REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental. Barcelona, cuatro de febrero de dos mil dieciséis 205º y 156º ASUNTO: BP02-N-2014-000092. PARTE DEMANDANTE: Víctor Julio González Rodríguez, titular de la cédula de identidad Nº 14.144.967.- APODERADO JUDICIAL: Reimundo Mejias la Rosa, inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 116.029. PARTE DEMANDADA: Instituto Autónomo de Policía del Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui.- APODERADOS JUDICIALES: Álvaro Armas Bellorin y Nilroht Chaffardet, inscritos en el inpreabogado bajo los Nros: 126.695 y 128.402, respectivamente.- MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL. I Se contraen las presentes actuaciones al Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano Víctor Julio Rodríguez, asistido por el abogado Reimundo Mejias la Rosa, plenamente identificado, contra el Instituto Autónomo Policía del Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui. En fecha 15 de Abril de 2014, el Tribunal admitió la demanda y ordenó la citación y notificación respectiva, posteriormente en fecha 12 de Mayo de 2014, la parte actora presento escrito de reforma de la demanda, el cual fue debidamente admitido por este Juzgado en fecha 28 de Mayo de 2014. En fecha 14 de Julio de 2014, la representación judicial de la parte recurrida dio contestación a la demanda. En fecha 15 de Octubre de 2014, se realizó la audiencia preliminar con la presencia de ambas partes. Abierto el lapso probatorio solo la parte actora promovió pruebas, y en su momento el Tribunal se pronunció sobre su admisión. Posteriormente, en fecha 19 de Marzo de 2015, se realizó la audiencia definitiva con la presencia de ambas parte. Ahora bien; de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Tribunal pasa a dictar sentencia conforme a las siguientes consideraciones: II Alegaciones de las partes 1.- De la parte actora: “…El demandante adujo que es funcionario policial, con una antigüedad de 12 años, para la fecha en que se le excluye de nómina, ya que su nombramiento es de fecha 01 de marzo de 2002, alega que para la fecha de su ingreso estaba vigente la Ley de Carrera Administrativa que establecía ciertos requisitos, para ingresar a la administración publica, entre los cuales era necesario el concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley, y era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debían ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses. Mas adelante alega que por cuanto ingresó bajo la vigencia de la extinta Ley de Carrera Administrativa y por haber ingresado bajo nombramiento y superado el periodo de prueba, es por lo que se le debe tener como funcionario de carrera, por cuanto el ente querellado cumplió con el Procedimiento debido para proveer su cargo y ser homologado y reclasificado a la Jerarquía de Oficial Jefe, es por lo que se le debe considerar Funcionario Público de Carrera, de conformidad con el artículo 59 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, y así solicita que se decida. Así mismo alega que se le violó el derecho a la estabilidad paternal, ya que para la fecha en que se le excluyó de nomina se encontraba amparado por la estabilidad paternal, de conformidad con el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en concordancia con el artículo 58 de la Ley de Estatuto de la Función Policial, y 76 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, ya que para la fecha de su retiro de nomina de pago, su esposa tenía 07 semanas de embarazo. Por todas las razones que han sido explanadas solicita se declare las vías de Hecho, consistentes en su exclusión de nomina en fecha 30 de febrero de 2014, y se ordene al ente querellado su reincorporación inmediata al cargo de Oficial Jefe, que venía desempeñando o a uno de igual o superior jerarquía, asimismo como el pago de los sueldos dejados de percibir, y demás beneficios que le correspondan, desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación…” 2.- Contestación de la demanda: “…Los Apoderados Judiciales del accionado en el acto de contestación de la demanda, alegaron que al hoy querellante se le excluyó de nómina como resultado de habérsele aperturado (SIC), un procedimiento administrativo por estar incurso en causales de destitución, contemplados en la Ley del Estatuto de las Función Publica, cumpliendo con el procedimiento establecido en al articulo 89 de la mencionada Ley, respetando así el derecho a la defensa y al debido proceso, en relación a la solicitud de multa que aduce el demandante, alegan que el querellante no había notificado a la administración esta situación de gravidez, y es en la querella donde hace mención de esa condición. Mas adelante exponen que si bien es cierto que el demandante podría estar amparado bajo la figura del fuero paternal, también es cierto que la relación de trabajo existente entre el ex funcionario destituido y este Instituto Policial, no es una relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Trabajo, sino una relación de empleo público, a lo cual resultan aplicables las disposiciones establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Policial y supletoriamente lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y sus reglamentos. En razón de lo antes expuesto, solicitan se declare inadmisible y en su defecto improcedente lo solicitado en la presente acción y sea declarado Sin Lugar el presente recurso funcionarial interpuesto…” III PRUEBAS PROMOVIDAS: Abierto el lapso probatorio la parte actora promovió pruebas, dejando constancia que la parte recurrida no consignó prueba alguna. Pruebas promovidas por la parte accionada: Capitulo 1: 1) Informe de Ecosonograma Obstétrico, cursante a los folios Veintitrés (23) y Veinticuatro (24) del presente expediente. Este Juzgado desecha la presente prueba por ser un documento que proviene de un tercero que no es parte en el presente juicio, ni causante del mismo, de conformidad con el articulo 431 del Código de Procedimiento Civil, Y así se decide.- 2) Acta de Matrimonio, la cual riela al folio Veinticinco (25), del presente asunto. Este Juzgado le otorga pleno valor probatorio a la anterior prueba de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.- 3) Acto administrativo contenido en la resolución Nº 082-2014, de fecha 14 de Abril de 2014, la cual consta Cuarenta y Siete (47), de la presente querella. El mismo se valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.- 4) Medida Preventiva de Suspensión sin gocé de sueldo, de fecha 13 de Enero de 2014, cursante al folio Sesenta y Nueve (69), del presente expediente. Este Juzgado, le otorga pleno valor probatoria de conformidad con el Articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, en razón de la misma no ser contrario a derecho ni haber sido impugnada por la parte contraria. Y así se decide.- 5) Acta de Convocatoria del Consejo Disciplinario, cursante al folio Ciento Cincuenta y Nueve (159), asimismo oficio de entrega del expediente al Consejo Disciplinario la cual riela al folio Ciento Cincuenta y Uno (151), igualmente acto administrativo de destitución cursante a los folios Ciento Cincuenta y Dos (152) y Cinto Cincuenta y Tres (153), del presente expediente. En relación al acta de convocatoria del Consejo Disciplinario, observa este Juzgado, que en la misma no se constata con los datos suministrado por el actor, en tal sentido, resulta forzoso para este Juzgado desechar la misma. Y así se decide. Ahora bien, en la oportunidad de este Juzgado valorar las otras dos pruebas contenidas en la prueba Nº 5, se observa, que por cuanto las misma no fueron rechazadas, ni impugnadas por la parte adversa, esta Juzgadora les otorga pleno valor probatorio de conformidad con el Articulo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.- IV Consideraciones para decidir Hay que definir como un punto previo la condición funcionarial del recurrente y ello debido al litigio que tal condición suscita, en virtud de considerarse el actor funcionario de carrera, en tal sentido se observa que para la fecha de ingreso a la Administración Pública del ciudadano Víctor Julio Gonzáles Rodríguez, estaba vigente la Ley de Carrera Administrativa que establecía ciertos requisitos para dicho ingreso a la Carrera Administrativa, en el cual era necesario el concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley, y era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debían ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al articulo 140 del Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la administración en el cumplimiento de sus obligaciones, siendo cierto, que se puede considerar como funcionario de carrera. Y así se decide.- Ahora bien, en vista de las consideraciones hechas esta Juzgadora observa que resulta oportuno destacar que si bien es cierto, que el actor se encuentra investido bajo la figura de funcionario de carrera, esta no lo hace inmune a una destitución, lo que si estable la Ley y la doctrina, que al actor al encontrase amparado bajo esta figura, ostenta ciertas prerrogativas procesales, para ser removido o destituido del cargo que ejerce, por cuanto los mismos gozan de una serie de privilegios debido a la condición que obtienen, siendo necesario para el retiro de esta categoría de funcionarios, cumplir con las previsiones establecidas en el articulo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para así garantizar al funcionario, ejercer su derecho a la defensa dentro de un debido proceso, siendo esta la etapa de contradicción, donde pueda desvirtuar los cargos que le imputa la administración para una presunta destitución. Así las cosas, teniendo este Juzgado definido lo anterior, es necesario referirse así el procedimiento disciplinario aplicado fue realizado correctamente, en tal virtud, es necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, el cual ispone lo siguiente: “…1. El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de Recursos Humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar. 2. La oficina de Recursos Humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso. 3. Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de Recursos Humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público. 4. En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo. 5. El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados. 6. Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente. 7. Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidas al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles. 8. La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación. 9. De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente. El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de Recursos Humanos, será causal de destitución.” Ahora bien, teniendo claro las fases del procedimiento administrativo que deben realizarse para sancionar a un funcionario público, es importante para esta Juzgadora pasar a analizar si se cumplieron dichas fases; por cuanto el debido proceso satisface una serie de derechos y principios que tienden a proteger al individuo frente al error o a la arbitrariedad, con miras a posibilitar el reconocimiento de un juicio justo, tanto la doctrina como la jurisprudencia han dejado por sentado que la única forma para que la violación del debido proceso produzca la nulidad absoluta de un acto administrativo, es que con tal violación se vulnere el derecho a la defensa, impidiéndole al administrado esgrimir sus alegatos y presentar pruebas en defensa de sus derechos o intereses. En este sentido observa esta Juzgadora, que en fecha 03 de Febrero de 2014, se libró notificación de inicio de averiguación administrativa, al ciudadano Víctor Julio Gonzáles Rodríguez, la cual fue recibida en fecha 07 de Febrero de 2014; se le formularon cargos el 14 de Febrero de2014, el hoy recurrente; presentó escrito de descargo en fecha 21 de Febrero de 2014; el 26 de Febrero de 2014, presentó escrito de promoción de pruebas y en su oportunidad la Oficina de Control de Actuación Policial se pronunció al respecto; en fecha 07 de Marzo de 2014, la oficina antes citada envío el expediente administrativo a la Oficina de Asesoria Legal del Ente recurrido, a fin de solicitar la recomendación jurídica, emitiendo opinión dicho departamento el 13 de Marzo de 2014; y el 14 de Abril de 2014, el Director-Presidente del Instituto Autónomo Policía del Municipio Simon Bolívar del Estado Anzoátegui, resuelve la destitución del hoy recurrente, siendo éste notificado en fecha 07 de Mayo de 2014, evidenciándose entonces que se cumplieron las previsiones contenidas en el articulo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública . Y así se decide. De igual manera, es prioritario pronunciarse este Juzgado, sobre la presunta violación incurrida por la administración, en cuanto al retiro de nómina del accionante, antes de la apertura del procedimiento disciplinario, alegando el quebrantamiento, de la disposición contenida en el articulo 78 de la Ley de Procedimientos Administrativos, en relación a no existir una decisión que sirviera como fundamento a tal acto; al respecto es necesario citar el contenido del articulo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en su segundo aparte, el cual dispone lo siguiente: “… En casos de presuntas amenazas o violaciones graves a los Derechos Humanos, el Director o Directora del Cuerpo de Policía Nacional, Estadal o Municipal, según el caso, o en su defecto la oficina de Control Policial o la Oficina de Respuesta a las Desviaciones Policiales, podrán dictar dentro del Procedimiento Administrativo todas las medidas preventiva, individuales o colectivas que se estimen necesarias incluyendo la separación del cargo de los funcionarios o funcionarias policiales con o sin goce de sueldo, así como las necesarias para proteger a las víctimas de tales hecho…” Así las cosas, se evidencia de la norma antes trascrita, que en los casos de presuntas amenazas o violaciones graves a los derechos humanos, el Director o Directora del Cuerpo de Policía Nacional, Estadal o Municipal, o en su defecto la Oficina de Control Policial o la Oficina de Respuesta a las Desviaciones Policiales, podrán dictar dentro del procedimiento administrativo todas la medidas preventiva individuales o colectivas que se estimen necesarias, incluyendo la separación del cargo de los funcionarios o funcionarias policiales con o sin goce de sueldo; en tal virtud, se observa la facultad que tiene el Instituto querellado de tomar las medidas necesaria, en los casos de presuntas amenazas o violaciones a tales derechos, y siendo que el hoy accionante, estaba incurso en un juicio penal, donde se le imputa homicidio calificado, es claro que se encontraba inmerso dentro los supuestos antes esgrimido, por calificarse tal delito como un perjuicio inminente a la vida humana y no obstante un daño grave e irreparable a todo lo que se conoce como el Instituto de la Familia. Igualmente, observa este Juzgado, de actas se evidencia que la administración fundamenta tal decisión por acto de fecha 13 de Enero de 2014, y notificado en fecha 14 de Enero de 2014, y visto que en fecha 17 de Enero de 2014, el actor interpuso un recurso de reconsideración, debidamente decidido por el Instituto querellado, en fecha 31 de Enero de 2014; es preciso destacar, que se cumplieron con todos las fases correspondientes, respetándole a la parte su derecho a la defensa, en tal razón, dicha denuncia debe ser desestimada. Y así se decide.- Asimismo señaló el hoy recurrente, que se encuentra amparado bajo la figura del fuero paternal, contemplado en el articulo 75 y 76 de nuestra Carta Magna, concatenado con el articulo 8 de la Ley para la Protección a la Familia, la Maternidad y la Paternidad, por cuanto manifiesta que para el momento de su destitución, su esposa se encontraba con Siete (7) semanas de gestación, por lo que imputa a la administración de haber incurrido en una violación flagrante, a la sentencia Nº 609, con carácter vinculante de la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, al no aplicar un procedimiento de desafuero paternal, previo al inicio del procedimiento administrativo disciplinario, al respecto señala quien aquí decide, el contenido del articulo 506 del Código de Procedimiento Civil, el cual estable: ”…Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.” De tal manera, y en atención a lo señalado en el articulo que precede, no se evidencia de las actas procesales que conforman el presente expediente, documento alguno, que permita determinar que efectivamente tal y como lo señaló la parte recurrente, se encontraba amparado bajo la figura del fuero paternal, como se determinó en la valoración de pruebas ya realizada, y es así como en el presente caso no habiendo el ciudadano Víctor Julio González, cumplido con el deber probatorio de demostrar el hecho por él afirmado, mal pudiese esta Juzgadora, realizar pronunciamientos inciertos, sobre hechos que simplemente fueron alegados en su escrito liberal mas no probados por la parte recurrente. Y así se decide. En este orden de ideas, esta Sentenciadora observa que en el proceso llevado en contra del hoy recurrente, se cumplieron con las previsiones contenidas en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con la Ley del Estatuto de la Función Policial, estando el acto de destitución del ciudadano Víctor Julio González, ajustado a derecho, en virtud de haberse cumplido con lo establecido para la válida tramitación del Expediente Administrativo, y visto que el hoy recurrente, no logró desvirtuar los hechos denunciados en contra de la administración, debe declarar quien aquí Juzga, forzosamente Sin Lugar, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial . Y así se decide. En vista de todo lo anteriormente decidido, resulta inútil e inoficioso para este Juzgado, pronunciarse sobre cualquier otro particular alegado en autos. Y así se declara.- IV DECISION En base a las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Región Nor-Oriental, de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadano Víctor Julio González Rodríguez, ya identificado, asistido en este acto por el Abogado Reimundo Mejias La Rosa, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 116.029, contra el Instituto Autónomo Policía del Estado Anzoátegui. SEGUNDO: No hay condenatoria en razón de la naturaleza del presente fallo. TERCERO: Notifíquese a las partes de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, en Barcelona, a los Cuatro (4) días del mes de Febrero de dos mil Dieciséis (2016). Años: 205° de la Independencia y 155° de la Federación. La Juez, Dra. Mirna Mas y Rubí Spòsito. La Secretaria, Acc. Abg. Adayelis Guerrero Rodríguez. En esta misma fecha, siendo las 9:30 a.m. se publicó y registro la anterior sentencia. Conste. La Secretaria, Acc, Abg. Adayelis Guerrero Rodríguez.