REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui Barcelona, diez de mayo de dos mil dieciséis 206º y 157º ASUNTO: BP02-R-2016-000072 DEMANDANTE: GREGORIO JOSE PARIMA FILIPPI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-8.263.106. APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: Abogados en ejercicio NELLY PEROZO, ALEJANDRA PARIMA, ALFREDO REINALDO ALVARADO RONDON y ADRIANA CAROLINA PAEZ ROMERO, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 41.415, 109.121, 132.106 y 132.105. DEMANDADA: sociedad mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 11 de octubre de 1993, bajo el N° 25, Tomo 20-A-Sgdo. APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: Abogados en ejercicio PABLO ALEJANDRO GUZMAN, ARABELLA ESCUDERO y PEDRO ALONSO MONTOYA inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 13.894, 93.953, y 139.005. MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR AMBAS PARTES, CONTRA LA DECISIÓN DICTADA EN FECHA 11 DE FEBRERO DE 2016 POR EL JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ANZOATEGUI, SEDE BARCELONA. I ANTECEDENTES En fecha 08 de marzo de 2016, este Tribunal visto el recurso de apelación ejercido por la parte accionada, fijó la audiencia oral y pública para el décimo quinto (15°) día de despacho siguiente, la cual se celebró en fecha 13 de abril de 2015, en cuya oportunidad se acordó diferir el dispositivo oral de fallo para el quinto (5°) día de despacho, siendo dictado el día 26 de abril de 2016, en consecuencia en la oportunidad procesal para publicar in extenso la sentencia, se hace de la siguiente manera: II FUNDAMENTOS DEL RECURSO La representación judicial de la parte actora, para sostener el presente recurso aduce, que respecto a la diferencia de prestaciones sociales fue ordenado el pago de los días sábados, domingos y horas extras, no condenándose las utilidades, pero al haber resultado procedentes los anteriores conceptos, debe incidir sobre el cálculo del salario normal, manifestando su desacuerdo con el cálculo realizado para la condenatoria. Así mismo denuncia respecto de la enfermedad profesional demandada que, el Tribunal de instancia dejó sentado que la empresa cumplió con las normas de higiene y seguridad en el trabajo partiendo de la copia certificada de un expediente administrativo llevado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), cuando del mismo se desprende que en muchas oportunidades le fue realizada inspección a la empresa, constatándose que no se materializó entrega de equipos y, las funciones desempeñadas por el actor eran de categoría “forzada uno”, además de ello fue impugnada la firma de la constancia de entrega de equipos, notificación de riesgos e insalubridad, por lo que la empresa opuso el cotejo y no asistieron a su evacuación quedando firme tal impugnación, no pudiendo tomarse en consideración tal copia del expediente administrativo que se basa en documentos que han sido impugnados, por lo que tales instrumentales no debieron tomarse en consideración, para dar por demostrado el cumplimiento de normas de salud y seguridad en el trabajo, puntos de apelación que fueron objeto de observación por la demandada, quien sostiene que no puede ser considerados tales alegatos respecto de los conceptos condenados, al no haber precisión de esos días trabajados. Por su parte, la empresa accionada alega su desacuerdo respecto de la prueba de cotejo opuesta a la impugnación de las documentales consignadas por la demandada, marcadas “F”, “G”, “H” e “I”, debido a que una vez presentado el informe pericial, debía tenerse como evacuada tal probanza, sin embargo el Tribunal de juicio fijó una audiencia no prevista en la ley para su evacuación, cuando ya debía tenerse evacuada, no aplicándose el contenido de los artículo 48 y 122 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, puesto que si se hubiese valorado el cotejo opuesto, queda demostrada la autenticidad de la firma del actor, quien en forma temeraria desconoció su rúbrica, siendo procedente la sanción establecida en la norma invocada, solicitando a ésta Alzada se pronuncie sobre la conducta desplegada del demandante por oponer una defensa manifiestamente infundada. III MOTIVOS PARA DECIDIR Expuestos los anteriores fundamentos recursivos, se procede a su decisión bajo los siguientes parámetros: En primer lugar respecto de la incidencia salarial por efecto de la condenatoria de los días sábados, domingos y horas extras, observa esta Alzada que efectivamente al proceder los conceptos anteriores, ello implica un aumento del salario normal y por ende del salario integral, sin embargo de la operación aritmética realizada por el Tribunal de instancia para calcular las horas extras nocturnas, por ejemplo en el mes de septiembre de 2001, toma como salario normal Bs. 411, 73., calculando la antigüedad en la misma época con un salario normal de Bs. 443,58, es decir al ser éste último superior hace evidente la inclusión de la diferencia condenada, y así sucesivamente ocurre con el resto de los demás meses, resultando ajustado a derecho la operación matemática y montos condenados por el Tribunal de la recurrida, por lo que necesario es desestimar tal alegato recursivo, así se decide. Por otro lado denuncia el actor, la valoración de la prueba de cotejo, considerando que al quedar desechadas las documentales impugnadas, relacionadas con constancia de notificación de riesgos, entrega de dotación de uniformes, principios de prevención de condiciones insalubre y descripción de cargo, debía procederse a la condena de la responsabilidad subjetiva, no pudiendo fundarse la decisión recurrida en una copia certificada de antecedentes administrativos del INPSASEL, basado en documentales desechadas, denuncia que será resulta de manera conjunta con la interpuesta por la demandada por guardar relación, quien igualmente insurge contra tal valoración de la prueba de cotejo, sosteniendo que la audiencia pautada para evacuar tal probanza, no se encuentra establecida en la norma procesal. Ello así, éste Tribunal para resolver tal delación observa que, las documentales arriba indicadas fueron objeto de ataque, en la prolongación de la audiencia de juicio en fecha 30 de octubre de 2015, mediante el desconocimiento de la firma, siendo interpuesto por la accionada el cotejo, designándose el experto para tales fines en la misma oportunidad, quedando establecido en el acta que a tal efecto se levantó: “…una vez conste en autos las resultas de dicha prueba se fijara por auto separado la oportunidad para su evacuación…”. (Sic). Realizada como fuere la experticia de ley para materializar el cotejo propuesto, el experto nombrado para ello, consigna el informe respectivo, acordando el Tribunal de instancia por auto de fecha 18 de diciembre de 2015, lo siguiente: “…De conformidad con lo preceptuado en el artículo 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se fija a las a las dos y cero minutos de la tarde (2:00 P.M.) a los dos (02º) día de despacho siguiente al de hoy, momento en el cual serán oídas las partes y evacuadas las demás probanzas que consten en autos pudiendo ser suspendido o prolongado el presente juicio por la insistencia de las partes en cuanto al medio probatorio faltante, por lo se insta a las partes al uso de la toga y a cumplir las formalidades de Ley, durante la celebración de la misma, asimismo se le indican a las partes que el día que tenga lugar la Audiencia de Juicio Oral y Pública deben comparecer ante la Secretaria de este despacho a los fines de que se le indique la Sala de Juicio en que se va a realizar dicho acto... ” .(Sic). En éste sentido se infiere que la parte actora pretende enervar la eficacia probatoria de las documentales desconocidas, a fines de demostrar el incumplimiento de la empresa de las normas de salud y seguridad laborales, mientras que la accionada pretender hacer valer tales instrumentales para probar su cumplimiento, situación que conllevó a ejercer mecanismos de defensas en fase probatoria que arrojó resultados no esperados por los litigantes de autos, quienes han manifestado su inconformidad con la apreciación, tramitación y efectos del cotejo que se realizó en el presente caso, por lo que necesario realizar un breve análisis de tal medio probatorio. En este orden de ideas, la norma adjetiva laboral establece en su artículo 91 la evacuación de la prueba de cotejo: “Artículo 91. El cotejo deberá solicitarse en la misma oportunidad del desconocimiento, en cuyo caso, el Juez de juicio designará al experto, quien dentro de un lapso no mayor de cinco (5) días hábiles siguientes al desconocimiento, deberá producir su informe, el cual se agregara a los autos, para los fines legales subsiguientes. La decisión sobre la incidencia será resuelta en la sentencia definitiva”. De la norma transcrita, se desprende como debe darse trato a la referida probanza, la cual no reseña que deba fijarse audiencia alguna para su evacuación, pues tal como lo sostiene la demandada, la consignación del informe pericial debe tenerse como la evacuación de ella, que es muy distinto al control de la misma. Así precisa quien decide que, la actuación desplegada por el Tribunal de instancia no resulta desacertada del todo, puesto que si bien no establece la norma arriba invocada, oportunidad para controlar el informe consignado por el experto, es viable la fijación de una audiencia para ello, en garantía al ejercicio de control y contradicción de la prueba, por aplicación de lo pautado en el artículo 11 en su primer aparte de la norma adjetiva laboral, tal como lo determinó el Juzgado de la recurrida, advirtiéndose que el auto que fija tal audiencia resulta confuso, pues hace mención a la evacuación de las demás probanzas faltantes, sin precisar distinción si esa audiencia era únicamente para controlar el cotejo o también lo era para evacuar una prueba faltante, pese a estar sentado en el acta de fecha 30 de octubre de 2015, donde se promovió el cotejo. En este contexto si se hace distinción, la primera sería el tramite de una incidencia y la segunda sería una prolongación de la audiencia de juicio propiamente dicha, que genera consecuencia jurídicas distintas, que puede ser el control probatorio del cotejo si la promovente asiste a ella, o la insistencia a la misma si no comparece, pero jamás el desistimiento de ella, pues tal consecuencia no esta prevista en la ley y, si se tratara de una prolongación de audiencia la incomparecencia de la demandada habría conllevado a ésta a incurrir en confesión conforme a lo establecido en el artículo 151 de ley procesal laboral, considerando ésta Alzada que a efectos de controlar ésta prueba, pudiera solicitar alguna de las partes alguna aclaratoria del informe pericial, sobre algún punto dudoso, siendo que al no estar establecido esto en la norma adjetiva, puede el Tribunal de instancia hacer comparecer al experto a la audiencia a fines de que pueda ser objeto de preguntas por alguno de los litigantes, caso en el cual si las partes no concurren o habiendo asistido al acto no manifestaren preguntas, debe entenderse su conformidad con el informe rendido, observándose del acta levantada en la oportunidad fijada para “evacuar” el cotejo que la actora ni siquiera realizó observaciones al informe pericial. No obstante lo anterior, la valoración o no de las documentales impugnadas no resulta decisivo para resolver el fondo de lo controvertido, puesto que riela en autos la copia certificada de los antecedentes administrativos de la investigación de enfermedad ocupacional, donde consta que la empresa tenía constituido un comité de seguridad y salud laboral, el programa de seguridad y salud, realizó los exámenes pre y post vacacional, declaración de la presunta enfermedad ante el INPSASEL, notificación de riesgos, descripción de cargo entre otros (folio 55, pieza 2), informe de investigación que puede ser objeto de nulidad según la jurisprudencia patria, lo cual no consta a los autos que fuere declarado nulo por autoridad judicial alguna, manteniendo entonces su eficacia probatoria, así como también se constato en determinada inspección que la accionada, realizó capacitación respecto a la promoción de salud -seguridad y prevención de accidentes, pero no presentó los exámenes pre empleo del trabajador, ni la dotación de equipos de protección personal, lo que permite concluir que la empresa cumplió parcialmente las normas de seguridad y salud en el trabajo. En abono a lo anterior, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Máximo Tribunal del país, la responsabilidad subjetiva sólo es procedente cuando se prueben las condiciones inseguras de trabajo y el accidente de trabajo o la enfermedad profesional, así como la relación de causalidad entre ambas; es decir, que se pruebe que el accidente de trabajo o la enfermedad ocupacional son consecuencia de las condiciones inseguras, en el presente caso el actor en su escrito libelar señaló que desempeño diversos cargos como fue: transcriptor, facturador, supervisor de desarrollo y finalmente como supervisor de eventos especiales, siendo sus funciones el organizar y planificar eventos musicales o deportivos, armar kioscos e instalar sillas, cavas de aluminios entre otras, como también se evidencia de la certificación médica, que el actor padece discopatía degenerativa lumbar L2-L3, L4-L5 y L5-S1: Hernias discales a nivel L4-L5 y L5-S1 considerada como enfermedad agravada por el trabajo, patología que puede generarse en el ser humano por las funciones propias que cumplía el laborante y por las actividades no laborales del día a día, sin embargo no consta en los autos que tal patología se originó como consecuencia de un incumplimiento particular en materia de salud y seguridad laboral, es decir no queda patentado a luz de las actas procesales, la relación de causalidad entre la enfermedad generada y el incumplimiento de normativa de salud laboral, por ende en criterio e de quien juzga no resulta procedente la pretensión por responsabilidad subjetiva, como fue determinado por la recurrida, y por consiguiente se desestima el punto común denunciado por ambas partes, así se decide. Finalmente, respecto de la solicitud de análisis de la conducta temeraria del actor, alegada por la demandada, esta en Alzada no encuentra elementos suficientes para calificarlas como tal, por el contrario solo se desprende que el actor ejercicio un mecanismo de defensa que le otorga la ley, por lo que se excluye tal aseveración, así se resuelve. IV DISPOSITIVA Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en nombre de la república Bolivariana de Venezuela, administrando justicia y por autoridad de la ley, declara: 1) SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido tanto por la representación judicial de la parte actora, Abogado ALFREDO ALVARADO inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 132.106, como el interpuesto por la representación de la empresa demandada PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., Abogada ARABELLA ESCUDERO, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 93.953, ambos contra la decisión dictada en fecha 11 de febrero de 2016, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de ésta Circunscripción Judicial; 2) se CONFIRMA la decisión recurrida con diferente motiva en los términos ya indicados. Publíquese y regístrese la presente decisión. Agréguese a los autos. Déjese copia certificada. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los nueve (09) días del mes de mayo de dos mil dieciséis (2016). La Juez, Abg. Carmen Cecilia Fleming Hernández. La Secretaria, Abg. Elaine Quijada En la misma fecha de hoy, se registró en el sistema juris 2000 y se cumplió con lo ordenado. Conste.- La Secretaria, Abg. Elaine Quijada.