REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui Barcelona, 25 de febrero de 2016 205º y 156º ASUNTO PRINCIPAL : BP11-P-2016-000500 ASUNTO : BP01-R-2016-000044 PONENTE : Dra. MAGALY BRADY URBAEZ. Se recibió ante esta Corte de Apelaciones, recurso de apelación interpuesto conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Abogado OSWALDO RAFAEL FREITES RODRIGUEZ, actuando en su condición de Fiscal Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, en contra la decisión dictada en fecha 10 de febrero de 2016, por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, con Competencia en Materia de Ilícitos Económicos, mediante la cual concedió medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con el artículo 242, numerales 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en “la prestación de una caución económica adecuada consistente a pagar al Estado la cantidad 2000 unidades tributarias, y la prohibición de salida del país sin previo del tribunal…”, a favor del imputado XIE WENSHAANG, titular de la cédula de identidad Nº E-84.556.624, a quien el representante del Ministerio Público le imputó la presunta comisión del delito de ACAPARAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Orgánica de Precios Justos. Dándosele entrada en fecha 18 de febrero de 2016, se le dio cuenta al Juez Presidente y aceptada la distribución, de acuerdo al Sistema Computarizado Juris 2000 correspondió la ponencia a la Dra. MAGALY BRADY URBAEZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO El Abogado OSWALDO FREITES, actuando en su condición de Fiscal Cuarto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en su apelación entre otras cosas, alega lo siguiente: “…Seguidamente solicita el derecho de palabra la Representación Fiscal quien expone: De conformidad en lo establecido en el articulo 364 del Código Orgánico Procesal Penal este representante fiscal para a ejercer el siguiente recurso (suspensivo) bajo los siguientes termino el Ministerio Publico ratifica la solicitud de medida privativa de libertad por considerar que se encuentra llenos los extremos del articulo 236 Código Penal es decir un hecho punible que merece pena privativa de libertad (el delito de ACAPARAMIENTO una pena de 8 a diez años fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es el responsable tal se elementos se encuentran explanado en la causa, también existen peligro de fuga de conformidad con lo establecido en el articulo 237 en la ley adjetiva penal en el ordinal 1 arraigo en el país del imputado de auto por cuanto se trata de un ciudadano de nacionalidad china la cual puede evadir la justicia venezolana de igual podría imponerse es igual a los 10 años, de igualmente existe un peligro de obstaculizar podría influir en el animo de los testo y poner en peligro la obstaculización de en cuanto a lo planteado por la defensa de violación de garantías constituciones en cuanto al allanamiento realizado en el local donde se ubicara todos los productos descritos en la cadena de custodio destacando que los funcionarios actuaron ajustados a derecho tal como lo establece la excepción establecido en el articulo 196 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, donde le dan la facultad a los funcionarios para ingresar a este local comercial para impedir la perpetración o continuidad del delito antes citado es por eso que los funcionarios ingresaron al local sin orden de allanamiento asimismo se hicieron acompañar como testigos presenciales del presente procedimiento del ciudadano Franco González, Johanderr José quien labora en el local donde ubicaron toda la mercancía descrita en la cadena de custodia es por eso que el ministerio publico solicita la Privativa de Libertad en Contra del imputado de autos por cuanto el mismo fue detenido en flagrancia por el delito antes señalado respetándole en todo momento a este ciudadano todas sus garantías y derechos constitucionales como consta en actas finalmente solicito a este digno tribunal se desprenda de la siguientes causa que la corte de apelaciones con sede en la Ciudad de Barcelona conozca y decida sobre el presente recurso ello de conformidad del articulo 274 ejusdem…” (Sic) Por su parte, el abogado FRANCISCO GONZALEZ, en su condición de Defensor Privado del imputado de autos en la misma audiencia de presentación, dio contestación al recurso interpuesto en los siguientes términos: “…Ciudadana juez esta defensa técnica en atención al recurso incoado por el Ministerio público procede a dar contestación en los siguientes términos: en primer lugar se desestime el efecto suspensivo invocado por el Ministerio Publico toda vez que el delito precalificado no es de aquellos efectuados en el parágrafo único del articulo 23 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece taxativamente aquellos delitos en los cuales es posible suspender la ejecución de la decisión relativa ala libertad del imputado por lo que este efecto suspensivo no procede para este delito que hoy no ocupa toda vez que no se encuentra en la normal respecto al allanamiento practicado por los funcionarios actuantes es clara la norma prevista en el articulo 196 y 47 constitucional en las excepciones que hacen precedentes un allanamiento a domicilio o recinto privado sin mediar orden judicial sin embargo del acta policial levantada no se observa que se encontraba presente dos testigos habilite en lo posible vecinos del lugar ni que el imputado de auto se encontrase asistido por defensor o penal alguna, asimismo el acta policial en el cual se refleja el allanamiento practicado no se encuentra suscrita por el único presunto testigo presencial de la actuación policial y menos aun se encuentra suscrito por mi representado o defensor que lo asistiera lo cual evidencia la violación y quebrantamiento de las garantías y derechos fundamentales de mi representado prevista en el articulo 49 de la constitución y 47 de realizo a la asistencia juridicaza y derecho ala defensa que en las actuaciones cuya nulidad se solicito no se evidencia en este sentido la defensa recalca que las actuaciones realizadas por los funcionarios actuantes no tiene eficacia jurídica por haber sido obtenida con preincidencia de los requisitos y extremos legales para su validez prevista v tanto en nuestra constitución como en Código Orgánico Procesal Penal por lo que mal puede fundarse una mediad privativa de libertad con supuesto fundado elementos de convicción que se encuentra totalmente viciados, asimismo esta defensa invoca el principio de presunción de defensa y la afirmación de Libertad de mi representado y sus derecho a permanecer en libertad mientras el Ministerio Publico profundiza en su investigación y obtenga a los elementos de convicción para estableces responsabilidad en el caso que hoy nos ocupa igualmente reitera esta defensa que no existe peligro de fuga y no obstante a la nacionalidad de mi representado el mismo se encuentra como extranjero residente en nuestro país desde hace 8 años posee hijo, nacido en territorio venezolano posee domicilio fijo y estable con su grupo familiar lo cual demuestra lo cual demuestra su arraigo y con una mediad menos gravosa como lo seria la prohibición de salida del país se puede fácilmente garantizar cualquier presunción de fuga a su país de origen, por ultimo esta defensa solicita que se desestime y se declare sin lugar el recurso incoada y se proceda a ala ejecución inmediata de la medida cautelar del mismo es todo…” (Sic). DE LA DECISIÓN APELADA La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente: “...Este TRIBUNAL PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL CON COMPETENCIA EN ILICITOS ECONOMICOS DEL ESTADO ANZOÁTEGUI EXTENSION EL TIGRE ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: De la revisión de las actas procesales se presume la comisión del delito de ACAPARAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 52 de la Ley Orgánica de Precios Justos y que merece una penal corporal. SEGUNDO: Se Acuerda Sin Lugar la Solicitud de Medida Privativa de Libertad solicitada por el Ministerio Publico así mismo se declara Con Lugar una Medido Menos Gravosa contenida el articulo 242 ordinales 8º y 4º que consiste en la prestación de una caución económica adecuada consistente a pagar al Estado la cantidad de 2000 unidades tributarias, y la prohibición de salida del país sin previo aviso del tribunal, asimismo considerando no están lo supuesto dados para una privativa de libertad en virtud que no haber una orden de allanamiento, asimismo no se realizo el procedimiento con testigos que avalen la transparencia del procedimiento. Seguidamente solicita el derecho de palabra la Representación Fiscal quien expone: De conformidad en lo establecido en el articulo 364 del Código Orgánico Procesal Penal este representante fiscal para a ejercer el siguiente recurso (suspensivo) bajo los siguientes termino el Ministerio Publico ratifica la solicitud de medida privativa de libertad por considerar que se encuentra llenos los extremos del articulo 236 Código Penal es decir un hecho punible que merece pena privativa de libertad (el delito de ACAPARAMIENTO una pena de 8 a diez años fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es el responsable tal se elementos se encuentran explanado en la causa, también existen peligro de fuga de conformidad con lo establecido en el articulo 237 en la ley adjetiva penal en el ordinal 1 arraigo en el país del imputado de auto por cuanto se trata de un ciudadano de nacionalidad china la cual puede evadir la justicia venezolana de igual podría imponerse es igual a los 10 años, de igualmente existe un peligro de obstaculizar podría influir en el animo de los testo y poner en peligro la obstaculización de en cuanto a lo planteado por la defensa de violación de garantías constituciones en cuanto al allanamiento realizado en el local donde se ubicara todos los productos descritos en la cadena de custodio destacando que los funcionarios actuaron ajustados a derecho tal como lo establece la excepción establecido en el articulo 196 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, donde le dan la facultad a los funcionarios para ingresar a este local comercial para impedir la perpetración o continuidad del delito antes citado es por eso que los funcionarios ingresaron al local sin orden de allanamiento asimismo se hicieron acompañar como testigos presenciales del presente procedimiento del ciudadano Franco González, Johanderr José quien labora en el local donde ubicaron toda la mercancía descrita en la cadena de custodia es por eso que el ministerio publico solicita la Privativa de Libertad en Contra del imputado de autos por cuanto el mismo fue detenido en flagrancia por el delito antes señalado respetándole en todo momento a este ciudadano todas sus garantías y derechos constitucionales como consta en actas finalmente solicito a este digno tribunal se desprenda de la siguientes causa que la corte de apelaciones con sede en la Ciudad de Barcelona conozca y decida sobre el presente recurso ello de conformidad del articulo 274 ejusdem. Seguidamente se le cede la palabra a la defensa privada. Ciudadana juez esta defensa técnica en atención al recurso incoado por el Ministerio público procede a dar contestación en los siguientes términos: en primer lugar se desestime el efecto suspensivo invocado por el Ministerio Publico toda vez que el delito precalificado no es de aquellos efectuados en el parágrafo único del articulo 23 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece taxativamente aquellos delitos en los cuales es posible suspender la ejecución de la decisión relativa ala libertad del imputado por lo que este efecto suspensivo no procede para este delito que hoy no ocupa toda vez que no se encuentra en la normal respecto al allanamiento practicado por los funcionarios actuantes es clara la norma prevista en el articulo 196 y 47 constitucional en las excepciones que hacen precedentes un allanamiento a domicilio o recinto privado sin mediar orden judicial sin embargo del acta policial levantada no se observa que se encontraba presente dos testigos habilite en lo posible vecinos del lugar ni que el imputado de auto se encontrase asistido por defensor o penal alguna, asimismo el acta policial en el cual se refleja el allanamiento practicado no se encuentra suscrita por el único presunto testigo presencial de la actuación policial y menos aun se encuentra suscrito por mi representado o defensor que lo asistiera lo cual evidencia la violación y quebrantamiento de las garantías y derechos fundamentales de mi representado prevista en el articulo 49 de la constitución y 47 de realizo a la asistencia juridicaza y derecho ala defensa que en las actuaciones cuya nulidad se solicito no se evidencia en este sentido la defensa recalca que las actuaciones realizadas por los funcionarios actuantes no tiene eficacia jurídica por haber sido obtenida con preincidencia de los requisitos y extremos legales para su validez prevista v tanto en nuestra constitución como en Código Orgánico Procesal Penal por lo que mal puede fundarse una mediad privativa de libertad con supuesto fundado elementos de convicción que se encuentra totalmente viciados, asimismo esta defensa invoca el principio de presunción de defensa y la afirmación de Libertad de mi representado y sus derecho a permanecer en libertad mientras el Ministerio Publico profundiza en su investigación y obtenga a los elementos de convicción para estableces responsabilidad en el caso que hoy nos ocupa igualmente reitera esta defensa que no existe peligro de fuga y no obstante a la nacionalidad de mi representado el mismo se encuentra como extranjero residente en nuestro país desde hace 8 años posee hijo, nacido en territorio venezolano posee domicilio fijo y estable con su grupo familiar lo cual demuestra lo cual demuestra su arraigo y con una mediad menos gravosa como lo seria la prohibición de salida del país se puede fácilmente garantizar cualquier presunción de fuga a su país de origen, por ultimo esta defensa solicita que se desestime y se declare sin lugar el recurso incoada y se proceda a ala ejecución inmediata de la medida cautelar del mismo es todo. Seguidamente este Tribunal Vista la exposición de las partes acuerda remitir las actuaciones a la Corte de Apelación del Circuito Judicial Penal del estado Anzoátegui a los fines de tramitar de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal el recurso de apelación interpuesto. Líbrese la correspondiente Boleta de Encarcelación y con oficio remítase al Centro de Coordinación Policial del polisosir. Se deja constancia que se dio cumplimiento a los principios de oralidad, Inmediación y Concentración establecidos en la ley adjetiva penal; se dictara resolución fundada de este acto por auto separado, quedando notificadas las partes de la presente decisión. Concluye el presente acto a las 5:20 horas de la tarde. Es todo, termino se leyó y conformes firman…” (Sic). DE LA ADMISIBILIDAD Encontrándose esta Alzada en la oportunidad de pronunciarse en cuanto a la admisibilidad o no respecto al recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por el Abogado OSWALDO FREITES, actuando en su condición de Fiscal Cuarto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, se observa: Con respecto a la legitimación para actuar, esta Superioridad observa de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que el referido Fiscal se encuentra legitimado para la interposición del recurso de apelación con efecto suspensivo a tenor de la norma in comento. En relación a la oportunidad procesal para incoar el recurso de apelación en la modalidad que nos ocupa, se desprende de la lectura del dispositivo procesal en vigencia que el mentado acto de impugnación puede ser interpuesto al momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de Imputado, cuando el Tribunal de Control dentro de sus pronunciamientos, decrete la libertad sin restricciones o cuando imponga medidas cautelares sustitutivas de libertad, con ocasión a los delitos allí referidos o en caso de delitos que merezcan penas privativas de libertad cuyo límite máximo sea superior a doce años, de lo que se colige que el representante del Ministerio Público actuó facultado por la ley y en la oportunidad legal correspondiente, por lo que se verifica que el presente recurso fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, finalizada la audiencia prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo ordena el referido artículo 374 ejusdem. Asimismo, se desprende de las actuaciones que la decisión apelada es impugnable o recurrible por expresa disposición de la norma adjetiva penal, a tenor del mentado artículo 374. Una vez verificada por esta Alzada que no concurren ninguna de las causales de inadmisibilidad de las previstas en el artículo 428 ejusdem, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui considera que lo procedente y ajustado en derecho es declarar la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto por el Abogado OSWALDO FREITES, actuando en su condición de Fiscal Cuarto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra del dispositivo de la decisión proferida por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, extensión El Tigre con Competencia en Materia de Ilícitos Económicos en fecha 10 de febrero de 2016, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con el artículo 242, numerales 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en “la prestación de una caución económica adecuada consistente a pagar al Estado la cantidad 2000 unidades tributarias, y la prohibición de salida del país sin previo del tribunal…”, a favor del imputado XIE WENSHAANG, plenamente identificado en autos. Y ASÍ SE DECIDE. LA DECISIÓN DE ESTE TRIBUNAL COLEGIADO Antes de emitir pronunciamiento judicial respectivo, esta Alzada considera oportuno efectuar las siguientes consideraciones: La presente causa se encuentra sometida al conocimiento y estudio de esta Corte de Apelaciones en razón del recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por la Representación Fiscal encargada de la investigación en el presente asunto seguido al imputado XIE WENSHAANG, titular de la cédula de identidad Nº E-84.556.624, con motivo de las medidas cautelares sustitutivas de libertad decretada a favor de éste, por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, extensión El Tigre con Competencia en Materia de Ilícitos Económicos, en tal sentido, cónsono con el thema decidendum resulta impretermitible traer a colación la sentencia de fecha 05 de mayo de 2005, en el expediente Nº 04-2615 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, la cual entre otras cosas, estableció lo siguiente: “…la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales. En el presente asunto, la libertad que acordó la juez de control, en virtud de la apelación que fue ejercida por el representante del Ministerio Público, se encontraba sometida al referido efecto suspensivo, ya que los hechos que se imputaron a los quejosos merecen una pena privativa de libertad superior a tres años…” (Sic) Por otra parte, esta Alzada considera oportuno mencionar el contenido del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual entre otros aspectos señala lo siguiente: “Artículo 374. Recurso de Apelación. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su limite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones…” (Subrayado propio de esta Superioridad) Así las cosas, observa esta Alzada de la sentencia anteriormente transcrita así como del dispositivo legal in comento, se confirma la tesis de que el recurso de apelación con efecto suspensivo puede ser interpuesto al momento de celebrarse la audiencia de presentación de imputados, cuando el Tribunal de Control dentro de sus pronunciamientos, decrete la libertad con ocasión a los delitos en referencia o cuando éstos merezcan penas privativas de libertad cuyo límite máximo sea superior a doce años. En el caso sub judice, se observa del estudio de las actas procesales que el ciudadano ut supra mencionado fue detenido en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que quedaron explanadas en el acta policial de fecha 05 de febrero de 2016, suscrita por el funcionario JOSÉ MORAN, adscrito al Instituto Autónomo de Policía del Estado Anzoátegui, Centro de Coordinación Policial El Tigre, para luego ser presentado conforme a lo previsto en el artículo 44.1 constitucional ante el Tribunal Segundo de Control por el Abogado OSWALDO RAFAEL FREITES RODRIGUEZ, en su condición de Fiscal Cuarto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, siendo que la precalificación señalada por éste al imputado de autos, es la del delito de ACAPARAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Orgánica de Precios Justos, solicitando para éste MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante la aludida instancia judicial luego de realizar audiencia oral de presentación de detenido decretó al mencionado ciudadano medidas cautelares sustitutivas de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 4º y 8º del ejusdem, lo que consecuentemente originaría su libertad conforme a los efectos previstos en el artículo 44.5 Constitucional. Ahora bien, este Órgano Colegiado advierte que el hecho ilícito imputado al ciudadano XIE WENSHAANG, plenamente identificado en autos, es el delito de ACAPARAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Orgánica de Precios Justos, establece una pena de ocho (08) a diez (10) años de prisión, una multa de un mil (1000) a cincuenta mil (50.000) Unidades Tributarias y con la ocupación temporal del establecimiento hasta por ciento ochenta (180) días prorrogables, en razón de ello, siendo la pena que podría llegar a imponerse al imputado de autos, el motivo por el cual la Vindicta Pública solicitó la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad para garantizar las resultas del proceso. Así las cosas, durante la celebración de la audiencia de presentación de detenido, el abogado FRANCISCO GONZALEZ, en su condición de defensor privado del imputado XIE WENSHAANG, expuso: “…Buenas tarde una vez oída la declaración del imputado esta defensa rechaza tantos los hechos es como la calificación jurídica toda vez que la misma no se ajusta al realidad igualmente observa que las actuaciones policiales señala que las actuación de realizada las 6 horas de la tarde cuando mi patrocinado que la misma se realizo en horas de mañana no obstante a ellos la actuación policial fue realizada sin orden judicial y con la prescindencia de los requisito previsto en el artículo 47 constitucional y 196 de la norma adjetiva toda vez que no hubo orden policial la presencia de dos testigo de igualmente no de justifico los motivos porque se realizo el allanamiento sin una orden en este sentido la defensa solicita que se declare la nulidad absoluta de las actuaciones realizada por la inobservancia de las garantías de mi reprsentado toda vez que la actuación se encuentra viciada y fueron sustraída presuntamente otro bienes que se encontraba dentro del inmueble tal como lo señalo el imputado y los mismo no se encuentra indicado ni en el acta policial ni en el registro de cadena de custodia se evidencia que la actuación esta viciada asimismo esta defensa solicita se desestime la imposición de la medida de privativa de libertad solicitada por el ministerio publico y se decrete la libertad sin restricciones a favor de mi representado toda vez que el Ministerio Público debe profundizar en la investigación a los fines de determinar la responsabilidad a que diere lugar a todo evento si es que este honorable tribunal considera improcedente la libertad sin restricción solicito que conforme al derecho de ser juzgado en libertad se aplique una medida cautelar menos gravosa del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal toda vez que no existe peligro de fuga mi representando posee su domicilio en el inmueble antes señalado y no presenta ningún riesgo de obstaculizar la investigación Fiscal es todo…” Por su parte el a quo en el pronunciamiento primero y segundo de su resolución, hoy impugnada, expresó: “…PRIMERO: De la revisión de las actas procesales se presume la comisión del delito de ACAPARAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 52 de la Ley Orgánica de Precios Justos y que merece una penal corporal. SEGUNDO: Se Acuerda Sin Lugar la Solicitud de Medida Privativa de Libertad solicitada por el Ministerio Publico así mismo se declara Con Lugar una Medido Menos Gravosa contenida el articulo 242 ordinales 8º y 4º que consiste en la prestación de una caución económica adecuada consistente a pagar al Estado la cantidad de 2000 unidades tributarias, y la prohibición de salida del país sin previo aviso del tribunal, asimismo considerando no están lo supuesto dados para una privativa de libertad en virtud que no haber una orden de allanamiento, asimismo no se realizo el procedimiento con testigos que avalen la transparencia del procedimiento…” Establecido lo anterior, corresponde a esta Alzada resolver el punto impugnado referido al otorgamiento de la libertad otorgada a favor del encartado de marras conforme a los hechos ya expuestos. Se observa del estudio de las actas procesales que la decisión dictada con ocasión a la audiencia de presentación, hoy refutada es el primer pronunciamiento del proceso, al encontrarse en la etapa inicial del mismo, en el que se da comienzo a las investigaciones de los hechos para el establecimiento de la verdad, siendo menester acotar que en dicha fase procesal, el legislador exige para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad la existencia de fundados elementos de convicción, que surgen de una mínima actividad probatoria, debiendo además verificar la existencia del delito y la posible participación del imputado, lo que no representa su culpabilidad, sino a los fines de no propiciar la impunidad y de asegurar las resultas del proceso, tal como lo dispone en artículo 105 de la ley penal adjetiva. Así pues, tenemos que en relación a la satisfacción o no de los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada luego de efectuado el estudio a las actas que conforman el asunto penal signado con la nomenclatura BP11-P-2016-000500, observa lo siguiente: 1.- Existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad tipificado en la Ley, como lo es el delito de ACAPARAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Orgánica de Precios Justos; el cual es perseguible de oficio y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ello por el quantum y la naturaleza de la pena que tiene asignada, así como por la fecha en el cual se acredita la presunta comisión del mismo, siendo el 05 de febrero de 2016. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible atribuido. Con ocasión a esta exigencia, esta Alzada considera que si bien es cierto sólo es en la fase de juicio oral y público, la que permite, luego de la práctica de todas las pruebas y dado el correspondiente contradictorio, establecer la responsabilidad o no de un imputado, no obstante en relación a los elementos de convicción con los cuales el Ministerio Público precalificó los hechos dentro del tipo penal precedentemente descrito en contra del ciudadano XIE WENSHAANG, se observan: “…1.- acta de actuación policial, de fecha 05/02/2016 suscrita por el funcionario José Moran adscrito al centro de coordinación policial de zona 05, El Tigre Estado Anzoátegui, en la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se practica la aprehensión del imputado de autos. 2.- Acta de entrevista, de fecha 05/02/2016 realizada al ciudadano Franco González. 3. Registro de Cadena de Custodia de fecha 05-02-2016...”. 3.-Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. Con relación a este tercer requisito, ha verificado esta Superioridad que al ciudadano XIE WENSHAANG, plenamente identificado en autos, se le está imputando la presunta comisión del delito de ACAPARAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Orgánica de Precios Justos, el cual establece una pena que oscila de ocho (08) a diez (10) años de prisión, una multa de un mil (1000) a cincuenta mil (50.000) Unidades Tributarias y con la ocupación temporal del establecimiento hasta por ciento ochenta (180) días prorrogables. De lo expuesto con anterioridad y de las actuaciones habidas, por una parte se verifica que la pena atribuida al delito que nos ocupa, tiene término máximo igual a los diez (10) años establecidos en la norma, lo que nos conduce a tener en cuenta que existe la circunstancia del peligro de fuga, por la pena que podría llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, tal y como lo establece el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus numerales 2 y 3, considerando este Tribunal Colegiado que están conjugados todos los requisitos de ley para el decreto de la medida privativa de libertad; no compartiendo así el criterio asentado por la a quo quien pese a lo anterior, indicó que “no están dados los supuestos dados para una privativa de libertad en virtud de no haber una orden de allanamiento, asimismo no se realizo el procedimiento con testigos que avalen la transparencia del procedimiento…”. Por otra parte, se observa que la Jueza Segunda de Control decretó la medida cautelar sustitutiva de libertad hoy impugnada, bajo el argumento de que el procedimiento se realizó sin orden de allanamiento y sin testigos que avalarán la transparencia del procedimiento, obviando el a quo que nuestro Código Orgánico Procesal Penal establece unas excepciones en cuanto a la realización de un allanamiento sin la orden escrita del Juez o Jueza, así pues el artículo 196 de la norma adjetiva penal, indica: “…Artículo 196. Cuando el registro se deba practicar en una morada, oficinas públicas, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez o Jueza. El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud. La resolución por la cual el Juez o Jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada. El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía. Si el imputado o imputada se encuentra presente, y no está su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta. Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes: 1. Para impedir la perpetración o continuidad de un delito. 2. Cuando se trate de personas a quienes se persigue para su aprehensión. Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta…” (Subrayado nuestro) Sobre este particular, la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión N° 717 del 15 de mayo de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. ANTONIO GARCÍA GARCÍA, donde se dejó asentado lo siguiente: “…Así, considera esta Sala, que la fundamentación esgrimida al respecto por la Corte de Apelaciones, en su decisión, obedece al espíritu de la Suprema Ley. En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que “[n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales”. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos. Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública. En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225, pues existe el supuesto, como en el caso de autos, no contemplado en dicha norma legal, en el cual tampoco resulta necesaria la orden judicial, que es cuando la persona que habita determinado domicilio o morada, autoriza o consiente voluntariamente su ingreso a ella, lo cual obedece al deber que tiene todo ciudadano de la República de colaborar con la justicia como expresión de los principios de solidaridad y corresponsabilidad social que orientan el nuevo orden institucional y social del Estado actual, y que se encuentran previstos en el artículo 135 constitucional…” (Resaltado de esta Superioridad) Aunado a lo anterior, consideramos necesario traer a colación el criterio jurisprudencial dictado por la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 526 del 09 de abril de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. IVÁN RINCÓN URDANETA, donde se dejó asentado lo siguiente: (…) Analizados los planteamientos del accionante, esta Sala entiende que la pretensión ventilada se refiere específicamente a la constitucionalidad de la detención del procesado solicitante, ciudadano José Salacier Colmenares, quien “fue detenido y permanece detenido sin orden judicial alguna y sin que los Jueces del Circuito Judicial Penal de Barinas se hayan pronunciado sobre la inconstitucionalidad de esa detención inicial, la que no puede ser convalidada”. En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio. Como consecuencia de la afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituye una violación atribuible a la Corte accionada. (…) (Subrayado y negrilla de la Corte de Apelación) Lo anterior se traduce en que lo ajustado a derecho en el presente caso es el decreto de medida privativa de libertad, con la cual cesa cualquiera violación constitucional o legal, pues por una parte la ley pauta las excepciones en cuanto a la institución del allanamiento y por la otra, se verifica que en autos hubo un procedimiento bajo flagrancia, pues del acta de actuación policial de fecha 05 de febrero de 2016 se desprende lo siguiente: “…al desplazarnos por el Sector Casco Viejo de éste Municipio, un ciudadano que no quiso identificarse por temor a futuras represarías, nos informó que en un galpón pintado de color blanco y portón de color azul, ubicado en la Calle Nueva Esparta del Sector Casco Viejo, tenían una gran cantidad de productos de primera necesidad acaparados, vista la información que nos estaba aportando el referido ciudadano nos trasladamos al sitio…”, hecho que fue calificado por la Vindicta Pública como el delito de ACAPARAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Orgánica de Precios Justos, el cual estipula en su límite máximo los diez (10) años de prisión. Para abundar en lo anterior, es oportuno destacar la sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada Dra. MIRIAM MORANDY MIJARES, de fecha 11/08/2009, Nº 443, la cual establece lo siguiente: “… En efecto, se reitera que los juzgadores están obligados a expresar suficiente y razonadamente los motivos por los cuales concurren los extremos que justifican dictar una medida cautelar sustitutiva y un auto de privación judicial preventiva de libertad, porque de lo contrario, resultaría una imposición arbitraria. A juicio de la Sala Penal, las partes tienen el derecho de conocer las razones que justifican la medida judicial preventiva de libertad, así como también la medida cautelar sustitutiva de libertad, para así ejercer con eficacia los recursos que la ley le otorga para su impugnación…”. (Sentencia del 17 de abril de 2007, ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas) Así mismo, la Sala Constitucional en torno al deber de los jueces de motivar los autos por medio de los cuales dictan una medida privativa o una medida cautelar sustitutiva de libertad, ha dicho firmemente lo siguiente: “…Observa esta Juzgadora que los jueces de alzada obviaron el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que preceptúa que siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución que sea debidamente motivada, algunas de la medidas cautelares sustitutivas que establece la referida disposición legal. (Sentencia 1383 del 12 de julio de 2006, ponencia del Magistrado Doctor Pedro Rafael Rondón Haaz)…” (Resaltado de esta Superioridad) Igualmente la Sala, estableció en fallo Nº 077, de fecha 03/03/2011, con Ponencia de la Magistrada DRA. NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO, lo siguiente: “…asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Negritas de esta Sala) En tal sentido, debe señalare, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios. Por ello, el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautelar sustitutiva de libertad, deben ser ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo cual permitirá luego de un debido y motivado juicio, determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer. (Resaltado de esta Corte de Apelaciones) En el caso de marras, observa esta Superioridad que nos encontramos en la fase de investigación de la presente causa y los supuestos que dan lugar a la aplicación de una medida privativa de libertad no podían ser razonablemente satisfechos con una medida cautelar sustitutiva de libertad, ya que por los elementos de convicción que obran en contra del imputado de autos así como la pena a imponer, la única forma de garantizar la finalidad del proceso es decretándose en contra del mismo medida privativa judicial preventiva de libertad. Dicho lo anterior, lo ajustado en el presente caso es REVOCAR la decisión emitida por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, extensión El Tigre con Competencia en Materia de Ilícitos Económicos, dictada en fecha 10 de febrero de 2016, mediante en la cual se decretó medidas cautelares sustitutivas de libertad a favor del ciudadano XIE WENSHAANG, titular de la cédula de identidad Nº E-84.556.624, a quien el representante del Ministerio Público le imputó la presunta comisión del delito de ACAPARAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Orgánica de Precios Justos, al haber evidenciado esta Superioridad que en el presente caso quedaron demostrados llenos los extremos exigidos en los artículos 236, 237 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, suficientes elementos de convicción y una presunción razonable de peligro de fuga, a los fines de decretar medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano ut supra mencionado, tal como se expresó en líneas que anteceden. En consecuencia se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado OSWALDO FREITES, actuando en su condición de Fiscal Cuarto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra de la aludida decisión dictada en la celebración de la audiencia oral de presentación de detenido, recurso de apelación éste interpuesto de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose al Juzgado a quo ejecutar el presente fallo y una vez verificado ello se proseguirá el lapso para que la Vindicta Pública presente el acto conclusivo que considere. SE ORDENA EL CESE del efecto suspensivo. Asimismo, de haber existido vulneración alguna de derechos y garantías constitucionales en cuanto a la aprehensión del imputado de marras, la misma cesó con el presente decreto, tal como lo establece la Jurisprudencia Patria. DISPOSITIVA Con fuerza en la motivación que antecede, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley se pronuncia en los siguientes términos: PRIMERO: declara CON LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Abogado OSWALDO FREITES, actuando en su condición de Fiscal Cuarto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra de la decisión de fecha 10 de febrero de 2015 dictada en la celebración de la audiencia oral de presentación de detenido, por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, extensión El Tigre con Competencia en Materia de Ilícitos Económicos; SEGUNDO: se REVOCA el dispositivo de la mentada decisión, mediante la cual otorgó medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con el artículo 242, numerales 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del imputado XIE WENSHAANG, titular de la cédula de identidad Nº E-84.556.624. TERCERO: Se decreta medida de privación judicial preventiva de libertad, al ciudadano ut supra mencionado al quedar demostrados los requisitos establecidos en el artículo 236, y ordinales 2° y 3° más el parágrafo primero del artículo 237 de la ley penal adjetiva vigente, ordenándose al Juzgado a quo ejecutar el presente fallo y una vez verificado ello se proseguirá el lapso para que la Vindicta Pública presente el acto conclusivo que considere. CUARTO: Se ORDENA EL CESE del efecto suspensivo. Regístrese, publíquese, expídase la copia certificada de ley y remítase en su oportunidad. LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES EL JUEZ PRESIDENTE Dr. HERNÁN RAMOS ROJAS LA JUEZA SUPERIOR, LA JUEZA SUPERIOR Y PONENTE DRA. CARMEN B. GUARATA DRA. MAGALY BRADY URBAEZ LA SECRETARIA, Abg. ROSMARI BARRIOS. ASUNTO PRINCIPAL : BP11-P-2016-000500 ASUNTO : BP01-R-2016-000044 Barcelona, 25 de febrero de 2016 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui Barcelona, 25 de febrero de 2016 205º y 156º ASUNTO PRINCIPAL : BP11-P-2016-000500 ASUNTO : BP01-R-2016-000044 PONENTE : Dra. MAGALY BRADY URBAEZ. Se recibió ante esta Corte de Apelaciones, recurso de apelación interpuesto conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Abogado OSWALDO RAFAEL FREITES RODRIGUEZ, actuando en su condición de Fiscal Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, en contra la decisión dictada en fecha 10 de febrero de 2016, por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, con Competencia en Materia de Ilícitos Económicos, mediante la cual concedió medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con el artículo 242, numerales 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en “la prestación de una caución económica adecuada consistente a pagar al Estado la cantidad 2000 unidades tributarias, y la prohibición de salida del país sin previo del tribunal…”, a favor del imputado XIE WENSHAANG, titular de la cédula de identidad Nº E-84.556.624, a quien el representante del Ministerio Público le imputó la presunta comisión del delito de ACAPARAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Orgánica de Precios Justos. Dándosele entrada en fecha 18 de febrero de 2016, se le dio cuenta al Juez Presidente y aceptada la distribución, de acuerdo al Sistema Computarizado Juris 2000 correspondió la ponencia a la Dra. MAGALY BRADY URBAEZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO El Abogado OSWALDO FREITES, actuando en su condición de Fiscal Cuarto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en su apelación entre otras cosas, alega lo siguiente: “…Seguidamente solicita el derecho de palabra la Representación Fiscal quien expone: De conformidad en lo establecido en el articulo 364 del Código Orgánico Procesal Penal este representante fiscal para a ejercer el siguiente recurso (suspensivo) bajo los siguientes termino el Ministerio Publico ratifica la solicitud de medida privativa de libertad por considerar que se encuentra llenos los extremos del articulo 236 Código Penal es decir un hecho punible que merece pena privativa de libertad (el delito de ACAPARAMIENTO una pena de 8 a diez años fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es el responsable tal se elementos se encuentran explanado en la causa, también existen peligro de fuga de conformidad con lo establecido en el articulo 237 en la ley adjetiva penal en el ordinal 1 arraigo en el país del imputado de auto por cuanto se trata de un ciudadano de nacionalidad china la cual puede evadir la justicia venezolana de igual podría imponerse es igual a los 10 años, de igualmente existe un peligro de obstaculizar podría influir en el animo de los testo y poner en peligro la obstaculización de en cuanto a lo planteado por la defensa de violación de garantías constituciones en cuanto al allanamiento realizado en el local donde se ubicara todos los productos descritos en la cadena de custodio destacando que los funcionarios actuaron ajustados a derecho tal como lo establece la excepción establecido en el articulo 196 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, donde le dan la facultad a los funcionarios para ingresar a este local comercial para impedir la perpetración o continuidad del delito antes citado es por eso que los funcionarios ingresaron al local sin orden de allanamiento asimismo se hicieron acompañar como testigos presenciales del presente procedimiento del ciudadano Franco González, Johanderr José quien labora en el local donde ubicaron toda la mercancía descrita en la cadena de custodia es por eso que el ministerio publico solicita la Privativa de Libertad en Contra del imputado de autos por cuanto el mismo fue detenido en flagrancia por el delito antes señalado respetándole en todo momento a este ciudadano todas sus garantías y derechos constitucionales como consta en actas finalmente solicito a este digno tribunal se desprenda de la siguientes causa que la corte de apelaciones con sede en la Ciudad de Barcelona conozca y decida sobre el presente recurso ello de conformidad del articulo 274 ejusdem…” (Sic) Por su parte, el abogado FRANCISCO GONZALEZ, en su condición de Defensor Privado del imputado de autos en la misma audiencia de presentación, dio contestación al recurso interpuesto en los siguientes términos: “…Ciudadana juez esta defensa técnica en atención al recurso incoado por el Ministerio público procede a dar contestación en los siguientes términos: en primer lugar se desestime el efecto suspensivo invocado por el Ministerio Publico toda vez que el delito precalificado no es de aquellos efectuados en el parágrafo único del articulo 23 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece taxativamente aquellos delitos en los cuales es posible suspender la ejecución de la decisión relativa ala libertad del imputado por lo que este efecto suspensivo no procede para este delito que hoy no ocupa toda vez que no se encuentra en la normal respecto al allanamiento practicado por los funcionarios actuantes es clara la norma prevista en el articulo 196 y 47 constitucional en las excepciones que hacen precedentes un allanamiento a domicilio o recinto privado sin mediar orden judicial sin embargo del acta policial levantada no se observa que se encontraba presente dos testigos habilite en lo posible vecinos del lugar ni que el imputado de auto se encontrase asistido por defensor o penal alguna, asimismo el acta policial en el cual se refleja el allanamiento practicado no se encuentra suscrita por el único presunto testigo presencial de la actuación policial y menos aun se encuentra suscrito por mi representado o defensor que lo asistiera lo cual evidencia la violación y quebrantamiento de las garantías y derechos fundamentales de mi representado prevista en el articulo 49 de la constitución y 47 de realizo a la asistencia juridicaza y derecho ala defensa que en las actuaciones cuya nulidad se solicito no se evidencia en este sentido la defensa recalca que las actuaciones realizadas por los funcionarios actuantes no tiene eficacia jurídica por haber sido obtenida con preincidencia de los requisitos y extremos legales para su validez prevista v tanto en nuestra constitución como en Código Orgánico Procesal Penal por lo que mal puede fundarse una mediad privativa de libertad con supuesto fundado elementos de convicción que se encuentra totalmente viciados, asimismo esta defensa invoca el principio de presunción de defensa y la afirmación de Libertad de mi representado y sus derecho a permanecer en libertad mientras el Ministerio Publico profundiza en su investigación y obtenga a los elementos de convicción para estableces responsabilidad en el caso que hoy nos ocupa igualmente reitera esta defensa que no existe peligro de fuga y no obstante a la nacionalidad de mi representado el mismo se encuentra como extranjero residente en nuestro país desde hace 8 años posee hijo, nacido en territorio venezolano posee domicilio fijo y estable con su grupo familiar lo cual demuestra lo cual demuestra su arraigo y con una mediad menos gravosa como lo seria la prohibición de salida del país se puede fácilmente garantizar cualquier presunción de fuga a su país de origen, por ultimo esta defensa solicita que se desestime y se declare sin lugar el recurso incoada y se proceda a ala ejecución inmediata de la medida cautelar del mismo es todo…” (Sic). DE LA DECISIÓN APELADA La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente: “...Este TRIBUNAL PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL CON COMPETENCIA EN ILICITOS ECONOMICOS DEL ESTADO ANZOÁTEGUI EXTENSION EL TIGRE ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: De la revisión de las actas procesales se presume la comisión del delito de ACAPARAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 52 de la Ley Orgánica de Precios Justos y que merece una penal corporal. SEGUNDO: Se Acuerda Sin Lugar la Solicitud de Medida Privativa de Libertad solicitada por el Ministerio Publico así mismo se declara Con Lugar una Medido Menos Gravosa contenida el articulo 242 ordinales 8º y 4º que consiste en la prestación de una caución económica adecuada consistente a pagar al Estado la cantidad de 2000 unidades tributarias, y la prohibición de salida del país sin previo aviso del tribunal, asimismo considerando no están lo supuesto dados para una privativa de libertad en virtud que no haber una orden de allanamiento, asimismo no se realizo el procedimiento con testigos que avalen la transparencia del procedimiento. Seguidamente solicita el derecho de palabra la Representación Fiscal quien expone: De conformidad en lo establecido en el articulo 364 del Código Orgánico Procesal Penal este representante fiscal para a ejercer el siguiente recurso (suspensivo) bajo los siguientes termino el Ministerio Publico ratifica la solicitud de medida privativa de libertad por considerar que se encuentra llenos los extremos del articulo 236 Código Penal es decir un hecho punible que merece pena privativa de libertad (el delito de ACAPARAMIENTO una pena de 8 a diez años fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es el responsable tal se elementos se encuentran explanado en la causa, también existen peligro de fuga de conformidad con lo establecido en el articulo 237 en la ley adjetiva penal en el ordinal 1 arraigo en el país del imputado de auto por cuanto se trata de un ciudadano de nacionalidad china la cual puede evadir la justicia venezolana de igual podría imponerse es igual a los 10 años, de igualmente existe un peligro de obstaculizar podría influir en el animo de los testo y poner en peligro la obstaculización de en cuanto a lo planteado por la defensa de violación de garantías constituciones en cuanto al allanamiento realizado en el local donde se ubicara todos los productos descritos en la cadena de custodio destacando que los funcionarios actuaron ajustados a derecho tal como lo establece la excepción establecido en el articulo 196 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, donde le dan la facultad a los funcionarios para ingresar a este local comercial para impedir la perpetración o continuidad del delito antes citado es por eso que los funcionarios ingresaron al local sin orden de allanamiento asimismo se hicieron acompañar como testigos presenciales del presente procedimiento del ciudadano Franco González, Johanderr José quien labora en el local donde ubicaron toda la mercancía descrita en la cadena de custodia es por eso que el ministerio publico solicita la Privativa de Libertad en Contra del imputado de autos por cuanto el mismo fue detenido en flagrancia por el delito antes señalado respetándole en todo momento a este ciudadano todas sus garantías y derechos constitucionales como consta en actas finalmente solicito a este digno tribunal se desprenda de la siguientes causa que la corte de apelaciones con sede en la Ciudad de Barcelona conozca y decida sobre el presente recurso ello de conformidad del articulo 274 ejusdem. Seguidamente se le cede la palabra a la defensa privada. Ciudadana juez esta defensa técnica en atención al recurso incoado por el Ministerio público procede a dar contestación en los siguientes términos: en primer lugar se desestime el efecto suspensivo invocado por el Ministerio Publico toda vez que el delito precalificado no es de aquellos efectuados en el parágrafo único del articulo 23 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece taxativamente aquellos delitos en los cuales es posible suspender la ejecución de la decisión relativa ala libertad del imputado por lo que este efecto suspensivo no procede para este delito que hoy no ocupa toda vez que no se encuentra en la normal respecto al allanamiento practicado por los funcionarios actuantes es clara la norma prevista en el articulo 196 y 47 constitucional en las excepciones que hacen precedentes un allanamiento a domicilio o recinto privado sin mediar orden judicial sin embargo del acta policial levantada no se observa que se encontraba presente dos testigos habilite en lo posible vecinos del lugar ni que el imputado de auto se encontrase asistido por defensor o penal alguna, asimismo el acta policial en el cual se refleja el allanamiento practicado no se encuentra suscrita por el único presunto testigo presencial de la actuación policial y menos aun se encuentra suscrito por mi representado o defensor que lo asistiera lo cual evidencia la violación y quebrantamiento de las garantías y derechos fundamentales de mi representado prevista en el articulo 49 de la constitución y 47 de realizo a la asistencia juridicaza y derecho ala defensa que en las actuaciones cuya nulidad se solicito no se evidencia en este sentido la defensa recalca que las actuaciones realizadas por los funcionarios actuantes no tiene eficacia jurídica por haber sido obtenida con preincidencia de los requisitos y extremos legales para su validez prevista v tanto en nuestra constitución como en Código Orgánico Procesal Penal por lo que mal puede fundarse una mediad privativa de libertad con supuesto fundado elementos de convicción que se encuentra totalmente viciados, asimismo esta defensa invoca el principio de presunción de defensa y la afirmación de Libertad de mi representado y sus derecho a permanecer en libertad mientras el Ministerio Publico profundiza en su investigación y obtenga a los elementos de convicción para estableces responsabilidad en el caso que hoy nos ocupa igualmente reitera esta defensa que no existe peligro de fuga y no obstante a la nacionalidad de mi representado el mismo se encuentra como extranjero residente en nuestro país desde hace 8 años posee hijo, nacido en territorio venezolano posee domicilio fijo y estable con su grupo familiar lo cual demuestra lo cual demuestra su arraigo y con una mediad menos gravosa como lo seria la prohibición de salida del país se puede fácilmente garantizar cualquier presunción de fuga a su país de origen, por ultimo esta defensa solicita que se desestime y se declare sin lugar el recurso incoada y se proceda a ala ejecución inmediata de la medida cautelar del mismo es todo. Seguidamente este Tribunal Vista la exposición de las partes acuerda remitir las actuaciones a la Corte de Apelación del Circuito Judicial Penal del estado Anzoátegui a los fines de tramitar de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal el recurso de apelación interpuesto. Líbrese la correspondiente Boleta de Encarcelación y con oficio remítase al Centro de Coordinación Policial del polisosir. Se deja constancia que se dio cumplimiento a los principios de oralidad, Inmediación y Concentración establecidos en la ley adjetiva penal; se dictara resolución fundada de este acto por auto separado, quedando notificadas las partes de la presente decisión. Concluye el presente acto a las 5:20 horas de la tarde. Es todo, termino se leyó y conformes firman…” (Sic). DE LA ADMISIBILIDAD Encontrándose esta Alzada en la oportunidad de pronunciarse en cuanto a la admisibilidad o no respecto al recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por el Abogado OSWALDO FREITES, actuando en su condición de Fiscal Cuarto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, se observa: Con respecto a la legitimación para actuar, esta Superioridad observa de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que el referido Fiscal se encuentra legitimado para la interposición del recurso de apelación con efecto suspensivo a tenor de la norma in comento. En relación a la oportunidad procesal para incoar el recurso de apelación en la modalidad que nos ocupa, se desprende de la lectura del dispositivo procesal en vigencia que el mentado acto de impugnación puede ser interpuesto al momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de Imputado, cuando el Tribunal de Control dentro de sus pronunciamientos, decrete la libertad sin restricciones o cuando imponga medidas cautelares sustitutivas de libertad, con ocasión a los delitos allí referidos o en caso de delitos que merezcan penas privativas de libertad cuyo límite máximo sea superior a doce años, de lo que se colige que el representante del Ministerio Público actuó facultado por la ley y en la oportunidad legal correspondiente, por lo que se verifica que el presente recurso fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, finalizada la audiencia prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo ordena el referido artículo 374 ejusdem. Asimismo, se desprende de las actuaciones que la decisión apelada es impugnable o recurrible por expresa disposición de la norma adjetiva penal, a tenor del mentado artículo 374. Una vez verificada por esta Alzada que no concurren ninguna de las causales de inadmisibilidad de las previstas en el artículo 428 ejusdem, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui considera que lo procedente y ajustado en derecho es declarar la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto por el Abogado OSWALDO FREITES, actuando en su condición de Fiscal Cuarto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra del dispositivo de la decisión proferida por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, extensión El Tigre con Competencia en Materia de Ilícitos Económicos en fecha 10 de febrero de 2016, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con el artículo 242, numerales 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en “la prestación de una caución económica adecuada consistente a pagar al Estado la cantidad 2000 unidades tributarias, y la prohibición de salida del país sin previo del tribunal…”, a favor del imputado XIE WENSHAANG, plenamente identificado en autos. Y ASÍ SE DECIDE. LA DECISIÓN DE ESTE TRIBUNAL COLEGIADO Antes de emitir pronunciamiento judicial respectivo, esta Alzada considera oportuno efectuar las siguientes consideraciones: La presente causa se encuentra sometida al conocimiento y estudio de esta Corte de Apelaciones en razón del recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por la Representación Fiscal encargada de la investigación en el presente asunto seguido al imputado XIE WENSHAANG, titular de la cédula de identidad Nº E-84.556.624, con motivo de las medidas cautelares sustitutivas de libertad decretada a favor de éste, por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, extensión El Tigre con Competencia en Materia de Ilícitos Económicos, en tal sentido, cónsono con el thema decidendum resulta impretermitible traer a colación la sentencia de fecha 05 de mayo de 2005, en el expediente Nº 04-2615 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, la cual entre otras cosas, estableció lo siguiente: “…la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales. En el presente asunto, la libertad que acordó la juez de control, en virtud de la apelación que fue ejercida por el representante del Ministerio Público, se encontraba sometida al referido efecto suspensivo, ya que los hechos que se imputaron a los quejosos merecen una pena privativa de libertad superior a tres años…” (Sic) Por otra parte, esta Alzada considera oportuno mencionar el contenido del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual entre otros aspectos señala lo siguiente: “Artículo 374. Recurso de Apelación. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su limite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones…” (Subrayado propio de esta Superioridad) Así las cosas, observa esta Alzada de la sentencia anteriormente transcrita así como del dispositivo legal in comento, se confirma la tesis de que el recurso de apelación con efecto suspensivo puede ser interpuesto al momento de celebrarse la audiencia de presentación de imputados, cuando el Tribunal de Control dentro de sus pronunciamientos, decrete la libertad con ocasión a los delitos en referencia o cuando éstos merezcan penas privativas de libertad cuyo límite máximo sea superior a doce años. En el caso sub judice, se observa del estudio de las actas procesales que el ciudadano ut supra mencionado fue detenido en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que quedaron explanadas en el acta policial de fecha 05 de febrero de 2016, suscrita por el funcionario JOSÉ MORAN, adscrito al Instituto Autónomo de Policía del Estado Anzoátegui, Centro de Coordinación Policial El Tigre, para luego ser presentado conforme a lo previsto en el artículo 44.1 constitucional ante el Tribunal Segundo de Control por el Abogado OSWALDO RAFAEL FREITES RODRIGUEZ, en su condición de Fiscal Cuarto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, siendo que la precalificación señalada por éste al imputado de autos, es la del delito de ACAPARAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Orgánica de Precios Justos, solicitando para éste MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante la aludida instancia judicial luego de realizar audiencia oral de presentación de detenido decretó al mencionado ciudadano medidas cautelares sustitutivas de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 4º y 8º del ejusdem, lo que consecuentemente originaría su libertad conforme a los efectos previstos en el artículo 44.5 Constitucional. Ahora bien, este Órgano Colegiado advierte que el hecho ilícito imputado al ciudadano XIE WENSHAANG, plenamente identificado en autos, es el delito de ACAPARAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Orgánica de Precios Justos, establece una pena de ocho (08) a diez (10) años de prisión, una multa de un mil (1000) a cincuenta mil (50.000) Unidades Tributarias y con la ocupación temporal del establecimiento hasta por ciento ochenta (180) días prorrogables, en razón de ello, siendo la pena que podría llegar a imponerse al imputado de autos, el motivo por el cual la Vindicta Pública solicitó la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad para garantizar las resultas del proceso. Así las cosas, durante la celebración de la audiencia de presentación de detenido, el abogado FRANCISCO GONZALEZ, en su condición de defensor privado del imputado XIE WENSHAANG, expuso: “…Buenas tarde una vez oída la declaración del imputado esta defensa rechaza tantos los hechos es como la calificación jurídica toda vez que la misma no se ajusta al realidad igualmente observa que las actuaciones policiales señala que las actuación de realizada las 6 horas de la tarde cuando mi patrocinado que la misma se realizo en horas de mañana no obstante a ellos la actuación policial fue realizada sin orden judicial y con la prescindencia de los requisito previsto en el artículo 47 constitucional y 196 de la norma adjetiva toda vez que no hubo orden policial la presencia de dos testigo de igualmente no de justifico los motivos porque se realizo el allanamiento sin una orden en este sentido la defensa solicita que se declare la nulidad absoluta de las actuaciones realizada por la inobservancia de las garantías de mi reprsentado toda vez que la actuación se encuentra viciada y fueron sustraída presuntamente otro bienes que se encontraba dentro del inmueble tal como lo señalo el imputado y los mismo no se encuentra indicado ni en el acta policial ni en el registro de cadena de custodia se evidencia que la actuación esta viciada asimismo esta defensa solicita se desestime la imposición de la medida de privativa de libertad solicitada por el ministerio publico y se decrete la libertad sin restricciones a favor de mi representado toda vez que el Ministerio Público debe profundizar en la investigación a los fines de determinar la responsabilidad a que diere lugar a todo evento si es que este honorable tribunal considera improcedente la libertad sin restricción solicito que conforme al derecho de ser juzgado en libertad se aplique una medida cautelar menos gravosa del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal toda vez que no existe peligro de fuga mi representando posee su domicilio en el inmueble antes señalado y no presenta ningún riesgo de obstaculizar la investigación Fiscal es todo…” Por su parte el a quo en el pronunciamiento primero y segundo de su resolución, hoy impugnada, expresó: “…PRIMERO: De la revisión de las actas procesales se presume la comisión del delito de ACAPARAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 52 de la Ley Orgánica de Precios Justos y que merece una penal corporal. SEGUNDO: Se Acuerda Sin Lugar la Solicitud de Medida Privativa de Libertad solicitada por el Ministerio Publico así mismo se declara Con Lugar una Medido Menos Gravosa contenida el articulo 242 ordinales 8º y 4º que consiste en la prestación de una caución económica adecuada consistente a pagar al Estado la cantidad de 2000 unidades tributarias, y la prohibición de salida del país sin previo aviso del tribunal, asimismo considerando no están lo supuesto dados para una privativa de libertad en virtud que no haber una orden de allanamiento, asimismo no se realizo el procedimiento con testigos que avalen la transparencia del procedimiento…” Establecido lo anterior, corresponde a esta Alzada resolver el punto impugnado referido al otorgamiento de la libertad otorgada a favor del encartado de marras conforme a los hechos ya expuestos. Se observa del estudio de las actas procesales que la decisión dictada con ocasión a la audiencia de presentación, hoy refutada es el primer pronunciamiento del proceso, al encontrarse en la etapa inicial del mismo, en el que se da comienzo a las investigaciones de los hechos para el establecimiento de la verdad, siendo menester acotar que en dicha fase procesal, el legislador exige para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad la existencia de fundados elementos de convicción, que surgen de una mínima actividad probatoria, debiendo además verificar la existencia del delito y la posible participación del imputado, lo que no representa su culpabilidad, sino a los fines de no propiciar la impunidad y de asegurar las resultas del proceso, tal como lo dispone en artículo 105 de la ley penal adjetiva. Así pues, tenemos que en relación a la satisfacción o no de los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada luego de efectuado el estudio a las actas que conforman el asunto penal signado con la nomenclatura BP11-P-2016-000500, observa lo siguiente: 1.- Existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad tipificado en la Ley, como lo es el delito de ACAPARAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Orgánica de Precios Justos; el cual es perseguible de oficio y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ello por el quantum y la naturaleza de la pena que tiene asignada, así como por la fecha en el cual se acredita la presunta comisión del mismo, siendo el 05 de febrero de 2016. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible atribuido. Con ocasión a esta exigencia, esta Alzada considera que si bien es cierto sólo es en la fase de juicio oral y público, la que permite, luego de la práctica de todas las pruebas y dado el correspondiente contradictorio, establecer la responsabilidad o no de un imputado, no obstante en relación a los elementos de convicción con los cuales el Ministerio Público precalificó los hechos dentro del tipo penal precedentemente descrito en contra del ciudadano XIE WENSHAANG, se observan: “…1.- acta de actuación policial, de fecha 05/02/2016 suscrita por el funcionario José Moran adscrito al centro de coordinación policial de zona 05, El Tigre Estado Anzoátegui, en la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se practica la aprehensión del imputado de autos. 2.- Acta de entrevista, de fecha 05/02/2016 realizada al ciudadano Franco González. 3. Registro de Cadena de Custodia de fecha 05-02-2016...”. 3.-Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. Con relación a este tercer requisito, ha verificado esta Superioridad que al ciudadano XIE WENSHAANG, plenamente identificado en autos, se le está imputando la presunta comisión del delito de ACAPARAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Orgánica de Precios Justos, el cual establece una pena que oscila de ocho (08) a diez (10) años de prisión, una multa de un mil (1000) a cincuenta mil (50.000) Unidades Tributarias y con la ocupación temporal del establecimiento hasta por ciento ochenta (180) días prorrogables. De lo expuesto con anterioridad y de las actuaciones habidas, por una parte se verifica que la pena atribuida al delito que nos ocupa, tiene término máximo igual a los diez (10) años establecidos en la norma, lo que nos conduce a tener en cuenta que existe la circunstancia del peligro de fuga, por la pena que podría llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, tal y como lo establece el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus numerales 2 y 3, considerando este Tribunal Colegiado que están conjugados todos los requisitos de ley para el decreto de la medida privativa de libertad; no compartiendo así el criterio asentado por la a quo quien pese a lo anterior, indicó que “no están dados los supuestos dados para una privativa de libertad en virtud de no haber una orden de allanamiento, asimismo no se realizo el procedimiento con testigos que avalen la transparencia del procedimiento…”. Por otra parte, se observa que la Jueza Segunda de Control decretó la medida cautelar sustitutiva de libertad hoy impugnada, bajo el argumento de que el procedimiento se realizó sin orden de allanamiento y sin testigos que avalarán la transparencia del procedimiento, obviando el a quo que nuestro Código Orgánico Procesal Penal establece unas excepciones en cuanto a la realización de un allanamiento sin la orden escrita del Juez o Jueza, así pues el artículo 196 de la norma adjetiva penal, indica: “…Artículo 196. Cuando el registro se deba practicar en una morada, oficinas públicas, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez o Jueza. El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud. La resolución por la cual el Juez o Jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada. El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía. Si el imputado o imputada se encuentra presente, y no está su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta. Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes: 1. Para impedir la perpetración o continuidad de un delito. 2. Cuando se trate de personas a quienes se persigue para su aprehensión. Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta…” (Subrayado nuestro) Sobre este particular, la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión N° 717 del 15 de mayo de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. ANTONIO GARCÍA GARCÍA, donde se dejó asentado lo siguiente: “…Así, considera esta Sala, que la fundamentación esgrimida al respecto por la Corte de Apelaciones, en su decisión, obedece al espíritu de la Suprema Ley. En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que “[n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales”. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos. Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública. En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225, pues existe el supuesto, como en el caso de autos, no contemplado en dicha norma legal, en el cual tampoco resulta necesaria la orden judicial, que es cuando la persona que habita determinado domicilio o morada, autoriza o consiente voluntariamente su ingreso a ella, lo cual obedece al deber que tiene todo ciudadano de la República de colaborar con la justicia como expresión de los principios de solidaridad y corresponsabilidad social que orientan el nuevo orden institucional y social del Estado actual, y que se encuentran previstos en el artículo 135 constitucional…” (Resaltado de esta Superioridad) Aunado a lo anterior, consideramos necesario traer a colación el criterio jurisprudencial dictado por la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 526 del 09 de abril de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. IVÁN RINCÓN URDANETA, donde se dejó asentado lo siguiente: (…) Analizados los planteamientos del accionante, esta Sala entiende que la pretensión ventilada se refiere específicamente a la constitucionalidad de la detención del procesado solicitante, ciudadano José Salacier Colmenares, quien “fue detenido y permanece detenido sin orden judicial alguna y sin que los Jueces del Circuito Judicial Penal de Barinas se hayan pronunciado sobre la inconstitucionalidad de esa detención inicial, la que no puede ser convalidada”. En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio. Como consecuencia de la afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituye una violación atribuible a la Corte accionada. (…) (Subrayado y negrilla de la Corte de Apelación) Lo anterior se traduce en que lo ajustado a derecho en el presente caso es el decreto de medida privativa de libertad, con la cual cesa cualquiera violación constitucional o legal, pues por una parte la ley pauta las excepciones en cuanto a la institución del allanamiento y por la otra, se verifica que en autos hubo un procedimiento bajo flagrancia, pues del acta de actuación policial de fecha 05 de febrero de 2016 se desprende lo siguiente: “…al desplazarnos por el Sector Casco Viejo de éste Municipio, un ciudadano que no quiso identificarse por temor a futuras represarías, nos informó que en un galpón pintado de color blanco y portón de color azul, ubicado en la Calle Nueva Esparta del Sector Casco Viejo, tenían una gran cantidad de productos de primera necesidad acaparados, vista la información que nos estaba aportando el referido ciudadano nos trasladamos al sitio…”, hecho que fue calificado por la Vindicta Pública como el delito de ACAPARAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Orgánica de Precios Justos, el cual estipula en su límite máximo los diez (10) años de prisión. Para abundar en lo anterior, es oportuno destacar la sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada Dra. MIRIAM MORANDY MIJARES, de fecha 11/08/2009, Nº 443, la cual establece lo siguiente: “… En efecto, se reitera que los juzgadores están obligados a expresar suficiente y razonadamente los motivos por los cuales concurren los extremos que justifican dictar una medida cautelar sustitutiva y un auto de privación judicial preventiva de libertad, porque de lo contrario, resultaría una imposición arbitraria. A juicio de la Sala Penal, las partes tienen el derecho de conocer las razones que justifican la medida judicial preventiva de libertad, así como también la medida cautelar sustitutiva de libertad, para así ejercer con eficacia los recursos que la ley le otorga para su impugnación…”. (Sentencia del 17 de abril de 2007, ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas) Así mismo, la Sala Constitucional en torno al deber de los jueces de motivar los autos por medio de los cuales dictan una medida privativa o una medida cautelar sustitutiva de libertad, ha dicho firmemente lo siguiente: “…Observa esta Juzgadora que los jueces de alzada obviaron el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que preceptúa que siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución que sea debidamente motivada, algunas de la medidas cautelares sustitutivas que establece la referida disposición legal. (Sentencia 1383 del 12 de julio de 2006, ponencia del Magistrado Doctor Pedro Rafael Rondón Haaz)…” (Resaltado de esta Superioridad) Igualmente la Sala, estableció en fallo Nº 077, de fecha 03/03/2011, con Ponencia de la Magistrada DRA. NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO, lo siguiente: “…asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Negritas de esta Sala) En tal sentido, debe señalare, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios. Por ello, el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautelar sustitutiva de libertad, deben ser ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo cual permitirá luego de un debido y motivado juicio, determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer. (Resaltado de esta Corte de Apelaciones) En el caso de marras, observa esta Superioridad que nos encontramos en la fase de investigación de la presente causa y los supuestos que dan lugar a la aplicación de una medida privativa de libertad no podían ser razonablemente satisfechos con una medida cautelar sustitutiva de libertad, ya que por los elementos de convicción que obran en contra del imputado de autos así como la pena a imponer, la única forma de garantizar la finalidad del proceso es decretándose en contra del mismo medida privativa judicial preventiva de libertad. Dicho lo anterior, lo ajustado en el presente caso es REVOCAR la decisión emitida por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, extensión El Tigre con Competencia en Materia de Ilícitos Económicos, dictada en fecha 10 de febrero de 2016, mediante en la cual se decretó medidas cautelares sustitutivas de libertad a favor del ciudadano XIE WENSHAANG, titular de la cédula de identidad Nº E-84.556.624, a quien el representante del Ministerio Público le imputó la presunta comisión del delito de ACAPARAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Orgánica de Precios Justos, al haber evidenciado esta Superioridad que en el presente caso quedaron demostrados llenos los extremos exigidos en los artículos 236, 237 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, suficientes elementos de convicción y una presunción razonable de peligro de fuga, a los fines de decretar medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano ut supra mencionado, tal como se expresó en líneas que anteceden. En consecuencia se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado OSWALDO FREITES, actuando en su condición de Fiscal Cuarto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra de la aludida decisión dictada en la celebración de la audiencia oral de presentación de detenido, recurso de apelación éste interpuesto de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose al Juzgado a quo ejecutar el presente fallo y una vez verificado ello se proseguirá el lapso para que la Vindicta Pública presente el acto conclusivo que considere. SE ORDENA EL CESE del efecto suspensivo. Asimismo, de haber existido vulneración alguna de derechos y garantías constitucionales en cuanto a la aprehensión del imputado de marras, la misma cesó con el presente decreto, tal como lo establece la Jurisprudencia Patria. DISPOSITIVA Con fuerza en la motivación que antecede, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley se pronuncia en los siguientes términos: PRIMERO: declara CON LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Abogado OSWALDO FREITES, actuando en su condición de Fiscal Cuarto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra de la decisión de fecha 10 de febrero de 2015 dictada en la celebración de la audiencia oral de presentación de detenido, por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, extensión El Tigre con Competencia en Materia de Ilícitos Económicos; SEGUNDO: se REVOCA el dispositivo de la mentada decisión, mediante la cual otorgó medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con el artículo 242, numerales 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del imputado XIE WENSHAANG, titular de la cédula de identidad Nº E-84.556.624. TERCERO: Se decreta medida de privación judicial preventiva de libertad, al ciudadano ut supra mencionado al quedar demostrados los requisitos establecidos en el artículo 236, y ordinales 2° y 3° más el parágrafo primero del artículo 237 de la ley penal adjetiva vigente, ordenándose al Juzgado a quo ejecutar el presente fallo y una vez verificado ello se proseguirá el lapso para que la Vindicta Pública presente el acto conclusivo que considere. CUARTO: Se ORDENA EL CESE del efecto suspensivo. Regístrese, publíquese, expídase la copia certificada de ley y remítase en su oportunidad. LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES EL JUEZ PRESIDENTE Dr. HERNÁN RAMOS ROJAS LA JUEZA SUPERIOR, LA JUEZA SUPERIOR Y PONENTE DRA. CARMEN B. GUARATA DRA. MAGALY BRADY URBAEZ LA SECRETARIA, Abg. ROSMARI BARRIOS. ASUNTO PRINCIPAL : BP11-P-2016-000500 ASUNTO : BP01-R-2016-000044 Barcelona, 25 de febrero de 2016