministerio Publico específicamente manifestando que: “no se ajusta al artículo 308 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, se formuló acusación, donde el mismo manifiesta el comprador y el vendedor, por ningún momento se nombró a la imputada CLAUDIA SUAREZ”

Dicho esto, consideramos necesario ilustrar al recurrente que en ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público; la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal de la República ha establecido que en la audiencia preliminar se debe analizar la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes, asentando en sentencia del 26/03/2006, expediente 06-0739, con ponencia del Magistrado Dr. PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, que si bien es cierto la ley adjetiva penal no establece una prohibición absoluta al Juez de control, de que falle sobre cuestiones propias del fondo de la controversia, no es menos cierto, que éste sólo está facultado a estudiar la pertinencia, legalidad y necesidad de las pruebas, sin embargo, en ningún momento ha sostenido que deberán analizarse y compararse y mucho menos valorarse las pruebas ofertadas por las partes (sentencia del 20 de junio de 2005 ponencia del Magistrado Dr. FRANCISCO CARRASQUERO).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Exp. Nº RC07-79, de fecha 12 de junio del año 2007, Ponencia de la Magistrada Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, al respecto señala:

“…De lo antes trascrito la Sala considera, que la razón no le asiste a la recurrente. En efecto, la Corte de Apelaciones reiterando los criterios señalados por la Sala de Casación Penal, expresó que en la Fase Preliminar no es posible realizar una valoración de las pruebas.
Que al analizar la sentencia Nº 203, del 27 de mayo de 2003, de la Sala Penal, consideró que ésta instruye al Juez en la fase intermedia, que no le está permitido valorar las pruebas traídas por carecer éste de inmediación, contradicción y oralidad de las pruebas…”. (Resaltado de este Despacho Superior)

Igualmente se hace necesario traer a colación lo señalado por la misma Sala, en sentencia Nº 078, de fecha dieciocho 18 de marzo 2004, con ponencia del Magistrado DR. ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, que estableció lo siguiente:

“…Ahora bien: de las transcripciones correspondientes a la audiencia preliminar y al fallo del Juzgado de Control se evidencia que esa instancia judicial entró a resolver el fondo de la causa puesto que analizó el material probatorio que el Ministerio Público presentó en la acusación, lo cual no está permitido en la fase intermedia del proceso por tratarse de una materia a ser debatida en el juicio oral”. “…En consecuencia, durante esa fase se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral porque las pruebas no están sujetas a la contradicción y control por las partes y no pueden ser utilizadas para establecer o desvirtuar los hechos del fondo del juicio…”.

En relación a las funciones del juez de control durante la audiencia preliminar, resulta oportuno traer a colación decisión de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la DRA. DEYANIRA NIEVES BASTIDAS en fecha 20 de mayo de 2008. Expediente N° 08-0076. Sentencia N° 269, estableció:

“…En la audiencia preliminar deben analizarse, entre otros aspectos, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor. .. juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal…Al final de la audiencia preliminar, el Juez de Control podrá pronunciarse sobre a admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral…”.

Una vez revisadas las actuaciones que integran el presente recurso, ha constatado esta Superioridad que el Tribunal de Instancia en todo momento garantizó a la encartado de autos que fue debidamente impuesta de los hechos investigados, asimismo se constató que fue asistido jurídicamente por la Defensa Privada previamente juramentada, dirigiendo peticiones que fueron resueltas en su debida oportunidad por la Juzgadora a quo, circunscribiéndose a las facultades del ley en esa etapa del proceso penal no evidenciando esta Corte de Apelaciones por consiguiente, vulneración ninguna de las garantías y derechos denunciados por el impugnante, ni falta de motivación como lo pretenden hacer ver el recurrente, siendo lo procedente y ajustado en derecho declarar SIN LUGAR la presente denuncia y ASÍ SE DECIDE.

A modo de ilustración, es pertinente señalar el contenido del artículo 312 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 312. Desarrollo de la Audiencia. El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones.
Durante la audiencia el imputado o imputada podrá solicitar que se le reciba su declaración, la cual será rendida con las formalidades previstas en este Código.
El Juez o Jueza informará a las partes sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso.
En ningún caso, se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público.” (Sic)

Establecido lo anterior, es menester destacar lo previsto en el artículo 313 de la Ley Penal Adjetiva, el cual reza:

Artículo 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.
4. Resolver las excepciones opuestas.
5. Decidir acerca de medidas cautelares.
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos.
7. Aprobar los acuerdos reparatorios.
8. Acordar la suspensión condicional del proceso.
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.
(Subrayado nuestro)

El Juez de Control de acuerdo a las facultades que le concede el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual regula el desarrollo de la Audiencia Preliminar y es el acto procesal donde efectivamente se producirá el estudio y análisis de esa acusación y de los elementos probatorios que la sustentan, tiene la facultad para admitir total o parcialmente la acusación presentada y ordenar la apertura a juicio.

La audiencia preliminar es la última coyuntura para comprobar que todos los actos de la investigación se encuentran exentos de vicios y nulidades; que las fuentes de prueba ofrecidas y que los medios probatorios aportados se ajustan a la legalidad y que existen, es decir la admisión de los medios de prueba queda condicionada a que se examine su legalidad, pertinencia, conducencia y necesidad.

En base a los fundamentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui considera procedente y ajustado a derecho declarar SIN LUGAR, como en efecto se declara el recurso de apelación interpuesto por el Abogado HENRY GIRAL, en su carácter de Defensor de confianza de la ciudadana CLAUDIA PATRICIA SUÁREZ HORTUA, titular de la cédula de identidad número E-82.284.036, contra la decisión dictada en fecha 26 de agosto de 2015, por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en la cual se declaró sin lugar la pretensión de la defensa de obtener pronunciamiento judicial que declare la prescripción de la acción penal incoada en contra de su representada y que como consecuencia de ello se decrete el sobreseimiento de la causa, al considerar que tal decisión cumple con los requisitos de los artículos 157 ejusdem. Siendo que, en criterio de esta Alzada la referida decisión no vulneró, así como tampoco menoscabó garantías, ni derechos de rango Constitucional o legal ninguno, en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida Y ASÍ SE DECIDE.

Como corolario, no puede esta Alzada entrar a realizar consideraciones acerca de la conducta de la Juez Civil cuyo cuestionamiento por el recurrente es palmario, toda vez que es en sede disciplinaria y no esta, donde pudiera plantear su desacuerdo por el proceder de la misma.

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de Ley declara: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado HENRY GIRAL, en su carácter de Defensor de confianza de la ciudadana CLAUDIA PATRICIA SUÁREZ HORTUA, titular de la cédula de identidad número E-82.284.036, contra la decisión dictada en fecha 26 de agosto de 2015, por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en la cual se declaró sin lugar la pretensión de la defensa de obtener pronunciamiento judicial que declare la prescripción de la acción penal incoada en contra de su representada y que como consecuencia de ello se decrete el sobreseimiento de la causa, al considerar que tal decisión cumple con lo requisitos de los artículos 157 ejusdem. Siendo que, en criterio de esta Alzada la referida decisión no vulneró, así como tampoco menoscabó garantías, ni derechos de rango Constitucional o legal ninguno. En consecuencia se CONFIRMA la decisión apelada. Regístrese, déjese copia y en su oportunidad remítase la causa al Tribunal de Control.
JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES
EL JUEZ PRESIDENTE

Dr. HERNAN RAMOS ROJAS

LA JUEZ SUPERIOR y PONENTE LA JUEZ SUPERIOR

DRA. CARMEN B. GUARATA DRA. MAGALY BRADY URBAEZ
LA SECRETARIA

Abg. ROSMARI BARRIOS

ASUNTO PRINCIPAL : BP01-P-2013-002978
ASUNTO : BP01-R-2015-000236
PONENTE : Dra. CARMEN BELEN GUARATA