TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui
Barcelona, ocho de marzo de dos mil dieciséis
205º y 157º

ASUNTO: BP02-R-2015-000656
DEMANDANTE: GERMAN ANTONIO ALFONZO VASQUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-10.285.473.
APODERADO JUDICIAL DEL DEMANDANTE: Abogado en ejercicio GONZALO OLIVEROS NAVARRO y GLENDA GUERRA TOCUYO, inscritos en el Inpreabogado bajo el N° 18.111 y 144.096.
DEMANDADA: sociedad mercantil CONTRUCCIONES Y VITROMETALICAS, C.A., (CONVIMECA), inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, bajo el N° 07, Tomo A-85 en fecha 23 de diciembre de 2004.
APODERADO JUDICIAL DE LA DEMANDADA: Abogado en ejercicio FRANCISCO JAVIER GONZALEZ BELLO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 125.010.
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR LA PARTE ACTORA CONTRA LA DECISIÓN DICTADA EN FECHA 14 DE DICIEMBRE DE 2015 POR EL JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ANZOATEGUI.
I
ANTECEDENTES
En fecha 12 de febrero de 2016, éste Tribunal Superior visto el recurso de apelación ejercido por la parte actora, fijó oportunidad para celebrar audiencia oral y publica, la cual se llevó a cabo en fecha 04 de marzo de 2016, en cuya oportunidad se dicto el dispositivo oral del fallo, acordándose publicar el extenso de la misma, dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes, por lo que estando dentro de la oportunidad legal para ello, se procede a ello en los siguientes términos:
II
FUNDAMENTOS DEL RECURSO
Para sustentar la presente apelación, la parte recurrente manifiesta que, no fue considerado el salario establecido mediante acto administrativo por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) al dejar sentado la recurrida que conforme a la pruebas cursante a los autos, el mismo resulta ser inferior, considerando que no tiene sentido impugnar el informe en vía administrativa que esta sometido a recurso de nulidad, si el juez en el procedimiento ordinario laboral puede desestimar el mismo, teniendo la empresa solo que presentar las pruebas que considere pertinentes para desvirtuarlo, considerando a su vez que debía la empresa demandada agotar la vía judicial, respecto del informe para desvirtuar la cuantía de dicho salario, no siéndole dado al órgano jurisdiccional desconocer “la cosa administrativa” aceptada por el administrado por no haber sido impugnado en sede judicial el acto en cuestión.
Así mismo, insurge contra lo decidido por el concepto de lucro cesante al haber dejado sentado la decisión de instancia, que ciertamente el acto sufrió una incapacidad, pero que podía realizar trabajos en otras materias, desconociendo entonces lo contemplado en el artículo 81 de la Ley Orgánica para la Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), que establece lo concerniente a la salud del trabajador y además la reinserción de éste a su sitio de trabajo en otras actividades, lo cual en el presente no ocurrió, por cuanto en el curso del reposo médico la empresa dio por terminada la relación laboral, siendo el lucro cesante la consecuencia de un hecho ilícito, el cual quedó demostrado en autos y establecido por la propia sentencia recurrida, produciéndose el lucro cesante al no haber sido reinsertado el trabajador a su sitio de trabajo en otras condiciones, pues el trabajador lo único que sabia hacer era la actividad desplegada cuando ocurrió el accidente de trabajo.
Finalmente, alega que en relación a la condena del daño moral, considera que habiendo perdido tres (3) el trabajador, sumado a que su único oficio era el que realizaba al momento de ocurrir el accidente de trabajo, la cantidad condenada resulta insuficiente dada la inflación actual, por lo que requiere su revisión y se declare con lugar el presente recurso.
Por ultimo, la demandada sostiene que la decisión recurrida se ajusta a derecho, y manifiesta su conformidad con la misma, solicitando se desestime el presente recurso.
III
MOTIVOS PARA DECIDIR
Visto los fundamentos recursivos en el presente asunto, se procede a su análisis y decisión, previa las consideraciones siguientes:

Aduce la parte actora recurrente, que el salario devengado por el extrabajador quedó demostrado mediante un documento administrativo que no fue impugnado en sede judicial por la demandada, considerando que el señalado en tal actuación son los correspondientes para los respectivos cálculos, y no el estimado por la recurrida, punto que fuere resuelto por la decisión de instancia de la siguiente manera:

…Omissis…y siendo que la base de cálculo salarial está en discusión, no debe este tribunal dar por cierto el asumido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales en su informe pericial (Bs.169,02), que per se no es vinculante para quien suscribe, pues incluso su fundamento no se corresponde a la doctrina laboral, toda vez que es el patrono quien debe demostrar su quantum por ser el pagador del mismo, por lo que al constarse que el accidente ocupacional se suscitó en fecha 05 de marzo del 2010, conforme al supuesto del prenombrado artículo 130, el mes anterior sería febrero del mismo año, que según los instrumentos aportados por la empresa, está determinado en Bs.1.714,00 mensuales, con las incidencias de 15 días de utilidades y 11 de bono vacacional, el salario integral queda conformado por la cantidad de Bs.61,26, por lo que la mencionada indemnización se calcula tomando en consideración la media de 9 años (3+6) = 4,5 señalado en el 130.3 in commento que equivalen a 1642,5 días x Bs.61,26 que es igual a Bs.100.619,55. Y así se declara… (Sic)

De la transcripción que antecede, se infiere que el Juzgado a quo, no dio sentado el salario indicado en el informe pericial emitido por el órgano administrativo (INPSASEL), por el contrario en sujeción a lo establecido en la norma especial que regula la materia, concluye que debe tomarse el salario devengado en el mes inmediatamente anterior a la ocurrencia del accidente de trabajo, sustraído de las documentales aportada a los autos.
En este sentido, es menester hacer mención a la decisión N° 141 de fecha 20 de marzo de 2015, dictada por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, que dejó sentado:

A mayor abundamiento, esta Sala advierte que la cantidad indicada en el oficio contentivo del cálculo del monto mínimo a pagar por concepto de indemnización − el cual, como se determinó, constituye un acto de mero trámite − tiene validez sólo en aras de celebrarse una transacción laboral en vía administrativa, la cual deberá ser homologada por el Inspector del Trabajo; por tanto, de no materializarse dicha transacción, en un eventual juicio laboral que se pudiera presentar, será al juez a quien corresponda cuantificar la indemnización, conteste con los alegatos y probanzas de las partes.

En sintonía con lo anterior, tenemos que en primer lugar el dictamen pericial no es vinculante en sede judicial, aunado a ello debe destacar quien decide, que la documental que señala el salario del trabajador y que pretender hacer vale el actor, es de naturaleza pública administrativa, el cual permite prueba en contrario, que al descender a las actas procesales que conforman el presente asunto, se puede observar que la empresa demandada promovió documental marcada “B” (folio 56) referente a constancia de trabajo para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, emitido por tal dependencia, debidamente recibida por la accionada, que también se corresponde con un documento de tal naturaleza, y se observa que para el mes de febrero de 2010, el salario mensual del trabajador era la cantidad Bs. 1.714, para un salario diario de Bs. 57,13, que en adición de las alícuota de utilidades a razón de 15 días anuales (15/360 x Bs. 57,13 = Bs. 2,38) y bono vacacional a razón de 11 días anuales por el periodo laborado (11/360 x 57,13 = Bs. 1,75) arrojan la cantidad de Bs. 61,26; salario que se corresponde con el obtenido por el tribunal de instancia, estando conteste ésta Alzada con tal punto, por lo que se desestima éste punto de la apelación, así se decide.

En relación al concepto de lucro cesante, sostiene el actor que la recurrida inobservo lo contemplado en el artículo 81 de la LOPCYMAT, pues habiendo quedado demostrado en autos el hecho ilícito en el que incurrido la accionada, debía declararse la procedencia del mismo, particular que negó la definitiva bajo el siguiente argumento:

“Lo relacionado al lucro cesante, este deviene de las ganancias dejadas de percibir por la víctima producto del hecho ilícito en el cual pudiere incurrir el patrono, no obstante advierte esta juzgadora que, si bien el trabajador está afectado por una discapacidad total permanente para la realización de su trabajo habitual, objetivamente tiene posibilidad de realizar una labor distinta a la que acostumbraba, que no comprometan actividades con la mano izquierda en demasía, es decir, que el daño causado no le impide seguir percibiendo ingresos o ganancias derivadas de la prestación de sus servicios personales, pues el espíritu y propósito del legislador es reinsertar al campo de trabajo a los trabajadores víctimas de enfermedades o accidentes ocupacionales en la medida de sus capacidades, motivo por el cual, se concluye que el daño sufrido no le priva de la posibilidad de seguir obteniendo un salario, por lo que la indemnización por lucro cesante reclamada, en criterio de este tribunal no se subsume al caso subuidice, en consecuencia se declara su improcedencia, y así se establece.”. (Sic).

Considera éste Tribunal Superior que el criterio sostenido por la recurrida no es desacertado, sin embargo se observa del escrito libelar que el lucro cesante fue peticionado en sujeción a lo establecido en el artículo 1.273 del Código Civil y 81 de la LOPCYMAT, éste último que señala:

Artículo 81. La discapacidad total permanente para el trabajo habitual es la contingencia que, a consecuencia de un accidente de trabajo o una enfermedad ocupacional, genera en el trabajador o trabajadora una disminución mayor o igual al sesenta y siete por ciento (67%) de su capacidad física, intelectual o ambas, que le impidan el desarrollo de las principales actividades laborales inherentes a la ocupación u oficio habitual que venía desarrollando antes de la contingencia, siempre que se conserve capacidad para dedicarse a otra actividad laboral distinta.
El trabajador o trabajadora con esta contingencia debe entrar con prioridad en los programas de recapacitación laboral de la Seguridad Social y debe ser reinsertado en la misma empresa o establecimiento laboral donde se le generó la discapacidad. Mientras el trabajador o la trabajadora es recapacitado y reinsertado laboralmente, tiene derecho a una prestación dineraria equivalente al cien por cien (100%) de su último salario de referencia de cotización; este monto será reducido al porcentaje real de discapacidad cuando el trabajador o trabajadora logre su reinserción laboral y se constituirá en una pensión o en un pago único de acuerdo a lo establecido en el artículo 80 de la presente Ley.
De la norma que antecede, se evidencia que fue contemplada una prestación de dineraria para el trabajador que le haya sido certificado una contingencia con el grado porcentual que ella señala, prestación que debe ser pagada mientras dure el proceso de recapacitación y reinserción por parte de la seguridad social, salvo que el laborante no éste inscrito ante tal organismo, caso en el cual deberá ser sufragado por la entidad de trabajo a titulo de indemnización sustitutiva (Vid. Sentencia N° 1377 de fecha 25 de noviembre de 2010 dictada por la Sala de Casación Social del máximo Tribunal), pero cabe destacar que es el propio laborante quien debe realizar las gestiones pertinente para lograr su recapacitación y reinserción, inscribiéndoos en los programas para tal fin en tal ente, lo cual no consta en autos, pero aun habiéndolos, tampoco podía la empresa cubrir tal concepto, pues en el caos de auto se observa de los antecedentes administrativos (folio 87) que el actor fue inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, no pudiendo la empresa cubrir la prestación aludida aún cuando hubiere sido despedido; sumado a ello tal como lo sostiene la recurrida, la discapacidad certificada fue a titulo parcial que en modo alguno impide la realización de otras actividades que permita generar ingresos para sustento y el de su núcleo familiar, en consecuencia se desestima el anterior alegato recursivo, así se resuelve.

Por ultimo, considera el demandante que la indemnización por concepto de daño moral, resulta insuficiente debido alto índice inflacionario, que fuere resuelto por la recurrida:

“En cuanto al reclamo hecho por el daño moral y en aplicación de la teoría del riesgo profesional, la responsabilidad de reparar dicho daño moral es objetiva, es decir, debe ser reparado por el patrono aunque haya habido o no culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo, indemnización que se considera procedente y cuyo monto se estima, tomando en cuenta los aspectos objetivos señalados por la jurisprudencia de la Sala Social de nuestro máximo tribunal, bajo los siguientes parámetros, los cuales se desarrollan como sigue: a) la entidad o importancia del daño físico como psíquico: que produjo una “discapacidad total y permanente para el trabajo habitual” proveniente de 1) post-operatorio tardío por: amputación total del dedo índice, parcial F2 del dedo medio y amputación parcial del dedo pulgar, izquierdos, 2) Rigidez del dedo medio izquierdo. 3) Disfunción de mano izquierda, que produce en el trabajador”. b) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño: quedó demostrado el incumplimiento de normas en materia de seguridad por parte de la empresa. c) La conducta de la víctima: no se evidenció que el trabajador haya incurrido en actitudes inseguras que produjeran el accidente. d) Posición social y económica del reclamante: se presume de mediana condición económica por su desempeño como técnico de aluminio, no se advierte experiencia laboral ni carga familiar. e) Capacidad económica de la parte accionada: no consta en autos el capital de la empresa accionada, sin embargo, al tratarse de una empresa del ramo de construcción y metalúrgico, se intuye que posee recursos para cumplir. f) Los posibles atenuantes a favor del responsable: los gastos médico quirúrgicos cubiertos. g) El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior a la enfermedad profesional: el ciudadano Germán Alfonso deberá reinsertarse al campo laboral de acuerdo a sus capacidades. Así las cosas, este tribunal estima como indemnización justa y equitativa por daño moral, la suma de Bolívares ochenta mil (Bs.30.000, 00). Y así es establecido”. (Sic).

En éste orden de ideas, se desprende del escrito libelar que la parte actora en fundamento del artículo 1.196 de la norma sustantiva civil demando la indemnización del daño moral, cuantificando el mismo en la cantidad de BOLIVARES CIENTO CINCUENTA MIL (Bs. 150.000, 00), y para su condena se infiere que la definitiva estimó en la cantidad de BOLIVARES TREINTA MIL (Bs. 30.000, 00).
Ahora bien, de la sentencia de instancia quedó demostrado la existencia del accidente de trabajo, que conforme a la teoría de la responsabilidad objetiva, el patrono deberá responder frente al trabajador por la ocurrencia del infortunio, haya o no habido culpa de éste, y bajo el análisis de ciertos criterios objetivos que fueren destacados por la recurrida, estima necesario ésta alzada que la perdida total y parcial de ciertas extremidades (dedos) de la mano izquierda, no son recuperables en el caso de autos, siendo el accionante diestro, que si bien no hay cantidad dineraria que pueda reponerlos requiere de una indemnización mas justa y equiparable al daño sufrido, sumado a el alto índice inflacionario y la perdida del valor adquisitivo como lo sostuvo el apelante, es por lo que se ratifican los parámetros bajo los cuales se condenó el daño moral y se modifica su cuantificación en la cantidad de BOLÍVARES CIENTO CINCUENTA MIL (Bs. 150.000), estimándose tal particular del presente recurso, la cual será objeto de indexación y/o corrección monetaria en caso de no se cumplida voluntariamente la condenada, calculada desde la fecha del decreto de ejecución hasta su efectivo pago, así se establece.
IV
DISPOSITIVO
Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en nombre de la república Bolivariana de Venezuela, administrando justicia y por autoridad de la ley, declara: 1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la Abogada GLENDA GUERRA TOCUYO inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 144.096, en representación de la parte actora, contra la decisión dictada en fecha 14 de diciembre de 2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de ésta Circunscripción Judicial; 2) se MODIFICA la decisión recurrida solo en lo que respecta al daño moral, quedando integra en los demás aspecto.
No hay condenatoria en costa, dada la naturaleza de la presente decisión.
Publíquese y regístrese la presente decisión. Agréguese a los autos. Déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los ocho (8) días del mes de marzo de dos mil dieciséis (2016).
La Juez,

MARÍA JOSÉ CARRIÓN GUAYAMO.

La Secretaria,

ABG. ELAINE QUIJADA
En la misma fecha de hoy, se registró en el sistema juris 2000, siendo las 9.07, a.m., y se cumplió con lo ordenado. Conste.-
La Secretaria,

MJCG/EQ.-