TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui
Barcelona, dieciséis de febrero de dos mil dieciséis
205º y 156º
ASUNTO: BP02-R-2015-000608

Se contrae el presente asunto a recursos de apelación interpuestos en fecha en fecha 18 de noviembre de 2015, por el profesional del derecho JUAN RAFAEL CHINA, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 77.520, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora; y en fecha 19 de noviembre de 2015, por la profesional del derecho ORNELLA MORENO GARCÍA, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 204.672, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandada; ambos contra la sentencia definitiva de primera instancia publicada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de Barcelona, en fecha 12 de noviembre de 2015, que declaró parcialmente con lugar la demanda que por Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales, intentó el ciudadano JOAN JOSÉ GONZÁLEZ MARAY, venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad número 15.469.614, en contra de la sociedad mercantil GERENCIA E INGENIERÍA MAPA, C. A., inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 8 de noviembre de 2006, anotada bajo el Nº 34, Tomo A-97.

Fueron recibidas las actuaciones ante esta alzada, en fecha cuatro (4) de diciembre de dos mil quince (2015), posteriormente, en fecha dieciséis (16) de diciembre de dos mil quince (2015), se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acto que se llevó a cabo el día veintidós (22) de enero de dos mil dieciséis (2016), siendo las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.), comparecieron al acto, el abogado en ejercicio JUAN RAFAEL CHINA, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 77.520, parte demandante recurrente y la abogada en ejercicio MAYRIN COROMOTO GUZMÁN, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 87.443, parte demandada recurrente, quienes expusieron oralmente los alegatos de apelación; siendo proferido el fallo en la presente causa a las once y treinta minutos de la mañana (11:30 a.m.) del día cinco (5) de febrero de dos mil dieciséis (2016), con la presencia de ambas partes.

I

Acto seguido, estando en la oportunidad procesal correspondiente, procede este Tribunal Superior a decidir con relación a las apelaciones interpuestas, para lo cual observa:

Alega la parte demandante recurrente en fundamento de su recurso de apelación, que ejerce apelación contra la sentencia del Tribunal A quo, ya que según su criterio el juez de la recurrida cometió un error de juzgamiento al no aplicar en el caso de autos, la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, señala que su representado ocupaba el cargo de obrero de bomba de concreto, el cual es un equipo de uso exclusivo en la industria de la construcción, que del documento constitutivo de la empresa demandada, se evidencia que la misma tiene entre otras cosas la construcción de obras civiles, lo que llevó a dicha representación a concluir que el trabajador era un obrero de la industria de la construcción, y en consecuencia, según su decir, el demandante es beneficiario de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción del período 2007-2009 y 2010-2012.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada manifiesta su inconformidad con la sentencia del Tribunal A quo con respecto a la condenatoria al pago de los conceptos días de descanso y días feriados, señalando al respecto que en el presente caso se pactó el pago del salario de manera mensual, y que al haberse pactado el pago del salario de esa manera debe entenderse que allí está incluido el concepto de días domingos y feriados, por lo que solicita sea reformada la sentencia recurrida en este aspecto.

II

Así las cosas, para la resolver la apelación sometida al conocimiento de esta alzada, se observa:

RECURSO DE APELACIÓN DE LA PARTE ACTORA:

Manifiesta la parte actora su disconformidad con la sentencia del Tribunal A-quo ya que, según su decir, debió aplicarse al presente caso la convención colectiva de la construcción en virtud que –sostiene- quedó evidenciado que el trabajador reclamante prestó servicios en varias obras de construcción, que la parte demandada debió alegar y demostrar que no se encontraba afiliada a ninguna de las cámaras de la construcción y que posteriormente no fue adherida a la convención colectiva de la construcción.

En este sentido discrepa este Tribunal de alzada de lo sostenido por el actor apelante, pues conforme a la distribución de la carga probatoria en materia del trabajo prevista en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, en este caso, el actor sostuvo su pretensión en que le era aplicable la convención colectiva de la construcción, lo cual fue negado por la demandada en la contestación de la demanda, siendo que su pretensión excede los beneficios legales establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo, son condiciones excepcionales que debe probar el actor, es decir, debe demostrar que es beneficiario de la convención colectiva solicitada, siendo así, no correspondía a la demandada demostrar un hecho negativo, es decir, no le correspondía a la accionada demostrar que no se aplica al caso de autos, la convención colectiva de la construcción como lo pretende el actor en su apelación.

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO:

Pruebas promovidas por la parte actora:
• Marcada “A” (f. 52, p. 1), constancia de trabajo, expedida el 8 de octubre de 2010, reconocida por la empresa, se indica como cargo el de OBRERO DE BOMBA DE CONCRETO, devengando un sueldo mensual de Bs. 2.000., a la cual se le otorga valor probatorio.
• Marcadas B1” hasta el “B21” (f. 53 al 74, p. 1), aunque emanan de un tercero, a las mismas se les otorga valor probatorio, en virtud de las declaraciones de ambas partes, de ellas se desprende que la representación de la empresa reconoció que realizaba en la cuenta del trabajador JOAN JOSÉ GONZÁLEZ (Nro. 0134-0472-19-4721015725) transferencias semanales por montos variables desde enero de 2010 a abril de 2011.
• En cuanto a la prueba de Informes, se ordenó oficiar a la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES BANCARIAS, para que conforme a lo dispuesto en la Ley de Bancos y otras Instituciones Financieras ordene a Banesco Banco Universal, informe sobre lo solicitado por la parte accionante en el particular Tercero de su escrito de promoción de pruebas. Tal requerimiento de informes fue desistido por su promovente.
• En cuanto a la prueba de Exhibición de documentos, la misma versaba sobre los carteles o documentos explicativos del modo de calcular el salario variable, al igual que los recibos de pago que debió emitir el patrono, no siendo exhibidos por la empresa, en razón de lo cual se peticionó por el apoderado del actor se aplicaran las consecuencias jurídicas de ello. Ahora bien, el promovente no hizo afirmación alguna acerca del contenido de tal instrumental cuya exhibición se peticionaba, y que eventualmente, ante al falta de exhibición, habría tenido valor probatorio, en razón de lo cual no pueden aplicarse tales consecuencias.
• En cuanto a la prueba Testimonial requerida de los ciudadanos RICHARD RAMÍREZ y JESÚS RAFAEL MACHUCA TOVAR; dicha prueba fue declarada desistida durante la audiencia de juicio, por lo que no hay consideración al respecto.

Pruebas promovidas por la parte demandada:
• Marcada “A” (f. 82, p. 1), carta de renuncia suscrita por el trabajador, de la que se aprecia la forma de terminación de la relación laboral, lo cual no resulta ser un hecho controvertido en la presente causa, por lo que no se le otorga valor probatorio.
• Marcada “A-1” (f. 83, p. 1), recibo de pago de vacaciones, bono vacacional y utilidades, que fuera desconocida, pese a su insistencia en el valor probatorio, no se aportó probanza alguna que la confirmara.
• Marcadas “A2” hasta la “A32” (f. 84 al 115, p. 1), si bien emanan de un tercero, vistas las declaraciones de ambas partes, las mismas merecen valor probatorio; de dichas documentales se evidencia que la representación de la empresa reconoció realizar en la cuenta del trabajador JOAN JOSÉ GONZÁLEZ (Nro. 0134-0472-19-4721015725, Banesco) transferencias por montos variables en las que se aprecia regularidad semanal y abarcan desde enero de 2010 a abril de 2011.
• Del folio 116 al 118 de la primera pieza del expediente, informe médico que no guarda relación con la presente causa.
• Marcadas “B” hasta la “B5” (f. 119 al 124, p. 1), facturas emanadas de la empresa accionada a favor de de las empresas PERLA MARINA GROUP, C.A.; CONCRETERA BARCELONA, C.A.; INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES GM 200, C.A. IGNIFUGA SUPPLY, C.A.; DESARROLLOS DOÑA ANA, C.A. y MULTIMANGUERAS, C.A., aunque son documentales emanadas de la accionada en favor de terceras personas y no ratificadas en autos por éstas, este Tribunal, conforme a lo alegado por el actor y por la empresa demandada, las mismas son consideradas como un indicio de la naturaleza del servicio prestado.
• Marcada “C” (f. 125 al 139, p. 1), copia simple de estatutos de la sociedad accionada, de la cual se desprende que su objeto social, entre otros, es la construcción de obras civiles, a la cual se le otorga valor probatorio.
• En cuanto a la prueba de Informes, se requirieron a PERLA MARINA GROUP, C.A.; CONCRETERA BARCELONA, C.A.; INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES GM 200, C.A., IGNIFUGA SUPPLY, C.A.; DESARROLLOS DOÑA ANA, C.A. y MULTIMANGUERAS, C.A., sobre la misma el Tribunal A quo hizo las siguientes consideraciones:

“Constando solo los referentes a la última de ellas, MULTIMANGUERAS, C.A. señalando que fue por alquiler de una bomba de concreto, que el objeto de MULTIMANGUERAS es la venta, fabricación y comercialización de mangueras y conexiones, con lo que en el decir de la representación de la accionada se evidencia que el demandante no laboró en una empresa de construcción y que la demandada contrató con ella. El apoderado del demandante señala que ello confirma que la demandada es una empresa de construcción y que el vaciado de concreto lo hizo el demandante para alguno de los edificios en los que funciona MULTIMANGUERAS. Las resultas en referencia, de acuerdo a la reproducción audiovisual se encontraban en el físico del expediente al momento de debatirse sobre ellas; sin embargo, fue constatado durante el lapso de 5 días a los fines de pronunciarse el correspondiente dispositivo del fallo, que las mismas no cursan, en razón de lo cual se realizó la participación conducente ante la Coordinación Laboral, la cual respondiera mediante oficios Nro CJ-358-2015 y CJ-361-2015, de fechas 6 y 9 de noviembre de 2015 (f.171 y 175, p2), respectivamente, según los cuales a pesar de realizarse las búsquedas correspondientes, dichas resultas no lograron ubicarse. Ahora bien, de acuerdo al debate surgido respecto de ella y presenciada su reproducción audiovisual, se constata que la empresa MULTIMANGUERAS reconoce haber alquilado una bomba de concreto no hay constancia que haya sido en virtud de una construcción. En este contexto, es de reseñar que ciertamente el concreto es un material de construcción, tal como lo afirmó el apoderado del demandante; pero para quien decide, no es dable concluir como expusiera durante la audiencia de juicio, que existe una obra de construcción por el solo hecho de la referida operación y menos como lo señaló el referido profesional del derecho, que por esa sola operación deba per se, inferirse ni asumirse que exista una obra de construcción, por lo que la prueba en referencia nada aporta más allá de dejar sentado que hubo una operación de alquiler de una bomba de concreto.”

• En cuanto a la prueba Testimonial requerida de los ciudadanos HAROLD ÁLVAREZ, REINALDO MARTÍNEZ y RÓMULO RUBIO GUZMÁN; dicha prueba fue declarada desistida durante la audiencia de juicio, por lo que no hay consideración al respecto.

Vista la pruebas aportadas al proceso, comparte este Tribunal de alzada el criterio sostenido por el juez de la recurrida, que afirmó que de los hechos libelados se desprende que la empresa hoy demandada realizaba trabajos puntuales en el vaciado de concreto a través de un equipo de bombeo de concreto que operaba el actor, lo cual quedó demostrado, pero no se verifica que ese trabajo se haya realizado de forma regular y permanente y que haya sido bajo la contratación para realizar una obra específica de construcción, por el contrarío, observa este tribunal de alzada que se verifica una intermediación, lo cual se evidencia de las documentales marcadas “B”, “B1”, “B2”, “B3” “B4” y “B5”, cursantes desde el folio ciento diecinueve (119) al ciento veinticuatro (124) de la primera pieza del expediente, consistentes en facturas de servicios de bomba de concreto que realizó la empresa demandada a distintas empresas, que aunque no fueron valoradas por el Tribunal de juicio, en criterio de quien decide y conforme a lo alegado por el actor y por la empresa demandada, las mismas son consideradas como un indicio de que realmente la demandada realizaba un servicio de alquiler de bomba de concreto a distintas empresas para realizar trabajos puntuales de vaciado de concreto, lo que en primer término desdice de la necesaria permanencia de la actividad ejecutada por la contratista, para que sea considerada como inherente o conexa la actividad realizada a la contratante de la obra en los términos previstos en el artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente hasta el 6 de mayo de 2012 y la presunción del parágrafo único del artículo 23 del reglamento de la Ley del Trabajo publicado en Gaceta Oficial N ° 38.426 de fecha 28 de abril de 2006, y en segundo lugar, no quedó evidenciado que la demandada ejecutara en forma directa las obras de construcción señaladas en el libelo, como CONJUNTO RESIDENCIAL LOS BALCONES 2, RESIDENCIAS EL MAGUEY, RESIDENCIAS PARQUE ANA, CONJUNTO RESIDENCIAL DOÑA ANA.

Por otro lado, en el capítulo primero del acta constitutiva de la empresa demandada (f. 132 al 139, p. 1), en el objeto de la empresa, se dejó establecido que una de sus actividades sería la construcción de obras en general, sin embargo, la definición de empleador a que se refiere la Cláusula 1 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012, en donde textualmente se estableció que el término empleador “(…) se refiere a las personas naturales o jurídicas y a las Cooperativas que ejecuten obras de construcción, afiliadas a las Cámaras para el momento de la instalación de la Reunión de Normativa Laboral convocada por el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, mediante Resolución N° 66-47, Publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39282 de fecha 9 de octubre de 2009.”, pues bien, no quedó demostrado en autos -de las pruebas incorporadas al proceso- que la demandada haya estado inscrita o que se haya adherido con posterioridad a alguna de las cámaras de la construcción, además, la labor efectivamente realizada por el trabajador hoy reclamante se circunscribe a trabajos puntuales de operario en el de servicio de bomba de concreto, los cuales no se ejecutaban de forma permanente, en criterio de quien decide, no quedó demostrado en autos las circunstancias que hagan procedente la aplicación de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción al presente caso, coincidiendo así con el criterio sostenido por el Tribunal A quo, razón por la cual este Tribunal de alzada declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandante y se confirma la sentencia apelada en este aspecto. Así se decide.-

RECURSO DE APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA:

La representación judicial de la parte demandada, señala como punto de disconformidad con la sentencia del Tribunal A quo, el hecho de haberla condenado al pago de los días de descanso y los días domingo, los cuales –según señala- ya estaban incluidos en el pago del salario del trabajador, ya que el mismo devengaba un salario fijo, al respecto este Tribunal de alzada comparte el criterio sostenido por el A quo, quien concluyó lo siguiente:

“Respecto al salario, pese a una inicial diatriba respecto a la condición o no de variable del mismo, ya que la parte actora, adujo que era un monto fijo de Bs. 2.000,00 mensual y una suma variable dependiendo del metraje cúbico de concreto vaciado, la parte accionada afirmó que era solo un monto fijo de Bs. 2.000,00, aun cuando posteriormente aportó probanzas que evidenciaban la condición variable del señalado salario. En este contexto surgió como hecho admitido que el pago salarial fue realizado mediante transferencias bancarias, así se aprecia de instrumentales aportadas por ambas partes; al mismo tiempo surgió un debate en relación a si el pago correspondía íntegramente a la parte actora o era compartido con el ciudadano Juan González (reconocido por las partes como padre del demandante), toda vez que en los comprobantes de transferencias electrónicas aportados por la empresa se señalaba como concepto pago de semana de Joan y Juan, punto sobre el que el Tribunal supra dejó establecido que al admitir el apoderado de la accionante el valor de los instrumentos en referencia pero no el concepto, era una alegación que implicaba aceptación parcial del valor, lo que no resulta conforme a derecho, así pues, se deja establecido que al haberse aceptado la eficacia probatoria de los mismos, debe entenderse que el pago en los periodos que solo la empresa demostró como realizado a dos beneficiarios, por lo que los pagos solo de los periodos comprobados por la empresa, que en este caso fueron todos a partir de marzo del 2011, deben considerarse de manera fraccionada. Así mismo es de advertir que al quedar establecido que el salario devengado por el trabajador era de tipo variable, ello obligaba a pagar, ex artículo 216 de la entonces vigente Ley Orgánica del Trabajo a que los días feriados legalmente establecido, a la fecha, los domingos, fueran cancelados con base al salario promedio, no apreciándose que la empresa haya efectuado el pago en esa forma.”

En cuanto al ingreso que tenía el trabajador por concepto de salario, quedó establecido correctamente en la sentencia, que el mismo devengaba una parte fija y una variable por las comisiones recibidas, lo cual quedó evidenciado en autos, pues, se tomó en cuenta lo recibido en forma regular y permanente, así como lo alegado por el actor en su libelo, respecto a que además recibía una comisión, por lo que, al ser un salario variable le corresponde el pago de los días feriados y domingos, conforme al artículo 216 de la ley Orgánica del Trabajo que dispone “…..Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana…..”, lo cual fue correctamente condenado por el A quo, así las cosas, este Tribunal de alzada considera que no prospera en derecho el recurso de apelación formulada por la representación judicial de la parte demandada, por lo que debe declararse sin lugar y confirmarse la sentencia recurrida en este aspecto. Así se decide.-

En base a las consideraciones anteriores, resulta forzoso para esta alzada declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora y sin lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada, confirmándose en todas y cada una de sus partes la sentencia recurrida, publicada en fecha 12 de noviembre de 2015, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui. Así se decide.-

III

Por todas las consideraciones anteriores, este Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto en fecha en fecha 18 de noviembre de 2015, por el profesional del derecho JUAN RAFAEL CHINA, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 77.520, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora; y SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 19 de noviembre de 2015, por la profesional del derecho ORNELLA MORENO GARCÍA, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 204.672, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandada; ambos contra la sentencia publicada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de Barcelona, en fecha 12 de noviembre de 2015, que declaró parcialmente con lugar la demandada que por Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales, intentó el ciudadano JOAN JOSÉ GONZÁLEZ MARAY, venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad número 15.469.614, en contra de la sociedad mercantil GERENCIA E INGENIERÍA MAPA, C. A., en consecuencia, se CONFIRMA la sentencia recurrida en todas y cada una de sus partes. Se ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal de origen. Así se decide.-

Regístrese, publíquese, déjese copia certificada de esta decisión y remítase el expediente al Tribunal de la causa.
Dada firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los dieciséis (16) días del mes de febrero del año dos mil dieciséis (2016). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación
EL JUEZ,

Abg. Unaldo José Atencio Romero
LA SECRETARIA,

ABG. YESSIKA MEDINA

Seguidamente en la misma fecha de hoy, siendo las diez y treinta y dos minutos (10:32 a.m.) de la mañana se publicó la anterior decisión. Conste.-
LA SECRETARIA,
UJAR/bpo/YM
BP02-R-2015-000608