REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental. Barcelona, veintisiete de enero de dos mil dieciséis 205º y 156º ASUNTO: BP02-N-2014-000223 PARTE DEMANDANTE: Wilmer Antonio Castillo Estanga, titular de la cédula de identidad Nº 17.558.507.- APODERADO JUDICIAL: Reimundo Mejias la Rosa, inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 116.029. PARTE DEMANDADA: Instituto Autónomo de Policía del Municipio Diego Bautista Urbaneja del Estado Anzoátegui.- APODERADOS JUDICIALES: Karina Ríos, Ronald Castillo y José Rodríguez, inscrito en el inpreabogado bajo los Nros: 80.867, 141342 y 125.007, respectivamente.- MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL. I Se contraen las presentes actuaciones al Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano Wilmer Antonio Castillo Estanga, asistido por el abogado Reimundo Mejias la Rosa, plenamente identificado, contra el Instituto Autónomo Policía del Municipio Diego Bautista Urbaneja del Estado Anzoátegui. En fecha 22 de septiembre de 2014, el Tribunal admitió la demanda y ordenó la citación y notificación respectiva. Asimismo se deja constancia que la representación Judicial de la parte recurrida, no dio contestación a la demanda en la oportunidad procesal correspondiente. En fecha 11 de Marzo de 2015, se realizó la audiencia preliminar con la presencia de ambas partes. Abierto el lapso probatorio solo la parte recurrida promovió pruebas, y en su momento el Tribunal se pronunció sobre su admisión. Posteriormente, en fecha 16 de Septiembre de 2015, se realizó la audiencia definitiva con la presencia de ambas partes. Ahora bien; de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Tribunal pasa a dictar sentencia conforme a las siguientes consideraciones: II Alegaciones de las partes 1.- De la parte actora: “…El demandante aduce que en fecha 15/11/2011, se encontraba de servicio, y tras un llamado que se realizara vía radio se le informo que había ocurrido un hecho delictivo en el Centro Comercial Plaza Mayor, por lo que luego de tomar las medidas correspondientes al cierre de la ciudad, y al momento de dirigirse al Centro Comercial el Peñón del Faro en donde se encontraba la UP-24, al mando del Oficial Wilmer Castillo, y el Oficial Yillians Villegas, posteriormente se percató que un sujeto trataba de darse a la fuga luego de un llamado de atención, dando vuelta en una moto, por lo que iniciaron la persecución del sujeto, capturándolo, no encontrando elementos de interés criminalístico, por lo que procedieron a trasladarlo al Centro Comercial Peñón del Faro, posteriormente trasladando a los detenidos a la sede de la Coordinación Policial, luego la central de radio informó que se había efectuado un robo en una Joyería del Centro Comercial Plaza Mayor, e identificando a los ciudadanos detenidos por los testigos y victimas del robo como los autores del hecho delictivo, y luego de las pesquisas se enteró que había sido recuperado un koala en el que se presumió se encontraba la mercancía robada. Posteriormente en fecha 26/11/2013, se le abre investigación disciplinaria al querellante por ante la oficina OCAP, y en fecha 19/05/2014, se dicto un nuevo auto de apertura de averiguación disciplinaria a 5 funcionarios incluyendo al demandante, alegando que la administración violó su derecho al debido proceso y a la defensa y, al incurrir en vicios durante la etapa del derecho a su descargo y promoción y evacuación de pruebas, tal y como lo dictaminara la Consultoría Jurídica, quien solicitó en su Informe Conclusivo que la causa fuese repuesta al estado de apertura de la investigación, por considerar que existían vicios en el procedimiento. Ahora bien en la primera decisión dictada por el Consejo Disciplinario se decidió que el Director debía ordenar la apertura de una nueva investigación para que se le sancionara con una asistencia voluntaria o asistencia obligatoria o destitución. En la segunda decisión dictada por dicho Consejo Disciplinario en pleno se decidió, declarar procedente la destitución del actor y subsanar los vicios ocurridos durante el procedimiento, recomendando que se repusiera la causa al estado de sustanciación e instrucción, por cuanto se encontraban incurso en causales de asistencia voluntaria, asistencia obligatoria o destitución, posteriormente el Director General luego de realizar un nuevo análisis a la fase de proceso en su Primer acto, dictamina sancionar al demandante con la Medida de Destitución. En tal sentido, el demandante fundamenta la presente querella en los artículos 25 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, concatenado con los artículos 92, 93, 94 y 95 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, por lo que solicito la declaratoria de la nulidad del acto administrativo de efectos particulares de destitución, Nº 021-2014, de fecha 25/07/2014, emanado del ente querellado, y vista esa nulidad se ordene su reincorporación inmediata al cargo que venia desempeñando o a uno de igual o superior jerarquía, según la nueva ordenación de jerarquías policiales, solicitando se ordene el pago de los sueldos, salarios y demás beneficios que le correspondan desde su írrito retiro, hasta su efectiva reincorporación…” 2.- Contestación de la demanda: Se deja constancia que la representación Judicial del ente querellado, no dio contestación a la demanda en la oportunidad procesal correspondiente, ahora bien, de conformidad con el articulo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, la misma se entiende contradicha en todas y cada una de sus partes. III PRUEBAS PROMOVIDAS: Abierto el lapso probatorio ambas partes promovieron promovió pruebas, Pruebas promovidas por la parte actora: Capitulo 1: 1) Promueve, en Diecinueve folios útiles, documentos, como demostrativos de que el funcionario hoy accionante, se encuentra investido bajo la figura de funcionario de carrera, este Juzgado le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que las mismas no fueron rechazadas, contradichas ni impugnadas por la parte adversa. Y así se decide.- Capitulo 2: 1) Notificación del día 23 de Mayo de 2014, cursante a los folios Doscientos Catorce (214) al Doscientos Veintiuno (221), del expediente Administrativo, mediante la cual alega que la administración modificó los lapsos establecidos por la ley, en razón de aperturar dos autos de abrir en el procedimiento administrativo sancionatorio. 2) Promueve los folios Trescientos Cuarenta y Dos (342) al Trescientos Cuarenta y Siete (347), del expediente administrativo, en ocasión de expresar que el ente querellado, no le notifico de la inserción de una serie de diligencia al expediente respectivo, antes de la decisión definitiva. 3) Actas de testigos, cursantes al folio Trescientos Veintinueve (329) al Trescientos Treinta y Uno (331), del expediente administrativo, para demostrar, que no se le notifico de dichas actos de declaración. 4) Escrito de formulación de cargos, la cual riela al folio Doscientos Sesenta y Seis (266), del expediente administrativo, para demostrar que se le violó la presunción de inocencia. 5) Decisión del ente querellado, insertas a los folios Doscientos Noventa y Siete (297) al Doscientos Noventa y Ocho (298), para demostrar vicios en el procedimiento. 6) Oficio Nº 247/13, de fecha 26 de Noviembre del 2013, constante en el folio a los folios Veintinueve (29) y Treinta (30), del expediente administrativo. 7) Proyecto de Recomendación emitido por la Consultaría Jurídica, del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Diego Bautista Urbaneja del Estado Anzoátegui, inserta a los folios Trescientos Treinta y Seis (336) al Trescientos Cuarenta (340), del expediente administrativo, para demostrar la parcialidad de la OCAP. 8) Asimismo hace valer el merito favorable de la pruebas antes trascritas correspondiente a la Nº 7, para probar la que el procedimiento es nulo. 9) Pruebas agregadas al expediente administrativo, por el Director General del ente recurrido, cursantes a los folios Trescientos Cuarenta y Dos (342) al Trescientos Cuarenta y Siete (347), para demostrar la violación del derecho a la defensa. 10) Decisión dictada por el Consejo Disciplinario, dirigido al Director General, del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Diego Bautista Urbaneja, la cual riela a los folios Ciento Cuarenta y Ocho (148) al Ciento Cuarenta y Nueve (149), del expediente administrativo, para probar la distorsión del procedimiento . 11) Oficio suscrito por el Director General, dirigido a la Consultaría Jurídica, solicitando un nuevo proyecto de recomendación, cursante al folio Trescientos Cincuenta (350), del expediente administrativo. 12) Nuevo Proyecto de recomendación dictado por la Consultaría Jurídica del ente querellado, constante a los folios Trescientos Cincuenta y Uno (351) al Trescientos Cincuenta y Dos (352), del expediente administrativo. 13) Acta de decisión Nº 003-14, emanado del Consejo Disciplinario, donde declara procedente la destitución del presunto agraviado, cursante a los folios Trescientos Cincuenta y Cinco (355) al Trescientos Cincuenta y Ocho (358), del expediente administrativo, para demostrar violación al principio de igualdad. 14) Resolución Nº 020-2014, suscrita por el Directo General, marcada con letra “A”, Este Juzgado desecha la presente prueba en virtud de que la misma no consta en autos. Y así se decide. 15) Acta policial, cursante a los folios Ocho (8) y Nueve (9), del expediente administrativo, para demostrar el cumplimiento del hoy actor, en el procedimiento. 16) Actas de Registros de Cadena de Custodia de Evidencia Física, cursante a los folios Veintidós (22) al Veintiséis (26), del expediente administrativo, para probar su regularidad. 17) Oficio Nº 9700-972-17052, de fecha 29 de Noviembre de 2013, suscrito por el Director del CICPC, dirigido al Fiscal Sexto del Ministerio Publico, cursante al folio Trescientos Cuarenta y Siete (347), del expediente administrativo, para demostrar que el actor no fue procesado penalmente. 18) Acta Policial rendida por el Funcionario Yillians Antonio Villegas Fariña, para probar que no hubo irregularidad en el procedimiento realizado por su persona. Ahora bien este Juzgado en la oportunidad de valorar las anteriores pruebas, observa que de las pruebas Nrs: 1, 5, 8, 10, 12, y 18, respectivamente, este tribunal negó su admisión por cuanto las mismas no coinciden con los datos suministrados por el promovente, en tal virtud este Juzgado desecha las mismas. Y así se decide.- En cuanto a las pruebas Nros: 2, 3, 4, 6, 7, 9, 11, 13, 15, 16, y 17,respectivamente, por cuanto las mismas no fueron rechazadas, ni impugnadas por la parte contraria, esta Juzgadora les otorga pleno valor probatorio de conformidad con el Articulo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.- Pruebas promovidas por la parte accionada: Capitulo 1: 1) Reproducen el mérito favorable que arrojen las actas procesales, ahora bien considera este Juzgado que el mérito favorable no constituye ningún medio procesal de pruebas, por lo tanto se desecha la misma. Y así se decide. Capitulo 2: 1) Acta policial de fecha 15/11/2013, la cual consta en los folios Treinta y Ocho (38) al folio Treinta y Nueve (39), del presente recurso. 2) Acta de entrevista de fecha 07/12/2013, emanada de la oficina de control de actuación policial, la cual riela en los folios Ciento Treinta y Cuatro (134) al Ciento Treinta y Cinco (135), del presente expediente. 3) Promueven ampliación de acta de entrevista de fecha 04 de Abril de 2014, la cual consta a los folios Doscientos Nueve (209) al folio Doscientos Diez (210). 4) Promovieron el Folios Ciento Cincuenta y Siete (157), donde riela que el actor cumplía funciones como patrullero abordo de una unidad vehicular y no como motorizado. 5) Promovieron la Notificación del inicio de apertura de averiguación administrativa de carácter disciplinario, como solicitud de copia del expediente administrativo, la cual consta a los Folios Doscientos Cincuenta y Uno (251), Doscientos Cincuenta y Dos (252), Doscientos Cincuenta y Cuatro (254) y Doscientos Cincuenta y Seis (256), de la presente querella. 6) Promueven el folio Treinta y Uno (31), constate del auto de apertura preliminar, y el folio Doscientos Cuarenta y Uno (241) contentivo del auto de apertura de la averiguación disciplinaria. Todas las pruebas antes señaladas al no haber sido impugnadas en ninguna forma de derecho, por la parte recurrente esta Sentenciadora las valora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide IV Consideraciones para decidir Planteada la presente litis en los términos que anteceden, para decidir la presente causa, esta juzgadora señala como punto previo lo atinente al procedimiento administrativo, en virtud de haber alegado la parte querellante vicios en el mismo, en razón de aducir la parte actora que la administración incurrió en un vicio en el procedimiento administrativo por cuanto expresa que en dicho procedimiento existen dos autos de apertura; en este orden de ideas este juzgado observa que de la revisión de las actas procesales, se evidencia el auto de apertura de investigación preliminar, y posteriormente un auto de apertura de averiguación disciplinaria, en tal sentido para este Juzgado es necesario definir que el auto de investigación preliminar, es el proceso que la administración inicia de oficio contra el funcionario presuntamente incurso en una causal de destitución, a los fines de establecer una fase investigativa, para así comprobar si en efecto procede la apertura de un procedimiento disciplinario, para que a la parte se le respete su derecho a la defensa. Así las cosas una vez que la administración determine con dicho procedimiento la apertura de un procedimiento disciplinario, es esta la instancia de contradicción, para que la parte agraviada ejerza su derecho a la defensa dentro de un debido proceso, teniendo definido esto, dicha denuncia debe ser desestimada. Y así se decide.- Ahora bien, seguidamente, es necesario referirse así, al procedimiento disciplinario aplicado, en tal virtud, es necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, el cual ispone lo siguiente: “…1. El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de Recursos Humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar. 2. La oficina de Recursos Humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso. 3. Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de Recursos Humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público. 4. En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo. 5. El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados. 6. Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente. 7. Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidas al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles. 8. La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación. 9. De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente. El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de Recursos Humanos, será causal de destitución.” Es así como, teniendo claro las fases del procedimiento administrativo que deben realizarse para sancionar a un funcionario público, es importante para esta Juzgadora pasar a analizar si se cumplieron dichas fases; por cuanto el debido proceso satisface una serie de derechos y principios que tienden a proteger al individuo frente al error o a la arbitrariedad, con miras a posibilitar el reconocimiento de un juicio justo, tanto la doctrina como la jurisprudencia han dejado por sentado que la única forma para que la violación del debido proceso produzca la nulidad absoluta de un acto administrativo, es que con tal violación se vulnere el derecho a la defensa, impidiéndole al administrado esgrimir sus alegatos y presentar pruebas en defensa de sus derechos o intereses. En este sentido observa esta Juzgadora, que en fecha 19 de Mayo de 2014, se libro notificación de inicio de averiguación administrativa, al ciudadano Wilmer Castillo, en esa misma fecha se libró notificación dirigida a su persona, la cual fue recibida el día 23 de mayo de 2014; se le formularon cargos el 30 de Mayo de 2014, el hoy recurrente; presentó escrito de descargó en fecha 05 de junio de 2014; el 09 de Junio de 2014, presentó escrito de promoción de pruebas y el mismo día la Oficina de Control de Actuación Policial se pronunció al respecto; en fecha 16 de Junio la oficina antes citada, envío el expediente administrativo a la Oficina de Asesoría Legal del Ente recurrido, a fin de solicitar la recomendación jurídica, emitiendo opinión dicho Departamento el 02 de Julio de 2014; y el 25 de Julio de 2014, el Director-Presidente del Instituto Autónomo Policía del Municipio Diego Bautista Urbaneja del Estado Anzoátegui, resuelve la destitución del hoy recurrente, siendo éste notificado en fecha 11 de Agosto de 2014, evidenciándose entonces que se cumplieron las previsiones contenidas en el articulo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, específicamente al Nº 8, desechándose en consecuencia el vicio de incompetencia denunciado, debido a que fue la máxima autoridad del órgano quien dictó el acto, hoy recurrido, y le notificó. Y así se decide. Asimismo señaló el hoy recurrente, que los hechos que le imputan la administración no son procedentes, por cuanto están viciados de falso supuesto, como vicios en la fase de investigación, lo cual indica que de no haber existido dichos vicios, no estaría incurso en las faltas establecidos en el articulo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, concatenado con el ordinal 10 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, al respecto señala quien aquí decide, el contenido del articulo 506 del Código de Procedimiento Civil, el cual estable: ”…Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.” Así las cosas y en atención a lo señalado en el articulo que precede, no se evidencia de las actas procesales, que conforman el presente expediente, documento alguno que permita determinar que efectivamente tal y como lo señaló la parte recurrente, la administración haya incurrido en algunos de los vicios expuestos en el presente caso, no habiendo el ciudadano Wilmer Antonio Castillo Estanga, cumplido con el deber probatorio de demostrar el hecho por él afirmado, entonces mal pudiese esta Juzgadora realizar pronunciamientos a priori, sobre hechos que simplemente fueron alegados en su escrito liberal mas no probados en el lapso correspondiente. Y así se decide. En este orden de ideas, esta Sentenciadora observa que en el proceso llevado en contra del hoy recurrente, se cumplieron con las previsiones contenidas en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estando el acto de destitución del ciudadano Wilmer Antonio Castillo Estanga, ajustado a derecho, en virtud de haberse cumplido con lo establecido para la válida tramitación del Expediente Administrativo, y visto que el hoy recurrente, no logró demostrar el falso supuesto como vicio en la fase de investigación, debe declarar quien aquí Juzga, forzosamente Sin Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial . Y así se decide. En vista de todo lo anteriormente decidido, resulta inútil e inoficioso para este Juzgado, pronunciarse sobre cualquier otro particular alegado en autos. Y así se declara.- IV DECISION En base a las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Región Nor-Oriental, de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadano Wilmer Antonio Castillo Estanga, ya identificado, asistido en este acto por el Abogado Reimundo Mejias La Rosa, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 116.029, contra el Instituto Autónomo Policía del Municipio Diego Bautista Urbaneja del Estado Anzoátegui. SEGUNDO: No hay condenatoria en razón de la naturaleza del presente fallo. TERCERO: Notifíquese a las partes de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, en Barcelona, a los Veintisiete (27) días del mes de Enero de dos mil Dieciséis (2016). Años: 205° de la Independencia y 155° de la Federación. La Juez, Dra. Mirna Mas y Rubí Spòsito. La Secretaria, Acc. Abg. Adayelis Guerrero Rodríguez En esta misma fecha, siendo las 12:30 p.m. se publicó y registro la anterior sentencia. Conste. La Secretaria, Acc, Abg. Adayelis Guerrero Rodríguez.