REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui
Barcelona, veinte (20) de enero de dos mil dieciséis (2016)
205º y 156º
ASUNTO: BP02-R-2015-000569
Se contrae el presente asunto a recursos de apelación interpuestos en fecha en fecha 3 de noviembre de 2015, por el abogado en ejercicio JESÚS GUAITA RODRÍGUEZ, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 128.927, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada, y en fecha 5 de noviembre de 2015, por el abogado en ejercicio LUIS ENRIQUE ROMERO MILLAN, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 220.376, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante, ambas contra la sentencia definitiva publicada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de Barcelona, en fecha 29 de octubre de 2015, que declaró CONFESA a la accionada con respecto a los hechos de conformidad con lo establecido en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; SIN LUGAR el alegato de prescripción opuesto y PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda en la demanda que por Cobro de Prestación de Antigüedad y otros conceptos laborales intentó el ciudadano JOSÉ JESÚS GARCÍA BARRIOS, venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad número 3.958.694, en contra de la sociedad mercantil TRANSPORTE LA TORRE, C. A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 28 de septiembre de 2000, anotada bajo el Nº 46, Tomo A-21.
Fueron recibidas las actuaciones ante esta alzada, en fecha trece (13) de noviembre de dos mil quince (2015), posteriormente, en fecha 23 de noviembre de 2015, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública, acto que se llevó a cabo el día dieciocho (18) de diciembre de dos mil quince (2015), siendo las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.), comparecieron al acto, el abogado en ejercicio LUIS ENRIQUE ROMERO, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 220.376, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante recurrente, mientras que por la parte demandada, compareció el abogado en ejercicio JESÚS CELESTINO GUAITA, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 128.924, quienes expusieron oralmente los alegatos de apelación; siendo proferido el fallo en la presente causa a las 11:30 a.m. del trece (13) de enero de dos mil dieciséis (2016), del cual fue impuesto el abogado en ejercicio JESÚS CELESTINO GUAITA, apoderado judicial de la parte demandada.
Acto seguido, estando en la oportunidad procesal correspondiente, procede este Tribunal Superior a decidir con relación a la apelación interpuesta, para lo cual observa:
I
Alega la parte demandante recurrente en fundamento de su recurso de apelación que la juez de la recurrida incurrió en el vicio de incongruencia omisiva, ya que –según su decir- el A-quo al momento de valorar las pruebas que aportó al proceso para sustentar el alegato del pago de los domingos, bono nocturno y la hora doceava, omite el pronunciamiento sobre estos conceptos pese a la admisión de los hechos de la parte demandada, estableciendo que solamente se generó una confesión ficta relativa en virtud de la incomparecencia de la parte demandante a una de las prolongaciones de la audiencia de juicio y consideró que esos conceptos no fueron suficientemente probados por ser de carácter extraordinario.
De igual manera, delata el vicio de incongruencia por tergiversación, señalando al respecto que los conceptos de días domingos, bono nocturno y horas doceavas son conceptos demandados como ordinarios, y no extraordinarios como lo sentenció el A-quo, manifiesta que solicita el pago de los días domingos promediados ya que nunca le fueron pagados al trabajador durante el tiempo que duró la relación de trabajo.
Asimismo, señala que la juez del Tribunal A-quo omitió pronunciarse sobre la procedencia o no de la hora doceava demandada, y en consecuencia, solicita a este Tribunal que se pronuncie respecto a este concepto, y en este sentido señala que el demandante fungía como chofer para la accionada en un horario comprendido de seis de la mañana (6:00 a.m.) a seis de la tarde (6:00 p.m.), y que además, por la naturaleza del servicio debía dirigirse a varias empresas para recolectar la mercancía a transportar y que en ocasiones debía esperar hasta la noche para poder iniciar con la ruta de transporte correspondiente, por lo que reclama también el pago del bono nocturno.
De igual manera, señala que la juez del A-quo cometió un error de juzgamiento, al momento de establecer la norma jurídica que debe aplicarse al presente caso, ya que consideró que al presente caso debe aplicarse lo dispuesto en la derogada Ley Orgánica del Trabajo, ello debido a que tomó erradamente como fecha efectiva de egreso del demandante el día 23 de febrero de 2012, fecha en la que el trabajador presentó su carta de renuncia a la empresa, la cual no le fue aceptada, y por ello sostiene que la relación de trabajo se prolongó hasta el 10 de mayo de 2012, hecho que según su decir, debe tenerse como cierto en virtud de que la accionada no dio contestación la demanda, y por tanto debe aplicarse al presente caso lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, y en base a ello también solicita que se incorpore al salario los días domingo, el bono nocturno y la hora doceava, para calcular lo que realmente le corresponde al trabajador, así como se recalculen las vacaciones y las utilidades.
Por último señala que aportó al proceso unas documentales de las que se evidencia unos recibos de pago por liquidaciones anuales, que señala como una práctica ilegal de los empleadores, a los que el tribunal A-quo tomó como anticipo de prestaciones sociales, sin que exista en las actas procesales que el actor haya solicitado tal adelanto, por lo que dichos pagos deben tomarse como una bonificación graciosa o un pago accidental, y en consecuencia solicita que su recurso de apelación sea declarado con lugar y se modifique la sentencia recurrida.
Por su parte, el apoderado judicial de la empresa demandada apelante, alega en fundamento de su recurso de apelación que a pesar de no haber dado contestación a la demanda en su debida oportunidad, sí aportó al proceso pruebas y alegatos entre las que destaca la renuncia firmada en original por el trabajador hoy reclamante, con fecha 23 de febrero de 2012, de la que se desprende, según su decir, que el demandante renunció de manera irrevocable al cargo de chofer que venía desempeñando para su representada, y en base a ello señala que no es cierto que el trabajador haya continuado prestando servicios después de esa fecha, por lo que sostiene que la presente demanda se encuentra prescrita de conformidad con lo establecido en el Ley Orgánica del Trabajo vigente para la fecha en que señala como finalizada la relación de trabajo, pues desde la fecha de su renuncia hasta la fecha de interposición de la demanda transcurrieron dos (2) años, cinco meses (5) y diecinueve (19) días, es decir, transcurrió mas del año establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que alega que la sentencia recurrida es violatoria de lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece la irretroactividad de las leyes, por lo tanto solicita se declare con lugar su recurso de apelación, se revoque la sentencia recurrida y se declare prescrita la acción.
II
Así las cosas, para la resolver la apelación sometida al conocimiento de esta alzada, se observa:
Interpusieron ambas partes recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 29 de octubre de 2015, que declaró confesa a la accionada en virtud de su incomparecencia a una de las prolongaciones de la audiencia de juicio; sin lugar el alegato de prescripción opuesto y parcialmente con lugar la demanda que por Cobro de Prestación de Antigüedad y otros conceptos laborales intentó el ciudadano JOSÉ JESÚS GARCÍA BARRIOS, en contra de la empresa TRANSPORTE LA TORRE, C. A.
II.1) APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA:
EL Tribunal considera necesario emitir pronunciamiento, previamente, en relación al alegato de prescripción opuesto por la representación judicial de la parte demandada, al respecto, la demandada recurrente TRANSPORTE LA TORRE, C.A., señala que la acción se encuentra prescrita en virtud que la interposición de la demanda se realizó en fecha 14 de agosto de 2014, siendo que la relación de trabajo terminó en fecha 23 de febrero de 2012, en virtud de la renuncia del trabajador. De igual manera alega el principio de irretroactividad de la ley, y considera que la ley aplicable al presente asunto es la Ley Orgánica del Trabajo vigente hasta el 6 de mayo de 2012.
Se observa que en el libelo de la demanda, el actor alegó que comenzó a laborar el 28 de julio de 2003 y renunció al cargo de chofer que venía desempeñando para la empresa en fecha 23 de febrero de 2012, pero que continuó trabajando efectivamente hasta el 10 de mayo de 2012.
En este sentido, en el escrito de promoción de pruebas, ciertamente la demandada opone la prescripción conforme al artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo – folios 2 al 5 de la segunda pieza- alegando que la relación de trabajo terminó el 23 de febrero de 2012, cabe destacar que la demandada no contestó la demanda, según se desprende del auto de remisión al Tribunal de Juicio, de fecha 9 de febrero de 2015 – folio 37 de la segunda pieza del expediente – donde se deja constancia que la demandada no presentó escrito de contestación de demandada.
Las pruebas promovidas por ambas partes, fueron las siguientes:
1) Pruebas de la parte demandante:
1.1) Testimoniales: Compareció a declarar el ciudadano Álvaro Peraza, afirmó que es vecino del actor, que lo acompañaba a los sitios donde realizaba las cargas y descargas, que es amigo personal de éste; que el actor prestaba actividades de chofer de una Gandola en la demandada; que prestaba servicios cerca del Puente La Volca en Transporte La Torre, que antes tenía otro nombre que no recuerda; que sí tiene conocimiento que el demandante se trasladaba a empresas polar para revisar la carga de ciertos productos para ser trasladados donde lo estableciera el día de carga en cumplimiento de las actividades impuestas por el patrono; que del horario en el cual hacía esas actividades, salía los lunes y a veces regresaba los sábados en la mañana, a veces regresaba un miércoles haciendo el transporte a Empresas Polar, que el horario era de once horas, que lo acompañó varias veces a Margarita, que a veces se quedaba, a las repreguntas respondió que le consta los hechos porque acompañó varias veces al demandante, porque no estaba trabajando en ese momento, inclusive a Caracas, a Sidetur, amanecían allá esperando la carga de cabillas, se trasladaban con la carga hasta esta zona, que casi los atracan porque se les espichó un caucho, tuvieron que pararse, eran las tres de la mañana. Vista la declaración testimonial, coincide esta alzada con el A quo de desechar la declaración al señalar el declarante que mantiene amistad con el demandante por lo que no merece fe sus dichos por la parcialidad que pueda presentar. Así se decide
1.2) Documentales: Copia simple marcada “A”, instrumentos provenientes de la accionada, denominados “RELACIÓN DE PAGO”, en los cuales se detallan cantidades dinerarias y mercancía en periodos del 2008 al 2010, a nombre del ciudadano José García, de los que se desprende lo devengado por éste, fueron reconocidos por la parte demandada (folios 55 al 258, pieza 1; folios 2 al 88, pieza 2), de la valoración que se hace de tales documentales, se determina que el salario devengado por el demandante, era un salario variable, por viajes realizados, conforme a la definición prevista en el artículo 329 de la ley Orgánica del Trabajo, relativo a los trabajadores en el transporte terrestre. Marcado “B”, liquidaciones anuales recibidas por el actor desde el año 2003 al 2012, de los cuales se advierten los adelantos recibidos, y así merecen valor al ser aceptados por la accionada (folios 89 al 98, pieza 2), todo ello arroja la cantidad de Bs. 90.923,66, por concepto de adelanto de prestaciones sociales, que incluye Antigüedad, vacaciones, bono vacacional u utilidades. Marcado “C”, en duplicado y copia simple, facturas, guías de despacho, ordenes de entrega, emanadas de terceros, así como relaciones de transporte anuales sin identificación, por lo que de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desechan al no ser ratificadas por la vía testimonial (folios 99 al 249, pieza 2). Exhibición documental, recayó en los recibos de pago salariales, de vacaciones, quedando reconocidos los primeros traídos por el actor. Inspección Judicial, consta a los autos inspección judicial realizada piel Tribunal Cuarto de Juicio del Trabajo, en la sede de la empresa CERVECERIA POLAR, C.A., en la que no se dejó constancia de la inexistencia de la información y documentación requerida por el actor promoverte (folios 50 y 51 III pieza).
2) Pruebas de la parte demandada:
2.1) Documentales: En original marcado “1”, contrato de trabajo que fue aceptado por la parte demandante, señala la fecha de ingreso 28-07-03, el cargo desempeñado de Chofer y que el salario era un porcentaje pagado por la empresa. Se le otorga pleno valor probatorio (folio 6, pieza 3). En original, marcada “2”, misiva suscrita por el demandante, mediante la cual comunica su intención de poner fin a la relación de trabajo en fecha 23 de febrero del 2012, y así se valora (folio 7, pieza 3), sin embargo, el relato libelar no refutado por la demandada era que el demandante a pesar de haber renunciado el 23 de febrero de 2012 siguió laborando hasta el 10 de mayo de 2012. Marcados del “3” al “14”, en original recibos de pago, por concepto de liquidaciones, mereciendo valoración los que están debidamente suscritos por el ciudadano José García, aunque fueron desconocidos en su contenido, sin demostrar el apoderado judicial del actor la falsedad (folios 8 al 36, pieza 3). De los ciudadanos Cruz Carvajal, Víctor Guevara, Manuel Daza y Elsia Méndez, promovidos como testigos por el actor, éste desistió de ellos, y el actor de las inspecciones judiciales.
En cuanto a la prescripción de la acción, el Tribunal A quo decidió lo siguiente:
“Como punto previo el tribunal debe dilucidar el alegato de prescripción opuesto por la demandada en su escrito de promoción de pruebas, sin embargo, al estar en contención la fecha de terminación del ciudadano José García, debe resolverse primeramente esta excepción, en tal sentido, si bien el mencionado actor reconoce que renunció en fecha 23 de febrero del 2012, no lo es menos que agrega que continuó prestando servicios hasta el 10 de mayo de del mismo año, por cuanto la empresa lo requería, situación que es negada por ésta, no obstante, el demandante no logró aportar a los autos que haya extendido su prestación de servicios mas allá de su renuncia, probanza que recaía en su hombros, por lo que debe considerarse que la relación de trabajo se mantuvo hasta el 23 de febrero del 2012, y así se decide.-
Retomando la mencionada defensa perentoria, al haber culminado el vínculo de trabajo el 23 de febrero del 2012, el accionante tenía un año para interponer su demanda, ello bajo el imperio de la abrogada ley, sin embargo, en fecha 07 de mayo del mismo año, entró en vigencia la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores, Las Trabajadoras, que amplió el lapso de prescripción (10 años para las prestaciones sociales y 5 para los demás conceptos) por lo que en criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al respecto y bajo el principio in dubio pro operario ,le es aplicable dicho lapso, siendo que la demanda fue interpuesta el 14 de agosto del 2014 y notificada la empresa transportista en fecha 02 de octubre de ese año, es evidente que la acción fue interpuesta tempestivamente, y así se declara.”
En este sentido, observa este tribunal de alzada que el Tribunal A quo procede a señalar que “si bien el mencionado actor reconoce que renunció en fecha 23 de febrero del 2012, no lo es menos que agrega que continuó prestando servicios hasta el 10 de mayo del mismo año, por cuanto la empresa lo requería, situación que es negada por ésta, no obstante, el demandante no logró aportar a los autos que haya extendido su prestación de servicios mas allá de su renuncia, probanza que recaía en su hombros”, pues bien, de tal aseveración discrepa esta alzada por cuanto la demandada no contestó la demanda, de manera que no se puede considerar negado el hecho que el actor haya laborado hasta el 10 de mayo de 2012, resultó ser un hecho admitido en virtud de la falta de contestación de la demanda, por lo tanto, mal podría considerarse que la relación de trabajo terminó el 23 de febrero de 2012, y que era carga procesal del actor demostrar tal aseveración, cuando el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dispone que “se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiese hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso. Se el demandado no diera contestación de la demanda dentro del lapso indicado en este artículo, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante.”
En tal sentido, al alegar el demandante que laboró hasta el 10 de mayo de 2012, sin que la demandada haya negado concreta y específicamente ese hecho por no contestar la demanda, el mismo debe tenerse como cierto en virtud de la confesión acaecida en el proceso, por la falta de contestación de la demanda durante el lapso previsto en la ley, de tal manera que, este tribunal de alzada establece que la relación de trabajo terminó por renuncia voluntaria el 10 de mayo de 2012. Así se decide
Dicho esto, si la relación de trabajo terminó el 10 de mayo de 2012 y en fecha 7 de mayo de 2012 entró en vigencia la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, la cual establece en su artículo 51, un lapso prescriptivo para los reclamos por prestaciones sociales de diez (10) años contados desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo (10/5/2012), hasta la fecha de interposición de la demanda (14/08/14), se evidencia claramente que no se materializó el lapso de diez años antes mencionado, conforme a lo expuesto, considera este Tribunal de alzada que la acción no se encuentra prescrita, por lo que resulta forzoso declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada y consecuencialmente, declarar sin lugar su alegato de prescripción, pero con distinta motivación a la señalada por el Tribunal A quo. Así se decide.-
APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE:
La parte demandante señala que la sentencia recurrida adolece del vicio de incongruencia omisiva, así como de incongruencia por tergiversación, denuncia que existió omisión de pronunciamiento en cuanto a la hora doceava, los domingos y el bono nocturno, asimismo, solicita que se recalcule los conceptos de antigüedad, vacaciones y utilidades, conforme al salario al que se le deben incluir el día domingo, bono nocturno y hora doceava, en este sentido, este Tribunal de alzada considera que, verificada como fue la confesión en la presente causa, en virtud de la falta de contestación a la demanda, se deben tener como ciertos los hechos libelados, de los cuales se verifica que la jornada de trabajo estaba comprendida desde las seis de la mañana (6:00 a.m.) hasta las seis de la tarde (6:00 p.m.).
Así las cosas, en relación al bono nocturno reclamado, considera este tribunal de alzada que a pesar de haberse verificado en el presente asunto la admisión de los hechos por la parte demandada, no resulta procedente en derecho condenar el pago del bono nocturno reclamado, por cuanto el pago de este concepto corresponde a una jornada a partir de las siete de la noche (7:00 p.m.), pues si bien es cierto el actor señala en su libelo que en algunas ocasiones trabajó en horas de la noche, no se verifica que haya señalado de forma específica cuáles fueron los días en que trabajó mas allá de la jornada establecida, a los fines de poder calcular en forma correcta el bono nocturno de acuerdo a la cantidad de horas laboradas efectivamente, por lo tanto el pago del bono nocturno resulta improcedente, al quedar establecido que el horario de trabajo era de 6:00 a.m. a 6:00 p.m., no quedó evidenciado de autos que el actor haya laborado más allá de las 7:00 p.m., así se establece.-
En cuanto al pago del día domingo y su inclusión en la base salarial peticionada por el actor en la audiencia de apelación, el Tribunal A quo estableció que al tratarse de excedentes legales, debía demostrarlos el actor, probanzas que no fueron acreditados en actas, por lo que consideró improcedente lo peticionado.
Siendo así verifica este tribunal de alzada el error de juzgamiento incurrido por el Tribunal A quo, ya que los domingos reclamados no se circunscriben a domingos efectivamente laborados, sino al día domingo que le corresponde al actor por recibir un salario variable por viajes realizados, véase que el trabajador devengaba un salario variable, el cual debía incluir el pago del día domingo que no aparece en ninguno de los recibos de pago presentados por ambas partes, de allí que el actor reclama 4 domingos promediados mensuales para un total de 52 domingos anuales así como su incidencia salarial.
En el caso de autos, el reclamo se circunscribe a los días domingos de la semana, no trabajados pero cuyo pago debe hacerse igual a los días hábiles trabajados, por ser un salario por viajes realizados, conforme al artículo 329 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente hasta el 6 de mayo de 2012. Es así que, de conformidad con el primer aparte del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente hasta el 6 de mayo de 2012, al caso de autos, dispone: “Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana”; y a partir del 7 de mayo de 2012, el artículo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras, vigente en la actualidad, dispone: “El Trabajador o trabajadora tiene derecho a que se le pague el salario correspondiente a los días feriados o de descanso cuando haya prestado servicio durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo”.
Con respecto al artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, la Sala de Casación Social en sentencia Nº 633 en fecha 13 de mayo de 2008 (caso: Oswaldo José Salazar Rivas, contra Medesa Guayana, C.A.), estableció:
“Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de éstos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado; y es por todos conocido, que los días feriados, no son hábiles para el trabajo. De esta forma, la Ley protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.”
Conforme a lo señalado, al ser reclamado el pago de los días domingos con base al salario variable por fletes devengados por el demandante, correspondía a la demandada, de acuerdo al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acreditar el pago del concepto reclamado – el día domingo a salario variable de la semana - siendo que al efecto, su oferta probatoria no incluyó recibos de pago que incluyeran el pago del día domingo, sino en forma genérica el pago por fletes, de manera que, le asiste la razón a la parte demandante recurrente en este aspecto, resultando condenada la demandada al pago de los días domingos debiendo incluirse su incidencia en el salario normal devengado, quedando modificado así el fallo recurrido en los términos que más adelante se detallan. Así se decide
Con respecto al pago de la hora doceava, de conformidad con lo establecido en el único aparte del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente hasta el 6 de mayo de 2012, el cual establece que los trabajadores a que se refiere dicho artículo “no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora”, y al haber quedado admitida la jornada de trabajo alegada por el actor en su libelo, vale decir, que el accionante laboraba en una jornada de trabajo comprendida desde las seis de la mañana (6:00 a.m.) hasta las (6:00 p.m.), le corresponde una hora de descanso para su alimentación, asimismo, al no haber quedado demostrado en autos que el trabajador reclamante haya disfrutado esa hora de descanso, considera quien decide que resulta procedente la incidencia salarial de esa hora en el salario normal, pretendida por el demandante, quedando modificada la sentencia en la forma que más adelante se indica. Así se decide
De acuerdo a lo anteriormente establecido, este Tribunal de alzada declara parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandante y debe ser modificada la sentencia recurrida en los siguientes términos:
Se debe incluir como incidencia salarial la hora doceava y el día domingo en el salario normal para el cálculo de los conceptos condenados, quedan condenados los domingos reclamados por el demandante, en cuanto a la fecha de terminación de la relación de trabajo discrepó este tribunal de alzada con lo decidido por el Tribunal A-quo que estableció que la relación de trabajo culminó el 23 de febrero de 2012, por cuanto se evidencia del hecho libelado, que no fue refutado en forma alguna por la demandada, que la relación de trabajo terminó el 10 de mayo de 2012 y así quedó establecido, por lo tanto, hasta esa fecha deben calcularse los conceptos condenados por la relación de trabajo descrita, siendo ello así, queda modificada la sentencia recurrida, en los términos indicados. Así se decide.-
En virtud de la declaratoria que antecede, queda condenada la demandada TRANSPORTE LA TORRE, C. A., y modificada la sentencia en los siguientes términos:
Fecha de inicio: 28/07/2003
Fecha de culminación: 10/05/2012
Motivo de terminación: Renuncia
Tiempo de servicio: 08 años, 9 meses y 12 días.
Ultimo Salario Mensual: Bs. 4.090,67
Incidencia de la hora doceava: 4.090,67/30 = 136,36/10 = 13,64 x 22 = 299,98/30 = 10,00 diarios
Incidencia del día domingo: 4.090,67/30 = 136,36 x 4 = 545,55/30 = 18,18 diarios
Salario Normal diario: Bs. 136,36 + 10 + 18,18 = 164,54
Incidencia del bono vacacional: 16 días x 164,54 = 2632,64/360 = 7,31
Incidencia de utilidades: 30 días x 164,54 = 4.090,67/360 = Bs. 11,36
Salario Integral diario: salario normal + alícuota de bono vacacional + alícuota de utilidades
Salario integral diario: 164,54 + 7,31 + 11,36 = Bs. 183,21
- Domingos: 487 domingos promediados reclamados por el demandante, conforme al artículo 216 LOT vigente hasta el 6 de mayo de 2012:
AÑO 2003: 52 DOMINGOS X 15,20 = 790,40
AÑO 2004: 52 DOMINGOS X 24,05 = 1.302,60
AÑO 2005: 52 DOMINGOS X 32,91 = 1.711,32
Año 2006: 52 DOMINGOS X 65,33 = 3.397,16
AÑO 2007: 52 DOMINGOS X 70,43 = 3.662,36
AÑO 2008: 52 DOMINGOS X 83,97 = 4.366,44
AÑO 2009: 52 DOMINGOS X 149,31 = 7.764,12
AÑO 2010: 52 DOMINGOS X 178,17 = 9.264,84
AÑO 2011: 52 DOMINGOS X 181,30 = 9.427,60
AÑO 2012: 19 DOMINGOS X 157,33 = 2.989,27
Total domingos condenados: Bs. 44.676,10
- Vacaciones y Bono Vacacional, conforme a los artículos 219, 223 LOT vigente hasta el 06 de mayo de 2012, desde el 27 de julio de 2003 hasta el 10 de mayo de 2012, 300 días calculados a un último salario normal de Bs. 164,54:
2003: 15 + 7
2004: 16 + 8
2005: 17 + 9
2006: 18 + 10
2007: 19 + 11
2008: 20 + 12
2009: 21 + 13
2010: 22 + 14
2011: 23 + 15
2012: 18+ 12
300 días x 164,54 = Bs. 49.362,00
Total a pagar por vacaciones y bono vacacional: Bs. 49.362,00
- Diferencia de Utilidades condenadas por el A quo hasta el 23/02/2012: Bs. 25,50
- Utilidades fraccionadas desde el 23 de febrero de 2012 hasta el 10 de mayo de 2012: 7,5 días x 164,54 = Bs. 1.234,05
- Antigüedad, artículo 108 LOT condenada por el Tribunal A quo desde el período del mes de noviembre de 2003 hasta enero de 2012: 567 días al salario integral señalado en la sentencia según recuadros (folios 104 al 107 III pieza del expediente), Bs. 57.207,44, menos cantidad recibida por el actor de Bs. 55.000,00, establecida por el A quo y no cuestionada por las partes, arroja un remanente de Bs. 2.207,44.
- Antiguedad artículo 108 LOT desde el 23 de febrero de 2012 hasta el 6 de mayo de 2012: 20 días x 183,21 (salario integral) = Bs. 3.664,20.
- Antigüedad complementaria, artículo 108 LOT: 10 días x 183,21 = Bs. 1.832,10. Cabe destacar que la Antigüedad numeral c) artículo 142 LOTTT, vigente a partir del 7 de mayo de 2012, arroja la cantidad de 9 AÑOS X 30 DÍAS X 183,21 = Bs. 49.466,77, dicho monto resulta menor a la Antigüedad acumulada del artículo 108 LOT en concordancia con el numeral a) artículo 142 LOTTT (Bs. 57.207,44 + 3.664,20 + 1.832,10), por lo que conforme al numeral d) artículo 142 LOTTT vigente para la fecha de la terminación de la relación de trabajo, corresponde al trabajador la cantidad que resulte mayor.
Total Antigüedad del 23 de febrero de 2003 hasta el 10 de mayo de 2012: 597 días salario integral variable (Bs. 57.207.44 – 55.000.00) = 2.207,44 + 3.664,20 + 1.832,10= Bs. 7.703,74
- Incidencia de la hora doceava y 4 domingos mensuales sobre el salario base para el cálculo de la Antigüedad desde el 23 de julio de 2003 hasta el 23 de febrero de 2012, calculada por el Tribunal A quo, que arrojó la cantidad de Bs. 57.207,44, para lo cual, se ordena realizar experticia complementaria del fallo, por un único experto, en la que se debe incluir la incidencia de la hora doceava y 4 domingos en el salario diario devengado en cada oportunidad, para el cálculo de la Antigüedad señalada en el recuadro (folios 104 al 107 III pieza del expediente).
- Intereses de prestación de antigüedad: La cantidad condenada por el A quo de Bs. 22.292,99 menos Bs. 3.346,62 establecidos como recibidos por el actor, para un total de Bs. 18.816,37
Total monto condenado…………………………………………………..Bs. 121.817,76
Adicionalmente, conforme al criterio de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N º 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, se ordena realizar experticia complementaria del fallo y se condena a la demandada, al pago de los siguientes conceptos:
1) Los intereses sobre prestaciones sociales, de la Antiguedad artículo 108 LOT desde el 23 de febrero de 2012 hasta el 6 de mayo de 2012: 20 días x 183,21 (salario integral) = Bs. 3.664,20, de la antigüedad complementaria de Bs. 1.832,10 y de la incidencia sobre la antigüedad de la hora doceava y del día domingo por el período del 23 de julio de 2003 hasta el 23 de febrero de 2012, conforme al cálculo realizado por el Tribunal A quo.
2) Los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el ex artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y 142 de la LOTTT (Bs. 7.703,74) más la incidencia de la hora doceava y el día domingo que arroje la experticia, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta su definitivo pago.
3) La indexación causada por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el ex artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y 142 de la LOTTT, (Bs. 7.703,74) más la incidencia de la hora doceava y el día domingo que arroje la experticia, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta su definitivo pago.
4) La corrección monetaria del resto de los conceptos derivados de la relación laboral, que deberá calcularse desde la fecha de notificación de la demandada, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.
5) Por último, si la demandada no cumpliere voluntariamente la sentencia, se ordena la corrección monetaria de las cantidades que arroje la experticia complementaria del fallo, para lo cual el Juez de ejecución deberá solicitar al Banco Central de Venezuela el índice inflacionario acaecido en la ciudad de Caracas desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, casos fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelgas tribunalicias e implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
IV
Por los razonamientos expuestos, este JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÒN JUDICIAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la ley, declara: 1) SIN LUGAR la apelación de la parte demandada; 2) PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación de la parte demandante; 3) SE MODIFICA la sentencia proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui de fecha 29 de octubre de 2015, en la demanda que por Cobro de Prestación de Antigüedad y otros conceptos laborales intentó el ciudadano JOSÉ JESÚS GARCÍA BARRIOS, venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad número 3.958.694, en contra de la empresa TRANSPORTE LA TORRE, C. A., por lo que se condena a ésta última a pagar la cantidad de pagar la cantidad de CIENTO VEINTIUN MIL OCHOCIENTOS DIECICISTE BOLÍVARES CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 121.817,76), más incidencia de la hora doceava y domingos sobre el cálculo de la antigüedad desde el inicio de la relación de trabajo hasta el 23 de febrero de 2012, los intereses moratorios y corrección monetaria que resulten de la experticia complementaria del fallo que se ordena realizar en la fase de ejecución, por un solo experto que designará el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo a quien corresponda la ejecución, a expensas de la demandada.
Publíquese. Regístrese. Déjese constancia de la presente decisión en el copiador respectivo
No hay condenatoria en costas por no haber vencimiento total de la demanda.
Dada, Firmada y sellada, en el Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los veinte (20) días del mes de enero del año dos mil dieciséis. Años 205º y 156º
El Juez,
Abg. Unaldo José Atencio Romero
La Secretaria,
Abg. Yessika Medina
En la misma fecha se cumplió con lo ordenado, se certificó y registró la presente decisión en el copiador respectivo. Conste
La Secretaria,
BP02-R-2015-000569
UJAR/bpo/YM
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