TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui
Barcelona, 17 de marzo de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : BP01-P-2016-001286
ASUNTO : BP01-R-2016-000047
PONENTE : Dr. HERNAN RAMOS ROJAS

Visto el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada RAIZA IRAZABAL GUZMAN, en su condición de Defensora Pública Primera Penal de los ciudadanos NAIROBIS YOGENNIS MEJIAS y LUIS RICARDO SANCHEZ ROMERO, contra la decisión de fecha 23 de enero de 2016, dictada por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 5 de este Circuito Judicial, mediante la cual decretó medida privativa judicial preventiva de libertad en contra sus defendidos, por la presunta comisión del delito de COMPLICE NECESARIO DEL ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 segundo párrafo en concordancia con los artículos 83, 84, 216, 217 y 218 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para la ciudadana NAIROBIS YOGENNIS MEJIAS, titular de la cédula de identidad N° 24.494.512 y el delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN A NIÑO, previsto y sancionado en el en el artículo 259 primer párrafo en concordancia con los artículos 216, 217 y 218 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para el ciudadano LUIS RICARDO SANCHEZ ROMERO, titular de la cédula de identidad N° 26.548.317.

Dándosele entrada en fecha 29 de febrero de 2016, se le dio cuenta al Juez Presidente y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia al Dr. HERNAN RAMOS ROJAS quien en su carácter de Juez Superior Ponente suscribe el presente auto.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La recurrente, en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente:

“…Yo, ABG. RAIZA IRAZABAL GUZMAN…en mi condición de Defensora Pública Primera (1º) Penal…Actuando en este acto como Defensora Judicial de los ciudadanos: NAIROBIS YOGENNIS MEJIAS y LUIS RICARDO SANCHEZ ROMERO… plenamente identificado en las actas signadas bajo el Nº BP01-P-2016-001286 ocurro ante esa Corte de Apelaciones, a fin de interponer RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, bajo el amparo de lo preceptuado en el artículo 439 ordinal 4º y 442 del Código Orgánico Procesal Penal…
CAPITULO I
…De conformidad con lo establecido en los artículos 439 ordinal 4 y 442 del Código Orgánico Procesal Penal, interpongo Recurso de Apelación en contra de la decisión de fecha 14 de Noviembre de 2014, en donde el Tribunal Cuarto de Primero Instancia en lo Penal en funciones de Control, decreto Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra de mis defendidos, por lo que solicito que el presente recurso de libertad en contra de mis defendidos, por lo que solicito que el presente Recurso sea declarado CON LUGAR y sea decretada MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.-

CAPITULO II
… Es el caso ciudadanos magistrados, que en fecha catorce (14) de Noviembre de dos mil catorce (2014), se celebró la audiencia oral de presentación, decretando el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tomando el Juez de Control N 04, como fundamento de su pronunciamiento, lo siguiente:…
Basándose el juzgado en funciones de control N 05, para decretar la medida privativa de libertad, en unas pruebas que son insuficientes para demostrar la autoría o participación de mis representados en los delitos precalificados.
“…Ciudadanos Magistrados, las actas procesales que conforman la presente causa no reúnen los extremos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal…”
De la norma transcrita se desprende que el juzgador debe examinarse la concurrencia de los tres requisitos, ya que de faltar solo uno, no operaria la medida privativa de libertad, es decir:
1.- se trata de la presunta comisión de hechos punibles, como lo es: ABUSO SEXUAL CON PENETRACION A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 del Código Penal, primer párrafo en concordancia con los artículos 216, 217 y 218 de la Ley Para el Niño, Niña y Adolescente. Si bien es cierto que se trata de una acción penal que no se encuentra evidentemente prescripta, no es menos cierto que no se ha determinado la responsabilidad ni participación del justiciable en el hecho ilícito.
2.- No existen fundados elementos de convicción que hagan presumir la participación de los ciudadanos NAIROBIS YOGENNIS MEJIAS, por la presunta comisión de los delitos de COMPLICE NECESARIO DEL ABUSO SEXUAL CON PENETRACION A NIÑOO, previsto y sancionado en el artículo 259, segundo párrafo en concordancia con los artículos 83, 84, 216, 217 y 218 de la Ley Para el Niño, Niña y Adolescente, y para el imputado LUIS RICARDO SANCHEZ ROMERO, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACION A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 del Código Penal, primer párrafo en concordancia con los artículos 216, 217 y 218 de la Ley Para el Niño, Niña y Adolescente, y que sirvieron de base al Representante del Ministerio Público para su correspondiente presentación ante el Tribunal de Control…
3.- En lo que respecta al tercer requisito exigido por el legislador en el artículo 236 de la norma adjetiva penal, relativo a la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se observa lo siguiente: mis representados son unas personas de escasos recursos económicos lo que imposibilita de ejercer obstrucción a la justicia, amén de tener arraigo en la zona, demostrados con el carácter de permanente de su residencia, entorno familiar y social.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 14-08-2015, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, considera lo siguiente:…
Es importante recordar que en todo proceso penal deben estar presentes las normas rectoras, las cuales son:
Artículo 44, Ord. 1° del texto Constitucional:…
Artículo 49, Ord. 2°…
En el mismo sentido el Pacto Internacional de los derechos Civiles y Políticos cuyo artículo 9 Ord. 3° dispone lo siguiente:..
Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal, desarrollo dicho principios y garantías en los siguientes artículos:
Artículo 8, Presunción de Inocencia.
Artículo 9, Afirmación de Libertad.
…omisiss…
Concluyendo que el Tribunal de Control, decreto medida privativa de libertad, sin la existencia de elementos de convicción suficiente, que acreditará la responsabilidad penal de mis defendidos en el delito previsto y sancionado en el artículo 259 del Código Penal, primer párrafo en concordancia con los artículos 216, 217 y 218 de la Ley Para el Niño, Niña y Adolescente.
PETITORIO
Con fundamento a lo antes expuesto, solicito respetuosamente sea admitida y declarada CON LUGAR, la presente apelación y sea revocada la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada de los ciudadanos: NAIROBIS YOGENNIS MEJIAS y LUIS RICARDO SANCHEZ ROMERO, en fecha 23 de enero de 2016, y en consecuencia se decrete a su favor MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 242 del texto adjetivo penal…” (Sic).

CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACION

Emplazado el Representante de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, a los fines establecidos en el artículo 441 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el mismo no dio contestación al recurso de apelación.

DE LA DECISION APELADA

La decisión recurrida, expresa lo siguiente:

“…Visto el escrito presentado por el DR. TOMAS JOSE ARMAS en su carácter de Fiscal 16º (A) del Ministerio Público, quien coloca a la disposición de este Despacho a los aprehendidos NAIROBIS YOGENNI MEJIAS, solicitándole se le DECRETE MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de CÓMPLICE NECESARIO DEL ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN A NIÑO previsto y sancionado en el articulo 259, segundo párrafo en concordancia con los artículos 83, 84, 216, 217 y 218, de la Ley Para el Niño, Niña y Adolescente, y para el Imputado LUIS RICARDO SANCHEZ ROMERO se le decrete MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN A NIÑO previsto y sancionado en el articulo 259 del código penal, primer párrafo en concordancia con los artículos 216, 217 y 218 de la Ley Para el Niño, Niña y Adolescente, quienes fueron capturados en las circunstancias de tiempo, modo y lugar a que se refiere el Acta Policial, por lo que solicito, asimismo se acuerde el Procedimiento a seguir el ORDINARIO de conformidad con el artículo 262 y la aprehensión como FLAGRANTE conforme a lo dispuesto en los artículos 234 y 373 Ejusdem. Y oído como fueron los imputados debidamente asistido por la defensa Publica Penal, RAIZA IRAZABAL, este Tribunal, para decidir observa:
PRIMERO: Dada las circunstancias de modo lugar y tiempo en que fueron aprehendidos los ciudadanos NAIROBIS YOGENNI MEJIAS Y LUIS RICARDO SANCHEZ ROMERO ello se desprende del Acta Policial, de fecha 22-01-2016, se califica su aprehensión como FLAGRANTE, de conformidad con lo establecido en el articulo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo se acuerda que el procedimiento a seguir sea el ORDINARIO de conformidad con el articulo 373 y 234 del referido Código.
SEGUNDO: Cursa al folio 04 de la presente causa ACTA POLICIAL, de fecha 22-01-2016; suscrita por el funcionario MERCEDES BUSTAMANTE, adscrita al Centro de Coordinación Policial Barcelona, en la cual exponen circunstancias de hecho y del procedimiento policial, Cursa al folio 06 y 07 de la presente causa DERECHOS DE LOS IMPUTADOS, Cursa al folio 08 de la presente causa ACTA DE DECLARACION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, de fecha 22-01-2016, Cursa al folio 14 de la presente causa, ACTA DE DECLARACION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, de fecha 22-01-2016, Cursa al folio 17 de la presente causa INFORME MEDICO FORENSE, de fecha 18-01-2016, Cursa al folio 19 de la presente causa ACTA DE DENUNCIA Nº: 0033-16 de fecha 22/01/2016 formulada por BIRMANIA DEL VALLE MEJIAS, Cursa al folio 23 de la presente causa ACTA DE INSPECCION DE CONTENIDO DE TELEFONO, de fecha 22-01-2016, Cursa al folio 24 de la presente causa ACTA DE INSPECCION OCULAR, de fecha 22-01-2016, Cursa al folio 25 de la presente causa REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS.
TERCERO: En las referidas actas cursantes en la presente causa, se evidencia la comisión de un delito de acción publica que merece pena privativa de libertad y no se encuentra prescrito, como lo es el delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN A NIÑO previsto y sancionado en el articulo 259 del código penal, primer párrafo en concordancia con los artículos 216, 217 y 218 de la Ley Para el Niño, Niña y Adolescente, existiendo fundados elementos de convicción que hacen estimar la participación de los imputados de autos en su comisión, considerando el señalamiento de la victima y su abuela. En cuanto a la presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto a un acto concreto de la investigación, se tiene que de acuerdo con lo dispuesto en el Articulo 237: Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias: 1.Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente al país o permanecer oculto. 2. La pena que podría llegar a imponer en el caso. 3. La magnitud del daño causado. 4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual del imputado o imputada; siendo que estamos en presencia de un delito grave, considerando el daño causado, precediendo una denuncia donde funge como sujeto pasivo del hecho un niño, siendo exigible garantizar las resultas de la misma, y con ello la finalidad del proceso judicial penal como es el esclarecimiento de la verdad de los hechos por las vías jurídicas en aplicación del derecho, y la Justicia de conformidad con el articulo 13 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que considera este Tribunal acreditada como ha sido la presunta comisión de un hecho punible, de acción publica, que merece pena privativa de libertad y cuya acción para perseguirle no se encuentra prescrita, como es el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, con penetración, previsto y sancionado en el articulo 259 de la Ley Orgánica de Protección para el Niño, Niña y Adolescente, primer párrafo en concordancia con los artículos 216, 217 y 218 de la Ley Para el Niño, Niña y Adolescente, ante el señalamiento de la victima como elemento de convicción respecto al imputado en la autoría del hecho, circunstancias que permiten estimar a este Juzgador la procedencia de la Medida Privativa de Libertad solicitada por el titular de la acción penal, con cuya medida se garantiza la sujeción de los imputados NAIROBIS YOGENNI MEJIAS Y LUIS RICARDO SANCHEZ ROMERO en el presente proceso judicial penal. En consecuencia, este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, decreta: para la Imputada NAIROBIS YOGENNI MEJIAS, solicitándole se le DECRETE MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de CÓMPLICE NECESARIO DEL ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN A NIÑO previsto y sancionado en el articulo 259, segundo párrafo en concordancia con los artículos 83, 84, 216, 217 y 218, de la Ley Para el Niño, Niña y Adolescente, y para el Imputado LUIS RICARDO SANCHEZ ROMERO se le decrete MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN A NIÑO previsto y sancionado en el articulo 259 del código penal, primer párrafo en concordancia con los artículos 216, 217 y 218 de la Ley Para el Niño, Niña y Adolescente, declarándose sin lugar la solicitud de la defensa publica en razón de la suficiencia de elementos de convicción que hacen presumir la participación activa de los imputados en los referidos hechos, siendo exigible garantizar su sujeción al presente proceso y el dictado de la medida de privación de libertad, considerando a su vez la ofensividad del hecho y la pena eventualmente aplicable, lo cual configura la presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización de la investigación, y aun cuando pudiere estimarse la falta de diligencias y actuaciones que pudieren erigirse como plurales y concordantes elementos de convicción respecto a la participación de los imputados, no deja de advertir esta juzgadora que nos encontramos en la etapa incipiente del proceso donde solo se recogen aquellas actuaciones urgentes y necesarias para hacer constar la comisión de un hecho punible, siendo exigible garantizar la etapa de investigación a cargo del Ministerio Público y en definitiva las resultas del proceso, asistiéndole al imputado y su defensa la posibilidad de concurrir al despacho fiscal y solicitar las diligencias que sean necesarias a la investigación y coadyuvar en la recolección de elementos que sirvan a su exculpación; siendo que la detención preventiva encuentra justificación cuando persigue alguno de los fines siguientes: 1. Asegurar la presencia del imputado. 2. Permitir el descubrimiento de la verdad. 3. Garantizar la actuación de la Ley Penal sustantiva.
CUARTO: Se acuerda como sitio de reclusión para la imputada NAIROBIS YOGENNI MEJIAS, y al imputado LUIS RICARDO SANCHEZ ROMERO, la Coordinación Policial Barcelona, donde permanecerán recluidos a la orden y disposición de este Tribunal de Control.
QUINTO: Se acuerda tomar declaración al niño J.E.M.N, de conformidad con el articulo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, el día 2/02/2016 a las 09:00 AM.- Se acuerda librar boleta de traslado a los imputados y que sea citado el niño con su representante legal, previa solicitud hecha por el representante fiscal.- Se acuerda sea librado oficio a la Unidad de Atención a la victima adscrita a la unidad de técnica especializada para la atención integral de niñas, niños y adolescentes, del Ministerio Publico, adscrita a la dirección de Protección integral para la familia del Ministerio Publico, con sede en el Ministerio Publico en Caracas.- Se acuerda librar oficio al Psicólogo adscrito al Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Violencia, de este Circuito Judicial Penal. Se acuerda expedir las copias solicitadas. Líbrese el correspondiente oficio, participando la decisión dictada por este Juzgado.
SEXTO: Se acuerdan las copias solicitadas por las partes. Quedan las partes presentes notificadas, de conformidad con lo previsto en los artículos 159 y 161 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.
D I S P O S I T I V A
Por todo lo antes expuesto, este Tribunal de Control Nº 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, Decreto MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de la Imputada NAIROBIS YOGENNI MEJIAS titular de la cedula de identidad Nº V-24.494.512, por la presunta comisión de los delitos de CÓMPLICE NECESARIO DEL ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN A NIÑO previsto y sancionado en el articulo 259, segundo párrafo en concordancia con los artículos 83, 84, 216, 217 y 218, de la Ley Para el Niño, Niña y Adolescente, y al Imputado LUIS RICARDO SANCHEZ ROMERO titular de la cedula de identidad Nº V-26.548.317, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN A NIÑO previsto y sancionado en el articulo 259 del código penal, primer párrafo en concordancia con los artículos 216, 217 y 218 de la Ley Para el Niño, Niña y Adolescente, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. El procedimiento a seguir es el Ordinario. Cúmplase.…” (Sic).

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE

En fecha 29 de febrero de 2016, se le dio cuenta al Juez Presidente y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia al Dr. HERNAN RAMOS ROJAS.

El día 04 de marzo de 2016, fue admitido el Recurso de Apelación, conforme al artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

LA DECISIÓN DE ESTE TRIBUNAL COLEGIADO

Siendo la oportunidad legal para emitir pronunciamiento respecto al recurso de apelación interpuesto por la abogada RAIZA IRAZABAL GUZMAN, en su condición de Defensora Pública Primera Penal de los ciudadanos NAIROBIS YOGENNIS MEJIAS y LUIS RICARDO SANCHEZ ROMERO, contra la decisión de fecha 23 de enero de 2016, dictada por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 5 de este Circuito Judicial, mediante la cual decretó medida privativa judicial preventiva de libertad en contra sus defendidos, por la presunta comisión del delito de COMPLICE NECESARIO DEL ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 segundo párrafo en concordancia con los artículos 83, 84, 216, 217 y 218 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para la ciudadana NAIROBIS YOGENNIS MEJIAS, titular de la cédula de identidad N° 24.494.512 y el delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN A NIÑO, previsto y sancionado en el en el artículo 259 primer párrafo en concordancia con los artículos 216, 217 y 218 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para el ciudadano LUIS RICARDO SANCHEZ ROMERO, titular de la cédula de identidad N° 26.548.317, de seguidas pasa esta Alzada a examinar las pretensiones de la recurrente siendo las siguientes:

Alega la impugnante en su primera denuncia que la juez a quo, decretó la medida privativa de libertad, basándose en unas pruebas que son insuficientes para demostrar la autoría o participación de sus defendidos por la presunta comisión del delito de COMPLICE NECESARIO DEL ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 segundo párrafo en concordancia con los artículos 83, 84, 216, 217 y 218 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente para la ciudadana NAIROBIS YOGENNIS MEJIAS, y el delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN A NIÑO, previsto y sancionado en el en el artículo 259 primer párrafo en concordancia con los artículos 216, 217 y 218 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para el ciudadano LUIS RICARDO SANCHEZ ROMERO, titular de la cédula de identidad N° 26.548.317, toda vez que en criterio de la misma no se encuentran satisfechos en el presente caso los supuestos del artículo 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por no existir suficientes elementos de convicción en autos que hiciesen procedente el decreto de la medida dictada.

Como segunda denuncia, fundamenta la apelante en su escrito de apelación los principios consagrados en los artículos 44.1, 49.2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente la recurrente solicita sea declarado con lugar el presente recurso, revocando la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos ut supras y se le conceda una medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con el artículo 242 de la norma adjetiva penal.

El caso sometido al conocimiento de esta Corte, trata de un recurso de apelación de autos, previsto en el artículo 439 en el numeral 4º de la Ley Adjetiva Penal.

El artículo 432 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo N° 104 del 20 de febrero de 2008, en el cual, entre otras cosas, se dejó asentado lo siguiente:

“…De conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable, como supletoria, en el procedimiento de amparo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…”

I

Argüido como ha sido por la defensa la improcedencia de la medida dictada, al respecto considera necesario esta Alzada destacar el contenido del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal el cual dispone los supuestos para la procedencia de una medida privativa judicial preventiva de libertad siendo del tenor siguiente:

“Artículo 236. De la Privación Judicial Preventiva de Libertad. Procedencia.
El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

Es criterio reiterado de esta Instancia Colegiada que para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad deben estar congruentemente alineados los presupuestos de la mencionada norma, por ello esta Instancia Colegiada procede a verificar el fallo dictado observándose lo siguiente:

1.- La existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, tipificado en la Ley, verificándose que en el presente caso, se determinó la presente comisión del delito de COMPLICE NECESARIO DEL ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 segundo párrafo en concordancia con los artículos 83, 84, 216, 217 y 218 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente para la ciudadana NAIROBIS YOGENNIS MEJIAS, y el delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN A NIÑO, previsto y sancionado en el en el artículo 259 primer párrafo en concordancia con los artículos 216, 217 y 218 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para el ciudadano LUIS RICARDO SANCHEZ ROMERO; los cuales son perseguibles de oficio y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ello por el quantum y la naturaleza de la pena que tienen asignados, así como por la fecha en la que se acredita la presunta comisión de los mismos.

2.- Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de los hechos punibles atribuidos.

Con ocasión a esta exigencia, esta Alzada considera, que si bien es cierto sólo es en la fase de juicio oral y público, la que permite, luego de la práctica de todas las pruebas y dado el correspondiente contradictorio, establecer la responsabilidad o no de un imputado, no obstante se evidencia que la recurrida expresó (sólo a los efectos del artículo 236 del texto adjetivo penal), una serie de elementos que en criterio de la Vindicta Pública, y que crearon en la a quo convicción, de presumir la participación del imputado en el hecho delictivo precedentemente descrito y que fueron debidamente reproducidos en el acta de Audiencia oral de presentación haciendo procedente el decreto de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a saber:

“…SEGUNDO: Cursa al folio 04 de la presente causa ACTA POLICIAL, de fecha 22-01-2016; suscrita por el funcionario MERCEDES BUSTAMANTE, adscrita al Centro de Coordinación Policial Barcelona, en la cual exponen circunstancias de hecho y del procedimiento policial, Cursa al folio 06 y 07 de la presente causa DERECHOS DE LOS IMPUTADOS, Cursa al folio 08 de la presente causa ACTA DE DECLARACION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, de fecha 22-01-2016, Cursa al folio 14 de la presente causa, ACTA DE DECLARACION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, de fecha 22-01-2016, Cursa al folio 17 de la presente causa INFORME MEDICO FORENSE, de fecha 18-01-2016, Cursa al folio 19 de la presente causa ACTA DE DENUNCIA Nº: 0033-16 de fecha 22/01/2016 formulada por BIRMANIA DEL VALLE MEJIAS, Cursa al folio 23 de la presente causa ACTA DE INSPECCION DE CONTENIDO DE TELEFONO, de fecha 22-01-2016, Cursa al folio 24 de la presente causa ACTA DE INSPECCION OCULAR, de fecha 22-01-2016, Cursa al folio 25 de la presente causa REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS…”.

3.-Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Conforme a este numeral expresó la recurrida lo siguiente:
“…TERCERO: En las referidas actas cursantes en la presente causa, se evidencia la comisión de un delito de acción publica que merece pena privativa de libertad y no se encuentra prescrito, como lo es el delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN A NIÑO previsto y sancionado en el articulo 259 del código penal, primer párrafo en concordancia con los artículos 216, 217 y 218 de la Ley Para el Niño, Niña y Adolescente, existiendo fundados elementos de convicción que hacen estimar la participación de los imputados de autos en su comisión, considerando el señalamiento de la victima y su abuela. En cuanto a la presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto a un acto concreto de la investigación, se tiene que de acuerdo con lo dispuesto en el Articulo 237: Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias: 1.Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente al país o permanecer oculto. 2. La pena que podría llegar a imponer en el caso. 3. La magnitud del daño causado. 4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual del imputado o imputada; siendo que estamos en presencia de un delito grave, considerando el daño causado, precediendo una denuncia donde funge como sujeto pasivo del hecho un niño, siendo exigible garantizar las resultas de la misma, y con ello la finalidad del proceso judicial penal como es el esclarecimiento de la verdad de los hechos por las vías jurídicas en aplicación del derecho, y la Justicia de conformidad con el articulo 13 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que considera este Tribunal acreditada como ha sido la presunta comisión de un hecho punible, de acción publica, que merece pena privativa de libertad y cuya acción para perseguirle no se encuentra prescrita, como es el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, con penetración, previsto y sancionado en el articulo 259 de la Ley Orgánica de Protección para el Niño, Niña y Adolescente, primer párrafo en concordancia con los artículos 216, 217 y 218 de la Ley Para el Niño, Niña y Adolescente, ante el señalamiento de la victima como elemento de convicción respecto al imputado en la autoría del hecho, circunstancias que permiten estimar a este Juzgador la procedencia de la Medida Privativa de Libertad solicitada por el titular de la acción penal, con cuya medida se garantiza la sujeción de los imputados NAIROBIS YOGENNI MEJIAS Y LUIS RICARDO SANCHEZ ROMERO en el presente proceso judicial penal. En consecuencia, este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, decreta: para la Imputada NAIROBIS YOGENNI MEJIAS, solicitándole se le DECRETE MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de CÓMPLICE NECESARIO DEL ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN A NIÑO previsto y sancionado en el articulo 259, segundo párrafo en concordancia con los artículos 83, 84, 216, 217 y 218, de la Ley Para el Niño, Niña y Adolescente, y para el Imputado LUIS RICARDO SANCHEZ ROMERO se le decrete MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN A NIÑO previsto y sancionado en el articulo 259 del código penal, primer párrafo en concordancia con los artículos 216, 217 y 218 de la Ley Para el Niño, Niña y Adolescente, declarándose sin lugar la solicitud de la defensa publica en razón de la suficiencia de elementos de convicción que hacen presumir la participación activa de los imputados en los referidos hechos, siendo exigible garantizar su sujeción al presente proceso y el dictado de la medida de privación de libertad, considerando a su vez la ofensividad del hecho y la pena eventualmente aplicable, lo cual configura la presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización de la investigación, y aun cuando pudiere estimarse la falta de diligencias y actuaciones que pudieren erigirse como plurales y concordantes elementos de convicción respecto a la participación de los imputados, no deja de advertir esta juzgadora que nos encontramos en la etapa incipiente del proceso donde solo se recogen aquellas actuaciones urgentes y necesarias para hacer constar la comisión de un hecho punible, siendo exigible garantizar la etapa de investigación a cargo del Ministerio Público y en definitiva las resultas del proceso, asistiéndole al imputado y su defensa la posibilidad de concurrir al despacho fiscal y solicitar las diligencias que sean necesarias a la investigación y coadyuvar en la recolección de elementos que sirvan a su exculpación; siendo que la detención preventiva encuentra justificación cuando persigue alguno de los fines siguientes: 1. Asegurar la presencia del imputado. 2. Permitir el descubrimiento de la verdad. 3. Garantizar la actuación de la Ley Penal sustantiva.

Este Tribunal Colegiado considera que no le asiste la razón a la parte recurrente al afirmar que el tribunal a quo, erró al decretar la medida privativa de libertad, toda vez que del análisis pormenorizado de las actas procesales que conforman la presente causa y como bien se ha destacado en las líneas anteriores se verificó que existen elementos de convicción serios que hacen presumir razonablemente que los imputados NAIROBIS YOGENNIS MEJIAS y LUIS RICARDO SANCHEZ ROMERO, tiene una participación en la comisión de los hechos punibles atribuidos por la Vindicta Pública y los cuales fueron suficientemente plasmados por la Juzgadora así como la apreciación de las circunstancias del caso particular expresadas por la a quo de una presunción de peligro de fuga, los cuales dan por demostrados el cumplimiento en el fallo de la procedencia de la medida privativa judicial preventiva de libertad dictada en contra del ut supra mencionado imputado, por lo que este Tribunal Colegiado estima ajustada a derecho la actuación de la Jueza de instancia y por ende, legalmente decretada la medida de privación judicial preventiva de libertad, en tal sentido decreta sin lugar la primera denuncia. Y ASI SE DECLARA.

II
Como segunda denuncia, alega la recurrente que el decreto de la medida privativa de libertad violentó garantías tales como: el debido proceso, la afirmación a la libertad y la presunción de inocencia, al respecto considera importante esta Alzada acotar lo siguiente:

El debido proceso es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran una recta y cumplida administración de justicia; la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentaciòn de las resoluciones judiciales conforme a derecho.

El debido proceso abarca otras garantías tales como: El derecho a ser juzgado en un plazo razonable, el derecho a ser oído con las debidas garantías, el derecho a conocer la identidad del juez, el derecho a la presunción de inocencia, el derecho a un proceso público, el derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por un traductor o intérprete, en caso de no comprender o no hablar el idioma, el derecho a la comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada, el derecho a conocer de modo detallado los pronunciamientos que se emitan en la causa seguida en su contra, el derecho que se le conceda al imputado el tiempo y los medios adecuados para la preparación de su defensa, el derecho de defenderse personalmente y ser asistido por un defensor de su elección, el derecho de no ser obligado a declarar en contra de sí mismo, el derecho a recurrir del fallo, el derecho a no ser juzgado nuevamente por los mismos hechos, y debe hacerse especial mención al derecho a ser juzgado por su juez natural; así como también el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia, como principio que admite prueba en contrario, implica que a todo procesado se le considere inocente mientras no se pruebe su culpabilidad en juicio oral, es decir, solo es desvirtuado con una sentencia condenatoria, y tal principio rige desde el momento en que se le imputa a una persona la comisión de un hecho punible, quedando el imputado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se dicte la referida sentencia.

Ahora bien, el hecho de que los procesados sean amparados por el principio de presunción de inocencia, no excluye la posibilidad de imponerles medidas cautelares en aras de asegurar el proceso y garantizar sus resultas; En consecuencia no implica necesariamente el juzgamiento en libertad del procesado, pues el mismo texto Constitucional admite ciertas limitaciones, y la propia ley adjetiva penal prevé la posibilidad de decretar medidas cautelares como la detención preventiva privativa de libertad o medida sustitutiva de libertad, sin que ello signifique presumir la culpabilidad del imputado. En ese sentido la Sala Constitucional bajo la ponencia del Magistrado Dr. PEDRO RONDÓN HAZZ ha sostenido en sentencia N°136 de fecha 06 de Febrero de 2007 lo siguiente:

“…Las medidas de coerción personal que sean decretadas dentro del proceso penal, antes de la sentencia, son, como su denominación inequívocamente lo indica, cautelares, esto es, dirigidas a “prevenir”, adoptar precauciones, precaver” (M. Ossorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, 1999, p. 171),…lo cual significa que dichas medidas no constituyen un pronunciamiento extemporáneo; por anticipado, de su culpabilidad”

Por las consideraciones arribas expuestas, considera este Tribunal Colegiado que en el caso bajo estudio, no se ha violentado el debido proceso por el hecho de haberle decretado a los imputados de autos una medida privativa de libertad, debido a que el proceso ha sido llevado con apego estricto a la normativa adjetiva penal así como respetando los postulados contenidos en la Carta Magna, careciendo así tal denuncia de fundamento lógico y en consecuencia desechándose tal alegato Y ASI SE DECLARA.

En cuanto a la presunta violación de presunción de inocencia y afirmación de libertad, este Tribunal de manera pacífica y reiterada, en total apego a la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal ha señalado que tales principios tienen sus respectivas excepciones, y el hecho de existir elementos que hagan presumir la participación de un individuo en la comisión de un hecho punible, precisamente estaría configurando la excepción a tales principios.

Así lo ha establecido en sentencia N° 1.712, de fecha 12 de septiembre de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO; por lo que al órgano jurisdiccional estimar la procedencia de una medida de tal naturaleza, en ningún sentido debe entenderse como negación de la afirmación de libertad, sino que se le estaría dando cumplimiento justamente a la excepción de tal principio. En esa dirección la Sala Constitucional bajo la ponencia del Magistrado Pedro Rondón Hazz ha sostenido en sentencia N°136 de fecha 06 de Febrero de 2007 lo siguiente:

“Las mismas constituyen legítimas excepciones al postulado del juicio en libertad y están meramente dirigidas al aseguramiento de la comparecencia del imputado a los actos de su proceso y, con ello, a que se haga efectiva la garantía fundamental de un juicio dentro de un plazo razonable, sin dilaciones indebidas. No debe olvidarse, además, que, en lo que concierne a los delitos de acción pública, el interés social concurre, con el de la víctima, a la exigencia de que las acciones delictivas sean efectivamente investigadas y, si es el caso, sean sancionados quienes hayan participado en la comisión de las mismas”

Por tales razones, se puede afirmar que la normativa penal con la aplicación de una medida de coerción personal lo que procura es asegurar la finalidad del proceso, así lo ha expresado la misma Sala Constitucional en sentencia N° 1.220, del 16 de junio de 2005, con Ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO:

“…en efecto las medidas cautelares sustitutivas deben ser impuestas tomando en cuenta las exigencias establecidas en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es la gravedad del delito, las circunstancia de su comisión y la sanción probable a imponer, todo ello a fin de que las mismas sean suficientes para asegurar la finalidad del proceso…”

En ese sentido, la búsqueda de la verdad en un proceso, es lo que justifica la aplicación de las medidas de coerción personal a un imputado, lo que negaría que con la procedencia de la misma se violente el principio de afirmación de libertad, desechando en consecuencia lo expuesto por la defensa, por lo que se concluye que en el caso de marras no existe violación alguna de tales principios, por las razones que anteceden se declara SIN LUGAR la tercera denuncia. Y ASI SE DECIDE.

III

Por último, solicita la defensa a esta Instancia Colegiada sea revocada la medida privativa de libertad decretada en contra de sus representados y consecuencialmente se decrete Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, al respecto considera esta Superioridad necesario resaltarle a la impugnante de autos, que tal como fuere establecido en líneas anteriores, al verificarse que la precalificación jurídica dada a los hechos y acogida por la a quo en la audiencia oral de presentación es la del delito de COMPLICE NECESARIO DEL ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 segundo párrafo en concordancia con los artículos 83, 84, 216, 217 y 218 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para la ciudadana NAIROBIS YOGENNIS MEJIAS, y el delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN A NIÑO, previsto y sancionado en el en el artículo 259 primer párrafo en concordancia con los artículos 216, 217 y 218 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para el ciudadano LUIS RICARDO SANCHEZ ROMERO,; los cuales establecen una pena superior a los diez años de prisión y que para que proceda una medida cautelar sustitutiva, es necesario cumplir además con lo dispuesto en el artículo 239 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente: “Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo…sólo procederán medidas cautelares sustitutiva.”, por ende, en el presente caso no procede medida cautelar sustitutiva de libertad, en virtud a que la pena establecida para el delito imputado excede del límite establecido en la Ley, cumpliendo de esta manera la recurrida con todos los presupuestos previstos en el artículo 236 ibidem, para que sea posible el decreto de la medida de coerción, estando razonadas y fundamentadas las circunstancias que le llevaron a dictar la medida cuestionada no existiendo en criterio de esta Superioridad, motivos para anular, o revocar la misma, por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa y ASÍ SE DECIDE.

En base a los fundamentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada RAIZA IRAZABAL, en su carácter de Defensora Pública Primera Penal de los ciudadanos ENMANUEL JOSE CEDEÑO Y YON ALEXANDER VALLENILLA FEBRES, contra la decisión dictada en fecha 14 de Noviembre de 2014, por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en la cual decretó medida privativa judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos ut supra mencionados, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en 458 y 286 del Código Penal Venezolano, respectivamente, al considerar esta Superioridad que en el presente caso se encuentran llenos los requisitos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se CONFIRMA la decisión apelada Y ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de Ley declara: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada RAIZA IRAZABAL GUZMAN, en su condición de Defensora Pública Primera Penal de los ciudadanos NAIROBIS YOGENNIS MEJIAS y LUIS RICARDO SANCHEZ ROMERO, contra la decisión de fecha 23 de enero de 2016, dictada por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 5 de este Circuito Judicial, mediante la cual decretó medida privativa judicial preventiva de libertad en contra sus defendidos, por la presunta comisión del delito de COMPLICE NECESARIO DEL ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 segundo párrafo en concordancia con los artículos 83, 84, 216, 217 y 218 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para la ciudadana NAIROBIS YOGENNIS MEJIAS, titular de la cédula de identidad N° 24.494.512 y el delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN A NIÑO, previsto y sancionado en el en el artículo 259 primer párrafo en concordancia con los artículos 216, 217 y 218 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para el ciudadano LUIS RICARDO SANCHEZ ROMERO, titular de la cédula de identidad N° 26.548.317, al considerar esta Superioridad que en el presente caso se encuentran llenos los requisitos exigidos en los artículos 236, 237 Y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se CONFIRMA la decisión apelada.
Regístrese, déjese copia y en su oportunidad remítase la causa al Tribunal de origen.
LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES
EL JUEZ PRESIDENTE y PONENTE

DR. HERNAN RAMOS ROJAS
LA JUEZA SUPERIOR LA JUEZ SUPERIOR

DRA. CARMEN B. GUARATA DRA. MAGALY BRADY URBAEZ
LA SECRETARIA,

ABG. ROSMARI BARRIOS

ASUNTO PRINCIPAL : BP01-P-2016-001286
ASUNTO : BP01-R-2016-000047
PONENTE : Dr. HERNAN RAMOS ROJAS
17 DE marzo DE 2016