TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui
Barcelona, veintitrés de febrero de dos mil dieciséis
205º y 156º

ASUNTO: BP02-R-2015-000363

En la demanda por NULIDAD DE ASAMBLEA, incoado por el ciudadano ALBERTO ARMENI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.695.949, domiciliado en Lechería, Municipio Urbaneja del Estado Anzoátegui, representado por la abogada en ejercicio Yolanda Karina Gruber, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 87.783, en contra de la empresa CONSTRUCCIONES HABITACIONALES DE ORIENTE CONSTRUHABITA, C.A., domiciliada en Lechería Estado Anzoátegui, e inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 14 de julio de 2008, bajo el Nº 04, Tomo A-60, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, dictó decisión de fecha Veintinueve (29) de Junio de Dos Mil Quince, en la cual declaró Parcialmente Con Lugar a la oposición de la medida innominada interpuesta por la Abogada ANA CAPAFONS MIRANDA, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 88.161, actuando en su carácter de apoderada judicial de la demandada “CONSTRUCCIONES HABITACIONALES DE ORIENTE CONSTRUHABITA, C.A, suspendiendo los efectos de la medida interpuesto a la suspensión de las Asambleas Extraordinarios celebradas en las fechas 16 de diciembre de 2014, 26 de diciembre de 2014, 08 de enero de 2015 y 29 de enero de 2015, así mismo como la prohibición al Registro Público de los Municipios Simón Bolívar y Licenciado Diego Bautista Urbaneja de protocolizar cualquier operación o negocio que comprometa el patrimonio económico de la compañía Construcciones Habitacionales de Oriente Construhabita, C.A

Por auto de fecha 04 de noviembre de 2015, este Tribunal Superior admitió actuaciones relacionadas con motivo de las apelaciones ejercidas, la primera en fecha 30 de Junio de 2015, por la abogada YOLANDA KARINA GRUBER HINOJOSA, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 87.783, y la segunda el 03 de julio de 2015, por la abogada ANA CAPAFONS, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 88.161, contra la indicada decisión; en dicho auto se fijó el décimo (10) día siguiente para presentar los informes en la presente causa.-

I
SENTENCIA RECURRIDA.-

“…Según el contenido de las norma que rigen la procedibilidad de las medidas preventivas, se desprende que estas dependen de la concurrencia de dos condiciones a saber: 1. El periculum in mora; o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.- 2. El fumusboni iuris; o la presunción grave del derecho que se reclama. También es conocida como la “Apariencia del Buen Derecho”, constituye un juicio preliminar que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del derecho tiene visos de que efectivamente lo es. Este surge como la necesidad, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida. El eximio profesor italiano Piero Calamendrei, afirma que en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, es decir, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar.-… El legislador en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, estatuye que el Juez decretará las medidas preventivas establecidas en el Título correspondiente, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, siempre que se acompañen medios de prueba, aún cuando presuntivos, que constituyan presunción grave de dos circunstancias o supuestos concurrentes; ello, a los fines de dar satisfacción al derecho a la tutela cautelar como una de las expresiones del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Los supuestos precitados son conocidos en doctrina como FumusBoniIuri y Periculum in Mora, los cuales pueden ser determinados con mayor facilidad para el juez, ante la necesidad del decreto de la medida preventiva, cuando se está en presencia de una obligación contractual, más no cuando la reclamación surja de una relación extracontractual o aquiliana, por cuanto en este último caso, se corre el riesgo de que en la apreciación de estos elementos, para el decreto de la medida el Juez se adentre peligrosamente en la cuestión de fondo del asunto planteado.- Es criterio de quien decide que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama y en el caso de las medidas innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumusboni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y referente a la medida innominada, el artículo 588 eiusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni) Con referencia al primero de los requisitos fumusboni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra. En tal sentido, con fundamento en el criterio establecido por la Jurisprudencia mediante sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 402, de fecha 20 de marzo de 2001, que establece, el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos del accionante, considera este Juzgador que al no verificarse de manera concurrente, la existencia de los requisitos para la procedencia de las medidas dictadas deben revisarse vista la oposición y los elementos probatorios aportados por la parte demandada y por cuanto por parte del actor se requería, como lo afirma el procesalista Carlos Alberto Sandoval Urdaneta: “…la ampliación de las pruebas producidas para la concesión de la misma…” Así se declara. En el caso que nos ocupa, quién aquí decide, mediante sentencia interlocutoria de fecha 13 de mayo de 2015, y por encontrar que están llenos los requisitos exigidos por el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y el primer aparte del Artículo 588 ejusdem y solo con la finalidad de preservar a la accionante sus eventuales derechos, decretó medida innominada, la cual consistió en Primero: la suspensión de los efectos de las Asambleas Extraordinarias celebradas en las siguientes fechas 16 de diciembre de 2014; 26 de diciembre de 2014; 08 de enero de 2015 y 29 de enero de 2015; Segundo: la designación del ciudadano Gilberto Navarro, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. 6.826.683, Licenciado en Economía, Colegio de Economistas del Estado Anzoátegui No. A0245, Inpreconomista No. 3.297, como Veedor Judicial en la presente causa, para requerir y examinar los documentos jurídicos, administrativos y contables de la compañía Construcciones Habitacionales de Oriente Construhabita, C.A., con facultades para supervisar, controlar y vigilar los negocios de la empresa antes señalada, el destino de los activos y pasivos, dando cuenta a este Despacho de forma periódica sobre el resultado de gestión y Tercero: Se ordenó oficiar a los Registros Públicos de los Municipios Simón Bolívar y Lic. Diego Bautista Urbaneja ambos de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, a los fines de que se abstengan de protocolizar cualquier operación o negocio que comprometa el patrimonio económico de la compañía Construcciones Habitacionales de Oriente Construhabita, C.A., anexándole copia certificada de la medida decretada. Ahora bien, -como punto medular de la oposición- la representación judicial de la parte actora, no logró probar en la incidencia que se abrió de pleno derecho posterior al vencimiento del lapso de oposición, la carencia o insuficiencia de la fundamentación, vale decir de los requisitos exigidos por el legislador para la procedencia de la medida innominada la cual fuera decretada por este Tribunal en fecha 13 de mayo de 2.015, motivo por el cual, siendo la sentencia la natural ratificación o revocación de la resolución provisional, que con razón se le ha llamado sentencia de convalidación, la oposición a la medida cautelar innominada debe prosperar en derecho. Y así se decide. Asimismo observa quien aquí decide, que es criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia que la oposición a la medida cautelar debe fundarse en hechos y pruebas que desvirtúen los razonamientos y las pruebas fáctico jurídicas promovidas por el solicitante de la medida y analizadas por el juez para concederla…Observa este juzgador que considera que no son inconstitucionales las medidas cautelares innominadas dictadas por este Tribunal en fecha 13 de mayo de 2015, ya que las mismas están ajustadas a derecho, por no ser inmotivado su decreto, no consistir en una violación a los derechos constitucionales de la demandante y no constituir un adelanto de opinión tácita a lo que es materia del fondo de lo litigado y resuelto en cuaderno principal, pero que a todas luces, con los nuevos alegatos expuestos en su escrito de oposición por la parte demandada y sus consiguientes pruebas, lo cual aporta a este sentenciador nuevos elementos para considerar la procedencia o no de las medidas cautelares dictadas, por sus efectos a derechos de terceros que nada tienen que ver con la relación entre las partes, razones por lo que considera que es indispensable para una sana administración de justicia, que analizados como han sido los alegatos de la parte demandada y sus probanzas, la falta de actividad probatoria de la actora interesada en que se mantenga la medida y los nuevos elementos aportados por la parte demandada, que lo alegado de la parte opositora es procedente en derecho y así se declara. Sin embargo y con respecto al particular “segundo” de la referida medida mediante el cual se designó al ciudadano Gilberto Navarro, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. 6.826.683, Licenciado en Economía, Colegio de Economistas del Estado Anzoátegui No. A0245, Inpreconomista No. 3.297, como Veedor Judicial en la presente causa, estima este tribunal que examinadas, apreciadas y valoradas como han sido todas las pruebas que se encuentran en el presente expediente, indistintamente de quien las haya producido, porque una vez que las pruebas han sido incorporadas al proceso, dejan de pertenecer a la parte que las produjo y son adquiridas para el proceso, pudiendo cada parte aprovecharse de las producidas por la contraparte y, a su vez, el Juez valorarlas, aun en perjuicio de aquél que las produjo, de conformidad con el principio de la comunidad de la prueba, y extraídas de ellas los elementos de convicción, referidos sobre el fumusboni iuris, periculum in mora y periculum in damni, observa quien aquí sentencia que se debe dejar firme la designación del referido veedor judicial, por cuanto, distinto a las otras manifestaciones de la medida innominada decretada, el mismo viene llamado al proceso no solo a proteger los intereses del accionante, sino de terceras personas interesadas incluyendo a la hoy demandada, por cuanto el mismo está autorizado para requerir y examinar los documentos jurídicos, administrativos y contables de la compañía Construcciones Habitacionales de Oriente Construhabita, C.A., con facultades para supervisar, controlar y vigilar los negocios de la empresa antes señalada, el destino de los activos y pasivos, dando cuenta a este Despacho de forma periódica sobre el resultado de gestión; con lo cual se aseguraría la ejecución de un posible fallo favorable al actor que recaería en la causa principal, motivos por los cuales se declarara parcialmente con lugar la oposición opuesta tal y como se hará en el dispositivo del presente fallo. Así se establece…”

II

Oposición a la medida.-

“…De lo expuesto se concluye fehacientemente la inexistencia absoluta en dicho fallo del requisito contenido en el artículo 243, ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil que establece: Toda sentencia debe contener:…(Omissis) 4º Los motivos de hechos y de derecho de la decisión…”. En relación al aludido requisito, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido su doctrina al respecto en los términos siguientes…La aludida decisión no reflejó el proceso que justificó la aplicación de los dispositivos consagrados en los artículos 585 y 588 del Código de procedimiento Civil; B) No se realizó la labor de subsunción de los hechos alegados con las normas jurídicas indicadas que regulan el proceso cautelar, por tanto dicha providencia carece del enlace lógico de una situación específica y concreta…no fue señalado en dicho decreto cautelar como quedaron demostrados los presupuestos concurrentes para el decreto de la medida innominada acordada; ya que los mismos fue confundidos en un solo pronunciamiento…No fueron establecidas las razones de hecho con adecuación a elemento probatorio alguno...Las razones de derecho fueron totalmente omitidas, circunscribiéndose dicho decreto cautelar a la cita de los artículos 585 y 588 ambos del Código de Procedimiento civil y a sentencia de la Sala Político Administrativo del máximo tribunal de la república que data del año 2003 prolija la Sala de Casación Civil en doctrina vigente y reciente sobre la materia afín a su competencia como lo es la protección cautelar en juicios de carácter patrimonial…”

III

Pruebas Aportadas a la oposición de las medidas cautelares.

Llegado el momento procesal para que ambas partes aportaran pruebas tendientes a enervar o afianzar la incidencia planteada, solo la parte demandada-opositora de la medida hizo uso de su derecho, y se basó en los siguientes medios:

Promovió:

Constante de cuarenta y siete (47) folios útiles, copia certificada de Documento de condominio protocolizado ante la Oficina de Registro Público del Municipio Diego Bautista Urbaneja del Estado Anzoátegui, en fecha 25 de noviembre de 2014, bajo el número 15, folio 122, Tomo 18 del Protocolo de transcripción del año 2014, y su aclaratoria protocolizada en fecha 22 de abril de 2015, inserta bajo el No. 2011.198, Asiento Registral 2 del inmueble matriculado con el número 250.2.17.2.1181 y correspondiente al Libro del Folio Real del año 2011.-

Promovió:

Permiso de construcción del Conjunto Residencial Alto Atlantis, signado con el No. D.D.U-026 emanado de la Dirección de Planeamiento Urbano del Municipio Licenciado Diego Bautista Urbaneja del Estado Anzoátegui y su Habitabilidad, de la revisión efectuada a dicha documental.-

Promovió:

Documentos de opción de compraventa, que anexó marcado Legajo No. 1 constante de 303 folios, al escrito de oposición a la Providencia dictada en fecha 13 de Mayo de 2.015, y que presentó ante la secretaria del tribunal de origen en originales, a los efectos de su certificación previa vista y confrontación con sus originales.-

Promovió:

Constante de ciento treinta (130) folios útiles, copia certificadas de once (11) documentos de propiedad de los apartamentos signados con los Nos. 4-A de fecha 20 de Mayo de 2015, 1-F, 2-C, 3-D todos de fecha 28 de Mayo de 2015; 1-C, 6-C y 7-C todos de fecha 02 de Junio de 2015; 10-A y 10-E ambos de fecha 03 de Junio de 2015; 7-B y 6-F de fechas 25 y 28 de Mayo de 2015 respectivamente; marcados “C, C-1 hasta la C-10”, suscritos por ante el Registro Publico del Municipio Licenciado Diego Bautista Urbaneja del Estado Anzoátegui.-

Promovió:

Las documentales contentivas de comprobantes de recepción de documento signados con los números de tramite 250.2015.2.502, 250.2015.2.503, 250.2015.2.487, 250.2015.2.532 y 250.2015.2.533, los cuales asignaron las fechas 01, 02 y 04 de Junio de 2015, para la protocolización de documentos de compraventa de los compradores de apartamentos de Residencias Alto Atlantis ciudadanos MARY LUANA HART CORREIA, TERESA DE JESUS CONTRERAS DE CABEZA, OSCAR ANTONIO ESTEBAN GARCIA, OSWALDO JOSE TINEO GOMEZ y ANTONIO JOSE DIAZ ACOSTA, propietarios de los apartamentos signados con los números 5-B, 3-E, 8-E, 2-B y 4-E respectivamente, tal y como se desprende de comprobante de recepción de documentos debidamente expedidos por el Registro Público del Municipio Licenciado Diego Bautista Urbaneja del Estado Anzoátegui y los respectivos documentos de compraventa introducidos, avalados por el Jefe Revisor de dicha oficina pública de Registro, los cuales fueron marcados “D, D-1 hasta la D-4” al escrito de oposición a la Providencia dictada en fecha 13 de Mayo de 2.015;

IV

Se contrae las presentes apelaciones a los fines de determinar si la decisión tomada por el juzgado de origen está ajustada a derecho o no, así mismo determinar si en el caso bajo análisis están llenos los extremos que exige nuestra legislación para la procedencia de las referidas medidas preventivas cautelares, ya que, ambas partes se encuentran en desacuerdo con la decisión emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, de fecha Veintinueve (29) de Junio de Dos Mil Quince; discrepando el demandante de la decisión emitida de revocar las medidas primigenias adoptadas por el juzgado en referencia, entiéndase, la medida innominada decretada en fecha 13 de mayo de 2015, en lo que respecta a sus numerales Primero y Tercero referidos a la suspensión de los efectos de las Asambleas Extraordinarias celebradas en las siguientes fechas 16 de diciembre de 2014; 26 de diciembre de 2014; 08 de enero de 2015 y 29 de enero de 2015; y, a la prohibición a los Registros Públicos de los Municipios Simón Bolívar y Licenciado Diego Bautista Urbaneja ambos de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, de protocolizar cualquier operación o negocio que comprometa el patrimonio económico de la compañía Construcciones Habitacionales de Oriente Construhabita, C.A.; por otro lado la parte demandada está en desacuerdo con que se le mantenga la figura del Veedor Judicial en la presente causa.-
V

Pasa este Tribunal a pronunciarse bajo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

El artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, establece:

“las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. Los hechos notorios no son objeto de prueba”.

La citada norma regula la distribución de la carga de la prueba al establecer que todo aquél que afirma un hecho tiene que probarlo. La Sala de Casación Civil, mediante sentencia Nº 193, de fecha 25 de abril de 2003 (caso: Dolores Morante Herrera c/ Domingo Antonio Solarte y AngelEmiroChourio), expresó:

“…En el derecho procesal moderno, corresponde a la parte que afirma el hecho, esto es, aquella que tiene interés en obtener la consecuencia jurídica que asigna la norma general y abstracta a ese hecho, demostrar al juez la realización concreta del mismo y provocar en él la convicción de la verdad del hecho; y a la parte que tiene interés en obtener el rechazo de la pretensión, demostrar los hechos extintivos o modificativos de la misma. Tiene apoyo esta tesis en el principio del contradictorio y se la denomina “carga subjetiva de la prueba”, independientemente de que esté expresamente distribuida por una norma o implícita en la estructura misma del proceso. Los límites de la controversia quedan planteados con el ejercicio de la pretensión que se hace valer en la demanda y con el ejercicio de la defensa o excepción que hace valer el demandado en la contestación. Como es lógico, ambos actos requieren la alegación de los hechos en que se fundamentan, y tales afirmaciones determinan el themaprobandum y los respectivos sujetos gravados con la carga de probar los hechos en virtud de la correlación que debe existir entre la carga de la alegación y la carga de la prueba. Es allí la máxima latina tan socorrida en textos y en fallos: Onusprobandiincumbiteiquiasserit (La carga de la prueba incumbe al que afirma). En síntesis, en el derecho moderno, ambas partes pueden probar. a: el actor, aquellos hechos que fundamentan su pretensión; b: el demandado, aquellos hechos que fundamentan su excepción o defensa; que es lo mismo que decir: las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho (Vid: RengelRomberg Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano según el nuevo Código de 1987. Ed. Exlibris. Caracas 1991. Tomo III. p 277 y ss).
...Omissis...La jurisprudencia de la casación, considerando la distinta posición del demandado en particular, ha interpretado la máxima reus in exceptionefit actor, y acoge la doctrina generalmente aceptada de cuando el demandado no se encierra en la pura negación de las pretensiones, sino que expone razones de hecho para discutirlas, adopta en el proceso una actitud dinámica, y la contienda procesal se desplaza de la pretensión, a las razones que la enervan, y el riesgo de la falta de pruebas también se desplaza, porque el actor no tiene que probar nada, puesto no es de la realidad de su pretensión de lo que se trata, sino de las razones contendientes de aquellas (GF. N° 17 (2° etapa) p 63).Esta última actitud dinámica del demandado fue realmente lo que aconteció en el caso de autos, pues no se limitó a la contradicción pura y simple de la pretensión, sino que expuso discriminadamente razones de hecho para discutirlas, en cuya hipótesis, de acuerdo a lo precedentemente expuesto, asumió la carga de la prueba, sobre todo porque expuso entre esas razones hechos impeditivos, modificativos y hasta extintivos del derecho del actor en solicitar una rendición de cuentas…”

El artículo 1.354 del Código Civil, dice:

“Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación.”.

De la norma copiada se extrae, que las partes tiene que probar sus afirmaciones de hecho, cuando alguna de ellas quiera pedir la ejecución de una obligación o libertarse de una. Resultando entonces, que le corresponde al actor explicar los hechos en que se basa su reclamación y al demandado los hechos que esgrime en su defensa.-

Ahora bien, la carga de la prueba implica un mandato para que ambas partes acrediten la verdad de los hechos enunciados por ellos, esto es la carga de la prueba no supone un deber para el adversario si no que está enmarcado en el propio interés de cada parte, traduciéndose todo ello en que ambas partes deben probar sus propias afirmaciones.

Por otra parte, las medidas cautelares son mecanismos procesales, decretados por el juez con el objetivo de asegurar que cierto derecho se haga efectivo en el caso de un litigio en el que se reconozca la existencia y legitimidad de tal derecho, es decir, que el fallo definitivo sea favorable a su persona, sin que el decreto de las mismas asegure o guarde relación con las resultas finales del juicio.-

En nuestro ordenamiento se encuentra inmersa esta figura a partir del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y la mencionada enumeración establece:

“…Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama…”

La interpretación de la norma transcrita, lleva a concluir, que para que se acuerden las cautelares señaladas en el artículo 585 eiusdem, se hace necesario que el solicitante, mediante los alegatos que esgrima en el libelo de la demanda, como en otros elementos aportados, lleve al convencimiento del juez que evidentemente existe presunción de buen derecho y del temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo; aunado de una prueba que demuestre o que de a entender un inminente acto o acción por suceder donde pueda quedar lesionado el derecho que se pudiera otorgar en definitiva, y que de no ser acordada la medida peticionada, se esté ante el peligro de que la decisión que se dicte en la resolución de la controversia, se convierta en inejecutable, en razón de la posibilidad de haberse modificado las condiciones patrimoniales del obligado, durante el lapso que mediara entre la solicitud de las cautelares y el cumplimiento efectivo de la decisión de fondo que se dicte.
Así entonces, la emisión de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, está condicionada al cumplimiento concurrente de dos requisitos:
1. - La presunción de buen derecho o fumusboni iuris; tambien denominada humo del buen derecho o apariencia del buen derecho, consiste que sin prejuzgamiento de fondo del juez, es la probabilidad de certeza de la pretensión del demandante
2. - El peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo o periculum in mora, su verificación no se limita a una hipótesis o suposición , sino a presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiere, basado en hechos ocurridos que evidencien que el demandado busca burlar, incumplir o desmejorar el fallo definitivo de ser desfavorable a su persona
Subsumiendo todo lo anterior, al caso bajo análisis, este Juzgador puntualiza las siguientes consideraciones sobre la causa bajo estudio.
• Las medidas decretadas en principio, tienen por finalidad prevenir lesiones graves sobre el patrimonio del demandante, lo cual se considera un acierto.
• Debemos tener claro, que el trámite de demandas como la de autos, tiene duración, lo que se deriva que el derecho del actor ante el transcurso del tiempo pueda hacerse nugatorio, por tanto, es del criterio de este Juzgador el derecho pretendido debe ir acompañado de un decreto cautelar, y así ante una posible sentencia favorable del accionante, pueda satisfacer su pretensión; en este punto de la decisión, es oportuno traer a colación el procesalista patrio Henríquez La Roche, quien indica lo siguiente: “…El peligro de la demora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada…”
• Las pruebas de la demandada, con la pretende la suspensión de las medidas decretadas, tales como:*Permiso de construcción del Conjunto Residencial Alto Atlantis; *documentos de opción de compraventa, que anexó marcado Legajo No. 1 constante de 303 folios; copias certificadas de once (11) documentos de propiedad de los apartamentos signados con los Nos. 4-A de fecha 20 de Mayo de 2015, 1-F, 2-C, 3-D todos de fecha 28 de Mayo de 2015; 1-C, 6-C y 7-C todos de fecha 02 de Junio de 2015; 10-A y 10-E ambos de fecha 03 de Junio de 2015; 7-B y 6-F de fechas 25 y 28 de Mayo de 2015 respectivamente; marcados “C, C-1 hasta la C-10”, suscritos por ante el Registro Público del Municipio Licenciado Diego Bautista Urbaneja del Estado Anzoátegui; y documentales contentivas de comprobantes de recepción de documento signados con los números de tramite 250.2015.2.502, 250.2015.2.503, 250.2015.2.487, 250.2015.2.532 y 250.2015.2.533, los cuales asignaron las fechas 01, 02 y 04 de Junio de 2015, para la protocolización de documentos de compraventa de los compradores de apartamentos de Residencias Alto Atlantis.
• Respecto a estas pruebas, este Juzgador observa su no impugnación en el decurso del proceso, teniendo valor probatorio como demostrativas de su contenido; no obstante ello, estas se consideran insuficientes para suspender el decreto de medida, toda vez, que la demandada dice que terceras personas se ven afectadas por tal decreto, defendiendo con sus dichos y su posición derechos de terceros que le son ajenos, es decir, no puede pretender realizar defensas en juicio de personas que no le otorgaron tal facultad.
• Se considera que en el presente caso, las medidas sirven de ayuda de precaución anticipada y sobre todo provisional a favor del actor, a razón de ello, no puede considerarse que el Juez de origen, realizó una anticipación sobre el fondo de lo debatido.
• Aún más, si se compartiera la tesis de la recurrida de suspender parcialmente el decreto cautelar, en casos como el de autos, ante un despilfarro de los bienes de la demandada, como queda el derecho del actor ante un posible fallo favorable, quien respondería ante tal hecho; respecto a ello, se debe ser muy cuidadoso al suspender un determinado decreto de medidas.
• Este Juzgador observa, que el a-quo, en la decisión recurrida expresa “….En el caso que nos ocupa, quién aquí decide, mediante sentencia interlocutoria de fecha 13 de mayo de 2015, y por encontrar que están llenos los requisitos exigidos por el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y el primer aparte del Artículo 588 ejusdem y solo con la finalidad de preservar a la accionante sus eventuales derechos, decretó medida innominada…”; de lo cual se infiere, que el juzgador de origen claramente indicó que al momento del decreto de la medida innominada se encontraban llenos los requisitos por el artículo 585 ejusdem, y posterior a ello procede a revocar parcialmente el decreto de medidas ante la oposición formulada por la demandada y las pruebas traídas por ésta, las cuales fueron valoradas por este Juzgador considerándolas insuficientes para revocar el decreto de medidas, comportando en base a ello un desatino.
• Debemos destacar, que las medidas cautelares, constituyen un instrumento de la justicia dispuesto para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz; siendo una expresión de la tutela judicial efectiva que consagra nuestro dispositivo Constitucional.
Ante tales consideraciones, resulta forzoso declarar sin lugar la apelación ejercida por la representación judicial de la parte demandada, y con lugar el recurso interpuesto por la parte actora, manteniéndose el decreto de medidas dictado por el Tribunal recurrido en fecha trece (13) de mayo de 2015, tal como se determinará en forma expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.-

DECISIÓN

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR, la apelación ejercida en fecha 30 de Junio de 2015, por la abogada YOLANDA KARINA GRUBER HINOJOSA, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 87.783, apoderada judicial del ciudadano ALBERTO ARMENI, contra sentencia emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, de fecha veintinueve (29) de Junio de Dos Mil Quince.-

SEGUNDO: SIN LUGAR la apelación ejercida por la Abogada ANA CAPAFONS MIRANDA, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 88.161, actuando en su carácter de apoderada judicial de la demandada “CONSTRUCCIONES HABITACIONALES DE ORIENTE CONSTRUHABITA, C.A, contra sentencia emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, de fecha veintinueve (29) de Junio de Dos Mil Quince.

TERCERO: Se ordena mantener en todas y cada una de sus partes las medidas decretadas en fecha trece (13) de mayo de 2015.

Queda así REVOCADA la sentencia apelada de fecha veintinueve (29) de Junio de Dos Mil Quince.
Publíquese, regístrese, agréguese a los autos, déjese copia certificada de esta decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los veintitrés (23) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

El Juez Superior Provisorio,

Emilio Arturo Mata Quijada La Secretaria,

Rosmil Milano
En la misma fecha, siendo las (12:30 P.m.) previo el anuncio de Ley, se dictó y publicó la sentencia anterior. Conste. La Secretaria,

Rosmil Milano