REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui - Barcelona
Barcelona, veintiocho de junio de dos mil dieciséis
206º y 157º
ASUNTO: BP02-R-2016-000170
PARTES:
RECURRENTE: THAIS ANTONIA AVILE LOZANO, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-29.663.872, domiciliado en la Manzana 20, La Ponderosa, Barcelona, Estado Anzoátegui, debidamente asistida de la abogada MARANLLELYS RAMIREZ, en su carácter de Defensora Publica 5º de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Anzoátegui.
CONTRARRECURRENTE: LUIS ANGEL MARAGUACARE FIGUEROA, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-16.926.271, debidamente asistido por la Abogado en ejercicio NAIDA AGUILARTE, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 35.668 y de este domicilio.
MOTIVO: PRIVACION DE PATRIA POTESTAD
SENTENCIA APELADA: La sentencia definitiva de fecha seis (06) de abril del año 2016, dictada por el Tribunal de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, sede Barcelona, a cargo de la Jueza SANTA SUSANA FIGUERA CABELLO, en la causa de PRIVACION DE PATRIA POTESTAD, incoada por el ciudadano LUIS ANGEL MARAGUACARE FIGUEROA, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-16.926.271, debidamente asistido por la Abogado en ejercicio NAIDA AGUILARTE, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 35.668, en contra de la ciudadana THAIS ANTONIA AVILE LOZANO, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-29.663.872, domiciliado en la Manzana 20, La Ponderosa, Barcelona, Estado Anzoátegui; actuando en nombre y representación de la niña Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente)
ASUNTO PRINCIPAL: BP02-V-2014-000881
Correspondió conocer a este Tribunal Superior del recurso procesal de apelación ejercido por la ciudadana THAIS ANTONIA AVILE LOZANO, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-29.663.872, domiciliado en la Manzana 20, La Ponderosa, Barcelona, Estado Anzoátegui, debidamente asistida de la abogada MARANLLELYS RAMIREZ, en su carácter de Defensora Publica 5º de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Anzoátegui, contra la sentencia definitiva de fecha seis (06) de abril del año 2016, dictada por el Tribunal de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, sede Barcelona, a cargo de la Jueza SANTA SUSANA FIGUERA CABELLO, en la causa de PRIVACION DE PATRIA POTESTAD, incoada por el ciudadano LUIS ANGEL MARAGUACARE FIGUEROA, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-16.926.271, debidamente asistido por la Abogado en ejercicio NAIDA AGUILARTE, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 35.668, en contra de la ciudadana THAIS ANTONIA AVILE LOZANO, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-29.663.872, domiciliado en la Manzana 20, La Ponderosa, Barcelona, Estado Anzoátegui; actuando en nombre y representación de la niña Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente)
ANTECEDENTES DEL CASO
Comenzó la presente causa mediante libelo de demanda presentado el 13 de junio del 2014, correspondiéndole el conocimiento de la causa, previa su distribución, a la Jueza Segunda de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, y Ejecución del Circuito Judicial de protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, se de Barcelona, quien por auto de fecha 16 de junio del año 2014, le da entrada.
Por auto del 17 de junio del año 2014, el referido Tribunal Segundo de Primera Instancia, admite y ordena despacho saneador, por cuanto no da cumplimiento al artículo 456 literales c y e de la LOPNNA y ordena consignar copia certificada del acta de nacimiento de la niña de marras.
En fecha 26 de junio del año 2014, la parte actora presenta escrito mediante el cual subsana su libelo de demanda.
El 16 de julio del año 2014, el Tribunal de Primera Instancia admite la demanda, ordena la notificación de la parte demandada para que comparezca a los dos días hábiles siguientes a su notificación para que enterarse de la oportunidad para el inicio de la audiencia preliminar en fase de sustanciación, se ordeno la notificación de la Fiscal Decimo Quinto del Ministerio Publico del Estado Anzoátegui.
En fecha 22 de julio del año 2014, se dio por notificada al Fiscal del Ministerio Publico.
En fecha 01 de Octubre del año 2014, el Alguacil del Tribunal deja constancia de haber realizado todas las gestiones para la notificación de la parte demandada, no siendo posible la misma.
Por auto del 29 de octubre del año 2014, el Tribunal de Primera Instancia, previa solicitud de la parte actora, acuerda la citación por carteles de la demandada, el cual fue consignado por la parte actora en fecha 11 de noviembre del año 2014 y agregado a los autos el día 12/11/2014.
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En fecha 16 de enero del año 2015, se aboca al conocimiento de la causa la Jueza Suplente o encargada, debido a las vacaciones de la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia.
En fecha 11/02/2015 la Jueza FARAH MELISSA AZOCAR se aboca nuevamente al conocimiento de la causa, por haber culminado el periodo de sus vacaciones, y acuerda en dicho auto designar previa solicitud de parte una defensora ad litem, designándose a los efectos a la abogada en ejercicio SARA MARCANO. Librándosele la correspondiente boleta de notificación, la cual se dio por notificada en fecha 24/02/2015 y en fecha 27/02/2015 acepto el cargo y juro cumplirlo bien y fielmente.
Por auto de fecha 08/06/2015 se ordeno la notificación de la defensora ad litem, para que compareciera a los días de despacho siguientes a que conste la certificación que haga el secretario de haberse cumplido efectivamente con la notificación para que conozca la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar en fase de sustanciación. Librándose la correspondiente boleta de notificación, quien fue notificada en fecha 29/06/2015. En fecha 10/06/2015 la Secretaria dejo constancia de la notificación de la defensor ad litem y la Fiscal del Ministerio Publico.
Por auto de fecha 10/07/2015 se dicta auto fijando la audiencia preliminar en fase de sustanciación para el día 05/08/2015 a las once de la mañana, advirtiéndose que se tienen 10 días para que ambas partes presentes sus respectivos escritos de sus pruebas y la parte demandada la contestación de la demanda.
En fecha 23/07/2016 la defensor ad litem presentó su escrito de contestación de demanda y de pruebas, con sus respectivos anexos, los cuales fueron agregados a los autos en fecha 03/08/2015. En fecha 03//08/2015 la parte actora presento su escrito de pruebas y sus respectivos anexos y agregados debidamente a los autos en fecha 06/08/2015.
Por auto de fecha 07/8/2015 se reprogramó la audiencia preliminar en fase de sustanciación para el día 18/09/2015 a las diez de la mañana.
En la oportunidad fijada por audiencia preliminar en la fase de sustanciación se presentaron la parte actora asistido de abogado, la parte demandada no compareció ni por si, ni por medio de apoderado judicial, pero hizo acto de presencia la defensor ad litem desarrollándose la misma. En dicha audiencia se ordenaron librar oficios al Instituto Autónomo de la Policía Municipal el Municipio Simón Bolívar del estado Anzoátegui, al Colegio Mario Abreu, al Colegio Andrés Pérez Mujica, al equipo multidisciplinario.
En fecha 21/10/2015 fueron agregadas las resultas enviadas por el Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui. En fecha 21/10/2015 fue consignado el informe integral realizado por el equipo multidisciplinario Adscrito a este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes,
En fecha 23/10/2015 se recibió información del Colegio Andrés Pérez Mujica y en esa misma fecha se recibió igualmente las resultas del Colegio MARIO ABREU.
En fecha 29/02/2015 se dio por terminada la fase de sustanciación y la causa fue remitida al Tribunal de Juicio de este Circuito Judicial, quien lo recibió en fecha 03/03/2016, fijando la audiencia de juicio para el día 05/04/2016. En fecha 05/04/2016 se realizo la audiencia oral y pública de juicio declarando con lugar la demanda de Privación de patria potestad incoada y referida anteriormente. En fecha 06/04/2015 fue publicada el extenso de la sentencia.
En fecha 06/04/2016 la demandada solicitó se le nombrara un defensor público de protección oficiándose lo conducente a la defensa pública, quien en fecha 11/04/2016 se recibió respuesta informando que había sido designada la defensor 5º Dra. MARANLLELYS RAMIREZ, quien en fecha 12/04/2016 acepto dicho cargo.
En fecha 12 de abril del año 2016, apela de la decisión definitiva y en fecha 20/04/2016 fue oída en ambos efectos y remitida la causa al Tribunal Superior.
En fecha 26/04/2016 fue recibida la causa por el Tribunal Superior, en fecha 16/05/2016 fue fijada la audiencia pública y oral para el decimo cuarto día de despacho hábil siguiente, a las diez de la mañana. En fecha 31/05/2016 la parte recurrente presento su escrito de formalización de apelación, el cual fue agregado a los autos en fecha 07/06/2016. En fecha 15/06/2016 la parte contra recurrente y demandante de la causa principal presento su respectivo escrito de contra formalización y sus respectivos anexos. En fecha 21/06/2016 siendo la oportunidad procesal para la realización de la audiencia pública y oral del recurso interpuesto, se realizo el mismo con las presencia de la parte apelante y la parte contra recurrente, debidamente asistidos de sus respectivos abogados, desarrollándose la misma y dictándose el dispositivo del fallo.
II
ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE
En la oportunidad procesal la parte recurrente asistida de la Defensora 5º de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su escrito de formalización alego lo siguiente:
Que la demandada no tuvo conocimiento de la presente causa, enterándome que fue privada de la patria potestad de que el padre se empeño en romper la relación materno filial, y que un defensor ad litem asumió su representación. Que el padre la hija de su representada funcionario de Poli Bolívar, uso su relación laboral para denunciarla, en fecha 05/06/2014, y trajo como testigos a sus dos hermanas, y la justicia no puede castigar a su defendida por haber cedido la custodia de la niña.
Que de la sentencia se desprende una incongruencia en la motivación cuando en su sentencia la Jueza A quo manifiesta que la parte demandante tendría que probar y que por ser las acciones de patria potestad de orden público, y no pueden ser disponibles, y ni procede la confesión ficta, el demandante debió probar sus alegatos conforme el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil y por ello considera que no fue probada la causal c del artículo 352 de la LOPNNA.
Que la jurisdiscente no adminiculo debidamente los medios probatorios, fundamentado su decisión en lo alegado expresamente por el demandante, de que la madre de la niña no ha tenido contacto con su hija desde hace más de un año y medio, y le concedió valor probatorio a 3 testigos dos hermanas y a su ex pareja, ciudadanas YOCEMICK DEL VALLE MARAGUACARE FIGUEROA, EMILY YULEXI CAMPOS PEREIRA Y YELIMAR MARIA MARAGUACARE FIGUEROA.
Que estos testigo adolecen de parcialidad y subjetividad, en sus apreciaciones y los testimonios debemos subsumirlos en lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, para su mejor valoración
Ahora bien, en consonancia con el artículo 480 de la LOPNNA, que acepta la declaración de familiares, pero las mismas deben ser valoradas o apreciadas de acuerdo a la Libre convicción razonada,, lo que implica un análisis, motivación fundamentación y razones suficientes de derecho enmarcado en la lógica y el sentido común.
En cuanto a la prueba documental de informe integral, practicado por el equipo multidisciplinario adscrito a este Circuito en fecha 20/10/2015, en el cual se demuestra la situación de la niña en el hogar del padre, solo prueba este documento la situación de la niña en el hogar paterno, no es idónea la prueba para demostrar el supuesto incumplimiento por parte de la madre, de los deberes inherente de la patria potestad y está en el hogar del padre porque el detenta la custodia. El hecho de la madre haya cedido la custodia no significa que se haya desatendido o perdido interés en la niña.
En cuanto a la opinión de la niña no constituye un medio probatorio en el proceso, es imprescindible que el juez conozca la visión de este. La Jueza A quo hizo unas apreciaciones que parecen nacer de su propia subjetividad y con la valoración de indicios. El artículo 482 de la LOPNNA establece que el Juez puede extraer conclusiones en relación con las partes, atendiendo la conducta asumida en el proceso, cuando considera la Jueza A quo que hay suficientes inicios con la citación y la designación del defensor de oficio, para considerar la ausencia de la demandada en la vida de su hija, muy diferentes es que siendo efectiva la citación personal la misma hubiere demostrado contumacia, rebeldía o desinterés al llamado de la autoridad judicial para enfrentar el proceso ventilado.
Es importante señalar que cuando la ley estableció que un padre o madre pueda ser privado de la patria potestad, y solo es permitido cuando este sea contraproducente al desarrollo del niño, niña o adolescente, la patria potestad es una institución familiar que trasciende en lo social y la privación de la mismas y debe necesariamente que atender el interés superior del niños, no al interés particular del padre y tienen que ser graves para privar a una madre de la patria potestad, y de los deberes y derechos inherentes al mismo, porque lo que hay que tiene que prevalecer es el fortalecimiento de los lazo familiares, como lo señala la Convención de los Derechos del Niño, , y solo en caso excepcionales es que procede una demanda de esta naturaleza.
Por tal motivo solicito sea declarada con lugar el presente recurso de apelación y en consecuencia sea revocado el fallo recurrido.
III
ALEGATOS DE LA PARTE CONTRA RECURRENTE
La parte contra recurrente expuso en su escrito de contra formalización lo siguiente:
Que consta en auto que se agoto la vía de la notificación, consta igualmente la notificación por cartel, es válido señalar que la ciudadana THAIS AVILE, en demanda incoada en mi contra y admitida en marzo del año 2016 por el Tribunal segundo de Mediación y Sustanciación, informo a la juez mi dirección. Señala la contra recurrente que el defensor ad litem es un convidado de piedra, y fue omisa en el cumplimiento de su función, cuando la abogada rechazo, negó y contradijo los hechos narrados por mi persona en forma enfática y que promovió pruebas ratifico su contradictorio en la audiencia y presentó sus conclusiones.
Señala la parte recurrente que la Jueza incurrió en error de incongruencia en la motivación, es decir, considera la recurrente que la jueza no cumplió con su obligación en considerar u decidir todos y cada uno de los alegatos formulados por las partes, principio de la exhaustividad,, cuando la jueza establece que y una vez escuchados los alegatos de la parte el Tribunal administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara Parcialmente con lugar la demanda de privación de patria potestad, en contra de la hoy recurrente,, y el extenso del fallo valoro, desecho motivadamente muchas pruebas y señaló los motivos de derecho, y concedió valor tales como el Informe integral del equipo multidisciplinario.
Que la juez al dictar sentencia no omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los términos del problema judicial, artículo 12, y ordinal5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil (incongruencia negativa) y tampoco la Jueza extendió su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración (incongruencia positiva), el el 485 de la LOPNNA.
La recurrente pone en duda la declaración de los testigos por el grado de consanguinidad que los vincula a la menor cuyos derechos se debaten en el procesos, al respecto la Jueza valoro dichos testigos por considerar que apor5taron elementos por el que pudiera valorarse con respecto de los hechos que conforman el proceso conforme el artículo 480 de la LOPNNA, y señala que dichos testigos fueron verosímiles y concordantes con los descritos por el demandante y que se subsumen con la causal invocad. Señala el artículo 493 que el Juez debe apreciar la prueba de acuerdo con los criterios de la libre convicción razonada y sin sujeción a normas del derecho común, expresando al analizarla los fundamentos de equidad y derecho en los cuales se fundamenta su apreciación, ya que en estos casos debe prevalecer la verdad sobre las formas y el interés superior del niño para asegurar su desarrollo integral, y muchas veces la demostración de los hechos depende de personas muy cercanas a la familia, que son las únicas que pueden haber presenciado las relaciones familiares que interesan para la solución del asunto,, y por ultimo como punto de gran importancia tenemos la declaración de la niña, cuando dice que su madre se olvido de ella, no la llama ni pregunta por ella ni la visita.
Por todo ello solicitó que se declarada sin lugar la apelación interpuesta
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De seguidas se procede a determinar la procedencia o no del recurso procesal de apelación ejercido por la parte demandada defensora judicial de la parte demandada en contra de la sentencia de mérito dictada por el Tribunal de Primera Instancia.
Conforme al artículo 347 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la Patria Potestad es el conjunto de deberes y derechos de los padres en relación a sus hijos que no hayan alcanzado la mayoridad. En tal sentido, comprende la Responsabilidad de Crianza, la representación y administración de los bienes de los hijos.
Ahora bien, existen causales de privación de esta institución familiar, establecidas en el artículo 352 eiusdem. En consecuencia, el accionante tiene el deber insoslayable de probar alguna de dichas causales para la procedencia de su acción.
Así las cosas, en el presente recurso se apela de una decisión que declaró con lugar la acción de privación de la Patria Potestad solicitada por el ciudadano LUIS ANGEL MARAGUACARE FIGUEROA, en contra de la ciudadana THAIS ANTONIA AVILE LOZANO, a favor de su hija. En tal sentido, en el escrito de formalización, dicha ciudadana argumentó lo siguiente: “(…) Se intenta la presente acción en fecha 08-02-2011, admitida el día 11-02-2011 ‘…por no ser contraria a ningún ordenamiento jurídico…', de conformidad con el artículo 457 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes: por considerarse que se han incumplido los deberes inherentes a la Patria Potestad.
En la oportunidad fijada para que se llevara a efecto la Audiencia de Sustanciación sin que estuviese presente ni la partes demandada, ni por si ni por medio de apoderado judicial y solo compareció la defensora ad litem nombrada a los efectos, así como hizo acto de presencia la Fiscal Decimo Quinta del Ministerio Publico; sin embargo la defensora ad litem en la contestación de la demanda, rechazo, negó y contradigo punto por punto los alegatos formulados por la parte demandante, y en la audiencia de sustanciación solicitó la incorporación de varias pruebas, entre ellas que se hiciera valer el acta de nacimiento de la niña, y copia de la sentencia que homologo la cesión de custodia, responsabilidad de crianza y el régimen de convivencia familiar, debiendo entonces por la parte demandante probar todos los alegatos de hecho y derecho formulados en el libelo de la demanda.
De las pruebas aportada en juicio se evidencia en autos que la madre de la niña ha incumplido durante todos estos años con los deberes que conlleva la responsabilidad de crianza, vulnerando con su incumplimiento el derecho que tiene la niña de ser atendida en su crianza, careciendo de su asistencia afectiva, moral y material y aun no participa de su cotidianidad, no estar presente en fechas importantes, tales como: cumpleaños, onomásticos, entre otros, podría haber estado más presente, haber dispensado a la niña el afecto, el cariño que ella por ser su hija se merecía; el haber cedido la custodia de su hija a su padre no le impedía mantener las debidas relaciones materno filiales, y si como lo manifestó en la audiencia oral y pública el padre se lo impedía, pudo acudir a los órganos no solo administrativos y jurisdiccionales diseñados a la protección de la familia y del niño y del adolescente, sin embargo, no consta en los autos, el haber cumplido con el solo hecho de haber solicitado por lo menos el cumplimiento al padre del régimen de convivencia familiar, sin embargo de autos se desprende que el padre conjuntamente con la abuela paterna, es la siempre ha estado pendiente de la niña, le han brindado todo el cuidado, apoyo, y la ha sido asistida tanto material, emocional como psicológicamente, siendo en consecuencia una niña que se encuentra dentro de los parámetros normales, sin ningún trauma aparente, como se demuestra del informe integral presentado por el equipo multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial de Protección, pues a pesar de que en la entrega de la custodia de la niña al padre por parte de la madre, se le fijo a esta un régimen de convivencia familiar, se observa que la madre no lo cumple, lo cual se puede evidenciar de la opinión dada por la niña, en el Tribunal y en las entrevistas que se realizaron cuando se realizo el informe integral; y por el solo el solo hecho no ser más atenta en el cuidado de la niña y haber cedido la custodia y haberla entregado es la mayor demostración de que ha incumplido con sus deberes inherentes a la Patria Potestad; por lo que ratifico que si ha incumplido durante todos estos años con lo establecido en el literal ‘C’ del artículo de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes. Y así se decide.
Opinión de la niña que es valorada, por cuanto la misma es un al derecho de los niños, niñas y adolescentes a opinar y ser escuchados en los procedimientos judiciales, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 25 de abril de 2007, acordó dictar las Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, y al efecto señaló:
“Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a que su opinión sea debidamente tomada en cuenta por las personas que tienen la responsabilidad de tomar la decisión sobre su situación personal, familiar y social, especialmente para determinar su interés superior en un caso particular. Esto implica, entre otros, que la opinión debe ser recogida en el proceso, bien sea por escrito o mediante cualquier otro medio tecnológico, de la manera más inmediata posible y en presencia del Juez o Jueza, salvo situaciones excepcionales. Así mismo, supone que debería ser ponderada en la motivación de la sentencia o decisión, exponiendo claramente las consideraciones del Juez o Jueza en cuanto a la valoración de la opinión recabada. “
Si bien es cierto el padre demandado varias de la causales privación de patria potestad, a saber las contenidas en las causales a, b, c y d, con el solo hecho de probar una sola de ellas, es procedente la privación de la Patria Potestad, es necesario que se pruebe alguna de las causales del artículo antes señalado, sin lo cual no sería procedente la acción. En ese orden, en la recurrida, el a quo consideró que no se demostró dichas causales, y considero que solo se había probado la causal “c” del artículo 352 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes por lo cual, declaró parcialmente con lugar la demanda, criterio que comparte esta superioridad. Y así se decide.
Si bien es cierto la jurisprudencia y la doctrina ha señalado, que solo en casos verdaderamente graves se debe privar al progenitor de los deberes y derechos inherentes para con sus hijos, toda vez, que el propósito de la Convención Sobre los Derechos del Niño ratificada por Venezuela en año 1990, es precisamente el fortalecimiento de los lazos familiares, y al dictar la privación de la patria potestad a alguno de los padres se está limitando todo derecho y relación entre padres e hijos, por tal motivo, como ya se indicó, sólo en casos excepcionales y con la previa demostración en autos de la respectiva causal, es que debe proceder una demanda de esta naturaleza. Así se decide
Uno de los alegatos de la parte recurrente es que la madre no tuvo conocimiento de la presente demanda, demanda que fue incoada en el año 2014 y que fue en este año cuando fue sentenciada, se observa de autos que el alguacil del tribual cumplió con todas las gestiones tendentes a la notificación de la parte demandada, máxime cuando la misma en la audiencia oral y pública manifestó que ella vivió en esa dirección hasta el año 2015, lo que significa que no se puede demostrar un fraude en la notificación, y que el demandante se prevaleció de condición de agente de Poli bolívar para negarle a la niña, y por el hecho de haber cedido a su hija no se le puede castigar, al respecto esta superioridad considera, que a la madre no se le está castigando por haber cedido la custodia, sino por incumplir con los deberes inherentes a la patria potestad, y no haber prestado más cuidados a la niña, no estar presente en su día a día, no haber intentado ante los organismo administrativos y judiciales, los supuestos incumplimiento del régimen de convivencia por el padre. Y en ese sentido a la Juez A quo actuó conforme a derecho. Y así se decide.
En cuanto al argumento esgrimido por la parte recurrente, sobre que los testigos promovidos eran familiares y la ex pareja del demandante, y que los mismos debieron ser valoraos conforme lo señala el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, al respecto debo señalar, lo siguiente: El proceso no debe entenderse como un obstáculo que entorpezca la materialización de la verdad en el plano de la realidad, de allí que el Juez, quien conoce el derecho, la Jueza A quo al evacuar las pruebas testimoniales, teniendo cara a cara el testigo, valorando la prueba testimonial y debo recordar a la recurrente, que la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, niñas y Adolescentes, tuvo un cambio significativo en la apreciación y valoración de la pruebas testimoniales (ARTICULO 480 de la LOPNNA), permitiendo testificar en los procesos referidos a las instituciones familiares o asuntos contenidos en el Título III de la Ley, a los parientes consanguíneos y afines de las partes, a las personas que integran una unión estable de hecho, el o la amiga intima, el o la trabajadora domestica, debiendo apreciarlas de acuerdo a la libre convicción razonada. Ella hizo una valoración basada en su apreciación toda vez que fue ella la que audicionó los testigos, pudo apreciar directamente con los testigos, a través de sus gesticulación, y presencia personal y las posturas asumidas, si dichos testigos le daban confiabilidad y veracidad de sus dichos, apreciándolos en todo su valor probatorio, pues de acuerdo a los principios antes señalados y conforme lo señalado en el artículo 480 de la LOPNNA, es decir conforme a libre convicción razonada.
El Tribunal Supremo de Justicia en sentencias reiteradas, ha manifestado que en las causas sobre instituciones familiares, es importante que los miembros del Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y entre ellos los fiscales, jueces y juezas fomenten las testimoniales que los lleven a un mejor conocimiento y comprensión de la situación intrafamiliar a resolver, pues tal como lo expresó la Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia 2321 del 18/12/06, y lo cual la Sala Constitucional comparte dicho criterio, a saber: “Son importantes estas normas sobre la intervención del juez en el proceso y la apreciación de las pruebas, porque se corresponden con la naturaleza de los conflictos que se debaten en esta materia, conflictos personales y familiares que involucran a la familia con niños o adolescentes, donde debe prevalecer la verdad sobre las formas y el interés superior del niño para asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes así como el disfrute de sus derechos y garantías…”; criterio que se patentizó en el artículo 480 de la reforma de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del año 2010.
En ese sentido, los familiares cercanos que intervienen en las causas donde se ventilan situaciones intrafamiliares aportan elementos para una mayor protección y garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y con el presente caso pudo constatar la jueza de juicio, a través de la inmediación al oír la opinión de la niña, quien manifestó que su madre no la visitaba y que ella compartía mucho con su abuela paterna, por lo que insiste esta juzgadora que en las causas donde se ventilan las instituciones familiares deben tenerse muy en cuenta para la decisión el entorno familiar amplio de los niños, niñas y adolescentes que coadyuven a garantizar el ejercicio de sus derechos. En este sentido la juez de la causa, al estudiar, analizar y concatenar todas las pruebas existentes en el proceso, todas las circunstancias que lo rodean, la situación especial de la niña, tomando en consideración además la ponderación de otros derechos igualmente protegidos, está protegiendo de alguna manera el interés superior del niño Y así se decide.-
Vale la pena hacer algunas consideraciones respecto al interés superior del niño, como un principio fundamental en la toma de decisiones, tal y como fue señalado en el párrafo anterior, como una la obligación de los padres, los órganos del Estado, y la sociedad en general de adoptar todas las medidas necesarias para lograr dar efectividad a sus derechos, por lo que este principio nos permite interpretar las reglas relativas a los derechos en un caso en particular y resolver los conflictos a partir del reconocimiento de que el interés superior podría exigir, en determinadas circunstancias, contravenir o prescindir del uso de una regla universal para resguardar los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes .
En este sentido, la única interpretación posible del principio del interés superior del niño es identificar este interés con los derechos reconocidos en la Convención, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica para la Protección de niños, niñas y Adolescentes, esto nos permite afirmar que el principio del "interés superior", es una forma de garantizar derechos para las particulares circunstancias de vida de los niños, niñas y adolescentes; también, es fuente de sus propios derechos y de un conjunto de principios que regulan la protección conjunta de los derechos de niños y adultos, y sus derechos y deberes recíprocos.
El principio del interés superior del niño fue uno de los mecanismos utilizados para considerar el interés del niño como un interés que debía ser pública, y jurídicamente protegido y como principio se imponen a las autoridades, esto es, son de obligatorios cumplimiento especialmente para las autoridades públicas cuando tiene que tomar una decisión relacionada con ellos, es decir donde se encuentren involucrados niños, niñas y adolescentes. Pero también representa una limitación, una obligación, una prescripción de carácter imperativo hacia las autoridades ya sean administrativas o judiciales y que nos estimar el "interés superior del niño" como una consideración primordial para el ejercicio de sus atribuciones, no porque el interés del niño sea un interés considerado socialmente como valioso, o por cualquier otra concepción del bienestar social o de la bondad, sino que, y en la medida que, los niños tienen derechos que deben ser respetados, antes de tomar una medida respecto de ellos, que se adopten medidas o decisiones que promuevan y protejan sus derechos y no las que los conculquen, el principio del interés superior es un principio jurídico garantista que permite resolver "conflictos de derechos" recurriendo a la ponderación de los derechos en conflicto, utilizando dicho principio para resolver conflictos entre derechos y resolver la primacía de un derecho sobre otro, se pruebe, en el caso concreto.
El concepto de interés superior del niño es complejo, y su contenido debe determinarse caso por caso. El legislador, el juez o la autoridad administrativa, social o educativa podrá aclarar ese concepto y ponerlo en práctica de manera concreta mediante la interpretación y aplicación del artículo 3, párrafo 1, teniendo presentes las demás disposiciones de la Convención y el artículo 8 de la ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes Por consiguiente, el concepto de interés superior del niño es flexible y adaptable. Debe ajustarse y definirse de forma individual, con arreglo a la situación concreta del niño o los niños afectados y teniendo además en cuenta el contexto, la situación y las necesidades personales. En lo que respecta a las decisiones particulares, se debe evaluar y determinar el interés superior del niño en función de las circunstancias específicas de cada niño en concreto evaluación y la determinación deben llevarse a cabo respetando plenamente los derechos que figuran en la Convención, la constitución y la Ley Orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes, tomando en consideración que se encuentren en situación de vulnerabilidad. El concepto de interés superior del niño permite que sea utilizada con flexibilidad permite su adaptación a la situación de cada niño en concreto y su capacidad progresiva, pero no puede ser utilizada de manera abusiva para quienes tienen que tomar decisiones que afecten a los niños, niñas y adolescentes, es necesario valorar todos los elementos que guarden relación con del interés superior del niño, y ponderarlos en función de los otros. No todos los elementos serán pertinentes en todos los casos, y los diversos elementos pueden utilizarse de diferentes maneras en los distintos casos. El contenido de cada elemento variará necesariamente de un niño a otro y de un caso a otro, dependiendo del tipo de decisión y las circunstancias concretas, al igual que la importancia de cada elemento en la evaluación general.
Los elementos de la evaluación del interés superior los elementos entre sí para determinar la solución que atienda mejor al interés superior del niño o los niños deben ser previamente ponderados y estudiar los diferentes elementos, hay que tener en cuenta que el propósito de la evaluación y la determinación del interés superior del niño es garantizar el disfrute pleno y efectivo de los derechos reconocidos en la Convención, la Constitución y la legislación especial y eso fue precisamente lo que hizo la Jueza A quo, en especial al tomar en consideración todas las pruebas por ella valoradas y en especial la opinión de la niña. Y así se decide.
No consta que la madre haya realizado ninguna gestión para que la custodia le fuera retornada o restituida,. Por tal motivo, cuando los padres incumplen las obligaciones que le impone la patria potestad, simplemente están abandonando a sus hijos, y es procedente la privación de su ejercicio. Este abandono es la desatención de las obligaciones que los padres tienen para con los hijos y que emanan del sistema que regula la vinculación entre ambos, por lo tanto, comprende el incumplimiento de las obligaciones morales y la protección física del niño, en consecuencia, la apelación debe prosperar
En relación a la causal del incumplimiento de los deberes de los padres como causal de privación de la patria potestad, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 18 de abril de 2002, sentencio lo siguiente:
“…la orden del legislador de considerar la gravedad, reiteración, arbitrariedad y habitualidad de los hechos que constituyen las causales de privación de la patria potestad no es una norma autónoma, sino que tiene que ser considerada en conjunto como causal de privación de patria potestad que haya alegado y que sea examinada por el sentenciador. En consecuencia, en casación no puede denunciarse dicha norma aisladamente, sino que su violación ha debido delatarse junto con la infracción de cualquiera de las normas contenidas en cualquiera de los literales del artículo 352 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, en los que se establecen las causas concretas de privación de patria potestad aplicada. Por otra parte, debe establecer la Sala que la apreciación de la gravedad, reiteración, arbitrariedad y habitualidad es soberanía del Juez de Instancia y no puede ser censurada mediante recurso de casación, salvo que se haya producido la violación de una máxima de experiencia, lo cual no es denunciado por el formalizante…”(Sentencia Nº 238)
En cuanto al Informe integral realizado por el equipo multidisciplinario, debo señalar que el artículo 179 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, en cada Circuito Judicial deben existir Servicios Auxiliares integrados por profesionales de distintas Áreas, los cuales se denominan equipos multidisciplinarios.
Ahora bien, el Equipo Multidisciplinario es un órgano que contribuye en el ejercicio de la función jurisdiccional como servicios auxiliares independientes e imparciales del Tribunal de Protección del Niño, Niña y del Adolescente, para prevenir y/o restituir la violación de los derechos humanos y garantías de los niños, niñas y adolescentes, mediante la intervención profesional especializada integral, considerando los principios de la Doctrina de la Protección Integral, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Convención sobre los Derechos del Niño. El Equipo Multidisciplinario está integrado por profesionales de la psiquiátrica, de la psicología, del trabajo social, y, en las zonas que sea necesario, de expertos interculturales bilingües en idiomas y/o dialectos indígenas, para brindar experticia bio-psicosocial-legal al Tribunal de Protección del Niño, Niña y del Adolescente de forma colegiada e interdisciplinaria.
El artículo 481 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes el cual establece lo siguiente:
Artículo 481: Informes del equipo Multidisciplinario.
“Cuando la demanda se refiera a Responsabilidad de Crianza, el Juez o Jueza en la audiencia preliminar debe ordenar un informe técnico integral sobre el niño, niña o adolescente, así como sobre su padre, madre, representantes o responsables, con el objeto de conocer las relaciones familiares y su situación material y emocional. Si la demanda se refiere a Régimen de Convivencia Familiar, Obligación de Manutención o Patria Potestad, el juez o jueza puede ordenar la elaboración de informes técnicos integrales o parciales, siempre que sean indispensables para la solución del caso.
Los informes del equipo multidisciplinario emitidos en un proceso judicial constituyen una experticia, los cuales prevalecen sobre las demás experticias. Estos informes deben ser presentados o presentadas dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que fueron ordenados por el Juez o Jueza. El equipo multidisciplinario debe remitir al juez o jueza los informes dentro de los cinco días siguientes a que culminen las actividades necesarias para su preparación. (Subrayado de ésta Superioridad)”
Ahora bien, la resolución Nro. 76 dictada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, que regula la organización y funcionamiento de los Equipos Multidisciplinarios de los Tribunales de Protección, que en su artículo 15 dispone:
Artículo 15. De la Atribución relativa al informe técnico integral:
El Juez de Protección solicitará al Equipo Multidisciplinario la elaboración de informes técnicos integrales, no debiendo orientar ni imponer criterios para su elaboración como una manera de garantizar la imparcialidad del mismo. El informe técnico integral se realizará cumpliendo estrictamente con los contenidos y formularios incorporados a esta Resolución. Una vez elaborado el informe técnico integral por el Equipo Multidisciplinario se le remitirá al Juez correspondiente los aspectos desarrollados, según el tipo de caso, para su incorporación al respectivo expediente. Los integrantes del Equipo Multidisciplinario, responsables del informe técnico integral, deberán acudir al Tribunal de Protección, de ser requeridos por el Juez, para hacer las aclaratorias a que hubiere lugar y responder los interrogatorios del Juez o de las partes.
El modelo de informe técnico integral (Anexo 1) tiene como objetivo establecer parámetros con los cuales orientar el proceso conducente a la formulación del proyecto de vida individualizado para un niño, niña o adolescente que necesite de decisiones judiciales.
La determinación de ese proyecto de vida debe basarse en el interés superior del niño, niña o adolescente como ser único y debe concebirse, ejecutarse y reevaluarse con su participación en función de su edad y grado de madurez.
El modelo del Informe Técnico Integral considera aspectos bio psico sociales y pedagógicos completos y abarcadores importantes de investigar o verificar en las materias de: guarda, régimen de visitas; obligación alimentaria; colocación en familia sustituta; sustracción y/o retención de niños o adolescentes. También permite a los profesionales del Equipo Multidisciplinario, utilizarlo como guía que les garantice información puntual y/o complementaria para la sustentación científica de su impresión diagnóstica, opiniones y recomendaciones en la elaboración de los informes técnicos integrales que contribuirán a una decisión judicial debidamente fundamentada; y finalmente deja establecida la responsabilidad, tanto individual como colectiva, de los profesionales del Equipo Multidisciplinario del respectivo Tribunal de Protección en lo que concierne a los contenidos de cada aspecto a desarrollar, porque ello garantizará que la decisión judicial, esté científicamente fundamentada y permita constatar que el interés superior de ese niño, niña o adolescente ha sido verdaderamente considerado, se han respetado sus derechos y ha tenido una participación comprobable, de acuerdo con su edad y grado de madurez.
Dicho marco normativo impone la obligación al Equipo Multidisciplinario al momento de elaborar la experticia del núcleo familiar, que la misma aborde integralmente todos los aspectos necesarios para ilustrar al Juez de la realidad bio-psico-social del contexto familiar, y de esta forma ilustrar al Juez para que profiera la decisión más favorable al interés superior del niño.
En los casos como el que nos ocupa, cuya pretensión se enfoca a determinar la procedencia de la modificación de custodia, el Juez que conoce de la causa, ha de ser cauteloso pues el atribuir esta obligación a uno de los progenitores, involucra más allá de la Responsabilidad de Crianza, el hecho que el padre o madre que ostente la custodia garantizara las condiciones de alojamiento más idóneas al niño, niña o adolescente, que le permita su desarrollo integral para llegar con esto a la edad adulta.
Como quiera que el Juez a quo al momento de dictar su sentencia definitiva valoró un informe parcial elaborado al progenitor de la niña de marras, donde se evaluaron las características sociales y psicológicas de la familia; de igual forma, no se evaluó a la ciudadana THAIS ANTONIA AVILE LOZANO, para determinar las condiciones de bio-psico-sociales de las familias involucradas que le permitan al Juez ajustar su fallo a derecho, , pues deviene que todas las pruebas y elementos que constan en el expediente incluso el informe integral garantizando con ello los derechos de la niña de autos, a permanecer con el progenitor que le brinde las mejores condiciones que permitan su desarrollo integral hasta que alcancen la edad adulta. Y así se decide.
V
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este JUZGADO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ANZOATEGUI, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la ciudadana THAIS ANTONIA AVILE LOZANO, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-29.663.872, domiciliado en la Manzana 20, La Ponderosa, Barcelona, Estado Anzoátegui, debidamente asistida de la abogada MARANLLELYS RAMIREZ, en su carácter de Defensora Publica 5º de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Anzoátegui, contra la sentencia definitiva de fecha seis (06) de abril del año 2016, dictada por el Tribunal de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, sede Barcelona, a cargo de la Jueza SANTA SUSANA FIGUERA CABELLO, en la causa de PRIVACION DE PATRIA POTESTAD, incoada por el ciudadano LUIS ANGEL MARAGUACARE FIGUEROA, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-16.926.271, debidamente asistido por la Abogado en ejercicio NAIDA AGUILARTE, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 35.668, en contra de la ciudadana THAIS ANTONIA AVILE LOZANO, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-29.663.872, domiciliado en la Manzana 20, La Ponderosa, Barcelona, Estado Anzoátegui; actuando en nombre y representación de la niña Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) . Confirmándose de esta manera el fallo apelado.
No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza del presente fallo.
Se ordena remitir el presente expediente al tribunal de origen en su oportunidad correspondiente.
Publíquese, regístrese y déjese copia
Dado, firmado y sellado en la sala del despacho del JUZGADO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ANZOATEGUI,, en la ciudad de Barcelona, a los veintiocho (28) días del mes de junio del año dos mil dieciséis (2016). Año 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR PROVISORIO,
ABG. ANA JACINTA DURAN
LA SECRETARIA ACC.,
ABG LIVIA BRAVO
En horas de Despacho del día de hoy, se publicó, se registro y diarizó la presente sentencia siendo la hora que indica el sistema Juris 2000.
LA SECRETARIA ACC.,
ABG LIVIA BRAVO
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