TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui
Barcelona ocho (8) de julio de dos mil dieciséis (2016)
206º y 157º

ASUNTO: BP02-L-2012-000473
PARTE ACTORA: HERNAN RAMON ALCALA MARIN, titular de la cédula de identidad nro. 5.196.505.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: CARMEN FARIÑAS, GLENDA GUERRA, GONZALO OLIVEROS, abogados, inscritos en el Inpreabogado bajo los nros. 144.175, 144.096 y 18.111, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: METANOL DE ORIENTE, METOR, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 19 de marzo de 1992, bajo el N° 56, Tomo 114-A-Sgdo.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: RAFAEL RAMOS, REINA ROMERO, MAXIMILIANO DI DOMENICO, SAMANTHA SANDREA, RONAL JOSE PERFECTO, inscritos en el Inpreabogado bajo los nros. 10.205, 54.464, 116.038, 72.729, y 204.669, respectivamente.
MOTIVO: INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE ENFERMEDAD OCUPACIONAL ENFERMEDAD OCUPACIONAL.
SENTENCIA: DEFINITIVA

Concluida la sustanciación de la presente causa, previo cumplimiento de todas las formalidades tendientes a la celebración de la audiencia oral y pública de juicio en fecha 28 de abril de 2014 y sus prolongaciones de fechas 7 de mayo, 26 de junio, 7 y 18 de julio, 6 de agosto, 17 de septiembre, todas durante el año 2014 advirtiendo que a partir de esta fecha, 25 de mayo, 16 de junio, 10 de julio, 12 de agosto correspondientes al año 2015; finalmente en el año 2016 tuvieron lugar las prolongaciones del 23 de mayo de 2016, 15 de junio y 30 de junio de 2016, fecha esta última en la que se dictó el correspondiente dispositivo del fallo, declarándose improcedente la defensa de prescripción opuesta y PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión demandada; por lo que estando este juzgado dentro del plazo dispuesto por el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a reproducir por escrito el fallo proferido en los términos siguientes:
Se advierte, que aún cuando en la prolongación de fecha 15 de junio de 2016 se produjo la incomparecencia de la accionada, en principio y en aplicación de las consecuencias legales deberían entenderse admitidos y confesados los hechos libelados; no obstante tal como lo ha dictaminado reiterativamente la doctrina de la Sala de Casación social, podríamos citar la sentencia 502 del 20 de marzo de 2007, en la que se deja claro que para el momento de ocurrir la inasistencia de la parte demandada, debe considerarse, como ocurrió en este caso que, las partes habían explanado y debatido sus pretensiones, alegatos y defensas; refiriéndose y controlando las pruebas cursantes en autos, faltando sólo las resultas de los informes sobre los que Infra se referirá el Tribunal y las consecuencias derivadas de su no evacuación por no constar las resultas, máxime ante la obligación de esta juzgadora de revisar la legalidad de pretensión y lógicamente, no pasando por alto que estamos en presencia de una causa por cobro de indemnizaciones derivadas de infortunio de trabajo, en la que la mayor carga probatoria reposa en hombros de la parte actora:
I
La causa que ocupa a este Tribunal, versa sobre el cobro de indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional. Al efecto, la parte actora señala que inició su relación laboral como instrumentista en fecha 20 de abril de 1993 y finalizó por despido en fecha 6 de julio de 2010, con una antigüedad de 17 años y 3 meses, devengando un salario normal de Bs. 3.678,00 y uno integral de Bs. 5.415,24. Que en su cargo sus actividades eran las de montaje de la instrumentación; calibración; prueba de lazo y puesta en servicio de las transmisiones de presión, de nivel, de temperatura, de flujo, de válvula de control, manipulación de repuestos de válvulas los cuales oscilan entre 1 a 50 kilogramos, entre otras funciones; que para la ejecución de las mismas debía adoptar posturas forzadas y prolongadas, flexión y extensión de columna, subir y bajar escaleras, levantamiento de carga trabajar en plataforma no estable donde el trabajador, en posición de cuclillas debía mantener el equilibrio; que en el año 2001 se le diagnosticó: 1.- Listesis grado I en L5/s1; 2.- Hernia discal en vértebras D7/D8, siendo operado de artrosis instrumentada en enero de 2005, por lo que la artrosis no recibió tratamiento médico de ningún tipo; luego de un período de reposo médico, pese a las recomendaciones médicas, volvió al mismo cargo ejecutando las mismas funciones; por tanto en febrero de 2006 acudió a INPSASEL, organismo que luego del estudio correspondiente, determinó la necesidad de limitar las actividades inherentes al cargo, por lo que el trabajador debía ser reubicado, lo que se lleva a cabo en abril de 2007. Más adelante indica que requiere terapias de rehabilitación y tratamiento médico de por vida. Que en agosto de 2009 fue evaluado por una Junta Médica que estableció una incapacidad residual de 67%, dando como diagnóstico lo siguiente: MONOPARESIA EN MIEMBRO INFERIOR DERECHO, ESPONDILOLISTESIS L5-S1, HERNIAS DISCALES DORSO LUMBARES. Que tal situación es una enfermedad ocupacional en los términos previstos en e artículo 70 de la ley y que ello se evidencia de informe nro. E-032-06 elaborado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y seguridad Laborales Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Anzoátegui, Monagas, Nuevas Esparta y Sucre. En base a lo expuesto reclama el pago de responsabilidad subjetiva conforme al numeral 2 del artículo 130 de la ley, la cantidad de 2007,50 días de salario integral x Bs. 180,50 (sic) para un total de Bs. 362.373,83; por daño material (lucro cesante) peticiona el pago de 7 años, 8 meses y 5 días, esto es, 2825 días por el salario de Bs. 144,75, para un total de Bs. 409.918,75; por daño moral, la suma de Bs. 200.000,00; en razón de lo estima la demanda en la suma de Bs. 971.292,58.
La pretensión así planteada fue sustanciada y mediada, respectivamente por los Juzgados Noveno y Octavo de Primera Instancia de sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, ante la posición renuente de las partes a un arreglo, se ordenó la remisión de la causa a la fase de juzgamiento, previa la incorporación de lo escritos de promoción de pruebas y de contestación, correspondiendo previo sorteo a este Juzgado.
En su escrito de contestación, la parte demanda opuso la defensa de prescripción de la acción, a la luz de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, artículo 62, señalando que la misma prescribía a los dos años. En tal sentido aduce la parte demandada que fue en el año 2001 que se constató para todos los efectos legales del caso la enfermedad, siendo que el diagnóstico se verificó en el año 2001, esto es, bajo la vigencia del artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo. En razón de ello asevera que la citación de la accionada, efectuada en fecha 22 de octubre de 2003, se realizó cuando ya la prescripción se había verificado en el año 2003. Que el actor, al tener conocimiento en el año 2001 de la enfermedad alegada, tenía hasta el año 2003 para presentar la demanda y dos meses adicionales para notificación. Prosigue más adelante, señalando que en el supuesto que se tomara en cuenta la fecha de terminación de la relación laboral,(6 de julio de 2010), del mismo modo quedaría consolidada la prescripción, citando al efecto decisión nro. 1016 del 30 de julio de 2008 de la Sala de Casación Social, referente a los 5 años de prescripción, concluye la representación de la accionada alegando que el lapso de prescripción debía vencer el 26 de julio de 2006; que para el momento en que entró en vigencia la nueva ley sobre la materia, ya había operado la prescripción. Seguidamente pasa a dar contestación al fondo, refiriéndose primeramente a lo que es la alegación y pretensión accionada. Así reconoce la existencia de la relación laboral, las fechas de inicio y terminación, pero rebate la causa de extinción del nexo de trabajo, aduciendo que no fue despido sino causa ajena a la voluntad de ambas partes, motivado a la invalidez decretada por el IVSS, al diagnosticarle al trabajador una incapacidad residual de 67%. En razón de ello, señala que la ley aplicable es la Ley Orgánica del Trabajo; prosigue su relato negando la duración de la relación laboral libelada y al efecto refiere que no duró 17 años y 3 meses, sino 17 años 2 meses y 17 días; admitiendo el salario mencionada en la demanda. Rebate las funciones libeladas por el actor, así como las posturas que afirmó éste adoptaba para llevarlas a cabo; reconoce el diagnóstico que obtuvo en el año 2001; que fue en el año 2001 cuando el demandante constató la enfermedad, insistiendo una vez más en su defensa de prescripción; admitiendo como cierta la certificación médica así como las recomendaciones dadas por el organismo administrativo respecto a limitar las actividades inherentes al cargo desempeñado por el actor e igualmente la incapacidad residual establecida por el IVSS en agosto de 2009. Continúa su relato, negando el carácter ocupacional de los padecimientos del actor y en tal sentido indica que en la historia médica de ésta se señala que tiene escoliosis así como espina bífida; manifiesta una serie de condiciones en el actor como espolón en el talón izquierdo, hiperuricemia, obesidad y consumo frecuente de alcohol, que la patología presentada por el demandante son manifestaciones clínicas que en su conjunto obedecen a problemas de tipo genético, degenerativo o de estilo de vida del trabajador o conductuales y no de una etiología laboral. Seguidamente, niega las responsabilidad subjetiva de la empresa, aduciendo cumplir las normas de seguridad laboral; insistiendo que el contenido de los artículos 70 y 82 de al ley especial resultan inaplicable en razón del tiempo; insistiendo en señalar que el actor padece de una enfermedad común condicionada de factores degenerativos o congénitos y otros factores personales asociados a su estilo de vida, por lo que niega el pedimento indemnizatorio hecho en tal sentido, niega la procedencia de los restantes conceptos y montos peticionados.
Del análisis del libelo y la contestación quedó admitida la relación laboral y la fecha de inicio y de finalización.
La controversia quedó circunscrita a determinar si operó la prescripción de la acción; así como, si la enfermedad padecida fue ocasionada con ocasión del trabajo y, en ese caso, la procedencia de las indemnizaciones pretendidas. Paralelamente se aprecian como debatidos la duración de la relación de trabajo y con ella la causa de finalización, aspecto sobre el que este Tribunal lo contemplará como de pleno derecho.
Así las cosas, se analizan las probanzas aportadas por ambas partes:
Pruebas promovidas por la parte actora: Hernán Ramón Alcalá Marín.
DOCUMENTALES
Marcado A (f. 48, p1) copia simple de carta fechada el 6 de julio de 2010, por la cual se indica que la relación laboral del trabajador hoy accionante culminó conforme al artículo 98 de la Ley Orgánica del Trabajo y el literal b del artículo 39 de su Reglamento, esto es, por causa ajena a la voluntad de ambas partes, en virtud de habérsele declarado el 18 de abril de 2010 por el IVSS una incapacidad residual de 67%. Al mismo tiempo se le paga por antigüedad y demás derechos laborales la cantidad de Bs. 25.346,17; pudiendo leerse una nota manuscrita que señala EL TRABAJADOR ACEPTÓ LA CARTA PERO NO ASÍ EL CHEQUE. Documental sobre la que fue requerida su EXHIBICIÓN. Al respecto, ambas partes fueron contestes en aceptar el valor probatorio de dicha probanza, respecto a las alegaciones de las partes acerca de si de ella derivan a o no las responsabilidades de la empresa, el Tribunal se pronunciará al motivar el fallo.
Marcado B (f. 49, p1) original de constancia fechada el 6 de julio de 2010, por la cual se indica que el hoy demandante prestó servicios en la empresa desde el 20 de abril de 1993 en el cargo de INSTRUMENTISTA, y para la fecha realizaba actividades adecuadas a esa posición por razones de salud y un sueldo básico de Bs. 3.678,00. La misma no fue atacada, y evidencia la existencia de la relación de trabajo, lo que es un hecho admitido en la causa.
Marcado C (f. 50, p1) copia simple de recibo de pago correspondiente a noviembre de 2009. Documental sobre la que fue requerida su EXHIBICIÓN. La misma fue reconocida, no obstante la alegación de impertinencia por parte de la accionada por referirse al pago de vacaciones, hecho no discutido. En este sentido la parte actora señaló que se evidencia le salario lo que no se debate en la causa.
Marcado D, convención colectiva del trabajo 2008-2010 de la empresa accionada, respecto a la cual se aplica la doctrina judicial de que la abarca el principio iura novit curia.
Legajo compuesto por documentales aportadas en copia simple, marcadas de la letra E1 a la letra E5 (f. 98 al 103, p1), copias simples de EVALUACIÓN MÉDICA del trabajador en la que se concluye, luego de ciertos exámenes en los que se afirman las hernias como no palpables (f. 101), se concluye en una impresión diagnóstica y recomendaciones que es apto para el empleo, que se anexa una examen dermatológico (foliculitis dermatitis de contacto), sobrepeso 38%; hiperurimia leve asintomático y linfocitosis sebatica. Documental sobre la que fue requerida su EXHIBICIÓN. La parte accionada no la atacó, por lo que merece valor probatorio, respecto a las alegaciones de las partes, el Tribunal se pronunciará al motivar el fallo.
Marcada F (f. 103 p1) copia simple de INFORME MÉDICO emanada del CENTRO DE DEFORMIDADES DE COLUMNA DE CARACAS, fechado el 5 de agosto de 2002 suscrito por el Dr. Antonio Cartolano, en la que se señala como impresión diagnóstica: Espondilolitesis L5-S1 grado II; el paciente ha recibido tratamiento médico antiinflamatorio por vía oral e intramuscular esquema de rehabilitación sin mejoría de la sintomatología. El paciente amerita resolución quirúrgica tipo: Liberación de canal + artrodesis L5-S1. La representación de la parte actora afirma que el examen se hizo por órdenes de la empresa y se evidencia que la empresa estaba en conocimiento de tal padecimiento para dicha fecha. Documental sobre la que fue requerida su EXHIBICIÓN, no realizándolo la empresa, cuya representación afirmó que es una documental emanada de un tercero que debía ser ratificada y al no hacerlo así, pide sea desechado. Este Tribunal, aún cuando efectivamente la probanza emanada de un tercero se confirma la realización de exámenes médicos efectuados por orden del Dr. ANTONIO CARTOLANO, hecho reconocido por la parte demandada en su escrito de contestación, vuelto del folio 8 de la tercera pieza, por lo que tiene eficacia probatoria.
Marcada G (f. 104 p1) INFORME MÉDICO, fechado el 28 de marzo de 2005, suscrito por el Dr. José Carvajal Tirado, en la que se señala que la condición médica del paciente (el demandante) lo incapacita para poder desempeñar sus funciones como instrumentista, que implique entre otras, levantar, empujar, halar cargas pesadas, realizar maniobras de torsión del tronco, adoptar posiciones forzadas y prolongadas, subir y bajar escaleras; recomendando la ubicación en un puesto de trabajo, de acuerdo al criterio del suspervisor, que tomara en cuenta tal inaptitud física. La representación de la parte accionada solicitó fuera desechada visto el hecho que no había sido ratificada por la persona de la que emana. Sobre el punto el Tribunal advierte, tal como infra se verificará, que la reubicación luego de la cirugía del trabajador es un hecho incontrevertido, por ello mal puede desecharse esta instrumental, cuando demuestra que se sugiere esa reubicación producida vencido el reposo médico concedido al actor.
Marcada H (f. 105 p1) INFORME MÉDICO, fechado el 29 de junio de 2005, emitido por médico del trabajo del Seguro Social, documental sobre la que fue requerida su EXHIBICIÓN. En ella se indica cambio de actividad laboral y que no puede mantener posturas forzadas el actor. La misma fue impugnada por ser copia y que realmente no emana de l IVSS; por su parte la representación de la parte actora señaló que el original se encuentra en poder de la empresa, por lo que insistió en su exhibición, lo que no fue llevado a cabo. En este sentido se advierte que no hay constancia en autos que tal original se encuentre en poder de la empresa accionada, por lo que no se aplican las consecuencias jurídicas de la falta de exhibición.
Marcado desde la letra I.1 a la I.168 (f. 106 al 273 p1) consistente en copia certificada del expediente nro. E-032-06. Es de advertir, que a pesar de tratarse de una sola documental, las partes debatieron respecto de ella de manera individual, como si se tratara de instrumentos particulares cuando realmente las mismas forman parte de un sólo documento, como lo es el referido expediente administrativo, de ahí que, al margen de las observaciones sobre las trascendencia para la causa, no es permisible los ataques para enervar el valor probatoria dirigido en individual contra cada una de ellas, pues integran un único documento que es copia certificada de una instrumental administrativa, por tanto resulta inane el desconocimiento hecho respecto a lo que denominaron instrumental marcada I.97. Por manera que, el instrumento bajo análisis merece pleno valor probatorio al no ser atacada, interesando a la causa que de la misma se señala en el historial médico (f. 111 y 112), las diferentes ocasiones en que se realizaron consultas médicas, siendo el primero de ellos el 18 de julio de 2001 en que se indica que el actor consultó al Dr. Rodulfo Guerrero, Neurocirujano que concluye Listesis grado I L5/S1 (RX) y Resonancia Magnética de columna dorsal, revela la existencia de hernia de núcleo pulposo D7/D8, que fue intervenido quirúrgicamente el 14 de enero de 2005, concluyendo que la condición médica que subyace lo incapacita para poder desempeñar sus funciones como Instrumentista que implica entre otros: Levantar, empujar, halar carga pesada, realizar maniobras de torsión del tronco adoptar posiciones forzadas y prolongadas, subir y bajar escaleras, etc; al folio 131 cursa notificación de riesgos firmada por el trabajador Hernán Alcalá en fecha 25 de mayo de 2004; del folio 141 al 159, certificados varios de asistencia a cursos, de los cuales constata el Tribunal que sobre higiene y seguridad fueron únicamente los cursantes a los folios 142 (mayo de 2004), 143 (septiembre de 2005), 144 (junio de 2005), 151 (mayo de 2001 ; del folio 160 al 173 registro de asistencia a charlas de seguridad e higiene, así como de la LOPCYMAT, correspondientes al año 2006; folios 175 y 176 versa sobre una descripción de cargo emanada de la propia empresa fechada 30 de julio de 2003, sin firma del demandante; documental donde se dejó constancia de la identificación, evaluación y control documentado de niveles de inseguridad de las condiciones de trabajo, así como de las medidas de prevención (f.181 al 188); constancia de entrega de equipos de protección integral (f. 189 al 202); en el programa ergonómico se establecen las enfermedades ocupacionales (f. 203 al 211) y el personal expuesto a ello; la descripción del cargo de instrumentista (f. 212 al 222) , así como sus riesgos, el agente, la causa y efectos a la salud; al folio 225, en el informe de fecha 15 de septiembre de 2006 (f. 223 al 226) se indica con ocasión de la investigación de la enfermedad ocupacional realizada el día 23 de agosto de 2006, entre otras conclusiones, que si bien no se evidenciaron condiciones disergonómicas, se señala que no existe un programa que maneje los trastornos músculo esqueléticos, exigiéndole, entre otros el cumplimiento de implantar un programa ergonómico que contemple el estudio del puesto de trabajo, el control, vigilancia, epidemiología y capacitación y formación de los trabajadores en la prevención de las alteraciones relacionadas con el sistema músculo-esquelético; se debe hacer énfasis en el análisis de los factores de riesgos que tengan potencial de generar patologías a dicho sistema, implementando los cambios requeridos al diseño del puesto de trabajo (vto f. 225); quedando en cuenta la empresa del incumplimiento de las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo y en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y el Reglamento de las condiciones de higiene y seguridad en el trabajo y las normas Covenín; según oficio nro. 084-07 del 26 de septiembre de 2007 se determinó que el trabajador presenta: Disminución de la fuerza muscular del miembro inferior derecho (fue operado el 14/01/2005 donde se realizó liberación del canal más artrodesis instrumental lumbar L5-S1 con injerto óseo; y que se trata de una enfermedad agravada con ocasión del trabajo, ocasionándole una discopatía parcial y permanente (f. 246).
El legajo marcado de la letra J1 a la J.8 (f. 274 al 281, p1), documentales intituladas INFORME DE EVALUACIÓN DE ACTUACIÓN, aportadas en fotostatos, donde se hace una descripción de las actividades realizadas por el trabajador, destacando si fueron en domingo o en horas nocturnas; los resultados obtenidos y la evaluación efectuada por la empresa. Documental sobre la que fue requerida su EXHIBICIÓN. Las mismas no fueron atacadas por lo que merecen valor probatorio, respecto a las apreciaciones y consideraciones de las partes, el Tribunal se referirá al motivar el fallo.
Marcada K (f. 282, P1), informe médico fechado el 30 de abril de 2007, suscrito por el Dr. Antonio Cartolano, con sello húmedo de INPSASEL que indica recepción en fecha 2 de mayo de 2007 y con sello húmedo de recepción por PDVSA PEQUIVEN el 18 de julio de 2007, en la que se señala que en la R.M.N y RX lumbar se aprecia una espondilolistesis L5-S1 grado I desde el 2001 que progresa a grado II en 4 años; con pérdida de altura discal y ruptura discal que compromete el diámetro del canal y las raíces nerviosas. Documental sobre la que fue requerida su EXHIBICIÓN, no siendo efectuada por la empresa requerida. La instrumental en referencia fue atacada por la representación de la parte demandada alegando que emana de un tercero, quien al no ratificarlo hace forzoso sea desechado. Para quien decide se trata de una copia no impugnada y con un sello que hace de ella una instrumental privada de fecha cierta, la cual que también fue recibida por la empresa PEQUIVEN con quien la accionada, tal como Infra se apreciará, tenía suscrito un contrato de servicios médicos al personal de METOR, circunstancia que permite concluir en el valor probatorio de la misma.
Marcada L (f. 283, p1), documental intitulada EVALUACION DE INCAPACIDAD RESIDUAL de fecha 12 de agosto de 2009, expedida por el IVSS, que señala como diagnóstico monoparesia de miembro inferior derecho; espondilolistesis L5-s1 y hernias discales dorso lumbares, como incapacidad residual se describe monoparesia en miembro inferior derecho, lumbalgia crónica que acentúa con actividad física. Se trata de copia simple de una instrumental administrativa que merece valor probatorio al no ser atacada, evidenciándose lo supra expuesto.
Marcada M1 y M2 (f. 284 y 285, p1), documental intitulada CONSULTA de fecha 18 de agosto de 2009, número de historia 20-11-15, señalando la primera que el paciente requiere rehabilitación y la segunda, que el actor presenta hernia discal L6-L7, HERNIA DISCAL T7 7, cervialgia y lumbalgia; la segunda de ellas atacada por emanar de un tercero, insistiendo el promoverte por provenir de un médico adscrito al sistema Barrio Adentro, lo que le confiere la condición de documental pública administrativa, verificado tal hecho por quien decide, ambas documentales merecen valor probatorio.
Legajo marcado N.1 a la N.5 redactada en membrete de Pequiven, (f. 286 al 290, p1) documental intitulada ESTUDIO DE PUESTO DE TRABAJO, en la que se indica que la fecha de investigación fue el 27/04/2009 y la fecha de elaboración del informe fue el 08/05/2009, indicándose en él que el trabajador estuvo reubicado por 2 meses. Refiriéndose al oficio emanado de INPSASEL, hace mención entre otros aspectos, a que no debía permanecer en bipedestación o sedestación prolongada, así como no realizar actividades continuas frente a la computadora y de ser necesario con pausas activas cada 60 minutos. Seguidamente al señalar la verificación de actividades desplegadas por el actor en el sitio, manifiesta que cuenta con una silla que cumple estandares ergonómicos y la mayoría de las actividades las ejecuta, haciendo uso del computador, aseverando que el trabajo implica la sedestación prolongada, ya que debe pasar gran parte de la jornada frente al computador. La parte demandada insurgió contra esa documental, sosteniendo que emana de un tercero y por ende al no ser ratificado debe ser desechada, por su parte la representación del actor aseveró que al ser una empresa del Estado, el documento analizado se trata de un instrumento público administrativo. Al respecto el Tribunal aprecia que Pequiven ciertamente es una empresa del Estado, sin embargo ello no la convierte en un organismo administrativo, ya que su naturaleza si bien hace de ella un ente de derecho privado investido de ciertos privilegios y prerrogativas, las mismas son desde el punto de vista procesal, mas no se extienden a otras actividades como lo es la de asimilarla a un organismo administrativo, por lo que los documentos que de ella emanan tienen la condición de documentos privados, por ello para eventualmente merecer valor en una determinada causa, debe verificarse su autenticidad ya sea vía testimonial, informes, inspección judicial o exhibición, no habiendo actuado así el promovente. No obstante, tenemos que, en primer lugar se trata de una copia simple que en modo alguno fue impugnada y en segundo término, tal como se verá al analizar la documental marcada R promovida por la demandada (f. 366 p2), ésta reconoce que el Servicio de Salud Ocupacional le es prestado por la sociedad mercantil PEQUIVEN a través de su clínica, por lo que la documental en referencia merece valor probatorio.
Legajo marcado O1 a la O6 (f. 291 al 296, p1), documental referente a INSTRUCCIÓN DE TRABAJO DE MANTENIMIENTO PREVENTIVO DE VÁLVULAS DE CONTROL MAN-MI-003-001-1D. Vistas las deposiciones de las partes, el documento en referencia merece valor probatorio. Respecto a las declaraciones y afirmaciones de los contendores en esta causa, el Tribunal se pronunciará al motivar el fallo.
Las documentales P.1 y P.2 (f. 297 y 298, p1), son partidas de nacimiento de una niña y un niño, los que eventualmente podrán ser considerados a los fines de referirse a la procedencia de los pedimentos del actor.
Las marcadas Q1 y Q2 (f. 299 y 300 p1), constancias de estudio de los referidos niña y niño, los que eventualmente podrán ser considerados a los fines de referirse a la procedencia de los pedimentos del actor. La Q1 fue atacada por emanar de un tercero (INSTITUTO UNIVERSITARIO POLITÉCNICO SANTIAGO MARIÑO).
Las documentales R.1 a la R.3 (f. 301 a la 303) aportadas para establecer el grado de instrucción del demandante y que contingentemente serán consideradas en caso de proceder los pedimentos del actor.
En cuanto a las DOCUMENTALES promovidas en el intitulado pruebas INNOMINADAS, se aportaron:
Marcada S (f. 304 al 307, p1), copia de correo electrónico remitido por José Carvajal en fecha 8 de agosto de 2001 respecto al padecimiento del actor, al igual que las T.1, T.2 y U.1, fueron atacadas por no cumplir los extremos de la ley especial sobre la materia; adicionalmente fueron impugnados por ser copias y señalar que se trata de documentos apócrifos. De los ataques hechos, el Tribunal considera procedente en derecho, la impugnación ello conforme al artículo 4 de la Ley de mensaje de datos y firmas electrónicas, visto que la parte promoverte no insistió en hacerla valer, se desecha la misma.
El legajo marcado de la U.2 a la U.6 (f. 308 al 312, p1), instrumental intitulada auto evaluación aportada con la finalidad de evidenciar que el trabajador continuó participando en los trabajos que la empresa le asignó, a sabiendas la empresa que el trabajador tenía una afección. La representación de la accionada las atacó refiriendo que no emanan de ésta, pues, no tiene ninguna rúbrica ni señal identificada que emana de la representada. Vistas las deposiciones de las partes y el similar contenido con el legajo marcado J, a este Tribunal la misma le merece valor indiciario.
Marcada V1 (f. 313, p1), copia de correo electrónico remitido por Alberto Martínez/Metor en fecha 25 de marzo de 2009, notificándole al actor una asignación especial. Marcada con la letra V.2 (f. 314, p1), documental intitulada ASIGNACIÓN ESPECIAL DE ACTIVIDADES PARA SEÑOR HERNÁN ALCALA, ambas fueron atacadas por no cumplir los extremos de la ley especial sobre la materia; adicionalmente fueron impugnados por ser copias. De los ataques hechos, el Tribunal debería en principio, considerar procedente en derecho la impugnación ello conforme al artículo 4 de la Ley de Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas, máxime cuando la parte promovente no insistió en hacerla valer. Ahora bien, no escapa para esta Juzgadora, que tales documentales en originales, tal como Infra será apreciado, fueron promovidas por la accionada como anexos T y U (f. 368 y 369, p2), en razón de lo cual se considera inane tal ataque mereciendo valor probatorio las instrumentales en referencia.
Las fotografías aportadas como anexos W.1 y W.2 (315 y 316), en el decir del promoverte, evidencian que el actor debía subir escaleras para trabajar en los tanques y la válvula de control que pesas por el orden de 50 kilos y que él debía cargar. Se pidió ser desechadas por no aportarse probanza alguna que evidenciara o diera fe de su origen. Siendo que no se insistió en las mismas, se desechan. Durante la audiencia de juicio las partes debatieron sobre dos documentales que reconocen cursaban en el expediente, las W3 y W.4, afirmando que fueron aportadas en copias, en razón de lo cual la parte demandada procedió a impugnarlas, no siendo insistida por la promoverte se desechan.
EXHIBICIÓN solicitada de las documentales promovidas en los numerales 1, 3, 5, 6, 8, 10, y 11 y respecto a las que el Tribunal ya se pronunció precedentemente, al referirse a tales documentales.
Pruebas promovidas por la parte demandada. METANOL DE ORIENTE METOR, S.A.
Con relación Al PUNTO PREVIO, se ratifica el criterio de este Tribunal a lo largo de sucesivos fallos, de que no se trata de promoción alguna de pruebas que el juez debe siempre aplicar de oficio.
En cuanto al COMUNIDAD DE LA PRUEBA, el Tribunal niega su admisión por no ser un medio de prueba sino un principio de comunidad o adquisición de prueba que rige de pleno derecho y que los jueces estamos obligados aplicarlo de oficio sin necesidad que las partes lo aleguen.
DOCUMENTALES:
Marcada A (f. 20 y 21 p2), documental intitulada OFERTA DE SERVICIO para evidenciar que el trabajador prestó servicios para otras empresa y que en virtud de ello pudo haber contraído la patología que nos ocupa. La parte actora señala que en el informe I 27, METOR determinó que estaba apto para el trabajo. La documental en referencia merece valor probatorio, respecto a las afirmaciones de las partes, el Tribunal se referirá al motivar el fallo.
Marcada B (f. 22 al 30, p2), copia simple de documental CURRICULUM VITAE, insistiendo ambas partes en sus posiciones ya referida en el párrafo que antecede. La documental en referencia merece valor probatorio, respecto a las afirmaciones de las partes, el Tribunal se referirá al motivar el fallo.
Marcada C (f. 31 y 32, p2) contrato de trabajo a tiempo indeterminado, la misma merece valor probatorio, interesando que en la cláusula SÉPTIMA se establece lo concerniente a seguridad industrial.
Marcada D (f. 33, p1) REGISTRO DE ASEGURADO del trabajador, documental administrativa que evidencia la inscripción del trabajador en el IVSS.
Marcadas E y F (f. 34 al 38, p2), para evidenciar que el trabajador tenía hijos menores que al cargarlos pudo haber generado la patología del actor. Documentales con valor probatorio.
Marcada G (f. 39 y 40, p2) documental intitulada DESCRIPCIÓN DE CARGO, que en el decir del promovente, evidencian las actividades que desempeñó el accionante como instrumentista y que ninguna de tales funciones se corresponden con las libeladas. La representación de la parte actora observa que la relación de trabajo data del año 1993 y que la documental es del año 2006. Vistas las declaraciones de las partes, la misma merece valor probatorio, en relación a las declaraciones de ellos el Tribunal, se referirá al originar su fallo.
Marcadas H (f. 41 al 46, p2) documental referente a EQUIPO DE PROTECCIÓN PERSONAL, para evidenciar la entrega de material y equipo de protección al trabajador; merece valor probatorio al no ser atacada.
Marcada I (f. 47 al 72, p2) copias de constancias de cursos efectuados por el actor en materia de seguridad e higiene laboral en especial el de ergonomía e higiene postural. La representación de la parte actora señaló que para cuando se realizaron esas charlas en el 2009 ya el actor tenía el padecimiento.
Marcada J (f. 73 al 84 p2), copias simples de comunicaciones dirigidas al actor señalándole los cursos a los cuales había sido nominado, señalándose por parte del reclamante que el primero de los cursos data de 1998, insistiéndose que para el ingreso a la empresa no se tenían las patologías. Se trata de documentales que merecen valor probatorio al no ser atacadas, respecto a las alegaciones de las partes el Tribunal se pronunciará al motivar el fallo.
Marcada K (f. 85 al 282 p2) constancias de realización de cursos del accionante por parte de METOR y listado de asistencia. Por parte del accionante se insiste que para el ingreso a la empresa no se tenían las patologías y que la empresa realizó los ajustes año y medio después que el organismo administrativo le ordenó tomar los correctivos. Se trata de documentales que merecen valor probatorio al no ser atacadas, respecto a las alegaciones de las partes el Tribunal se pronunciará al motivar el fallo.
Marcada L (f. 283 al 317 p2) constancias de realización de cursos del accionante por parte de METOR y listado de asistencia: por parte del actor se insiste que para el ingreso a la empresa no se tenían las patologías y que la empresa realizó los ajustes año y medio después que el organismo administrativo le ordenó tomar los correctivos. Se trata de documentales que merecen valor probatorio al no ser atacadas, respecto a las alegaciones de las partes el Tribunal se pronunciará al motivar el fallo.
Marcada M (f. 318 al 342 p2), copias simples de documentales intituladas IDENTIFICACIÓN DE RIESGOS, señalando el promovente que se indican los riesgos del trabajador en su cargo de instrumentista, que dicha documental data de 1996. El apoderado del actor insiste que para el ingreso a la empresa no se tenían las patologías y que la empresa no realizó tempestivamente los ajustes respectivos. Se trata de documentales que merecen valor probatorio al no ser atacadas, respecto a las alegaciones de las partes el Tribunal se pronunciará al motivar el fallo.
Marcada N (f 353 al 391, p2) pago de recibos de vacaciones anuales, para evidenciar que el trabajador hizo uso de su derecho, de manera que no hubo saturación laboral. Se trata de documentales que merecen valor probatorio al no ser atacadas, evidenciándose el pago de las vacaciones y el disfrute de las mismas por el trabajador.
Marcada Ñ (f. 392, p1) documental administrativa de fecha 17 de abril de 2007 en la que se indican una serie de recomendaciones a los fines de limitar las actividades del trabajador, ya que la exposición del riesgos podía agravar aún más su cuadro clínico sin desmejorar su condición laboral. La misma merece valor probatorio, respecto a las alegaciones de las partes el Tribunal Infra se pronunciará al motivar el fallo.
Marcado O (f. 363, p3), documental pública administrativa intitulada INFORME MÉDICO, que data del 27 de febrero de 2007, en la que se señala la patología ampliamente referida a lo largo de este fallo. Documental con valor probatorio.
Marcada P ((f. 364, p2) notificación que se entregó al hoy demandante en fecha 18 de abril de 2007 participándole las previsiones que según el DIRESAT debía tomar. Merece valor probatorio por haber sido reconocida por la parte actora.
Marcada Q (f. 365, p2) notificación que se entregó al hoy demandante en fecha 4 de junio de 2007, participándole que se le hace entrega de una silla ergonómica presidencial. Merece valor probatorio por no haber sido atacada por la parte actora su firma de recepción.
Marcada R (f. 366, p2) documental privada de fecha cierta derivada del sello de recepción del organismo administrativo, INPSASEL, participándole que en atención a los requerimientos solicitados por esa autoridad, se procedió a informar al Servicio de Salud Ocupacional de la Empresa (Clínica Pequiven). Merece valor probatorio por no haber sido atacada por la parte actora su firma de recepción.
Marcada S (f. 367, p2), copia simple de certificación nro. 084-07, sobre cuya trascendencia probatoria este Tribunal se pronunció al analizar la instrumental marcada I, aportada por la parte actora.
Marcadas T y U (f. 368 y 369, p2), original de comunicación de fecha 25 de marzo de 2009, por la cual se le participa al hoy demandante asignación especial de adecuación de sus tareas y al mismo tiempo señalándole que ello surge por razones de su salud, ya certificadas y de acuerdo a instrucciones recibidas por INPSASEL, anexo a ella marcada U, actividades a realizar en virtud de tal asignación. Tal como Infra se refirió esta juzgadora al analizar las copias que fueran aportadas por la parte actora, ambas merecen valor probatorio.
Marcada V (f. 370 y 371, p2) documental privada de fecha cierta del 28 de agosto de 2006 por la que la empresa consigna al INPSASEL los recaudos solicitados por dicho organismo relacionados con la Evaluación del Puesto de Trabajo. Merece valor probatorio por no haber sido atacada.
Marcada W (f. 372, p2) documental privada de fecha cierta del 30 de agosto de 2006, por la que la empresa consigna al INPSASEL los recaudos solicitados por dicho organismo relacionados con la evaluación del puesto de trabajo. Merece valor probatorio por no haber sido atacada.
Marcada X (f. 373 al 382, p2), copia simple de contrato de prestación de servicio de asistencia médica entre PETROQUÍMICA DE VENEZUELA, S.A., y METANOL DE ORIENTE (METOR), S.A., ya supra se dejó sentado que Pequiven presta a Metor el servicio médico.
Marcada Y (f. 383 al 386 p2) documental intitulada DIVISIÓN DE RECURSOS HUMANOS Planes de Previsión, lo que nada aporta a la presente causa.
Marcada Z (f. 387, p1) copia simple de presupuesto de fisioterapia, si bien emana de un tercero, tiene un sello de recepción por parte de la accionada, interesa que se indica dolor intenso a nivel lumbosacro, recomendando que durante las jornadas de trabajo, no debe permanecer en posesión sedente ni alzar peso. Al emanar de una tercera persona y no haber sido ratificada en juicio carece en principio de eficacia probatorio, sin perjuicio de su valor indiciario en esta causa.
Marcada Z.1 (f. 388 al 416, p2) copia simple no impugnada y por ende con valor probatorio de la providencia administrativa nro. 111-2011 de fecha 10 de marzo de 2011, que declarara sin lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos incoada por la hoy parte actora, por cuanto, según motiva de esa decisión administrativa, la relación de trabajo finalizó por causa ajena a la voluntad de ambas partes.
Marcada 1 (417 p2) carta de terminación de la relación laboral suficientemente analizada como prueba instrumental aportada por la parte actora.
Marcada 2 (f. 418 p2) original de PARTICIPACIÓN DE RETIRO DEL TRABAJADOR, lo que nada aporta a la causa.
Las documentales marcadas Z2 a la Z6 (f. 419 al423, p2), son copias simples de constancias de trabajo emitidas por terceras personas, a saber, respectivamente ALFATEC, ATA, S.A., DEN SPIE, APLICACIONES STÉCNICAS DE AUTOMATIZACIÓN y MANTENIMIENTOS QUIJADA, siendo que respecto de ellas se se requirieron informes, el Tribunal se referirá Infra a ellas, al analizar las resultas que sobre tales hechos puedan constar.
Con relación a las TESTIMONIALES promovidas de los ciudadanos ANTONIO MEDINA, MAXIMINO MOLINA, BENITO PIÑERO, JOSE FERNANDEZ, JACKELINE FLORES, PEDRO ACOSTA Y DUBILIO ALFONZO, se aprecia haber comparecido únicamente la ciudadana JACQUELINE FLORES, quien fue preguntada y repreguntada, y aún cuando no cayó en contradicción ni se aprecia en su deposición interés alguna en las resultas de este asunto, no abona nada a la resolución de lo debatido, por cuanto señala haber ingresado a prestar servicios en beneficio de la hoy demandada en el año 2005, momento para el cual el trabajador ya había sido operado en enero del 2005 producto de su situación de salud, cuyas dolencias iniciaron en el 2001. En tal sentido no hay consideración que hacer respecto a los testigos incomparecientes.
Con relación a los testimoniales de los ciudadanos LILIANA MEZA, (testigo de ratificación del documento Z) Dr. RICARDO PORTILLO (testigo calificado), ANTONIO CARTOLANO (testigo calificado), RUDOLFO GUERRERO (testigo calificado), se aprecia que no comparecieron tal como se evidencia de acta de prolongación de fecha 17 de septiembre de 2014, por lo que no hay consideración alguna que hacer respecto de ellos.
En cuanto al INFORME promovido, se admite por ser legal y procedente de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que se ordena oficiar a:
1) A la empresa PEQUIVEN DE VENEZUELA, a los fines de que informara los contratos de prestación de asistencia médica suscrito desde el año 1993 entre METOR y PEQUIVEN, informando respecto a la asistencia médica y registros médicos de cada trabajador. Sus resultas cursan del folio 46 al 178 de la quinta pieza, afirmando que presta servicios de asistencia médica al personal de METOR entre otras empresas petroquímicas, en los aspectos siguientes: exámenes pre empleo, exámenes de egreso, consulta médica, primeros auxilios médicos, servicios de emergencia, análisis o pruebas que puedan indicar los médicos. Anexos a tales informes se aportaron el examen pre empleo ya referido supra en el que se indica que es apto para el empleo; aportándose las evaluaciones médicas realizadas al actor a lo largo de la relación laboral para el año 2003 (f. 105 y 106 p5) se hace referencia como HERNIAS a crepitación umbilical mínima. La mayoría de los informes resultan ilegibles. Formando parte del anexo D de tales documentos, se constatan dos informes médicos redactados en membrete del CENTRO MÉDICO ZAMBRANO (f. 165 y 166, p5) respectivamente de los días 4 y 3 de julio de 2001 que señalan: El primero: medición de miembros inferiores: Se practica radiografía A.P., a nivel de las articulaciones coxo femorales, rodillas y tobillos para medición radiológica de miembros inferiores; en el segundo informe se señala: Discreta escoliosis dextroconvexa lumbar; cuerpos vertebrales de altura y densidad normal. Se observa anterolistesis L5-S1 con disminución del espacio intervertebral; se evidencia limitación para la flexión y extensión; basculación de la pelvis estando descendida a la derecha.
2) A la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DE BARCELONA ubicada en la Avenida Intercomunal con Av. Bermúdez, Conjunto Residencial Rocal Suites Barcelona Estado Anzoátegui, los fines de que informara sobre los particulares solicitados en el Capitulo IV, referentes a la providencia administrativa nro. 111-2012 que declara sin lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos del trabajador hoy accionante, la misma fue desistida durante la prolongación de la audiencia de juicio por lo que no hay consideración que hacer.
3) A la empresa ALFATEC COMPAÑÍA DE SERVICIOS INDUSTRIALES, C.A. , a los fines de que informara sobre los contratos de trabajo suscritos por el hoy demandante. Siendo desistida durante la prolongación de fecha 21 de abril de 2016, por lo que no hay consideración que hacer.
4) A la empresa ATA S.A.,, a los fines de que informara sobre los contratos de trabajo suscritos por el hoy demandante. Siendo desistidas durante la prolongación de fecha 21 de abril de 2016, por lo que no hay consideración que hacer.
5) A la empresa DEM SPIE, S.A, , a objeto de que informara sobre los contratos de trabajo suscritos por el hoy demandante. Siendo desistidas durante la prolongación de fecha 21 de abril de 2016, por lo que no hay consideración que hacer.
6) A la empresa APLICACIONES DE TÉCNICAS DE AUTOMATIZACIÓN, S.A. GRUPO CGEE ALSTHON, para que informara sobre los contratos de trabajo suscritos por el hoy demandante. Siendo desistidas durante la prolongación de fecha 21 de abril de 2016, por lo que no hay consideración que hacer.
7) A la empresa MANTENIMIENTOS QUIJADA, C.A. a los fines de que informara sobre los contratos de trabajo suscritos por el hoy demandante. Siendo desistidas durante la prolongación de fecha 21 de abril de 2016, por lo que no hay consideración que hacer.
8) Al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, en Puerto La Cruz Estado Anzoátegui, a objeto de que informara sobre la inscripción del demandante y las empresas para las que ha trabajado. Siendo desistidas durante la prolongación de fecha 21 de abril de 2016, por lo que no hay consideración que hacer.
9) A la empresa SERVICIOS THASSOS, C.A. , a los fines de que informara sobre constancia u otra evidencia de que esa empresa le dictó al ciudadano HERNÁN ALCALÁ, un taller de ergonomía y taller postural y que los mismos fueron tramitados y cancelados por METOR. Siendo desistidas durante la prolongación de fecha 21 de abril de 2016, por lo que no hay consideración que hacer.
10) A la empresa PROLYS, C.A a los fines de que informara sobre constancia u otra evidencia de que esa empresa le dictó al ciudadano HERNÁN ALCALÁ, un taller sobre cambio climático incidencia en Venezuela y que los mismos fueron tramitados y cancelados por METOR. Siendo desistidas durante la prolongación de fecha 21 de abril de 2016, por lo que no hay consideración que hacer.
11) A la empresa GRUPO JM CONSULTORES, C.A. a los fines de que informara sobre constancia u otra evidencia de que esa empresa le dictó al ciudadano HERNÁN ALCALÁ, un taller sobre trabajar y vivir seguros y que los mismos fueron tramitados y cancelados por METOR. Siendo desistidas durante la prolongación de fecha 21 de abril de 2016, por lo que no hay consideración que hacer.
12) A la empresa CENDAP, C.A. con sede en Puerto Ordaz, a los fines que informara si esa empresa le impartió al demandante un Taller sobre Redacción de Informes Técnicos u otro suministrado a dicho ciudadano. Siendo desistidas durante la prolongación de fecha 21 de abril de 2016, por lo que no hay consideración que hacer.
13) A la empresa 3M VENEZUELA, con sede en Lechería, para que informara sobre constancia u otra evidencia de que esa empresa le dictó al ciudadano HERNÁN ALCALÁ, talleres en materia de higiene y seguridad industrial y que los mismos fueron tramitados y pagados por METOR. No constan las resultas por lo que no hay consideración que hacer.
14) A la empresa A.S.T, C.A, con sede en Barcelona, Manzana 27 Casa No 3, La Fundación Mendoza Estado Anzoátegui, con atención al Sr. HECTOR ALPINO, para que informara sobre si el actor recibió un curso dictado por ella. Sus resultas cursan al folio 60 de la cuarta pieza, mereciendo valor probatorio de acuerdo al artículo 10 de la ley adjetiva laboral, interesando que se deja constancia que el hoy demandante asistió al Taller sobre análisis de Seguridad en el Trabajo (AST) y Permisos en el Trabajo, el cual consistió en realizar ejercicios prácticos sobre el Análisis de los Riesgos en actividades a ejecutar en la instalaciones de METOR.
15) A la empresa CEDIN CONSULTORES, C.A. con sede en Caracas, a los fines de que informara sobre constancia u otra evidencia de que esa empresa le dictó al ciudadano HERNÁN ALCALÁ, taller sobre desarrollo de equipos de alto desempeño y que los mismos fueron tramitados y cancelados por METOR. No constan las resultas por lo que no hay consideración que hacer.
16) A la empresa INFOING, C.A, con sede en Puerto Ordaz, Estado bolívar a los fines de que informara sobre constancia u otra evidencia de que esa empresa le dictó al ciudadano HERNÁN ALCALÁ, cursos dictados al trabajador y que los mismos fueron tramitados y cancelados por METOR. . No constan las resultas por lo que no hay consideración que hacer.
17) A la empresa PDVSA CIED, (CENTRO INTERNACIONAL DE EDUCACIÓN Y DESARROLLO, FILIAL PDVSA) a los fines de que informara sobre constancia u otra evidencia de que esa empresa le dictó al ciudadano HERNÁN ALCALÁ, un curso sobre válvulas de control, electrónica industrial, controladores lógicos programables, entre otros y que los mismos fueron tramitados y cancelados por METOR. Vista la respuesta dada por PDVSA señalando que el ente requerido fue liquidado en el año 2006 y por tanto no reposa la información solicitada (f. 148 p4); la parte promovente solicitó se oficiara nuevamente a dicha empresa, lo que fue negado por considerarse contrario a la celeridad procesal.
18) A la empresa STEWART Y STEVENSON, con sede en Maracaibo, a los fines de que informara sobre constancia u otra evidencia de que esa empresa le dictó al ciudadano HERNÁN ALCALÁ, cursos dictados al trabajador y que los mismos fueron tramitados y cancelados por METOR. . No constan las resultas por lo que no hay consideración que hacer.
19) A la empresa GRUPO SCHNEIDER. Con sede en Guatire Carretera Guarenas-Guatire, a los fines de que informara sobre constancia u otra evidencia de que esa empresa le dictó al ciudadano HERNÁN ALCALÁ, cursos dictados al trabajador y que los mismos fueron tramitados y cancelados por METOR. . No constan las resultas por lo que no hay consideración que hacer.
II
Plasmados como han quedado los hechos que conforman las pretensiones procesales de las partes, se procede a analizar como punto de previo pronunciamiento, la prescripción de la acción alegada por la parte demandada; tal como lo ha dictaminado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, pues de ser procedente, resultaría inoficioso conocer el mérito de la causa. Para tal estudio, se tomarán en consideración los medios de pruebas aportados por ambas partes para confirmarla o enervarla.

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

Para adentrarse esta juzgadora en el tema de esta defensa perentoria alegada por la accionada de autos, indiscutiblemente debe hacerlo en atención a las argumentaciones sin contienda alguna de las partes involucradas en este juicio, relativas a que tuvieron conocimiento de la enfermedad libelada en el año 2001, luego de haber acudido a consulta médica y habérsele realizado las evaluaciones necesarias al trabajador accionante, así como también en los restantes alegatos sostenidos por ambos en el decurso del procedimiento, respecto a que el actor con posterioridad fue intervenido quirúrgicamente, concretamente en enero de 2005 y luego es reubicado en un puesto de trabajo, previo vencimiento del reposo médico que le fue concedido por un lapso de 3 meses y que en el año 2006, por presentar nuevamente dolencias acudió ante el INPSASEL, donde se hizo la correspondiente investigación, emitiéndose finalmente la certificación que determinó disminución de la fuerza muscular de miembro inferior derecho (fue operado el 14/01/2005 donde se le realizó Liberación del canal, más Artordesis Instrumentada Lumbar L5-S1 injerto óseo, concluyendo en certificar enfermedad agravada con ocasión del trabajo ocasionándole al trabajador Discapacidad Parcial Permanente. Del mismo modo debe tomar en cuenta quien juzga, la incapacidad residual emitida en el año 2009 por el IVSS.
A juicio de quien sentencia, resulta forzado y desacertado partir del año 2001 a los efectos de realizar el cómputo de los dos (2) años a que se refería el artículo 62 de la suprimida Ley Orgánica del Trabajo, (texto legislativo a considerar antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, vigente a partir del 26 de julio de 2006), pues, en el presente asunto resaltan unas series de circunstancias que deben considerarse como una unidad o un todo, no puede en modo alguno aislarse un hecho de otro para sostener que la prescripción de la acción se ha materializado en esta causa, por entenderse que al actor se le constató la enfermedad libelada en el año 2001, ya que, de acuerdo a lo acontecido comprobado de las actas procesales, se aprecia sin duda alguna que, ciertamente el trabajador presenta las dolencias o el padecimiento en el año 2001, por ello acude ante el especialista y pone en conocimiento al patrono de esa situación, siendo sometido posteriormente a evaluaciones y exámenes médicos por orden del entonces empleador, según los distintos informes médicos que reposan en autos, y aún así el trabajador continuó prestando servicios, al punto que es intervenido quirúrgicamente cuatro (4) años más tarde, sin que se verifiqué de las actas procesales en que tiempo se le constó como tal la enfermedad por el organismo competente para la época, es decir, entre el año 2001 en el que presentó la sintomatología y el 2005 data en que fue intervenido quirúrgicamente; nótese que no concluyó en ese lapso la relación laboral, ni se verifica del expediente que la empresa haya habido la necesidad de reubicar el trabajador antes de la cirugía –esto partiendo, pues el patrono procedió a reubicarlo en un puesto de trabajo acorde con su situación física para el momento, luego de la operación a la que fue sometido el demandante, previo cumplimiento del respectivo reposo médico y luego en el año 2006 acude el accionante ante el INPSASEL a solicitar la investigación y evaluación del puesto de trabajo y es cuando agotado el procedimiento administrativo correspondiente que se emite la certificación por el INPSASEL en el año 2007, todo ello bajo el amparo de la ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y es cuando el 6 de abril de 2010 es cuando concluye la relación de trabajo por causa ajena a la voluntad de las partes, según se desprende de la providencia administrativa que resolvió sin lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos propuesta por el hoy reclamante, la cual conserva eficacia probatoria.
Resultaría útil preguntarnos, si el requisito para la constatación de la enfermedad a que alude el artículo 62 comentado, como punto de partida del lapso de la prescripción, sería o bastaría el hecho de que se le diagnostique a un trabajador por una consulta privada, una patología para considerarla como de origen ocupacional o natural. A los ojos de quien resuelve, necesariamente, debe contarse con la opinión emitida por la Junta Médica del IVSS, para el supuesto que haya acontecido el hecho bajo la vigencia de la ley anterior y con la certificación emitida por el INPSASEL, en el caso de que fuere acordada por dicho organismo, bajo la vigencia de la actual ley sobre la materia, de modo tal que no hubiese duda sobre tal circunstancia. Situación no acontecida en esa causa, por cuanto, se reitera, se produjeron una serie de hechos enlazados totalmente que no permiten más que establecer como régimen jurídico aplicable al presente caso, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y siendo que este instrumento prevé en su artículo 9, que el transcurso del lapso fatal prescriptivo es de cinco (5) años contados desde la certificación emitida por el órgano administrativo competente o desde la terminación de la relación laboral, lo que acontezca de último.
En el presente caso y dadas las especificidades relatadas, se trata de un lapso que bien pudiera ser considerado como que se inició y transcurrió a la luz de la anterior legislación; pudiera también ser que se razone como iniciado bajo la anterior legislación, pero quiere insistir quien juzga, que pudiera pensarse haberse producido en este expediente una sucesión de interrupciones de la prescripción conforme lo permite el artículo 1973 del Código Civil; una tercera posibilidad pudiera ser, que habiendo operado la prescripción se renunció a ella por parte de la empresa, tal como lo ha interpretado la jurisprudencia de la Sala de Casación Social (vgr. fallos 407 del 26 de marzo de 2009 y Nº 116, del 17 de mayo de 2000); y finalmente una última opción sería, considerar que la prescripción de la acción no se inició a la luz de la anterior legislación sino de la vigente.
Así las cosas este Tribunal observa que:
Tal como supra fuera expresado, todas las actividades mencionadas desde el momento en que el actor presenta dolencias y acude al médico en el año 2001, luego de tal hecho hasta el momento en que termina la relación laboral el 6 de julio de 2010 (f. 48, p1), deviene en un bloque, o unidad según refleja el historial médico recopilado por el INPSASEL en su investigación de origen ocupacional de enfermedad (f . 111 al 113, p1) y durante el cual se le certifica la enfermedad como ocupacional en fecha 26 de septiembre de 2007 (f. 248, p1), luego de lo cual y a raíz de la evaluación efectuada por el IVSS (f. 283, p1) de fecha 12 de agosto de 2009, se da por concluido el vínculo de trabajo durante el 2010, por causas ajenas a la voluntad de ambas partes, confirmado esto último por la Inspectoría del Trabajo, mediante decisión firme no atacada por el trabajador. Circunstancias todas de las que estuvo siempre en pleno conocimiento la demandada de autos. En este contexto, podemos referir que entre el año 2001 y el año 2005, si bien hay un padecimiento no consta de forma expresa cuándo efectivamente se constató el mismo, indistintamente de las alegaciones de las partes, menos aún se aprecia que haya la determinación del origen de la enfermedad, por lo que no puede señalarse ese período como de inicio de prescripción de la acción, pues, no hay indicación que se refiera de un padecimiento de origen laboral, por cuanto su confirmación como enfermedad derivada de la prestación de servicios se tiene a partir del año 2007, esto es, existiendo el vínculo de trabajo y bajo la vigencia de la nueva Ley sobre la materia, estableciendo tal texto legislativo, como punto de partida de la prescripción de 5 años, desde la certificación de la enfermedad o la terminación del vínculo de trabajo, lo que ocurriera de último. En el caso analizado, lo que ocurrió de último fue la finalización del vínculo de trabajo en la admitida fecha del 6 de julio de 2010, por lo que el lapso de prescripción en esta causa, se inició a partir del último acontecimiento exigido por ley, ex artículo 9, así pues, la prescripción debía tener lugar el 6 de julio de 2015, siendo que la demanda que encabeza este expediente fue incoada en fecha 8 de agosto de 2012 (vto f. 4 p1) y la notificación de la demandada tuvo lugar el 18 de octubre de 2012 (f. 23, p1), es obvio concluir que el demandante actuó tempestivamente en procura de su derecho, por lo que la defensa previa opuesta debe ser declarada improcedente y así se establece.
III
DEL FONDO DE LA CAUSA
Establecida la improcedencia de la defensa previa referida, el Tribunal analiza los pedimentos libelares, los cuales concreta la parte actora en tres, derivados de la existencia de la responsabilidad subjetiva y de la responsabilidad extra contractual (hecho ilícito).
En este sentido, tal como lo ha reiterado la doctrina de la Sala de Casación Social del máximo Tribunal de la Nación, resulta importante destacar que el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece el derecho al trabajo y además, obliga a todo empleador a garantizar a sus trabajadores condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo idóneas.
En este contexto, vemos que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en su artículo 70 define como enfermedad ocupacional lo siguiente:
…”los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes…”
Desprendiéndose de ello, que se considera como enfermedad de tipo ocupacional los estados patológicos contraídos por causa del trabajo o que se hayan tenido pero fueron agravados por la labor desplegada por el empleado.
Así pues, de forma pacífica y reiterada la Sala Social ha sostenido que, para que una demanda por enfermedad laboral prospere, el actor debe alegar y demostrar la enfermedad o el hecho de haberse agravado la misma, así como la relación causal existente entre la patología alegada y la labor ejecutada, asociada en gran medida al servicio personal prestado, que conlleve al juzgador a la convicción, en cuanto a que, si el trabajador no hubiese desarrollado la labor no habría contraído la afección, o no la habría desarrollado en la misma medida.
En sintonía con lo anterior ha determinado la Sala los elementos que deben considerarse a los efectos de establecer el carácter ocupacional o no de una determinada patología, así:
Que el trabajador presente una enfermedad contraída o que se haya agravado una enfermedad anterior.
Que la patología sea con ocasión a la prestación del servicio o exposición al medio en el que el trabajador se encuentra obligado a laborar.
Que se manifieste por una lesión orgánica, bien sea temporal o de carácter permanente.
Así las cosas, en sujeción al análisis y apreciación de las pruebas ofertadas en este juicio; atendiendo a que en la certificación del agravamiento de la enfermedad y de la revisión del informe de investigación, emitido por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Anzoátegui, Sucre y Nueva Esparta del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL); la primera (f. 246 p1) integrante del legajo marcado I.1 al I.168, cursante del folio 106 al 273 de la primera pieza del expediente, se dejó expresamente determinado que el trabajador sufre de una enfermedad ocupacional denominada: “Disminución de la fuerza muscular de miembro inferior derecho. (Fue operado el 14/01/2005 donde se le realizó Liberación del canal, más Artrodesis Instrumentada Lumbar L5-S1 con injerto óseo…., certificándose enfermedad agravada con ocasión del trabajo, ocasionándole al trabajador una discapacidad parcial y permanente… Teniendo en cuenta la edad del trabajador, y la sintomatología presentada, deben adoptarse las recomendaciones de Fisiatría así como las medidas de rehabilitación correspondientes para mejorar su estatus de salud general y su posterior reubicación en puestos de trabajo que no requieran tensiones excesivas músculo esqueléticas, que pudieran agravar su patología de base.
Por otro lado, al quedar constatadas en autos las laborales o funciones ejecutadas por el actor, tal como se atisba del informe realizado por el órgano administrativo especializado el día 23 de agosto de 2006, se dejaron establecidos ciertos incumplimientos tales como que no se lleva en la empresa el estudio de la relación persona/sistema de trabajo/máquina; que el programa de seguridad y salud en el trabajo que consignara la empresa no cumple con lo establecido por la legislación venezolana; no fue suministrado el registro de dotación de elementos de protección y no se lleva la morbilidad del puesto de trabajo evaluado.
Más adelante, en el folio 252 del informe de INPSASEL cursante en la primera pieza del expediente, en el simulacro de actividades realizado por los trabajadores, estos manifiestan manipulación de cilindros, chequeo de transmisores y manipulación de tapa de hierro de la tanquilla, la primera con frecuencia dos veces al mes, la segunda con frecuencia diaria y la última cada 6 meses. En la segunda de ellas se explica que se observa dorsiflexión del tronco, flexión de rodillas con un ángulo aproximado de 60º, rotación y lateralización de muñecas con un ángulo aproximado de 15º, flexión de brazos, que la actividad completa tiene una duración de 30 minutos; la tercera actividad implica flexión de rodillas en un ángulo aproximado de 60º, extensión de brazo y pequeña flexión del tronco; que la tapa pesa 50 kilos. Respecto a las condiciones disergonómicas señalan condiciones propiciadas por la manipulación manual de cargas, esfuerzos y posturas sostenidas, sistemas de prevención o control existentes, no se evidenciaron, y que exista un programa que maneje los trastornos o lesiones músculo esqueléticos.
Entre las recomendaciones efectuadas, luego de tal inspección, se establece elaborar e implementar un programa de seguridad y salud en el trabajo; implantar un programa ergonómico que contemple de manera sistemática el estudio del puesto de trabajo (identificación y evaluación de las condiciones disergonómicas en el puesto), el control de estas condiciones, la vigilancia epidemiológica y la capacitación y formación de los trabajadores en la prevención de las alteraciones relacionadas con el sistema músculo esquelético; adicionalmente se recomienda que la empresa debe implantar un programa de vigilancia epidemiológica para prevenir enfermedades ocupacionales; que el empleador está obligado a hacer del conocimiento de los trabajadores, tanto los riesgos específicos de accidentes y enfermedades ocupacionales a los cuales está expuesto, como las normas básicas de prevención de cualquiera de éstos; y que el patrono debe elaborar y dar a conocer al trabajador la descripción del cargo que ocupa.
Otras de las circunstancias relevantes a considerar por esta juzgadora, es que se aprecia que el trabajador, tal como lo establece el examen pre empleo, estaba apto para el trabajo y no presentaba hernias palpables (f. 101 y 102, p1), lo que resulta conclusivo para determinar la sanidad del trabajador al inicio de la relación laboral, desarrollando las dolencias luego de tal evento. Aparejado a ello, hay constancia de las actividades realizadas y comprobadas por el organismo administrativo y que se describen suficientemente de manera precedente, las cuales comprometían la zona dorsal.
Según explana el mismo organismo administrativo, la empresa no había adiestrado suficientemente al trabajador en materia de higiene y seguridad en el trabajo, pudiendo constatarse por quien decide la veracidad de tal hecho, ya que apenas se observa preparación en tal sentido y al respecto se aprecian muy pocos cursos durante dicho período en materia de higiene y seguridad laboral; en específico con relación a lo que eran las funciones a desarrollar durante la prestación de servicios (f. 141 al 159, p1), en lo que se refiere a las actividades a ejecutar por éste, situación que interesa vistas las carencias supra referidas reflejadas por el ente administrativo. Lo que cobra especial relevancia, cuando al folio 131 y formando parte de la instrumental I, puede leerse una documental respecto a la IDENTIFICACIÓN DE RIESGOS DEL TRABAJADOR, en la que según se indica, por parte del trabajador haber recibido suficientes instrucciones en materia de protección integral, mas no se indican cuales son las mismas y adicionalmente se constata que la fecha es del 25 de mayo de 2004, cuando la relación laboral había iniciado el 20 de abril de 1993, esto es, un evidente atraso en tal notificación, montante en poco más de 11 años, ya que es de recordar que el cargo del trabajador siempre fue el mismo, esto es, de INSTRUMENTISTA lo que contrasta con el hecho que al actor se le detectaran en el 2001 las patologías de las que fue intervenido quirúrgicamente en el 2005. A todo lo cual, se añade el hecho que la certificación de origen ocupacional del referido padecimiento data del 26 de septiembre de 2007, el cual en modo alguno fue atacado, adquiriendo firmeza. Adicionalmente, se constata que en el año 2005, luego de su intervención quirúrgica, vencidos los tres meses de reposo se le reubicó por dos meses en su trabajo, luego de lo cual y a raíz de la investigación que realizó el organismo administrativo, la empresa en fecha 18 de abril de 2007 (f. 242, p1) debido al cuadro clínico que presentaba el actor, quedó limitada su persona para con el cumplimiento de las actividades que se describen en dicha misiva “..(no realizar flexo extensión extrema de la columna vertebral, no realizar movimientos repetitivos de rotación de la columna vertebral, no debe permanece en bipedestación o sedestación prolongada, no debe permanece en sillas no ergonómicas, no realizar actividades continuas frente a la computadora, de ser necesario con pausas activas cada 60 minutos, etc)..” y en esa misma fecha se notifica a la empresa Pequiven, quien presta los servicios médicos al personal de METOR, a los fines que evaluara el puesto de trabajo del accionante; reconociendo la empresa por comunicación dirigida al organismo administrativo (f. 244, p1) que se limitaron las actividades del trabajador, lo que da razón cierta que efectivamente dentro de sus actividades se llevaban a cabo las ya indicadas supra verificada la relación existente entre el daño descrito y la labor desempeñada por el actor, considerando quien decide que en el caso sub examine se está en presencia de un padecimiento de origen ocupacional.
Determinado lo anterior, de seguidas este Tribunal, procede a analizar los conceptos y montos demandados, teniendo como hechos ciertos, la existencia de la relación laboral, el cargo desempeñado por el demandante para la demandada, la fecha de inicio de la relación laboral; el salario devengado (último salario diario integral de Bs. 180,50) por el salario diario de Bs. 180,50, cifra alegada por el actor (f.3, p1) y no controvertida por la representación de la empresa (vto. F 7 p3) y la fecha de terminación de la relación laboral, sobre este último punto, aún cuando inicialmente se debatió sobre la causa de finalización de la relación de trabajo, si fue despido o causa ajena a la voluntad de ambas partes, es un hecho comprobado que se trata de una causa no imputable a la voluntad de ambas, lo que fue debatido en sede administrativa (procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos), dictaminándose a favor de la empresa y no siendo recurrida por el trabajador, por lo que es esa la causa de finalización de la relación de trabajo. En cuanto a la real permanencia de la relación de trabajo, siendo que se inició el 20 de abril de 1993 y el 6 de julio de 2010 fue la fecha de terminación, la relación laboral se extendió a lo largo de de 17 años 2 meses y 17 días, como alegara la representación de la accionada.
Debe ahora determinarse, lo referente al pedimento de indemnización por responsabilidad subjetiva. En tal sentido se advierte que el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en su numeral 2 que es lo específicamente solicitado por la parte actora establece que:
“En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste quedará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión.
…2. El salario correspondiente a no menos de cuatro (4) años ni más de siete (7) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad absoluta y permanente para cualquier de tipo de actividad laboral…”
De acuerdo a la trascrita norma y a la doctrina de nuestro máximo Tribunal, la sanción patrimonial será procedente siempre que se contraiga una enfermedad ocupacional como consecuencia de la vulneración de la normativa en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador, situación que deberá ser analizada conforme a la gravedad de la falta y la lesión. Así el empleador que incumpla las normas legales y reglamentarias en materia de seguridad y salud laboral, responderá por sus acciones u omisiones.
Así las cosas, de acuerdo a dicho artículo, en cuanto a la responsabilidad subjetiva patronal, éste queda obligado, cuando actúe en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, a resarcir al trabajador por las discapacidades ocasionadas por enfermedades ocupacionales o accidentes de trabajo, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención.
Por consiguiente, a los efectos de la procedencia en derecho de las indemnizaciones previstas en la citada Ley Orgánica sobre Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el demandante soporta la carga de acreditar el hecho ilícito patronal; el daño y la relación de causalidad entre éstos, vale decir, debe comprobarse que el hecho generador del daño alegado es consecuencia directa de la conducta culposa o dolosa del empleador por incumplimiento o inobservancia de las normas sobre condiciones y medio ambiente de trabajo.
De acuerdo a lo expresado, tomando en cuenta que en el caso en estudio, se evidencia de las probanzas aportadas en autos, la certificación del informe de investigación del origen de la enfermedad, emanando del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), respecto del incumplimiento por parte de la empresa de las normas de seguridad e higiene requeridas, por cuanto desde el mismo momento en que el actor ingresó a prestar sus servicios como “Instrumentista” para la accionada -20 de abril 1993- lo que implicaba un esfuerzo físico, con especial atención a la zona lumbar, no recibió inducción a través de charlas y talleres idóneos y suficientes en materia de seguridad industrial y las constataciones que se han hecho refieren una muy escasa instrucción sobre el punto, incluso la notificación de riesgos de la empresa, la cual se muestra muy escueta en cuanto a las funciones a realizar, la misma conforme se expresó, aparece suscrita cuando pasados 11 años desde que se inició la relación laboral, sin que se evidencie que esa notificación tenga relación directa con la actividad desarrollada por el actor.
Las referidas carencias más resaltantes se hacen cuando se observó que la demandada mantenía un servicio de seguridad y salud, que la llevó a realizar al trabajador no sólo un examen pre empleo, sino adicionalmente un chequeo anual de éste; que aún cuando es de reconocer que es abundosamente la actividad realizada por al empresa posterior a la inspección administrativa realizada durante el año 2006, en el sentido de aceptar las recomendaciones del ente administrativo, dictar charlas y cursos, es bastante escasa antes del citado año, constatándose que el padecimiento del hoy demandante es anterior al año 2006, todo lo cual y de acuerdo a la narración supra expuesta, le ocasionó un infortunio de origen ocupacional que derivó en una discapacidad parcial y permanente.
Así, de la valoración de la certificación de enfermedad, la cual constituye un instrumento público conforme a lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, del informe de investigación de origen de enfermedad, ambos emanados del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL) y del resto de las pruebas que cursan en autos, se establece como causa de la enfermedad ocupacional, el incumplimiento de la normativa en materia de salud y seguridad laboral por parte del patrono, concretamente, por la inobservancia de la normativa supra detallada.
De modo que, evidenciado el incumplimiento culposo, negligente o imprudente de la normativa en materia de salud y seguridad laboral por parte del patrono desde el inicio de la relación de trabajo – hecho ilícito –, que el padecimiento del actor se originó como consecuencia de las condiciones en que prestó el servicio para la empresa demandada -daño- y la relación de causalidad entre éste y el hecho ilícito del entonces empleador del patrono, se observa a todas luces configurado el supuesto de hecho previsto en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente.
Es de resaltar, que el actor peticionó el pago de la indemnización contemplada en el numeral 2 del dispositivo en cuestión, el cual preceptúa el pago de de una indemnización entre 4 y 7 años, para el caso de discapacidad absoluta y permanente. En este sentido, el artículo 81 de la ley establece que la discapacidad total y permanente para el trabajo habitual tiene lugar cuando la disminución es igual o mayor al 67%, precisión que debe destacar quien decide, pues, de la documental marcada L, Evaluación de Incapacidad Residual para solicitud o asignación de pensiones (f. 283 p1), en la parte final de su reverso se indica un porcentaje de discapacidad de 67%, tal documental como se expresara merece valor probatorio, al igual que la certificación de enfermedad ocupacional, valor probatorio.
Así vemos que, nos encontramos frente a dos documentales, ambas con valor probatorio, un instrumento público por mandato legal, ex artículo 76 y la otra pública administrativa, ambas valoradas y apreciadas por quien decide, quedando por establecer en este fallo cual resulta aplicable al caso analizado, pues, mientras la certificación establece que el trabajador tiene una discapacidad parcial y permanente, la evaluación expedida por el IVSS, concluye que el porcentaje de discapacidad es de 67%, lo que de acuerdo al ya referido artículo 81 es el porcentaje de una discapacidad para ser considerada total y permanente, las cuales son disímiles desde todo punto de vista.
Entonces la incógnita a despejar, es una discapacidad parcial y permanente o total y permanente, lo que interesa pues, establecida la misma, devendrá la aplicación de la indemnización prevista en el numeral 2 o eventualmente la del numeral 4 del artículo 130 de la ley especial.
Al respecto se aprecia que la certificación emanada de INPSASEL se encuentra firme y si bien la misma data del 26 de septiembre de 2007 y la incapacidad residual del IVSS lo es de casi dos años después (12 de agosto de 2009), no menos cierto es que, conforme quedó establecido en esta sentencia el régimen jurídico aplicable al presente asunto es la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, siendo ello así al disponer esta ley en su artículo 18 numeral 17 que es el INPSASEL el órgano competente para dictaminar el grado de discapacidad del trabajador o de la trabajadora, de manera tal que el documento vinculante a los fines de la indemnización que nos ocupa es la certificación dictada por el INPSASEL, el cual refiere una discapacidad parcial y permanente, incapacidad ésta para la que se ordena un resarcimiento, ex numeral 4 del artículo 130, entre 2 y 5 años, lo que arroja una media de 3 años y 6 meses, esto es el equivalente a 1277,5 días, por el salario de por el salario diario de Bs. 180,50, lo que resulta en la suma de Bs. 230.588,75
El siguiente versa sobre lucro cesante, reclamado en Bs. 408.918,75. Con respecto a la pretensión de este rubro, la doctrina lo define como lo que una persona deja de ganar, o ganancia que se ve privada por el incumplimiento de la obligación que incumbe al deudor.
Ahora bien, en materia laboral, se entendería que al trabajador se le debe indemnizar por el tiempo en el cual no pudo realizar labor alguna o de ser permanente la discapacidad, resarcir el monto salarial que no podrá percibir a futuro en virtud de las secuelas de la lesión sufrida.
En conexión con lo anterior, el artículo 81 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, establece que la discapacidad total permanente para el trabajo habitual es la contingencia que, a consecuencia de un accidente de trabajo o una enfermedad ocupacional, genera en el trabajador una disminución mayor o igual al sesenta y siete por ciento (67%) de su capacidad física, intelectual o ambas, que le impidan el desarrollo de las principales actividades inherentes a la ocupación u oficio habitual que venía desarrollando antes de la contingencia, siempre que conserve capacidad para dedicarse a otra actividad laboral distinta.
Así pues, se constata que conforme a la certificación emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), el trabajador padece de una discapacidad parcial permanente para su actividad habitual, quedando determinado que la misma no constituye impedimento absoluto para que el accionante pueda generar ingresos, a través del desarrollo de una actividad económica diferente a la ejecutada. En consecuencia, se declara improcedente la indemnización por lucro cesante.
Finalmente se reclamó por daño moral, la suma de Bs. 200.000,00. La jurisprudencia ha sostenido con respecto a la enfermedad ocupacional, la obligatoriedad de indemnizar a la víctima, siendo fundamentada sobre la denominada teoría objetiva o del riesgo profesional, que obliga al pago de indemnizaciones sin determinación de la culpa o negligencia del patrono, sólo por el hecho de emplear al trabajador, conforme se encuentra previsto en la Ley Orgánica del Trabajo.
Ahora bien, en el asunto sub examine, el padecimiento experimentado por el actor, adquirido por la realización de sus labores habituales dentro de las instalaciones de la empresa, resulta procedente el daño moral reclamado de conformidad con la teoría de la responsabilidad objetiva.
En tal sentido, la doctrina y jurisprudencia patria han sido contestes en atribuir al juez amplias facultades para su apreciación y estimación; por lo que pertenece a la discreción y prudencia de éste la calificación, extensión y la cuantía del mismo, de allí que la Sala de Casación Social ha indicado una serie de hechos objetivos que el sentenciador debe analizar en cada caso concreto, para establecer la procedencia del pago de dicha indemnización y determinar su cuantificación, a saber:
a) La importancia del daño, tanto físico como psíquico (denominada escala de los sufrimientos morales: En este asunto se aprecia que el demandante se encuentra afectado por disminución de fuerza muscular de miembro inferior derecho (fue operado el 14/01/2005, donde se le realizó liberación del canal, más Artrodesis Instrumentada Lumbar L5-S1 con injerto óseo), que le ocasionan una discapacidad parcial permanente, para el trabajo …. Teniendo en cuenta la edad del trabajador, y la sintomatología presentada, deben adoptarse las recomendaciones de Fisiatría así como las medidas de rehabilitación correspondientes para mejorar su estatus de salud general y su posterior reubicación en puestos de trabajo que no requieran tensiones excesivas músculo esqueléticas, que pudieran agravar su patología de base…. ; no hay constancia que ello haya devenido en una padecimiento psíquico.
b) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva): Quedó demostrado en el presente asunto, que la patología presentada por el trabajador se verificó por las condiciones en las cuales laboró para la demandada; que la accionada no realizó la notificación de riesgos al trabajador respecto a las funciones efectivamente ejercidas desde su ingreso.

c) La conducta de la víctima: No se evidencia, que la víctima hubiera desplegado una conducta negligente o imprudente que favoreciera a causar el daño.
d) Posición social y económica del reclamante: El accionante laboraba como instrumentista y tenía un grado de instrucción medio, razón que conduce a concluir que su condición social es de exiguos o bajos recursos económicos.
e) Los posibles atenuantes a favor del responsable: Se aprecia que aún cuando existió responsabilidad subjetiva de la empresa por su actitud anterior al año 2005 y que determinó las patologías del actor, no menos cierto es que a partir del año 2005 despliega una series de actividades a favor del entonces trabajador, a los fines de su reubicación y que prestara sus servicios.
f) Capacidad económica de la accionada: Se verifica que se trata de una empresa en la que tiene interés patrimonial indirecto el Estado Venezolano por ende se presume solvente.
En razón de lo anterior, se considera prudente acordar una indemnización al trabajador por concepto de daño moral, en la cantidad de Bs. 200.000,00.
Ahora bien, sumadas las cantidades de dinero antes acordadas – Bs. 230.588,75, por responsabilidad subjetiva contenida en el artículo 130 en su numeral 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y Bs. 200.000,00, por daño moral– arrojan un total de Bs. 430.588,75; cantidad que deberá pagar la demandada al demandante de autos.
Conforme a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nro. 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008 (caso: José Surita contra Maldifassi & Cia C.A.), se acuerda la indexación e intereses moratorios de lo correspondiente por la indemnización prevista en el numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, equivalente a Bs. Bs. 230.588,75, a partir de la fecha de notificación de la parte demandada (18 de octubre de 2012, f24, p1) hasta su pago efectivo, cuyo quantum será determinado mediante experticia complementaria del fallo, tomando en consideración el índice nacional de precios emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya quedado paralizada por acuerdo entre las partes, o por hechos fortuitos o de fuerza mayor.
Adicionalmente, siguiendo los parámetros establecidos en la sentencia nro. 444, de fecha 2 de julio de 2015 (caso: María Ysabel Justiniano Díaz y otra actuando en representación de sus menor hijos contra Industrias Filtros Laboratorios INFIL, C.A.), la corrección monetaria aplicable a la cantidad condenada a pagar por daño moral, de Bs. 200.000,00, se deberá efectuar atendiendo a lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, considerándose que una vez entrado en mora el deudor de la obligación dineraria, ésta se convierte en una deuda de valor, por lo tanto, al proferirse la sentencia condenatoria del daño moral, el deudor debe dar cumplimiento voluntario a la misma, caso contrario se debe aplicar el método indexatorio por haber entrado el deudor en mora, ello con sujeción a las reglas generales de la responsabilidad civil por incumplimiento de sus obligaciones. Por lo que, de no haber cumplimiento voluntario la condena por daño moral se calculará desde la fecha de publicación de la sentencia hasta la ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y por vacaciones judiciales, como así quedó establecido en sentencia Nro. 161 de fecha 2 de marzo de 2009, caso: Rosario Vicenzo Pisciotta Figueroa contra Minería M.S., C.A., refiriéndose a los parámetros y criterios indexatorios contemplados en la sentencia nro. 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, la Sala de Casación Social.
En caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria sobre los montos condenados a pagar, que resulten de la experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Estos peritajes serán realizados por un único experto designado por el tribunal ejecutor. Así se establece.

III
Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión de cobro de indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional reclamados por el ciudadano HERNÁN ALCALÁ contra la empresa METANOL DE ORIENTE, S.A. (METOR).
No se condena en costas dado el carácter parcial del fallo.
Regístrese, publíquese y déjese copia certificada para los archivos del Tribunal.
Notifíquese al Procurador General de la República de esta decisión de conformidad con el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mediante oficio y copia certificada de esta actuación, para lo cual se ordena exhortar a los Tribunales de Primera Instancia del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.
Dada, firmada y sellada en la dala de despacho del Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en la ciudad de Barcelona, a los ocho (8) días del mes de julio de dos mil dieciséis (2016).
LA JUEZA PROVISORIA,

Abg. ANALY SILVERA
LA SECRETARIA,

Abg. LOURDES ROMERO HADDAD
En esta misma fecha, siendo las 11:40 de la mañana se publicó la anterior decisión. Conste.-
LA SECRETARIA,

Abg. LOURDES ROMERO HADDAD