TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui.
El Tigre, veintiséis (26) de febrero de dos mil dieciséis
205º y 157º

SENTENCIA

ASUNTO PRINCIPAL: BP12-L-2013-000002
PARTE ACTORA: ELITZAIDA DEL VALLE PEREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. 10.942.791.
APODERADO DE LA PARTE ACTORA: Abogado, JOSE FRANCISCO OJEDA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 91.858.
PARTE DEMANDADA: PDVSA PETROLEO, S.A,
APODERADOS DE LA DEMANDADA: Abogados, LUIS CASTILLO, ARINES MARQUINA, FRANCISCO GONZALEZ ZAPATA, JESUS GABRIEL ROSALES, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nro. 115.260, 33.917, 45.097 Y 164.365, respectivamente; y otros.
MOTIVO: COBRO DE INDEMNIZACION POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL.

- l -
ANTECEDENTES
En fecha 07 de enero del 2013 se da inicio al presenta asunto mediante demanda incoada por la ciudadana ELITZAIDA DEL VALLE PEREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.942.791, representada judicialmente por el abogado en ejercicio JOSE FRANCISCO OJEDA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 91.858 según documento poder autenticado por ante la Notaria Publica Primera de El Tigre del Estado Anzoátegui en fecha 03 de enero del 2013, anotado bajo el Nº 06, Tomo 108 de los libros de autenticaciones llevados por esa notaria, contra la entidad de trabajo PDVSA PETROLEO, S.A por motivo del cobro de indemnización por enfermedad ocupacional, siendo sustanciada por el Tribunal Sexto de Primer Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, el cual procedió a la admisión de la demanda en fecha 22 de enero del 2013 practicándose la notificación de la demandada, así como al Procurador General de la Republica, mediante distribución sistemática le correspondió la instalación de la audiencia preliminar al Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial, en fecha en fecha 3 de julio del 2013, acto en el que las partes promovieron pruebas y medios probatorios que estimaron convenientes para demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho.
Agotada la fase de mediación se dio por concluida la audiencia preliminar en fecha 10 de enero del 2014, sin que los sujetos procesales que conforman la litis lograran alcanzar un medio de resolución pacifica de conflictos, ordenándose la remisión de la causa al tribunal de juicio previa incorporación de las pruebas promovidas por ambas partes.
En fecha 23 de enero del 2014, este Tribunal Tercero de Primera Instancia del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, le dio entrada a la presente causa, en la oportunidad legal pasa a pronunciarse respecto a la admisión de las pruebas promovidas y se fijó por auto expreso oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio para las 09:00 del trigésimo (30º) día hábil siguiente, fueron librados los respectivos oficios de requerimiento y se evacuo en fecha 7 de marzo del 2014 la prueba de inspección judicial promovida por la parte demandada.
Por auto de fecha 17 de diciembre del 2014, quien suscribe con el carácter de Juez Provisorio de este Tribunal se abocó al conocimiento de la presente causa y ordenó la notificación de las partes así como al Procurador General de la República dejándose transcurrir el lapso de suspensión y demás lapsos procesales fijados en el referido auto, una vez reanudada la causa, se fija por auto expreso nueva oportunidad para la realización de la audiencia publica de juicio; diferida por única oportunidad a solicitud de ambas partes.
En fecha 14 de octubre del 2015 fue celebrada la audiencia de juicio se dejó constancia de la comparecencia de las partes, siendo prolongada en virtud de la espera de resultas de pruebas de informes; la cual se dio por concluida en fecha 11 de febrero del 2016 y a tenor de lo dispuesto en el articulo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo fue diferido el pronunciamiento del Dispositivo Oral del fallo para el quinto día hábil siguiente a las 02:30 p.m, siendo dictado oportunamente en fecha 18 de febrero del 2016, declarando: Primero: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, incoada por la ciudadana ELITZAIDA DEL VALLE PEREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.942.791 contra la entidad de trabajo PDVSA PETROLEO, S.A, por motivo de indemnización por enfermedad ocupacional; Segundo: Se condena a la demandada a cancelar a la demandante el monto determinado en la parte motiva del contenido en extenso de la sentencia; y Tercero: No ha condenatoria en costas en virtud de que no hay vencimiento total. Y así se decide.
Se dejó constancia que la publicación de la sentencia se haría dentro de los cinco días hábiles siguientes. En consecuencia siendo la oportunidad para la publicación del contenido in extenso de la sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 159 eiusdem, este Juzgador pasa a hacerlo bajo las consideraciones siguientes:

- lI -
ALEGATOS DE LAS PARTES
Alega la demandante que en fecha 18 de noviembre del año 2005 comenzó a trabajar bajo relación de dependencia como enfermera en el departamento de salud, clínica industrial adscrita a PDVSA, en el Distrito San Tomé del Estado Anzoátegui, que devengó un salario básico diario de Bs. 178,13, y salario integral de Bs. 267,20, con una jornada semanal de lunes a viernes en el horario de 7:00 a.m hasta las 4:00 p.m.
Refiere que por razones de salud se retiró justificadamente, trabajando hasta el 23 de febrero del 2012; que se le había diagnosticado una enfermedad agravada por el trabajo que le ocasionó una discapacidad total permanente para el trabajo habitual.
Señala que en fecha 15 de agosto del 2009, mientras desempeñaba sus actividades laborales en la Clínica Industrial de PDVSA, comenzó a sentir molestias en el hombro izquierdo, que en fecha 18 de septiembre acudió al Grupo Medico de Especialidades C.A, continuando con evaluaciones medicas.
Que en la evaluación médica en el Grupo Medico de Especialidades, C.A de fecha 18 de septiembre del 2009, el informé medico concluye: Artrosis acromio clavicular que condiciona pinzamiento del tendón del maguito rotador y discreta bursitis sub acromial. Que le fue recomendado fisioterapia y reposo.

Relata que el 2 de diciembre del 2011, fue evaluada por la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo y la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual adscrita al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, siéndole diagnosticada Incapacidad Residual con perdida de su capacidad para el Trabajo de 67% según consta en certificación N° DNR-CN-13531-11-OP6.
Que en fecha 19 de Enero del 2012 el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL); DIRECCIÓN Estadal de Salud de los Trabajadores de Anzoátegui, Sucre, Monagas y Nueva Esparta, le certificó: 1.- Pos-operatorio tardío de síndrome de manguito rotatorio izquierdo: Ruptura de la Proción larga del bíceps braquial, secuelar (CIE 10:M75.1). 2.- Pos-operatorio tardío de hernia discal: C5-C6 (CIE 10: M50.8); 3.- Pos-operatorio tardío de síndrome de túnel carpiano izquierdo (CIE 10: G56.0); 4.- Hernia Discal L5-S1 (CIE 10:M51.8); considerada como enfermedad agravada por el trabajo.
Alega que la discapacidad la limita para efectuar actividades que ameritan: Flexión, extensión, lateralizaciones y rotaciones frecuentes de columna vertebral y lumbar, levantar, halar, empujar cargas mayores de 10% de su peso corporal, trabajar en posturas forzadas, subir y bajar escaleras en forma repetitiva; bipedestación prolongada, movimientos repetitivo de los miembros superiores por encima de los hombros, impactos o vibraciones frecuentes en miembros superiores, cuello y columna vertebral.
Afirma ejecutaba labores que implicaban tareas de tipo repetitivo, adopción de posturas forzadas, inclinar y girar el tronco, movimientos repetitivos de manos y brazos, bipedestación prolongada y dinámica, giro constante lateralizando el cuello y que fueron los elementos condicionantes que ocasionaron o agravaron los trastornos músculos esqueléticos de los cuales padece actualmente.
Del mismo modo refiere la conclusión del informe de investigación del origen de enfermedad efectuado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) que la empresa no tenia implementado un procedimiento seguro a través del cual se hayan tomado todas las previsiones necesarias respecto al momento de preservar las condiciones de higiene, seguridad y ergonomía, por cuanto su inobservancia puede generar riesgos adicionales a las actividades laborales ejecutadas por los trabajadores.
Reclama los siguientes montos y conceptos:
Responsabilidad objetiva conforme al artículo 560, 571 y 575 de la Ley Orgánica del Trabajo; reclamando 730 días por salario normal de Bs. 178,13, la cantidad de Bs. 130.034,90.
Responsabilidad Subjetiva, conforme al artículo 70, 130 de la LOPCYMAT: reclama en base a 2.190 días por salario integral de Bs. 267,20, la cantidad de Bs. 585.168,00.
Conforme al parágrafo tercero del artículo 130 eiusdem, reclama una indemnización en base a cinco años es decir 1825 días por salario integral de Bs. 267,20, la cantidad de Bs. 487.640.
Por prestación dineraria de conformidad con los artículos 78, 80 y 81 de la LOPCYMAT, calculada en base a cinco años al ultimo salario, reclama la cantidad de Bs. 487.640,00.
Daño Moral por responsabilidad subjetiva conforme a los artículo 1185 y 1196 del Código Civil, reclama la cantidad de Bs. 250.000,00, alegando que el daño sufrido le ha dejado un estado de incertidumbre económica, no permitiéndole vivir con tranquilidad y confort.
Daño Moral por Responsabilidad Objetiva, reclama la cantidad de Bs. 100.000,00.
Por Lucro Cesante: Alega que tenia antes del infortunio destacada experiencia y aprecio social que tenia 38 años de edad y que la vida útil laboral es de 70 años que al restarle los 38 años le restan 32 años de vida laboralmente útil, reclamando 11680 días por salario básico de Bs. 178,13 reclama la cantidad de Bs. 2.080.558,40.
Para un monto total demandado de cuatro millones ciento veintiún mil cuarenta y un bolívares con treinta céntimos (Bs. 4.121.041,30) más costas procesales, intereses moratorios e indexación monetaria.
En la contestación de la demanda, la demandada admite la prestación del servicio, la fecha de ingreso, alegó que el cargo de la demandada era de enfermera instrumentista, y que la demandada dejó de laborar en fecha 05 de febrero del 2012; asimismo refiere que el salario básico era de Bs. 5.344,00.
Sostuvo que le canceló a la demandante en un 90% la indemnización por discapacidad establecida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), por la responsabilidad objetiva de conformidad con lo establecido en la clausula 40 literal a) de la convención colectiva petrolera.
Negó que la extrabajadora demandante en el cargo desempeñado de enfermera instrumentista ejerciendo sus labores dentro del quirófano, adopte movimientos de tipo repetitivo, adopción de posturas forzadas como inclinar y girar el tronco, movimientos repetitivos de manos y brazos, bipedestación prolongada y dinámica, giro constante lateralizando del cuello, que seria desproporcionado aseverar que fueron elementos condicionantes para agravar u ocasionar trastornos musculo esqueléticos. Señala que en el informe descriptivo por los órganos de investigación de Prevención, Control y Perdida de PDVSA-Petróleo, San Tomé, fue plasmado por entrevistas que la extrabajadora podía destacar sus cualidades y y actividades de costura en la realización de cortinas y juegos de baño en donde le exige una postura rígida de exposición de su cuerpo (brazo derecho, izquierdo y cuello) con exposición de su cuerpo en una postura con mayor tiempo, que no es una postura ergonómica.
Negó, rechazó y contradijo la pretensión del daño moral, lucro cesante y la responsabilidad subjetiva, alega que solo es procedente cuando un extrabajador que haya sufrido un accidente o enfermedad ocupacional pueda establecer que existiera negligencia, impericia e inobservancia de las normas de seguridad por parte del patrono.
Al mismo tiempo aduce que la extrabajadora se mantuvo de reposo mas de dos años y que antes del reposo la empresa la colocó en trabajos adecuados y cargos administrativos de acuerdo a su condición de salud.
En cuanto a la distribución de la carga de la prueba le corresponde al actor demostrar el origen ocupacional de la enfermedad sufrida así como la discapacidad alegada y la relación de causalidad entre el daño sufrido y el servicio prestado, así como el hecho ilícito del patrono y a la demandada le corresponde probar el cumplimiento de las normas de higiene y seguridad en el trabajo.
- III-
VALORACION DE LAS PRUEBAS

De seguidas se procede a la apreciación de todas las pruebas incorporadas al proceso conforme al principio de comunidad y exhaustividad de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil por aplicación supletoria del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.:
Por la parte demandante fueron evacuados los siguientes medios probatorios:
Documentales:
.- Marcado “A”, (vid f,121, 122 y 128 1era pza) se promueve, instrumentos señalados como legajo de copias fotostáticas de informes médico ocupacional emanado de la gerencia de salud ocupacional, vigilancia y control de la empresa demandada, en esta documental se aprecia el histórico de salud de la actora en la que refiere las distintas intervenciones quirúrgicas a las que fue sometida, en el cual determinó una condición actual al 30 de septiembre del 2011 en el que persiste dolor y cuadro de cervibraquialgia izquierda crónica con cambios pos quirúrgicos, cuya conclusión determinó, secuela de pos-operatorio del túnel carpiano con fibrosis, fibrosis de hombro izquierdo del manguito rotador, posquirúrgico de columna cervical C5-C6 cervicobraquia crónica osteofitos, al igual que demuestra que la extrabajadora superó las 52 semanas de reposo, al ser reconocida por la parte contraria, se le atribuye valor probatorio de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Los documentales que van del folio 123 al folio 127 y 129 referidos a informes médicos se aprecian como indicios de conformidad con el artículo 117 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo.
.- Marcado “B”, promueve instrumento señalado como formato original 14-08, expedido por el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), referido a solicitud de evaluación de discapacidad, en la que se le indica tramitar discapacidad laboral permanente referida al diagnóstico de varias patologías, al no ser impugnada por la parte contrariase le atribuye valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-
.- Marcado “C”, promueve instrumento señalado como copias certificadas del expediente N ° ANZ-03-IE-10-0083, emanado del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN SALUD Y SEGURIDAD LABORALES. Relacionado con certificación de la enfermedad Nº CMO-C-022-12 de fecha 19 de enero del 2012. De esta documental se evidencia la certificación de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores, de los Estados Anzoátegui, Sucre y Nueva Esparta (DIRESAT) determinando como resultado de la investigación que la patología de la extrabajadora constituye un estado patológico agravado con ocasión al trabajo imputable a condiciones disergonomicas, con discapacidad total permanente para el trabajo habitual. Dicha documental al ser reconocida por la parte demandada se le atribuye valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-
Es oportuno sustentar el valor probatorio de los documentos públicos administrativos. En tal sentido, la Sala Constitucional en sentencia Nº 1307 de fecha 22 de mayo de 2003 (caso: Nuri Mercedes NucettePirela), estableció:
El concepto de documento público administrativo ha sido tratado ampliamente por la jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y de la Sala Político Administrativo, y se fundamenta en que los actos escritos emanados de la Administración Pública gozan de una presunción de veracidad y legitimidad, lo que es característico de la autenticidad; formalmente para que un acto sea auténtico se requiere que esté firmado por el funcionario competente para otorgarlo, y que lleve el sello de la oficina que dirige.
.- Marcado “D”, instrumento señalado como escrito de fecha 2 de abril del 2012 dirigido por la actora a la demandada solicitando reingreso y ubicación, al no aportar nada a la resolución de la controversia no se le atribuye valor probatorio, toda vez que no es un hecho controvertido habiendo finalizado la relación de trabajo entre las partes. Y así se establece.-
Marcado “E”, instrumento identificado como legajo de copias simples de informe pericial emanado de la DIRESAT, Anzoátegui, Sucre y Nueva Esparta del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Nº 087-2012 de fecha 13 de marzo del 2012, donde se constata a los folios 140 al 143 1era pza del expediente, el monto mínimo de indemnización en aras de celebrar una transacción, estimado de conformidad con el artículo 130.3 de la LOPCYMAT, al nos ser objetado por la parte contraria, se le atribuye valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-
.- Marcado “F”, instrumento señalado como copias certificadas de expediente N° ANZ03IE10/0083, emanado del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, relacionado con copia certificada del informe de investigación de origen de enfermedad, concluyendo que el cargo de enfermera instrumentista estando expuesta a adopción de posturas estática en equilibrio dinámico, posturas de riesgo bajo, así como la inexistencia del estudio ergonómico cognitivo del puesto de trabajo y manipulación de carga hasta de 10 kg. De esta documental se aprecia antecedentes laborales de la demandante en el cual se refleja antecedentes laborales en el cargo de enfermera en la cruz roja, y del mismo se refiere la existencia de un procedimiento para realizar evaluaciones ergonómicas bajo el código HOH-24, por el cual se ordenó realizar un programa ergonómico. Esta documental se le atribuye valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-
Marcado “G”; instrumento identificado como legajo de copias simples de certificación de discapacidad Total y Permanente para Trabajo Habitual, emanada de la DIRESAT, Anzoátegui, Sucre y Nueva Esparta del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, este juzgador verifica que dicha documental fue valorada precedentemente con la marcada “C”. Y así se establece.-
.- Marcado “H”, instrumento señalado como original de Acta de Inspectoría del Trabajo ubicada en Cantaura, de fecha 23 de febrero del 2010, expediente N° 012-2010-01-00036. En relación a esta documental al no estar referida a ningún hecho controvertido, no se le otorga valor probatorio. Y así se establece.-
La parte demandada promovió los siguientes medios probatorios:
Merito favorable de autos: Ha sido criterio diuturno de la Sala de Casación social que el merito favorable no es un medio probatorio sino que esta relacionado con el principio de comunidad de la prueba de obligatoria apreciación del juzgador.
Negó y rechazó que deba cumplir con la pretensión de la actora, alegando la cancelación por la indemnización de la enfermedad, al no corresponderse con un medio de prueba este tribual nada tiene que valorar.
Promovió los siguientes documentales:
.- Marcado 1, instrumento señalado copia simple de la normativa interna denominado Plan de Vida, Accidentes personales y funerario. Este documental se relaciona con planes y Beneficio elaborados por la empresa para la cobertura de los trabajadores, en su evacuación la parte promovente refirió que procedió al pago de la incapacidad conforme a esta normativa con el Seguro Social y Marcado 2, instrumento señalado copia simple de cálculo de pago de indemnización por enfermedad, realizada por el Departamento de Recursos Humanos Distrito San Tome, ambas fueron desconocidas por la parte contraria por carecer de firma, al apreciar que son instrumentos emanados de la demandada sobre cálculo de porcentaje de incapacidad, les atribuye valor probatorio de conformidad con el artículo 10 y 117 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo.-
Marcado 3, instrumento señalado como copia fotostática de cheque y cálculo de indemnización, el cual fue impugnado por la parte contraria por ser copia simple, este tribunal no le atribuye valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Loptra.
Marcado 4 instrumento señalado como copia simples de Informe Médico del Departamento de Salud Ocupacional y solicitud de evaluación de discapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, instrumentos que fueron apreciados precedentemente en las pruebas promovidas por la parte actora; y marcado 5, relacionado con oficio emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales DNR-CN-13531-11-OP-6, informando a la demandada la evaluación de la incapacidad residual, al cual se le atribuye valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo.-
Marcado 6, instrumento señalado como copia del Informe de Investigación de la Gerencia de Prevención y Control de Pérdidas de PDVSA San Tome, el cual fue desconocido por la parte contraria, este juzgador al apreciar esta documental constata que el mismo no se relaciona con los hechos controvertidos, motivo por el cual no le atribuye valor probatorio.-
.- Marcado 7, 8, 9, 10 y 11, instrumentos señalados como Impresión del Sistema de Administración de Personal (SAP). Referido a los salarios devengados por la extrabajadora, el tiempo de servicio, al no ser impugnados por la parte contraria se les atribuye valor probatorio.-
.- Marcado 12, original de finiquito de liquidación de prestaciones sociales, no fue objetado por la parte contraria, del mismo se evidencia el ultimo salario integral, los conceptos cancelados y las deducciones del cual se evidencia que a la extrabajadora se le deducía aporte al plan integrado de vida y accidente, del cual se puede apreciar que la misma se encontraba cubierta en dichos beneficios del Plan de Vida, Accidentes personales y funerario valorados en el documental marcado 1 que riela a los folios 186 al 211 1era pza del exp. Al no ser desconocido por la parte actora se le atribuye valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-
.- Marcado 13, Copia de correo electrónico emitido por el Departamento de Finanzas de PDVSA, y al ser impugnado por la parte contraria no se le atribuye valor probatorio.
Marcado 14, instrumento señalado como certificación de saldo señalado como cuenta de capitalización individual, nada aporta a la resolución de la controversia.
Marcado 15 y 16 instrumentos señalados como cuenta de capitalización individual, aun cuando no fueron desconocidos, este juzgador no les atribuye valor probatorio.
.- Marcado 17 se evidencia el salario básico el cual no es un hecho controvertido, por lo tanto esta relevado de prueba.
Marcado 18, instrumento señalado como notificación de certificación de INPSASEL a PDVSA GAS ANACO, se aprecia que fue evacuada precedentemente, (vid f. 171 al 173, 1era pza, del exp.).
Prueba Testimonial: Fue promovido como testigo el ciudadano Leonardo Medina, venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad número 8.272.385, quien no compareció a la audiencia al llamado hecho por el alguacil, en consecuencia fue declarado desierto. Motivo por el cual este juzgador no tiene valoración que atribuirle.-
Prueba de informe: Se ofició al Banco Mercantil, de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Sus resultas se encuentran incorporadas a los folios 38 y 39 de la 3º pza del exp. El mismo está referido al pago recibido por la demandante por Bs. 132.965,76 cuyo monto guarda relación con la documental que riela al folio 216 de la 1era pza, del expediente, correspondiente al pago recibido por la extrabajadora por de la incapacidad; En virtud de que fue reconocido el pago por la parte actora se le atribuye valor probatorio de conformidad con el artículo 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-
Fue promovida inspección judicial, el Tribunal se traslado y constituyó en fecha 07 de marzo del 2014 practicada en la sede de la demandada en el Departamento de Salud Ocupacional y en la Gerencia de Salud, ubicado en el Hospital Industrial de San Tomé, Jurisdicción del Municipio Freites del Estado Anzoátegui, se observa el historia clínico de la extrabajadora, las patologías, reposos médicos, que coexisten registros de horas trabajadas por la demandante, la existencia de la constancia de evaluación ergonómica al puesto de trabajo de la demandante, este tribunal le atribuye valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo.

- IV-
MOTIVACION PARA DECIDIR.
La presente litis se contrae a la reclamación de indemnizaciones que comprenden daño moral, responsabilidad objetiva subjetiva, prestación dineraria, lucro cesante por enfermedad ocupacional agravada por el trabajo. El hecho controvertido se circunscribe a determinar si la demandada ha incurrido en el hecho ilícito para agravar la enfermedad ocupacional reclamada, asimismo le corresponde a este juzgador determinar si la demandada es responsable de indemnizar a la parte actora conforme a los daños materiales y daño moral, e indemnizaciones a tenor del artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo y 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.
A este tenor los artículos 87 y 89 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en garantía de los derechos sociales contemplando el primero de los citados, referido a la obligación de los patronos de garantizarle a los trabajadores condiciones de seguridad, higiene y medio ambiente en el trabajo adecuados y el segundo al hecho social trabajo el cual goza de la protección del Estado, al establecer que la ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y las trabajadoras. Contempla dentro de sus principios que en las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias
Fundamentándose la presente decisión en los principios, normas y derechos constitucionales que garantizan y protegen al hecho social trabajo, en aplicación de la ley Orgánica del Trabajo de 1997 con aplicación tempos regit actum y en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de 2005.
Expuesto lo anterior procede este juzgador a resolver el fondo de la controversia:
La parte actora argumentó que en fecha 15 de agosto del 2009 comenzó a sentir molestias en el hombro izquierdo, la cual ameritó evaluación medica en fecha 18 de septiembre del referido año, que mediante las labores desempeñadas implicaban tareas de tipo repetitivo, adopción de posturas forzadas, inclinar y girar el tronco, movimientos repetitivos de manos y brazos, bipedestación prolongada y dinámica, giro constante lateralizando el cuello, señala que todas esas circunstancias y condiciones al ejecutarse de manera repetida y constantemente fueron los elementos condicionantes que ocasionaron o agravaron los trastornos músculos esqueléticos de los cuales padece actualmente.
A los efectos de precisar la procedencia de las indemnizaciones reclamadas, hay que observar lo que establece el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo como enfermedad ocupacional:
Artículo 70: Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a ala acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonomicas, meteorológicas, agentes químicos, (sic).
De las alegaciones de las partes y de las pruebas aportadas se constató que a la extrabajadora le fueron diagnosticadas varias patologías que le devinieron en una incapacidad residual del 67% por el diagnóstico de Lesión Manguito rotador, Hernia discal C5-C6 resuelta quirúrgicamente, hipertensión arterial, síndrome metabólico, determinada por la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, tal como se evidencia del documental marcado 5 que riela al folio 222 de la 1º pza del exp; el cual fue reconocido por la demandada a los fines del pago de la indemnización correspondiente por responsabilidad objetiva conforme al artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, (vid, f 216, de la 1era pza y 38 y 39 de la 3era pza del exp). De las pruebas aportadas se constató el pago de la responsabilidad objetiva; por parte de la demandada, conforme al plan de vida-accidentes por un porcentaje mayor al determinado en el grado de incapacidad; no obstante haber estado cubierta por la seguridad social, en virtud de ello se declara improcedente el reclamo de indemnización por responsabilidad objetiva. Y así se establece.-
En cuanto a la responsabilidad subjetiva reclamada, correspondiéndole al actor demostrar el hecho ilícito del patrono a efectos de declarar procedente la indemnización por responsabilidad subjetiva reclamada. Así se establece.
Así las cosas, constituye criterio reiterado de esta Sala de Casación Social que para la procedencia de las indemnizaciones contenidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el actor debe aportar las pruebas necesarias para demostrar la existencia de una relación de causalidad entre la patología -daño- que padece y la prestación de servicios realizada en ejecución de las obligaciones derivadas de la relación de trabajo -relación de causalidad- y el hecho ilícito del patrono.
En este sentido el juzgador debe precisar los hechos que determinen la relación de causalidad, como lo ha sostenido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 487, del 19 de mayo de 2010. la cual se cita parte de su contenido:

(…) Para definir la relación de causalidad entre la enfermedad y el trabajo realizado, debe considerarse como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (que sería la causa principal), y concausa, a otras causas o condiciones que hayan influido en la producción y evolución del daño. En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (…) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución; de esta manera el juez podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por el trabajador, determinar dicha vinculación resulta indispensable, pues no resultará indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa (…) en la medida que esta última (concausa) haya incidido en la patología (…).

Este juzgador en merito del criterio jurisprudencial anteriormente citado, y bajo el análisis del caso sub examine, aprecia que la parte actora no logra demostrar la relación de causalidad, entre la patología padecida y la prestación de sus servicios, toda vez que del informe de investigación emanado del INPSASEL, (folio 169 1era pza), concluye que adopción de posturas de riesgo bajo, adopción de posturas estática en equilibrio dinámico, bipedestación prolongada, inexistencia de estudio ergonómico cognitivo y al folio que antecede señala la existencia de un procedimiento de evaluaciones ergonómicas, lo cual al adminicularse con la inspección judicial a la sede de la demandada se constató en el particular sexto, la existencia de evaluación ergonómica del puesto de trabajo, los cuales se les atribuyó valor probatorio, del mismo modo la demandante no logró demostrar la conducta culposa o dolosa de la demandada en la patología sufrida, a tenor del artículo 1.185 del Código Civil, al igual que no logra demostrar el incumplimiento por parte de la demandada de las normas de seguridad e higiene y el incumplimiento de la notificación de los riesgos a las que estuvo expuesta.
De la certificación del origen de la enfermedad realizada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales no se establece como lo pretende hacer ver la actora que su patología y evolución certificada como enfermedad agravada por el Trabajo sea producto de condiciones disergonomicas a las que estuvo expuesta; es decir que es falso el argumento de que apoyada en la certificación tantas veces señalada se compruebe que la extrabajadora padeció de la enfermedad con ocasión del trabajo por condiciones disergonómicas en el mismo. En virtud del análisis anterior es forzoso para este juzgador declarar improcedente la responsabilidad subjetiva reclamada. Y así se establece.-

En fundamento de lo anterior, es conveniente citar sentencia Nº 1504 del 09/12/2010 de la Sala de Casación Social, la cual dejó establecido:
(…)
Al no haber quedado establecido el nexo nexo causal entre los servicios prestados por el trabajador a la empresa accionada y la enfermedad padecida por aquel, resulta improcedente el reclamo de las indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional. (…). Siendo además que incluso el Instituto Nacional de Prevención, Seguridad y Salud Laborales, reconoce que las hernias discales son un padecimiento que afecta de manera asintomática a la población en general , con una incidencia de entre un 20% y un 40% , sin que exista necesariamente una vinculación con el trabajo realizado por los afectados…

Del mismo modo a sido criterio reciente de la Sala de Casación social mediante sentencia N° 135 de fecha 19.3.2015 (HENRRY CARRILLO SANABRIA vs. TRABAJOS INDUSTRIALES Y MECÁNICOS, C.A.):
(…)
Determinado lo anterior, esta instancia jurisdiccional advierte que el juez de la recurrida erró al establecer que la Certificación Nro. 0059-10 de fecha 27 de enero de 2010, emanada de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Aragua, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), constituye el medio de prueba para demostrar el hecho ilícito –incumplimiento de la normativa de seguridad y salud en el trabajo o negligencia– por parte de la empresa demandada.

Asimismo, la accionante demandó el pago por prestación dineraria a tenor del artículo 78 de La LOPCYMAT, es de considerarse que el parágrafo primero señala que las mismas serán canceladas por la Tesorería de Seguridad Social, con cargo a los fondos del Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el trabajo, siendo evidente que no es obligación del patrono su pago, en consecuencia se declara improcedente su condena. Y así se establece.-

En cuanto a la indemnización por daños materiales por lucro cesante, al no haberse demostrado la intención o negligencia de la demandada en el agravamiento de la enfermedad de la extrabajdora, bajo los presupuestos del hecho ilícito conforme al artículo 1185 y 1196 del Código Civil, es de considerarse que la demandante le ha sido determinada una discapacidad total permanente para el trabajo habitual, y al estar inscrita en la seguridad social ha podido solicitar la pensión de incapacidad, al mismo tiempo que su discapacidad es total y no absoluta, por lo cual no se encuentra privada de su capacidad de gananciales, pudiendo realizar otras actividades laborales que le permitan su sustento, en consecuencia se declara improcedente dicho concepto. Y así se establece.-
Del mismo modo la actora reclamó el daño moral por la responsabilidad subjetiva, al no haber quedado demostrado la conducta intencional o culposa del patrono en el agravamiento de la enfermedad padecida por la accionante, debe igualmente considerarse improcedente su pago. Y así se establece.-
En lo que respecta a la indemnización del daño moral sufrido por la actora, ha sido criterio de la Sala, a partir de la sentencia N° 116 de fecha 17 de mayo de 2000, que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual el pago del resarcimiento por daño moral procede con independencia de la culpa o negligencia del patrono, pues como la responsabilidad patronal por dicho daño es objetiva, éste debe ser reparado por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo. Se constató que la accionante estuvo sometida a diferentes intervenciones quirúrgicas, que le impedían realizar labores habituales diarias durante su proceso de recuperación, sometida a rehabilitación, presentó patrón de sueño interrumpido por el dolor, que le afectó su vida familiar y social.
En consecuencia, señalado lo anterior este Sentenciador acto seguido pasa a cuantificar el daño moral con fundamento en el análisis de los supuestos objetivos asentados en la sentencia N° 144 del 07 de marzo de 2002, en los términos que siguen:
a) La entidad del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales): Se observa que la extrabajadora presenta limitaciones funcionales que ameritan flexión, extensión, lateralización y rotaciones frecuentes de columna cervical y lumbar, levantar, halar, empujar cargas mayores al 10% de su peso corporal.
b) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva): En cuanto a este parámetro, debe observarse el pos-operatorio tardío.
c) La conducta de la víctima: De las pruebas de autos, no se puede evidenciar que la víctima haya desplegado una conducta negligente o imprudente ni mucho menos intencional o dolosa para provocarlo ni que haya contribuido a causar el daño.
d) Posición social y económica del reclamante: Se observa que la extrabajadora es una licenciada en enfermería, soltera, especializada en el manejo de material quirúrgico, se desempeñó como enfermera instrumentista, que le apercibe cierto grado de habilidades, destrezas y concentración, sus ingresos salariales fueron modestos.
e) Los posibles atenuantes a favor del responsable: Se observa que la empresa demandada lo inscribió en el Seguro Social Obligatorio, le cancelo los salarios durante el tiempo de periodo de reposo y corrió con los gastos médicos y quirúrgicos, le indemnizó la incapacidad conforme a las políticas de beneficios sociales de la empresa.
f) Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: Se puede concluir que dado que se trata de la empresa del Estado que explota los hidrocarburos en la industria petrolera y que mantiene unos ingresos económicos sustentables que a su vez sustenta la principal fuente de ingreso de la economía nacional, y como quiera que la actora demando el daño moral por la cantidad de Bs. 100.000,00 en base a una Discapacidad Total Permanente para el trabajo habitual tal y como consta de la referida evaluación que le fue practicada, y en consideración a que la accionante tiene limitaciones funcionales de movimientos, este Sentenciador por vía de estimación y de equidad considera prudente fijar la cantidad de CUARENTA MIL BOLIVARES (Bs. 40.000,00) como indemnización por concepto de daño moral, Así se decide.-
En consecuencia se condena a la entidad de trabajo PDVSA, PETROLEO, S.A, a cancelar a la demandante ciudadana ELITZAIDA DEL VALLE PEREZ, antes identificada la cantidad de CUARENTA MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 40.000,00), mas los montos que correspondan por indexación. Y así se decide.
En cuanto a la corrección monetaria de la condena por daño moral, esta Sala estableció en la sentencia Nº 161 de fecha 2 de marzo de 2009 (caso: Rosario VicenzoPisciotta Figueroa contra Minería M.S., C.A.), lo que a continuación se transcribe:
Salvo la clara excepción hecha por la Sala respecto al daño moral al fijar la forma de cálculo de la corrección monetaria en los casos que proceden indemnizaciones tarifadas por la ley en los juicios por enfermedad o accidente de trabajo, lo cual ha sido recientemente explicado, encuentra la Sala que no se precisó al igual que con los otros supuestos, cómo es que se debe hacer la condena de la indexación en las reclamaciones declaradas con lugar por daño moral, por lo que aprovecha la Sala la oportunidad para ampliarlo en clara sintonía con el criterio asumido en la ya mencionada sentencia N° 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008.
De manera pues, que de acuerdo a las razones y fundamentos esbozadas en el reciente criterio jurisprudencial ut supra transcrito, lo procedente es que las condenas por daño moral se calculen desde la fecha de publicación de la sentencia hasta la ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.
En aplicación del precedente criterio, se acuerda el pago de la corrección monetaria sobre la cantidad condenada por daño moral en el presente fallo, calculada desde la fecha de la publicación de la sentencia hasta la ejecución, y excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales; para lo cual el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que resulte competente para conocer de la presente causa en fase de ejecución, ordenará la realización de una experticia complementaria del fallo. Así se decide.
En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
- VI -
DISPOSITIVO
Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en El Tigre, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en El Tigre, a los veintiséis (26) día del mes de febrero de dos mil dieciséis (2016). Años: 205º de la Independencia y 157º de la Federación.-

EL JUEZ,

ABG. OSCAR J. MARIN SANCHEZ.
LA SECRETARIA;

ABG. LISBETH MACHADO VALERA.
En esta misma fecha se dio cumplimiento con lo ordenado, siendo la 01:35 p.m,conste;

LA SECRETARIA;

ABG. LISBETH MACHADO VALERA.

ASUNTO PRINCIPAL: BP12-L-2013-000002