TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental
Barcelona, once de marzo de dos mil dieciséis
205º y 157º
ASUNTO: BP02-U-2015-000027
Cuaderno Separado: BF01-X-2015-000011
Visto que en fecha 01/10/2015, este Tribunal Superior Dictó y Publicó Sentencia Interlocutoria Nro. PJ602015000288 mediante la cual se ADMITE el presente asunto, contentiva del Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con Solicitud de Suspensión de Efectos, interpuesto por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos URDD, Civil en fecha 10/03/2015, por el ciudadano Alberto Ruiz, venezolano mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 11.026.624; inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 58.813, actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente WEATHERFORD LATIN AMERICA S.A., inscrita en el Registro Mercantil de Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 21/10/1991, bajo el Nº 42, Tomo A-65, cuyo domicilio fue modificado según consta de documento inscrito por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 16/07/1996, bajo el Nº 18, Tomo 3-A y posteriormente modificado en la ciudad de Caracas, habiendo además cambiado su denominación social, según se evidencia en el documento inscrito por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 03/04/1998, bajo el Nº 81, Tomo 202 A Qto., y habiendo trasladado su domicilio a la ciudad de Lechería Estado Anzoátegui, según consta de documento inscrito por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 28/12/2006, bajo el Nº 17, Tomo A-111 y con domicilio procesal Av, Jorge Rodríguez, Edif Torre BVC, Piso 7, OF 7A, 7K y 7L Zona Sector las Garzas Lechería Estado Anzoátegui y debidamente inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F) bajo el Nº J-08035017-0 contra la Resolución N° SNAT/INTI/GRTI/GRTICERC/DSA-R-2014-169 de fecha 03/11/2014 y notificada en fecha 30/01/2015, dictada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyente Especiales Región Capital del SENIAT, mediante la cual confirma el Acta de Reparo SNAT/INTI/GRTICE/RC/DFMHAC/2012/ISLR/IVA/00254/18-000035 de fecha 09/12/2013, dictada por la División de Fiscalización de Minas, Hidrocarburos y Actividades Conexas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyente Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, notificada en esa misma fecha y por consiguiente confirma supuestas diferencias de Impuestos Sobre la Renta ( ISLR) e Impuesto al valor agregado (IVA), para los ejercicios fiscales de fechas 01/01/2009 al 31/12/2009, 01/01/2010 al 31/12/2010 y del 01/01/2011 al 31/12/2011, por la cantidad total de TRESCIENTOS TRES MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLIVARES CON SESENTA Y SEIS CÈNTIMOS (Bs. 303.939.259,66), por Multas e Intereses Moratorios.

Visto el requerimiento de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, planteado por la representación judicial de la prenombrada contribuyente en su escrito libelar, este Órgano Jurisdiccional, por auto de fecha 16 de enero de 2014, ordenó abrir Cuaderno Separado para tramitar dicha incidencia, asignándole el número BF01-X-2015-000011, quedando de esta manera calificado el recurso de nulidad con suspensión de efectos de conformidad con el ultimo aparte del articulo 267 del código Orgánico Tributario.

Siendo ratificada dicha solicitud mediante escrito presentado por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos URDD; Civil en fecha 16-09-2015, por los abogados Humberto Romero Muci, José Manuel Valecillos Isabel Rada León y Alberto Ruiz, debidamente identificados en autos y actuando en sus carácter de apoderados Judiciales de la contribuyente WEATHERFORD LATIN AMERICA S.A.

En este sentido, se procede a dictar sentencia interlocutoria en base a las consideraciones siguientes:

I
ALEGATOS DE LA SOLICITANTE

En el escrito presentado, la representación judicial de la recurrente, solicitó la suspensión de los efectos del acto administrativo, y expuso lo siguiente:

“…
1.1 PRESUNCIÓN DE BUEN DERECHO (FUMUS BONI IURIS)
1.1.1. La Resolución N° 169 violó el derecho a la defensa de Waterherford, en su vertiente del principio de libertad probatoria, toda vez que soslayó todo un cúmulo de pruebas aportado por Weatherford durante el procedimiento administrativo, bajo el inconstitucional argumento según el cual la factura original es el único medio de prueba válido para demostrar la realización de los costos deducidos para la determinación de la renta de Weatherford.
En efecto, la Resolución N° 169 está viciada de nulidad, por ilegalidad, al incurrir en (i) un falso supuesto de hecho, al confirmar el rechazo de la deducción de costos efectivamente incurridos por Weatherford; y por (ii) la indebida aplicación del artículo 90 de la LISLR, al interpretar erradamente que la factura original es el único medio de prueba válido para demostrar la realización de los costos imputados para la determinación de la renta de nuestra representada.
Este respetable Tribunal podrá apreciar de una simple lectura de la Resolución N° 169, sin tener que conocer y pronunciarse sobre el fondo de la controversia, que la Administración Tributaria basó el rechazo de la deducción de costos debidamente soportados por Weatherford en un argumento que conlleva una clara violación del principio de libertad probatoria, por cuanto “(…) en criterio de esta instancia y a diferencia de lo que señala la administrada en su escrito, no deja abierta la posibilidad de que se traigan a los autos documentos distintas de la factura para comprobar los registros de costos y gastos que contribuyentes asienten en sus libros, sino que los liga indisolublemente a ese documento (…)
Lo anterior, a pesar que la Resolución N° 169 reconoció que Weatherford “(…) a los fines de demostrar la existencia de los soportes que acreditan la sinceridad de la totalidad de los costos deducidos por concepto de adquisición de inventario para los ejercicios fiscales 2009, 2010 y 2011, consigna en copia identificado como “Prueba 1”, facturas, órdenes de compra, órdenes de pago, declaraciones aduaneras, facturas de venta e impresión de pantalla de salida de la mercancía de inventario”
De acuerdo con lo expuesto, la Resolución N° 2014-169 obvió el valor probatorio de todo el cúmulo de pruebas. En consecuencia, la Administración incurrió en la falta de aplicación de la regla de valoración de la sana crítica, prevista en los artículos 1427 del Código Civil, 156 del COT y 507 del Código de Procedimiento Civil, que obligaban a la Administración Tributaria a valorar los diversos medios de pruebas, en aras de constatar la realidad de los hechos, que no son otros sino que Weatherford efectivamente incurrió en los costos indebidamente rechazados por la Administración Tributaria.
…
Así, negar la posibilidad de deducir los costos debidamente soportados por Weatherford, sustentado en razones estrictamente formales constituye una violación al principio de capacidad contributiva. En este sentido, la SPA/TSJ ha sostenido que dicha situación representa un formalismo excesivo, contrario al Principio de Proporcionalidad que informa el Derecho Impositivo.

1.1.2. Por otra parte, la Resolución N° 169 está viciada de nulidad por ilegalidad, al confirmar el falso supuesto de derecho por errónea interpretación del artículo 184 de la LISLR en que incurrió la fiscalización, al desconocer el derecho de Weatherford de incluir las cuentas por cobrar de naturaleza comercial con partes vinculadas en su patrimonio neto inicial, a los fines del cálculo del reajuste regular por inflación para los ejercicios fiscales 2009, 2010 y 2011.
El ilegal rechazo de la inclusión de la porción de cuentas por cobrar con partes relacionadas en el patrimonio neto inicial de los ejercicios reparados, implica una subestimación indebida del cálculo del reajuste regular por inflación de dicho patrimonio neto inicial y en un incremento artificial de la renta gravable de Weatherford para los ejercicios fiscalizados.
…
Sin pronunciarse sobre el fondo del asunto, este Tribunal podrá observar la apariencia de buen derecho que ampara a Weatherford sobre este particular, toda vez que la posición de la Administración Tributaria es contraria la reiterada jurisprudencia de la SPA/TSJ, la cual en casos como Valores Unión, ha sido clara en señalar que una interpretación del artículo 184 de la LISLR a la luz de los principios constitucionales de la tributación, permite y obliga a incluir las cuentas por cobrar a partes relacionadas a fines del cálculo del reajuste del patrimonio neto, cuando la causa de estas cuentas son operaciones necesarias, propias del giro del negocio de los contribuyentes y destinadas a la producción de la renta gravable.
…
1.1.3 Adicionalmente, la Resolución N° 169 esta viciada por ilegalidad, por falta de aplicación del artículo 188 de la LISLR, al indebidamente rechazar la deducción de la pérdida en cambio sufrida por Weatherford como consecuencia de la devaluación oficial del Bolívar del 2010. El referido artículo 188 de la LISLR, al indebidamente rechazar la deducción de la pérdida en cambio sufrida por Weatherford como consecuencia de la devaluación oficial del Bolívar del 2010. …
…
Al amparo de lo expuesto, este respetable Tribunal podrá apreciar preliminarmente y sin conocer sobre el fondo de la controversia, la presunción del buen derecho asiste la petición de Weatherford, en tanto la pérdida en cambio indebidamente rechazada por la Administración Tributaria, constituye un gasto deducible a los fines de la determinación del enriquecimiento neto en materia de ISLR, toda vez que la referida pérdida se originó del ajuste de deudas denominadas en divisas o en moneda de curso ajustable por variaciones en moneda extranjera, que cumplen con los requisitos de normalidad, necesidad y territorialidad previstos en el artículo 27 de la LISLR, también infringido por falta de aplicación por la Administración Tributaria.
1.1.4. Además, La Resolución N° 169 se encuentra viciada de ilegalidad, por incurrir en falso supuesto de hecho, al realizar ilegalmente la compensación opuesta por nuestra representada para el ejercicio fiscal 2010, por Bs 4.267.197,00, tomando en consideración el resultado de la investigación fiscal efectuada al contribuyente que cedió los créditos a Weatherford, esto es, EVI DE VENEZUELA, S.A., sin que dicha investigación fiscal haya sido confirmada a través de un acto administrativo o sentencia judicial definitivamente firme. En nuestro caso, acompañamos al presente escrito el Recurso Jerárquico interpuesto por EVI DE VENEZUELA S.A. contra el acto administrativo que la Administración Tributaria ilegalmente utiliza como base para señalar que los créditos compensados por Weatherford no existirían, el día 27 de agosto de 2014, el cual a la fecha no ha sido decidido. El vicio denunciado derivó de la falta de aplicación del artículo 49 del COT.
1.1.5 Adicionalmente, la Resolución N° 169 está viciada de nulidad absoluta, puesto que la Administración Tributaria omitió comprobar la existencia de los soportes documentales que respaldan la existencia de créditos fiscales por impuesto soportado en materia de IVA, por la cantidad total de Bs. 3.983.404,87, correspondientes a los períodos fiscales septiembre de 2009, noviembre de 2010 y junio de 2011.
La ilegítima actuación de la Administración Tributaria lesionó el derecho de Weatherford a determinar la base imponible del IVA sobre su realidad económica, así como su derecho a demostrar por cualquier medio probatorio la medida de ésta, en franca violación de los artículos 316 y 49 constitucionales….

En efecto, al momento de la promoción de pruebas en el sumario administrativo, nuestra representada invocó el mérito favorable que se desprende de las facturas de adquisición de mercancías a los proveedores de Weatherford con sus respectivas órdenes de compra, órdenes de pago, declaraciones y pago de impuesto en aduana, así como las facturas de venta, guías de despacho a los clientes de Weatherford e impresión de pantalla de la salida de las mercancías del inventario, correspondientes a los ejercicios fiscales 2009, 2010 y 2011, las cuales se promovieron en la sección (i) del escrito de pruebas como “Prueba ¡”. Esto, por cuanto la Fiscalización indicó falsamente en el texto del Acta de Reparo que el rechazo de los créditos fiscales de IVA son consecuencia de la falta de comprobación de los egresos de ISLR, y así fue ilegalmente confirmado por la Administración Tributaria.
Los elementos anteriores ponen de manifiesto que, sin necesidad de efectuar mayor análisis, todas las objeciones fiscales formuladas a través de la Resolución N° 169 están viciadas de nulidad absoluta; para lo cual un examen sumario y preliminar …hace evidente la existencia de una presunción grave del derecho que se reclama a través del presente recurso, cumpliéndose así con el requisito del fumus boni iuris , tal como solicitamos sea declarado por este Tribunal.

1.2. PELIGRO DE QUE QUEDE ILUSORIA LA EJECUCIÓN DEL FALLO (PERICULUM IN MORA)

…
Trasladando lo anterior al caso concreto, Weatherford ha sido notificada de la Resolución N° 169, por medio de la cual la Administración Tributaria Nacional confirmó el reparo formulado a la empresa en materia de ISLR e IVA para los ejercicios fiscales 2009, 2010 y 2011, lo cual supone que la ejecución del acto recurrido aparejaría para nuestra representada la potencial obligación de erogar hasta SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES CON VEINTICINCOCÉNTIMOS (Bs. 668,666,371.25), tomando como formula de cálculo el doble del reparo formulado, incluyendo el diez por ciento de recargo por el inicio del procedimiento de cobro ejecutivo, cuya procedencia y legitimidad es fundadamente cuestionable.
De igual forma, la ejecución del reparo formulado acarrearía un daño patrimonial sumamente severo a nuestra representada, puesto que su cuantía impacta gravemente la situación financiera de la empresa y además, supondría la aplicación de un gravamen que excedería y desconocería su capacidad contributiva, en franco desconocimiento de la verdadera actividad lucrativa desarrollada por la misma.
…, tal como es ampliamente expuesto en el presente escrito, del cual se derivan suficientes y sólidos elementos probatorios de los que se desprende una grave presunción de que el derecho asiste a nuestra representada (es decir, que la Resolución recurrida está efectivamente viciada de nulidad); y de que la ejecución del acto impugnado puede acarrear graves e irreparables perjuicios a la continuidad de los servicios de interés público presentados por Weatherford a PDVSA y sus filiales.
En tal sentido, es preciso señalar que las actividades desarrolladas por Weatherford son un servicio público, de interés público y social, de acuerdo con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica que reserva al Estado bienes y servicios conexos a las actividades primarias de Hidrocarburos (la “Ley de Reserva”)

En efecto, Weatherford presta servicios conexos a las actividades primarias de hidrocarburos, y provee bienes y servicios esenciales para los sectores de perforación, completación y producción de la industria del petróleo y el gas en la República Bolivariana de Venezuela, todo lo cual podrá ser apreciado por este Tribunal de los siguientes documentos:

• DOCUMENTO CONSTITUTIVO DE WEATHERFORD, el cual señala que su objeto social “(…) tiene por objeto todo lo referente a la explotación del ramo de la industria petrolera y sus afines, así como también la reparación, fabricación arrendamiento, distribución, compra-venta, exportación e importación de todo tipo de productos, materiales, equipos y herramientas de la misma industria, y la prestación de servicios técnicos inherentes al uso de los mismos (…)” (“ANEXO1”).
• REGISTRO NACIONAL DE CONTRATISTAS N° 1202015080350170 (“ ANEXO 14”), según el cual Weatherford tiene por objeto la importación, venta, arrendamiento y servicios de mantenimiento de productos relacionados con la producción de petróleo, prestando a la industria y demás compañías de servicios petroleros los servicios inherentes a dicha actividad. Weatherford, de acuerdo también al Registro Nacional de Contratistas, presta sus servicios a las siguientes empresas estatales y empresas mixtas dedicadas a actividades primarias:

Relación de Clientes
Cliente Descripción del Producto
PDVSA GAS, S.A. Servicio de Perforación Bajo Balance
Perforación Direccional, Alquiler de Equipos.

PDVSA PETRÓLEO, Servicios de Perforación Direccional, Perforación
S.A. Bajo Balance, Pesca y Limpieza de Pozos,
Servicios de Llaves hidráulicas, Guaya
eléctrica, Venta de equipos para perforación

PETROBOSCAN, S.A. Alquiler de Martillos de Perforación para
Campo Boscan, Servicios de Pesca y
Limpieza en pozos

PETROCEDEÑO, S.A. Servicio de Alquiler de Herramientas de Pesca

PETROLERA
AMERIVEN Alquiler de Herramientas de Pesca, Servicios Tubulares, Dowhole Services

PETROLERA SINO-
VENEZOLANA, S.A. Alquiler de Herramientas de Perforación, Servicio de Llaves Hidráulicas, Venta de Equipos

PETRONADO, S.A. Alquiler de Equipos de Perforación, Servicios de
Llave
PETROPERIJA, S.A. Alquiler de Herramientas, Servicios de Pesca y Limpieza en Pozos

PETROQUIRIQUIRE, S.A. Alquiler de Herramientas de Perforación, Servicios de Pesca

PETROREGIONAL DEL
LAGO, S.A. Servicios de Corrida de Revestidores. Tuberia de Completación, Pesca, corrida de Ensamblajes para CoilTubung, Alquiler de Herramientas

PETROSUCRE, S.A. Alquiler de Herramientas

PETROWAYUU, S.A. Alquiler de Herramientas de Perforación, Servicios de Perforación Bajo Balance, Pesca y Limpieza de Pozos

REPSOL YPF VENEZUELA GAS, S.A. Manipuleo de Herramientas + Llave de Enrosque, Manipuleo de Casing, Cabeza Rotatorio de Mediana Presión, Alquiler de Herramientas de Reducción de Fricción, Servicios de Pesca en pozos

• NOTA INTERNA DE PDVSA, DEL 5 DE AGOSTO DE 2014, REFERENCIA N° DEF-GCC-2014-030, dirigido a Ángel E. González, el entonces Viceministro de Hidrocarburos del ministerio del poder Popular de Petróleo y Minería (“ANEXO 15”), a través de la cual se hizo entrega del “segundo listado de proveedores altamente estratégicos y críticos para PDVSA, sus Filiales y Empresas Mixtas, así como de proveedores exclusivos (…) de acuerdo a lo solicitado por esa instancia (…) y en cumplimiento al Aviso Oficial del Banco Central de Venezuela (…) en el que se instruye a ese Ministerio a suministrar periódicamente al SENIAT los proveedores exclusivos en el territorio nacional de insumos especializados a PDVSA, sus Filiales y Empresas Mixtas” (resaltado y subrayado agregados). Nuestra representada aparece en la página 8 de la Nota Interna en referencia, identificada con el N° 331, señalándose expresamente que se encarga de “las mechas de perforación de pozos y equipos de completación”.
• ACTO ADMINISTRATIVO N° VHM-061, DEL 6 DE Agosto de 2014 (“ANEXO 16”), mediante el cual Ángel E. González, el entonces Viceministro de Hidrocarburos del Ministerio del Poder Popular de Petróleo y Minería, notificó a José David Cabello, en su carácter de Superintendente Nacional Aduanero y Tributario del SENIAT, los proveedores exclusivos en territorio nacional de insumos especializados a PDVSA sus empresas filiales así como las empresas mixtas creadas de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica de Hidrocarburos.
• CIRCULAR N° SNAT/INA/2010-00001690, DEL 19 DE AGOSTO DE 2014 (“ANEXO 17”), emitida por el Intendente Nacional de Aduanas del SENIAT, a través de la cual se remite a los Gerentes de Aduanas Principales y Subalternas “fotocopia del oficio N° VHM-061, del 06/08/2014, mediante el cual el Viceministro de Hidrocarburos del Ministerio del Poder Popular de Petróleo y Minería, envía listado de los PROVEEDORES EXCLUSIVOS en el territorio nacional, de insumos especializados a Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA)” (subrayado agregado)
En tal sentido, demostrada la importancia crítica y estratégica de las actividades de Weatherford para PDVSA, sus Filiales y Empresas Mixtas, y la industria petrolera, este honorable Tribunal podrá comprobar que la suspensión de los efectos de la Resolución N° 169 es necesaria, por cuanto existe el riesgo cierto e inminente que:

1.2.1 Que la Administración Tributaria inicie un procedimiento de cobro ejecutivo, …

1.2.2. En efecto, el procedimiento de cobro ejecutivo contenido en el novísimo COT implica, per se, francas violaciones constitucionales contra Weatherford, con la posible obstaculización e impedimento del normal desenvolvimiento de la actividad económica de nuestra representada como proveedora de servicios y productos a PDVSA y sus afiliadas,…

1.2.3. De allí que cualquier intento de ejecución o el inicio del procedimiento de cobro ejecutivo sobre la Resolución N° 169, no solamente afectaría negativamente los servicios prestados a la industria petrolera, …

…
1.2.6. En este orden de ideas, la inminente amenaza de interrupción de las actividades de Weatherford, tal como se expuso supra, repercutiría directa y negativamente en la prestación de su servicio a PDVSA y sus filiadas, cuyo rendimiento constituye la principal fuente económica del erario Nacional.
…”

Ahora bien, a los fines de realizar pronunciamiento, este Tribunal observa:

En materia de suspensión de efectos de los actos administrativos, la jurisprudencia ha considerado que son medidas cautelares, que consolidan el principio de protección jurisdiccional y el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 259 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, que por ser una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad que informan al derecho administrativo, así como de la presunción de legalidad y veracidad que goza el acto administrativo emitido, el juez contencioso tributario, en su función de cautela debe ser cuidadoso al momento de apreciar y ponderar la pertinencia de una medida, como en el presente caso, al decidir la suspensión de los efectos de un acto, sujetándose también a los requisitos y condiciones legalmente previstos.

Ahora bien, el recurrente invoca el artículo 270 del Código Orgánico Tributario, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 270: “La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el sólo efecto devolutivo.
...Omissis...”

De la normativa transcrita se colige que la suspensión de los efectos del acto recurrido en materia tributaria, no ocurre en forma automática con la interposición del recurso contencioso tributario, sino que el órgano jurisdiccional ante el cual es solicitada puede decretarla a instancia de parte siempre que se cumplan ciertas exigencias, las cuales conforme al artículo citado se refieren a los graves perjuicios que su ejecución pudiera causar al interesado, o también pudiera fundamentarse en la apariencia de buen derecho que sirviera de base a la impugnación.
En armonía con lo anterior, la Sala Político-Administrativa mediante sentencia Nro. 00607 de fecha 3 de junio de 2004, caso: Deportes El Marquez, C.A., criterio posteriormente ratificado en numerosos fallos ( Nos. 00737 del 30 de junio de 2004, Caso: Mercedes Benz Venezuela, S.A., y 01023 del 11 de agosto de 2004, Caso: Agencias Generales Conaven, C.A., y otras), dejó sentado que la interpretación de la norma debe realizarse con fundamento en su comprensión integral y de forma sistemática con respecto a todo el ordenamiento jurídico y concluyó lo siguiente:
“(…) Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.
En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.
(…) Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro este calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.
En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.
(…) Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario (…)”. (Destacados de la Sala).

Ahora bien, con relación al correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar, este órgano jurisdiccional ha reiterado pacíficamente que se requiere, el cumplimiento concurrente de varios elementos, a saber: que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la medida cautelar, esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca fundadamente como probable y verosímil (fumus boni iuris); que exista riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la decisión definitiva; y por último, específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes pueda causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni). (Vid. sentencia N° 01027 del 27 de julio de 2011, caso: Sucesión Ringuette Gilles) Sala Política Administrativa
En cuanto a las exigencias precedentemente mencionadas, su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar, puesto que deben ser probadas en autos; sólo así podrá el juzgador verificar en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida preventiva solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama, el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo y, por último, que el peligro de daño o lesión sea grave, real e inminente, pues no bastarán las simples afirmaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de peligros derivados por la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses de la parte accionante (ver entre otras, sentencia Nº 00984 del 13 de agosto de 2008, caso: Contralor Interino del Municipio Libertador del Estado Monagas.) Sala Política Administrativa
A tal efecto, tratándose el presente caso de la solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado, este juzgador considera necesario y oportuno ratificar, en esta oportunidad el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00737 dictada por la Sala Político Administrativa el 29 de junio de 2004, Caso: Mercedes Benz Venezuela, S.A, que al respecto estableció lo siguiente:

“…esta Sala estima que las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no deben examinarse aisladamente, sino en forma conjunta, porque la existencia de uno sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado…”.
(…) Tan es así que las previsiones generales en materia de medidas cautelares contenidas en el Código de Procedimiento Civil, exigen la concurrencia de los requisitos de procedencia de tales medidas, no existiendo en el ámbito contencioso tributario como tampoco ocurren en el contencioso administrativo una razón lógica para soportar lo contrario, esto es, la procedencia de la medida cautelar de que se trata por la sola verificación de uno de los aludidos extremos…”
(…) En tal sentido, la medida preventiva de suspensión de efectos procede solo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultara favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés publico involucrado…” (negritas de este Tribunal)

Las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, deben ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.

Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal por el retardo en el mismo, como ya se indico con anterioridad, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina, sin que dicho pronunciamiento constituya un pronunciamiento sobre el fondo del Recurso. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, como ya se indico con anterioridad, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente. En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación de la accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

Ahora bien, con respecto al requisito del fomus bonis iuris; observa este Tribunal Superior:
La recurrente alega que: sin pronunciarse sobre el fondo del asunto, este Tribunal podrá observar la apariencia de buen derecho que ampara a Weatherford sobre este particular, toda vez que la posición de la Administración Tributaria es contraria la reiterada jurisprudencia de la SPA/TSJ, la cual en casos como Valores Unión, ha sido clara en señalar que una interpretación del artículo 184 de la LISLR a la luz de los principios constitucionales de la tributación, permite y obliga a incluir las cuentas por cobrar a partes relacionadas a fines del cálculo del reajuste del patrimonio neto, cuando la causa de estas cuentas son operaciones necesarias, propias del giro del negocio de los contribuyentes y destinadas a la producción de la renta gravable.
Que este Tribunal podrá apreciar preliminarmente y sin conocer sobre el fondo de la controversia, la presunción del buen derecho asiste la petición de Weatherford, en tanto la pérdida en cambio indebidamente rechazada por la Administración Tributaria, constituye un gasto deducible a los fines de la determinación del enriquecimiento neto en materia de ISLR, toda vez que la referida pérdida se originó del ajuste de deudas denominadas en divisas o en moneda de curso ajustable por variaciones en moneda extranjera, que cumplen con los requisitos de normalidad, necesidad y territorialidad previstos en el artículo 27 de la LISLR, también infringido por falta de aplicación por la Administración Tributaria.
Que la resolución impugnada al realizar ilegalmente la compensación opuesta por su representada para el ejercicio fiscal 2010, por Bs 4.267.197,00, tomando en consideración el resultado de la investigación fiscal efectuada al contribuyente que cedió los créditos a Weatherford, esto es, EVI DE VENEZUELA, S.A., sin que dicha investigación fiscal haya sido confirmada a través de un acto administrativo o sentencia judicial definitivamente firme. En su caso, acompañaron al presente Recurso el Recurso Jerárquico interpuesto por EVI DE VENEZUELA S.A. contra el acto administrativo que la Administración Tributaria ilegalmente utiliza como base para señalar que los créditos compensados por Weatherford no existirían, el día 27 de agosto de 2014, el cual a la fecha no ha sido decidido. Que el vicio denunciado derivó de la falta de aplicación del artículo 49 del COT.
Que la Administración Tributaria omitió comprobar la existencia de los soportes documentales que respaldan la existencia de créditos fiscales por impuesto soportado en materia de IVA, por la cantidad total de Bs. 3.983.404,87, correspondientes a los períodos fiscales septiembre de 2009, noviembre de 2010 y junio de 2011.
Que la actuación de la Administración Tributaria lesionó el derecho de Weatherford a determinar la base imponible del IVA sobre su realidad económica, así como su derecho a demostrar por cualquier medio probatorio la medida de ésta, en franca violación de los artículos 316 y 49 constitucionales. Que al momento de la promoción de pruebas en el sumario administrativo, su representada invocó el mérito favorable que se desprende de las facturas de adquisición de mercancías a los proveedores de Weatherford con sus respectivas órdenes de compra, órdenes de pago, declaraciones y pago de impuesto en aduana, así como las facturas de venta, guías de despacho a los clientes de Weatherford e impresión de pantalla de la salida de las mercancías del inventario, correspondientes a los ejercicios fiscales 2009, 2010 y 2011, las cuales se promovieron en la sección (i) del escrito de pruebas como “Prueba ¡”. Esto, por cuanto la Fiscalización indicó en el texto del Acta de Reparo que el rechazo de los créditos fiscales de IVA son consecuencia de la falta de comprobación de los egresos de ISLR, y así fue ilegalmente confirmado por la Administración Tributaria. Que los elementos anteriores ponen de manifiesto la existencia de una presunción grave del derecho que se reclama a través del presente recurso, cumpliéndose así con el requisito del fumus boni iuris , tal como solicitó sea declarado por este Tribunal, siendo consignado por la contribuyente recurrente (i) Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° SNAT/INTI/GRTICERC/DSA-R-2014-169, de fecha 03 de noviembre de 2014 (F. 173 al 217). (ii) Copia fotostática del Acta de Reparo N° SNAT/INTI/GRTICE/RC/DFMHAC/2012/ISLR/IVA/00254/18000035, de fecha 09/12/2013 (F. 218 al 253); (iii) Escrito de Descargos contra el Acta de Reparo N° SNAT/INTI/GRTICE/RC/DFMHAC/2012/ISLR/IVA/00254/18000035, de fecha 09/12/2013 (F. 254 al 338). (iv) Copia Fotostática del Recurso Jerárquico contra la Resolución SNAT/INTI/GRTICERC/DSA-R/2014-087, emitida por la gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital y la División de Sumario Administrativo del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), el 2 de junio de 2014, y notificada el 22 de Julio de 2014, quedando de esta manera demostrado el fomus bonis iuris. (F. 796 al 942).

Tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro este calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario. En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala Político Administrativa de nuestro máximo tribunal, que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave, por lo que este Tribunal pasa a verificar si la contribuyente recurrente demostró en autos, dicho requisito.

Una vez revisados los recaudos que conforman el presente expediente, se pudo evidenciar que el capital social de la contribuyente es de Trescientos Setenta y Tres Millones Quinientos Diez y Siete Mil Setecientos Bolívares (Bs. 373.517.770,00), (ver folio N° 151); desprendiéndose del vuelto del folio N° 1139, correspondiente al Informe de los contadores externos de la contribuyente al 31 de diciembre de 2014, que la contribuyente en su Patrimonio cuenta con un Capital Social de la Compañía de Bs. 611.444.522 y está compuesto por 74.317.731 acciones nominativas con un valor de Bs 1 (nominal) cada una, las cuales están suscritas y pagadas por Weatherford Lamb, Inc. ( 74.317.731 nominales). Asimismo fueron consignados Estados de Situación Financiera de la contribuyente Weatherford, correspondiente a los ejercicios fiscales 2013 y 2014 e Informe de los Contadores Públicos Independientes emanado de la firma Rodríguez, Velázquez & Asociados (KPMG) el 7 de julio de 2015, cursante a los folios 1024 al 1139, desprendiéndose del folio Nro. 1082 que la contribuyente posee un total de activos no corrientes de Bs. 1295.131.042; total de activos corrientes de Bs. 1.683.323,852; Un patrimonio de Bs. 833.730.989; Total de Pasivos Corrientes de Bs. 217.556.909; Total de Pasivos no Corrientes de Bs. 1.927.166.996. Así las cosas, los pasivos corrientes hacen referencia a los pasivos que la empresa debe pagar en un plazo igual o inferior a un año. Mientras que los pasivos de una empresa se clasifican en aquellos pasivos a largo plazo y los pasivos a corto plazo, esto es aquellas deudas que son exigibles en un corto plazo, que son los que se conocen como pasivos corrientes. El pasivo es un componente de la estructura financiera muy importante de toda empresa, puesto que con el pasivo es que por lo general se financia el capital de trabajo que requiere la empresa para operar, por lo que la empresa debe administrar muy bien esos pasivos.

Ahora bien, de los estados financieros consignados por la recurrente con mediana claridad se puede evidenciar que de realizarse el cobro ejecutivo del acto administrativo impugnado por la cantidad de Trescientos Tres Millones Novecientos Treinta y Nueve Mil Doscientos Cincuenta y Nueve Bolívares con Sesenta y Seis Céntimos (Bs.303.939.259,66) por concepto de multa e intereses moratorios, podría causar un detrimento importante en la capacidad económica de la contribuyente, si se toma en cuenta la duración del proceso contencioso tributario, Aunado al hecho de que del estado de situación financiera de la empresa recurrente, ver folio 83, 961 al 963, se resume a señalar que el patrimonio de la empresa es de CIENTO OCHENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 187.594.698,00), y su Total de Pasivos Corrientes de Bs.265.780.842; afectando de esta manera considerablemente el normal ejercicio de la actividad económica de la contribuyente recurrente, siendo que de decretarse el embargo se haría por el doble más las costas, lo que conllevaría a la cantidad de Bs. 638.272.445,28, cantidad esta que supera el capital social suscrito de Bs. 373.517.770,00, tal como se evidencia del folio 151 de expediente, lo que pondría en riesgo sus operaciones, entre otras como proveedora de servicios de PDVSA, causando un daño irreparable a la contribuyente recurrente, tal y como lo señala la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia Nº 2.1110/2006.

Consignó igualmente la recurrente DOCUMENTO CONSTITUTIVO DE WEATHERFORD, el cual señala que su objeto social “(…) tiene por objeto todo lo referente a la explotación del ramo de la industria petrolera y sus afines, así como también la reparación, fabricación arrendamiento, distribución, compra-venta, exportación e importación de todo tipo de productos, materiales, equipos y herramientas de la misma industria, y la prestación de servicios técnicos inherentes al uso de los mismos (…)” (iii) REGISTRO NACIONAL DE CONTRATISTAS N° 1202015080350170 (“ ANEXO 14”), según el cual Weatherford tiene por objeto la importación, venta, arrendamiento y servicios de mantenimiento de productos relacionados con la producción de petróleo, prestando a la industria y demás compañías de servicios petroleros los servicios inherentes a dicha actividad. Weatherford, de acuerdo también al Registro Nacional de Contratistas, presta sus servicios a empresas estatales y empresas mixtas dedicadas a actividades primarias. (F. 943) (iv) NOTA INTERNA DE PDVSA, DEL 5 DE AGOSTO DE 2014, REFERENCIA N° DEF-GCC-2014-030, dirigido a Ángel E. González, el entonces Viceministro de Hidrocarburos del ministerio del poder Popular de Petróleo y Minería (“ANEXO 15”), a través de la cual se hizo entrega del “segundo listado de proveedores altamente estratégicos y críticos para PDVSA, sus Filiales y Empresas Mixtas, así como de proveedores exclusivos, Que su representada aparece en la página 8 de la Nota Interna en referencia, identificada con el N° 331, señalándose expresamente que se encarga de “las mechas de perforación de pozos y equipos de completación”. (F. 951) (v) ACTO ADMINISTRATIVO N° VHM-061, Del 6 de Agosto de 2014 (“ANEXO 16”), mediante el cual Ángel E. González, el entonces Viceministro de Hidrocarburos del Ministerio del Poder Popular de Petróleo y Minería, notificó a José David Cabello, en su carácter de Superintendente Nacional Aduanero y Tributario del SENIAT, los proveedores exclusivos en territorio nacional de insumos especializados a PDVSA sus empresas filiales así como las empresas mixtas creadas de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica de Hidrocarburos. (F. 959)

CIRCULAR N° SNAT/INA/2010-00001690, DEL 19 DE AGOSTO DE 2014 (“ANEXO 17”), emitida por el Intendente Nacional de Aduanas del SENIAT, a través de la cual se remite a los Gerentes de Aduanas Principales y Subalternas “fotocopia del oficio N° VHM-061, del 06/08/2014, mediante el cual el Viceministro de Hidrocarburos del Ministerio del Poder Popular de Petróleo y Minería, envía listado de los PROVEEDORES EXCLUSIVOS en el territorio nacional, de insumos especializados a Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA)” (subrayado agregado por la recurrente)(F. 960)

En ese sentido, este Tribunal del análisis efectuado sobre el contenido del expediente y atendiendo a los alegatos de la parte actora, encontró este Tribunal Superior, elementos que sirven de convicción acerca de un daño irreparable o de difícil reparación que se le estaría ocasionando en caso de no suspenderse los efectos del acto, acreditando la contribuyente elementos suficientes en autos, que hacen presumir el riesgo económico que supondría el cobro ejecutivo, sin que esto constituya un adelanto de opinión o un prejuzgamiento sobre el fondo del asunto, que la Empresa puede sufrir un daño irreparable por la decisión de la Administración debido a los efectos que acarrean en el patrimonio de la empresa, y al haber sido alegado y probado ser uno de los proveedores altamente estratégicos y críticos para PDVSA, sus filiales y Empresas Mixtas así como de proveedores exclusivos, ya que se limita la expectativa para recuperar la inversión por el servicio prestado; que hacen presumir gravemente el temor al daño alegado, siendo demostrado a criterio de quien aquí decide el periculum in damni.

Visto la existencia de alegatos y pruebas producidas por la recurrente, ponderados de manera preliminar, hacen surgir en quien aquí decide la presunción grave de la presencia del daño. Así se decide.

Por lo tanto, este Tribunal Superior, considera procedente la suspensión de efectos solicitada por la contribuyente, en consecuencia, se suspenden los efectos de la Resolución N° SNAT/INTI/GRTICERC/DSA-R-A-2014-169, de fecha 03 de noviembre de 2014, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de conformidad con lo previsto en el artículo 270 del Código Orgánico Tributario vigente. Así se decide.-

DECISIÓN

Atendiendo a los razonamientos expresados, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PROCEDENTE, la suspensión de efectos solicitada por la contribuyente WEATHERFORD LATIN AMERICA S.A., antes identificada, contra la Resolución N° SNAT/INTI/GRTI/GRTICERC/DSA-R-2014-169 de fecha 03/11/2014 y notificada en fecha 30/01/2015, dictada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyente Especiales Región Capital del SENIAT, mediante la cual confirma el Acta de Reparo SNAT/INTI/GRTICE/RC/DFMHAC/2012/ISLR/IVA/00254/18-000035 de fecha 09/12/2013, dictada por la División de Fiscalización de Minas, Hidrocarburos y Actividades Conexas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyente Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, notificada en esa misma fecha y por consiguiente confirma diferencias de Impuestos Sobre la Renta ( ISLR) e Impuesto al valor agregado (IVA), para los ejercicios fiscales de fechas 01/01/2009 al 31/12/2009, 01/01/2010 al 31/12/2010 y del 01/01/2011 al 31/12/2011, por la cantidad total de TRESCIENTOS TRES MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLIVARES CON SESENTA Y SEIS CÈNTIMOS (Bs. 303.939.259,66), por Multas e Intereses Moratorios, de conformidad con lo previsto en el artículo 270 del Código Orgánico Tributario vigente. Así se decide.-

Se ordena librar Boleta de Notificación con sus respectivas copias certificadas de la presente Decisión Interlocutoria, a la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Igualmente se ordena comisionar al Juzgado de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Área Metropolitana de Caracas, a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) Caracas, a los fines de que el Alguacil del Juzgado a que corresponda la presente comisión se sirva practicar la Boleta de Notificación dirigida a la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil. Líbrese Boleta y oficio con las inserciones pertinentes.

Regístrese y Publíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión en el archivo de este Tribunal Superior.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, en Barcelona, a los once días del mes de marzo del año 2016. Años 205º de la Independencia y 157º de la Federación.

EL JUEZ,

FRANK FERMIN VIVAS.

LA SECRETARIA ACC.,

GISELA IGUALGUANA.

Nota: En esta misma fecha (11-03-2016), siendo las 01:00 p.m., se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de Ley. Conste.

LA SECRETARIA ACC.,

GISELA IGUALGUANA.