REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental. Barcelona, veintidós de febrero de dos mil dieciséis 205º y 157º ASUNTO: BP02-N-2014-000236. PARTE DEMANDANTE: Yilliams Antonio Villegas Fariña, titular de la cédula de identidad Nº 20.105.702.- APODERADO JUDICIAL: Reimundo Mejias la Rosa, inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 116.029. PARTE DEMANDADA: Instituto Autónomo de Policía del Municipio Diego Bautista Urbaneja del Estado Anzoátegui.- APODERADOS JUDICIALES: Karina Ríos, Ronald Castillo y José Rodríguez, inscrito en el inpreabogado bajo los Nros: 80.867, 141342 y 125.007, respectivamente.- MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL. I Se contraen las presentes actuaciones al Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadano Yilliams Antonio Villegas Fariña, asistido por el abogado Reimundo Mejias la Rosa, plenamente identificado, contra el Instituto Autónomo Policía del Municipio Diego Bautista Urbaneja del Estado Anzoátegui. En fecha 01 de Octubre de 2014, el Tribunal admitió la demanda y ordenó la citación y notificación respectiva. En fecha 01 de diciembre de 2014, la representación judicial de la parte recurrida dio contestación a la demanda. En fecha 18 de Marzo de 2015, se realizó la audiencia preliminar, dejándose constancia de la incomparecencia de la parte actora. Asimismo se dejó constancia que la parte recurrida solicitó que la causa no se abriera a prueba. Posteriormente, en fecha 22 de Julio de 2015, se realizó la audiencia definitiva con la presencia de ambas partes. Ahora bien; de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Tribunal pasa a dictar sentencia conforme a las siguientes consideraciones: II Alegaciones de las partes 1.- De la parte actora: El demandante aduce que en fecha 15/11/2011, se encontraba de servicio, y tras un llamado que se realizara vía radio se le informo que había ocurrido un hecho delictivo en el Centro Comercial Plaza Mayor, por lo que luego de tomar las medidas correspondientes al cierre de la ciudad, se encontraba en el Centro Comercial el Peñón del Faro, en donde se encontraba la UP-24, al mando del Oficial Wilmer Castillo, y su persona, posteriormente se percató que un sujeto trataba de darse a la fuga luego de un llamado de atención, dando vuelta en una moto, por lo que iniciaron la persecución del sujeto, capturándolo, no encontrando elementos de interés criminalístico, por lo que procedieron a trasladarlo al Centro Comercial Peñón del Faro, posteriormente trasladando a los detenidos a la sede de la Coordinación Policial, luego la central de radio informó que se había efectuado un robo en una Joyería del Centro Comercial Plaza Mayor, e identificando a los ciudadanos detenidos por los testigos y victimas del robo como los autores del hecho delictivo, y luego de las pesquisas se enteró que había sido recuperado un koala en el que se presumió se encontraba la mercancía robada. Posteriormente en fecha 26/11/2013, se le abre investigación disciplinaria al querellante por ante la oficina OCAP, y en fecha 19/05/2014, se dicto un nuevo auto de apertura de averiguación disciplinaria a 5 funcionarios incluyendo al demandante, alegando que la administración violó su derecho al debido proceso y a la defensa y, al incurrir en vicios durante la etapa del derecho a su descargo y promoción y evacuación de pruebas, tal y como lo dictaminara la Consultoría Jurídica, quien solicitó en su Informe Conclusivo que la causa fuese repuesta al estado de apertura de la investigación, por considerar que existían vicios en el procedimiento. Ahora bien en la primera decisión dictada por el Consejo Disciplinario se decidió que el Director debía ordenar la apertura de una nueva investigación para que se le sancionara con una asistencia voluntaria o asistencia obligatoria o destitución. En la segunda decisión dictada por dicho Consejo Disciplinario en pleno se decidió, declarar procedente la destitución del actor y subsanar los vicios ocurridos durante el procedimiento, recomendando que se repusiera la causa al estado de sustanciación e instrucción, por cuanto se encontraban incurso en causales de asistencia voluntaria, asistencia obligatoria o destitución, posteriormente el Director General, luego de realizar un nuevo análisis a la fase de proceso en su Primer acto, dictamina sancionar al demandante con la Medida de Destitución. En tal sentido, el demandante fundamenta la presente querella en los artículos 25 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, concatenado con los artículos 92, 93, 94 y 95 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, igualmente demanda el actor que el mismo se encontraba amparado por la figura del fuero paternal, y la administrativa no garantizo un procedimiento de desafuero para proceder a la apertura del procedimiento disciplinario, lo cual indica una violación flagrante a los dispuesto en los articulo 75 y 76, de nuestra Carta Magna, concatenado con el articulo 8 de la Ley para protección a la familia, la maternidad y la paternidad, por lo que solicito la declaratoria de la nulidad del acto administrativo de efectos particulares de destitución, Nº 022-2014, de fecha 25/07/2014, emanado del ente querellado, y vista esa nulidad se ordene su reincorporación inmediata al cargo que venia desempeñando o a uno de igual o superior jerarquía, según la nueva ordenación de jerarquías policiales, solicitando se ordene el pago de los sueldos, salarios y demás beneficios que le correspondan desde su írrito retiro, hasta su efectiva reincorporación 2.- Contestación de la demanda: Por su parte la parte recurrida expresa que niegan rechazan y contradicen en toda y cada unas de sus partes lo esgrimido por el actor en su libelo de demanda, en razón de que en sede administrativa fue demostrada la participación de la parte actora en los cargos que se le fueron formulados, asimismo hacen mención que de actas se evidencia que las declaraciones expuestas por el hoy accionante en diferentes oportunidades, no coinciden con los hechos narrados en la indicadas declaraciones, en referencia a la violación del derecho a la defensa y debido proceso, niegan rechazan y contradicen, por cuanto alega que queda demostrado en el expediente administrativo el debido proceso y el derecho a la defensa en virtud de que en todo momento se le permitió el acceso al expediente como queda demostrado del respectivo expediente, así las cosas en relación al alegato expuesto por el querellante en relación a los dos autos de apertura del procedimiento administrativo de destitución, explana que el primer auto se debe a la averiguación preliminar de la administración, y el posterior auto es la apertura de la averiguación disciplinaria, de conformidad con la doctrina y jurisprudencia de la Sala Constitucional, aduciendo que el auto de la averiguación preliminar es el correspondiente a la fase de investigación y el auto de averiguación disciplinaria, es el correspondiente a la fase de contradicción, en relación al supuesto de vicios en la fase de decisión, exponen que dicho vicio debe ser desestimado en virtud de que la recomendación legal suscrita por la consultaría jurídica debe estar ajustado a los parámetros que mencione el Consejo Disciplinario, y de no cumplir el mismo podrá ordenar se realice un nuevo proyecto, en el punto de la presunto violación del fuero paternal, indican que la relación del funcionario se debe sujeta a una función publica en el cual expresan que si el funcionario incurre en algunas de las faltas establecidas debe destituírsele, en razón de todo lo antes expuesto es por lo que solicita sea declarado Sin Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial. III PRUEBAS PROMOVIDAS: En este punto, es preciso destacar que la parte recurrida en el acto de Audiencia Preliminar solicitó que la causa no se abriera a prueba, como en efecto se declaró, en consecuencia no hay materia sobre la cual valorar. Y así se decide.- IV Consideraciones para decidir Planteada la presente litis en los términos que anteceden, para decidir la presente causa, esta Juzgadora destaca como punto previo, la violación de la estabilidad Paternal denunciada por el hoy recurrente, en virtud que el mismo alega que al momento de producirse su destitución no fue tomada en cuenta, tal situación, por lo que expresa una violación flagrante a los derechos constitucionales dirigidos a la maternidad y la paternidad, concatenado con la Ley Para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en razón, que la administración no garantizó un procedimiento previo de desafuero paternal, como la Ley y la Doctrina, lo prevén; al respecto observa este tribunal, que de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente se evidencia, en primer lugar constancia de embarazo, y subsiguientemente partida de nacimiento de la niña Isabela Villegas, donde consta, que es hija del hoy querellante, en tal sentido, al no haber, la parte contraria rechazado ni impugnados los anteriores documentos en ninguna forma, este Juzgado le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el Articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, en razón de dichos documentos emanar de un Instituto Publico, por lo cual deben tenerse como ciertos y Fidedignos, Y así se decide.- Teniendo como hecho cierto, que el ciudadano Yilliams Antonio Villegas Fariña, es padre de una niña de nombre Isabella Valentina Villegas Padrón, es necesario entonces, determinar si para el momento de su retiro estaba amparado por el referido fuero paternal, al respecto considera importante este Juzgado resaltar que el hoy recurrente, fue destituido el 08 de Agosto de 2014, tal y como se evidencia de notificación que corre inserta a los folios 17 al 18, ambos inclusive, ahora bien, se evidencia del Registro de Nacimiento consignado en copia simple en el presente expediente, el nacimiento de su hija Isabella Valentina Villegas Padrón, en fecha 14 de Abril de 2015, por lo que considera relevante esta Sentenciadora referirse a la Ley Para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad que señala: Articulo 8: “El Padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta tanto un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social. La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad. En caso de controversia derivados de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial.” Asimismo es necesario mencionar lo dispuesto en el artículo 76 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela el cual reza de la siguiente forma: “Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.” De igual forma es importante destacar el contendido de la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 609 de fecha 10 de junio de 2010, estableciendo lo siguiente: “En este sentido, la Sala juzga, ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación. De igual Forma, observa quien aquí decide, que la fecha de su retiro fue el 08 de Agosto de 2014, y la fecha de nacimiento de su hija fue el 14 de Abril de 2015, por lo que evidencia este Juzgado que el mencionado ciudadano, estaba investido de inamovilidad laboral, en virtud del fuero paternal, pues para el momento de su retiro estaba en pleno desarrollo el lapso de estabilidad paternal previsto en la citada Ley, siendo necesario para el retiro de este funcionario protegido por fuero paternal el previo desafuero, sin que de actas se haya evidenciado, la realización de dicho procedimiento, es por lo que considera esta Juzgadora que efectivamente se violó la estabilidad paternal del hoy recurrente, Y así se decide. Así las cosas, es preciso destacar que al actor a estar investido de la Inamovilidad laboral antes analizadas, la administración para proceder a la destitución del agraviado debió solicitar el desafuero, lo cual no realizó la Administración , por lo que debe concluirse que no siguió el procedimiento legalmente establecido a los efectos del desafuero lo que derivó en una violación de la garantía al derecho a la defensa y al debido proceso, por consiguiente el acto hoy impugnado, adolece del vicio previsto en el articulo 19 numeral 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, en consecuencia conlleva a la Nulidad Absoluta del acto recurrido. Y así se decide.- Cabe destacar, que en virtud de las consideraciones antes realizadas, y siendo el hecho que la estabilidad paternal, es una situación privilegiada y protegida integralmente por Nuestra Carta Magna; y habiendo concluído este Tribunal que hubo violación de dicha estabilidad paternal, es por lo que resulta obvio para esta Juzgadora declarar Con Lugar la demanda incoada. Y así se decide. En vista de todo lo anteriormente decidido, resulta inútil e inoficioso para esta Juzgadora, pronunciarse sobre cualquier otro punto alegado en autos. Y así se declara.- IV DECISION En base a las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadano Yilliams Antonio Villegas Fariña, ya identificado, asistido en este acto por el Abogado Reimundo Mejias la Rosa, inscritos en el Inpreabogado bajo el Nº 116.029, contra el Instituto Autónomo Policía del Municipio Licenciado Diego Bautista Urbaneja del Estado Anzoátegui. SEGUNDO: Se ordena la reincorporación del ciudadano Yilliams Antonio Villegas Fariña, al cargo que venia ocupando o a otro de igual o superior jerarquía. TERCERO: Se ordena pagar al recurrente los sueldos y todos los emolumentos y demás beneficios laborales que le correspondan y haya dejado de percibir desde la fecha de su retiro, hasta la fecha de su efectiva reincorporación. CUARTO: Se excluye la cancelación de los cesta tickets y cualquier otra remuneración que requiera la prestación efectiva del servicio. QUINTO: No hay condenatoria en costas por tratarse de un Ente de la Administración Pública. SEXTO: Notifíquese a las partes de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, en Barcelona, a los veintidós días del mes de Febrero de Dos Mil Dieciséis (2016). Años: 205° de la Independencia y 157° de la Federación. La Juez, Dra. Mirna Mas y Rubí Spòsito. La Secretaria, Acc Abg. Adayelis Guerrero Rodríguez. En esta misma fecha, siendo las 3:25 p.m. se publicó y registro la anterior sentencia. Conste. La Secretaria, Acc, Abg. Adayelis Guerrero Rodríguez.