TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui
Barcelona, 24 de noviembre 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL: BP01-P-2015-017012
ASUNTO: BP01-R-2016-000079
PONENTE: DRA. MAGALY BRADY URBAEZ

Se recibió recurso de apelación interpuesto por el Abogado JOEL DIAZ SARMIENTO, en su carácter de Fiscal Vigésimo Quinto del Ministerio Publico, en contra la decisión dictada en fecha 29 de enero del 2016 y publicado su extenso el 15 de febrero de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, mediante la cual decreto el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con lo establecido en el artículo 300 en sus ordinales 2º y 4º del texto adjetivo penal; proceso seguido a los ciudadanos JOSE GREGORIO BASTARDO MADERO y DOMINGO ISMAEL TURMERO FRANCO, titulares de las cédulas de identidad V- 8.221.800 y V- 9.285.979, respectivamente por la comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE ARMA DE FUEGO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada , cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Dándosele entrada en fecha 27 de abril de 2016, se le dió cuenta al Juez Presidente y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema computarizado JURIS 2000, correspondió la ponencia a la Dra. INDIRA ORTIZ, en su carácter de Jueza Superior Temporal.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

El abogado JOEL DIAZ SARMIENTO, en su carácter de Fiscal Vigésimo Quinto del Ministerio Publico, señaló en su escrito de apelación, entre otras cosas, lo siguiente:

“…Quien suscribe, Abg. JOEL ALBERTO DÍAZ SARMIENTO, en mi condición de Fiscal Vigésimo Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, de conformidad con el artículo 439 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de apelar del Acta de Audiencia Preliminar en contra de los imputados JOSÉ GREGORIO BASTARDO MEDERO y DOMINGO ISMAEL TURMERO FRANCO, a quienes se le sigue el presente proceso penal por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 124 de la Ley para el Desarme y el Control de Armas y Municiones así como el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

DEL ACTA DE AUDIENCIA PRELIMINAR

“…En fecha 29 de enero de 2016, se realiza el Acto de Audiencia Preliminar todo ello a cargo de la juez Quinta de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Anzoátegui. En tal acto presentes los imputados: JOSÉ GREGORIO BASTARDO MEDERO y DOMINGO ISMAEL TURMERO FRANCO, siendo que al cederle el derecho de palabra al representante del Ministerio Público a ratificar en todas y cada una de sus partes el Título concerniente al precepto jurídico los cuales poseen las siguientes calificantes: TRÁFICO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO Y ASOCIACIÓN DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 124 de la Ley para el Desarme y el Control de Armas y Municiones así como el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, dicho acto continuo en y culmino en fecha 29 de enero de 2016, siendo oída el alegato de la defensa procede el tribunal a dictar los pronunciamientos siguientes:

“PRIMERO: NO ADMITE la acusación presentada en fecha 26/07/2015 por la Fiscalía Vigésima del Ministerio Publico, en contra de los ciudadanos JOSE GREGORIO BASTARDO MEDERO y DOMINGO ISMAEL TURMERO FRANCO, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previstos y sancionados en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y el Control de Armas y Municiones, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37 de la Ley Orgánica Contra Delincuencia Organizada, en virtud de lo siguiente: En cuanto al TRAFICO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y el Control de Armas y Municiones corresponde a este Tribunal en Funciones de Control, cumplir con la Obligación Legal de realizar un análisis para establecer si determinada conducta o comportamiento humano logra subsumirse en un Tipo Penal, con fundamento de los Principios Constitucionales y legales aplicables, en ese contexto observa el Tribunal que el articulo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, el cual establece: “Quien importe, exporte, adquiera, venda, entregue, traslade, transfiera, suministre, u oculte armas de fuego y municiones sin la debida autorización del órgano con competencia de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, será penado con prisión de veinte a veinticinco años”. El verbo rector que identifica el tipo (delito) principal es “trafico” lo cual significa: Comercio. Actividad lucrativa con la venta, cambio o compra de cosas o con trueque y préstamo de dinero. Negociación. Se infiere que la acción que constituyen delito comprende a las siguientes formas: importe, exporte, adquiera, venda, entregue, traslade, transfiera, suministre; de las cuales se deduce el fin comercial. Ahora bien, el sujeto activo puede se cualquier persona “quien” ejecute la acción. El objeto material es armas de fuego y municiones. El objeto jurídico es la necesidad de impedir que se ejecuten las conductas (importar, exportar, adquirir, vender, entregar, trasladar, transferir, suministrar u ocultar armas y municiones) sin la debida autorización del órgano con competencia de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana. Supone en el agente tenga la conciencia y la voluntad de importar, exportar, adquirir, vender, entregar, trasladar, transferir, suministrar u ocultar sin la debida autorización del órgano con competencia de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana. La Consumación se produce con la importación, exportación, adquisición, venta, entrega, traslado, transferencia, suministro u ocultamiento armas de fuego y municiones sin la debida autorización del órgano con competencia de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana. Establecido lo anterior, la solicitud de autorización para importar, exportar, trasladar y comercializar (vender, entregar y suministrar), armas y municiones, por parte del órgano con competencia de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, se encuentra prevista en el Reglamento de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, Gaceta Oficial N° 6.129 de fecha 8 de abril de 2014, en los artículos 4°, 5°, 6°, 12°, 20, referidos única y exclusivamente a personas jurídicas (Empresas), con lo cual se cimienta el criterio que el sujeto activo debe tener la conciencia y la voluntad de lucrarse –interés económico- en una actividad propia de las empresas autorizadas para tal fin. De igual forma, la Tenencia Ilícita de arma de fuego o municiones está sancionado con multadirigidas exclusivamente a las “personas jurídicas”, conforme a los previsto en el artículo 106 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. De manera que se observa respecto al tipo penal establecido en el articulo 124 de la ley especial, que el objeto material de dicha norma es el arma de fuego y municiones, lo cual no aplica para el caso que nos ocupa, por tratarse de solo “municiones”, sin embargo, la posesión o tenencia de munición en el caso de la personas naturales (cualquier persona),no está previsto como delito autónomo, solo esta previsto en la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, el porte excesivo de municiones, a saber: Artículo 104. Quien porte municiones en cantidades superiores al doble de la capacidad del arma de fuego que le ha sido autorizada, a través del permiso correspondiente, será sancionado con multa entre cien Unidades Tributarias (100 U.T) y doscientas Unidades Tributarias (200 U.T.) y se efectuara la respectiva retención de municiones, conforme al procedimiento establecido por el órgano competente en el reglamento respectivo. Concluye en esta apreciación el Tribunal, por cuanto al analizar la sucesión de leyes que han tratado la materia, siendo que el Código Penal no hace referencia alguna a la posesión u ocultamiento de municiones, ya que por referencia expresa del articulo 272 a la Ley sobre armas y explosivos establecía la posibilidad de aplicar el contenido del articulo 9 la cual prohibía tales conductas no solo en cuanto a las armas de fuego sino también de los cartuchos correspondientes a las mencionadas armas de fuego, siendo que la Ley para el Desarme y Control de Armas y Munición, en su disposición derogatoria primera deroga la Ley Sobre Armas y Explosivos Gaceta Oficial N° 19.900 de fecha 12 de junio de 1939 y su Reglamento Gaceta Oficial N° 20.107 de fecha 13 de febrero de 1940, salvo lo relativo a los explosivos; en la segunda deroga la Ley para el Desarme, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.509 de fecha 20 de agosto de 2002, y todas aquellas disposiciones contenidas en leyes, resoluciones, providencias administrativas, ordenanzas municipales y disposiciones legales que coliden o contravengan lo dispuesto en ésta Ley. Del estudio de la referida Ley Desarme, es evidente que tuvo como uno de sus objetos todo lo relacionado con armas, municiones, accesorios, partes, etc, así el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones publicada en Gaceta Oficial número 40.190, de fecha 17-06-2013, se deben establecer que los verbos rectores en ella señalados tienen por objeto regular y sancionar las conductas en ella previstas, se encuentra dirigida a las armas de fuego y municiones; como objetos materiales, los cuales en dicha disposición se encuentran unidos por la Conjunción Copulativa “Y” que implica necesariamente además de la pluralidad tanto de armas como de municiones, que la conducta desplegada por el sujeto activo tenga por finalidad importar, exportar, adquirir, vender, entregar, trasladar, transferir, suministrar y ocultar, ARMAS DE FUEGO Y MUNICIONES, de manera que, la existencia uno solo de estos dos elementos, armas de fuego sin municiones, se encuentra regulado en el supuesto de hecho previstos en los artículos 111 y 112, según sea el caso; mientras que, si el sujeto activo despliega cualquiera de estas conductas solo con Municiones y no con armas de fuego; aprecia quien aquí decide, que la novísima ley in comento, no establece dicho supuesto de hecho, sino sanciones administrativas conforme al articulo 104 ejusdem, y en consecuencia no resulta aplicable esta sanción por dicha conducta, por ello debe establecerse que necesariamente la conjunción copulativa “Y” implica la existencia material tanto de armas como de municiones; pues de haber pretendido el legislador sustantivo sancionar las conductas antes señaladas dirigida solo a las municiones, la norma invocada debió expresar la Conjunción Disyuntiva “O” que implica una cosa o la otra; tal y como lo establece el artículo 113, de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones entre otros, en los cuales se sanciona el Porte de armas de fuego o municiones en lugares prohibidos. Cabe destacar igualmente que existe una disposición legal que en la actualidad establece de manera autónoma la existencia ocultamiento de municiones, y esta es la consagrada en el articulo 38 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, para lo cual se requiere la existencia de un sujeto activo indiferente calificado, al señalarse que quien como parte integrante de un grupo de delincuencia organizada incurra en las conductas alli señaladas, siendo importante destacar que en este supuesto legal autónomo la penalidad impuesta es inferior a la establecida en el articulo 124 de la Ley para el Desarme y control de Armas y Municiones, lo cual refuerza la tesis de que en este ultimo supuesto deben concurrir ambos objetos materiales, esto es, armas y municiones. Aunado a ello es importante considerar que en el presente caso uno de los imputados, DOMINGO TURMERO, ha acreditado que forma parte de la Federación Venezolana de Tiro, lo cual le vincula a los objetos materiales incautados en el procedimiento, y que si bien la cantidad de municiones que se identifican en las documentales aportadas por el Ministerio Publico exceden de la cantidad permitida por Ley, en el presente caso no se trata de un traslado o transporte que debió ser autorizado a una persona jurídica, como lo exige los artículos 8 de la Ley para el Desarme y 4 de su Reglamento, sino que las mismas se encuentran relacionadas con la actividad deportiva o de cacería que desempeña el mencionado imputado, aunado a que el mismo consigno ante el Ministerio Publico un porte de armas debidamente expedido por la autoridad competente, todo lo cual hace subsumible su conducta en la norma del articulo 104 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, que dispone el PORTE EXCESIVO DE MUNICIONES, para lo cual se establece una sanción administrativa. Es necesario considerar que conforme a los elementos de convicción recabados en la investigación, nos permite concluir que no existe conexidad de los bienes incautados a los imputados con actos de terrorismo o delincuencia organizada, no se acredita que su origen y destino este relacionada con actos que pongan en peligro la seguridad de la Nación o que afecten gravemente la paz social, siendo que de ser considerada dicha circunstancia el Ministerio Público pudo estimar el presupuesto del articulo 38 de la Ley contra la delincuencia organizada, lo cual no realizó, y en todo caso no se acompaño en la audiencia de presentación elementos que permitan atribuir ese hecho delictivo a los referidos imputados, ni que estos conformen un grupo de delincuencia organizada. Hechas las aseveraciones anteriores, observa este Tribunal, que no encuadra la conducta presuntamente desplegada por los imputados en el tipo penal de Tráfico Ilicito de Armas de Fuego y Municiones, por cuanto la norma in comento comporta como supuestos de hecho concurrentes que se trate de armas y municiones, y no se evidencian fundados elementos de convicción que hagan presumir que los imputados hayan adecuado su conducta a dicho tipo penal, ni se hayan incautado en el procedimiento armas y municiones, el ocultamiento de municiones en las circunstancia como fueron localizadas en este caso, al momento de practicarse una inspección de vehículos a tenor de lo dispuesto en el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, no se adecua a los supuestos de hecho establecidos en la norma jurídica que regula la materia de armas y municiones; resultando en tal sentido un hecho atípico; en consecuencia considera este Juzgador, que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, es DESESTIMAR la acusación por el delito de TRAFICO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y el Control de Armas y Municiones. Siendo el hecho objeto del proceso atípico, en razón de ello, lo procedente y ajustado a Derecho es declarar el Sobreseimiento de la causa, a tenor de lo establecido en el numeral 2º del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que de las actuaciones se evidencia que estamos en presencia de una tenencia de municiones sin ánimos de lucro o fin comercial, y no se trato del traslado o comercialización de armas y municiones, como objetos materiales conexos y concurrentes en el tipo. En consecuencia, conforme a las circunstancias fácticas contenidas en el capitulo II del escrito conclusivo de la investigación bajo la modalidad de acusación ni los fundamentos de la imputación dispuestos en el capitulo III de dicho escrito, evidencian que Ministerio Público haya consignado en su acusación elementos que de manera seria y fundada hagan presumir los actos constitutivos del delito de TRAFICO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previstos y sancionados en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y el Control de Armas y Municiones, no siendo la conducta asumida por los imputados típica, antijurídica y culpable, por cuanto la misma se adecua al presupuesto del articulo 104 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. Por otra parte, conforme a las circunstancias fácticas contenidas en escrito conclusivo de la investigación bajo la modalidad de acusación ni los fundamentos de la imputación se evidencia que Ministerio Público haya consignado en su acusación elementos que de manera seria y fundada hagan presumir los actos constitutivos del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37 de la Ley Orgánica Contra Delincuencia Organizada. Ratifica este Tribunal su criterio de no acoger dicha calificación, tipo penal que consagra: “ Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años”. El citado tipo penal supone la asociación de varias personas, con un carácter estable y permanente con anterioridad al inicio de la asociación típica, asociadas por un tiempo considerable con la intención de cometer delitos de los dispuestos en la Ley especial, y obtener un provecho ilícito, lo cual pueda erigirse como una fuente de peligrosidad criminal que justifica sea combatida por el solo hecho de asociación, y de allí su consagración en la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, como cuerpo normativo dirigido a prevenir, perseguir y castigar los delitos allí dispuestos respecto a los actos que por su naturaleza y contexto pueda perjudicar gravemente a un país o la Sociedad en general. La Asociación implica que tenga carácter estable, debiendo comprobarse que los actos realizados para integrar la asociación criminal deberían ser previos a toda preparación o participación del hecho punible que se quisiera materializar, siendo que la mera existencia de esa asociación criminal constituye respecto a los delitos una fuente de peligro incrementado. Ello supone que los sujetos activos formen parte de un grupo de delincuencia organizada, que implica contar con elevado número de miembros, uso de armas altamente peligrosas, medios tecnológicos avanzados y grandes medios de transporte, concierto y reuniones previas con planes determinados, sintetizándose estas características del tipo en acuerdo de voluntades orientadas al logro de una meta común, y la existencia de presupuestos indispensables como seria el fin de cometer delitos y un plan permanente y estable. Conforme a sus definiciones, si atendemos a lo dispuesto en el articulo 4 numeral 9, se entiende como delincuencia organizada la acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente un beneficio económico o de cualquier índole para si o para terceros. Si atendemos igualmente a la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica, uno u otro supuestos no se encuentran acreditados en los elementos recogidos en la investigación que han sido incorporados a la acusación del Ministerio Público a los fines de sustentar su petitorio de enjuiciamiento por tal delito. Ciertamente, el Ministerio Publico acusa a dos personas como presuntos sujetos activos del delito que se imputa, no señalando ni un solo elemento que ponga de manifiesto o demuestre la existencia de los presupuestos indispensables para considerar el tipo penal de ASOCIACION PARA DELINQUIR, como seria el fin de cometer delitos y un plan permanente y estable. Por otra parte si atendemos al aspecto subjetivo, los elementos acreditados en las actas de investigación así como los documentos aportados por la defensa de los imputados dan cuenta de que los ciudadanos DOMINGO ISMAEL TURMERO FRANCO y JOSE GREGORIO BASTARDO MEDERO son personas trabajadoras, de conocida reputación, con empleo y domicilio conocido, circunstancias que en conjunto les excluye prima facie de ser considerados miembros de una asociación criminal con fines terroristas, toda vez que para ello es necesario que los agentes hayan permanecido asociados por cierto tiempo bajo la resolución expresa de cometer delitos de esa Ley especial, siendo que al ser un delito permanente su ejecución no se agota en un sólo acto, y en el presente caso no se acreditan elementos de convicción que dieren cuenta de la subsunción de los hechos en dicho precepto jurídico, siendo que la sola concurrencia de DOS imputados en la comisión de un delito no configura per se una asociación delictiva con tales presupuestos, no contando con el elemento volitivo formando parte del tipo penal; de manera que no pudo el Ministerio Publico colectar elementos en su investigación tendientes a comprobar actos realizados por los imputados de marras para integrar la asociación criminal, los cuales deben ser previos a toda preparación o participación del hecho punible que se pretende materializa, y es necesario que los imputados hayan permanecido asociados por cierto tiempo ( de alli que es considerado un delito permanente) bajo la resolución expresa de cometer delitos, siendo que el Ministerio Publico no acredita en su acto conclusivo elementos de convicción que dieren cuenta de la subsunción de los hechos en dicho precepto jurídico, y que los imputados hubieren adecuado su conducta al mismo. En este sentido es necesario considerar que la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, mediante decisión de fecha 29/07/2015 CONFIRMA el dispositivo de la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 11 de junio de 2015 en la celebración de la audiencia oral de presentación de detenido, en la cual concedió DETENCION DOMICILIARIA CON APOSTAMIENTO POLICIAL, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1° del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados JOSE GREGORIO BASTARDO MEDERO y DOMINGO ISMAEL TURMERO FRANCO, titulares de las cédulas de identidad Nº v- 8.221.800 y v- 9.285.979, respectivamente y no acoger el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, declarando SIN LUGAR la solicitud del Ministerio Público, relacionada con la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados de autos, en virtud de encontrarse debidamente motivada y ajustada a derecho la decisión recurrida, y en definitiva se CONFIRMA la decisión apelada. Por ultimo y a este respecto es necesario acotar la facultad que tiene el juez de control de poder desestimar el delito imputado en la audiencia oral de presentación, aun cuando el Ministerio Público es el titular de la acción penal, el legislador le concede al juez control pleno de supervisión de la investigación y en general de toda la fase preparatoria, por lo tanto los poderes del Ministerio Público no son ilimitados, por lo que al juez de control se le impone la vigilancia y control de los principios y garantías establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios y acuerdos internacionales. La calificación jurídica que se establece en la Audiencia Oral de Presentación de Imputados, es una calificación provisional y la misma puede variar durante el proceso, tanto en la fase de investigación, como en la audiencia preliminar y en el juicio oral y público. De manera que no admite este Tribunal la acusación presesentada en la presente causa por la Vindicta Publica por considerar que la misma, de acuerdo a lo previsto en el articulo 313 numeral 2º, existiendo por el contrario elementos de convicción recabados por el Ministerio Público que pueden ratificar aun mas la presunción de inocencia de los imputados. SEGUNDO:Dispone el artículo 313 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, que el juez de control, al término de la audiencia preliminar, podrá declarar el sobreseimiento si considera que proceden una o varias de las causales que lo hagan procedente, salvo que estime que éstas, por su naturaleza, sólo pueden ser dilucidadas en el debate oral y público. Es en la fase intermedia la oportunidad en la cual se va a determinar de acuerdo a los actos procesales, si habrá juicio oral o no, pues el examen de la prueba en esta fase es sólo de conjunto y respecto a su idoneidad, a fin de determinar la sustentabilidad de la acusación y la posibilidad de adoptar medidas alternativas a la persecución. En este sentido tenemos la sentencia número 800, de fecha 3 de agosto de 2007, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. De igual forma se ha pronunciado la Sala de Casación Penal en reciente sentencia Nro. 583 de fecha 15/08/2015. Así las cosas habiendo determinado este Tribunal respecto a la inviabilidad de la acusación fiscal dirigida a los imputados de marras, concluyendo este Tribunal que concurren causales para dictar el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida a los imputados, en consecuencia de conformidad con lo previsto en el artículo 313.3 del Código Orgánico Procesal Penal, habiéndose desestimado el escrito de Acusación Fiscal, en contra de los ciudadanos JOSE GREGORIO BASTARDO MEDERO y DOMINGO ISMAEL TURMERO FRANCO, en consecuencia se decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA de conformidad con lo previsto en el artículo 300 numerales 2 y 4 en concordancia con el articulo 313 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y el Control de Armas y Municiones, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37 de la Ley Orgánica Contra Delincuencia Organizada, por cuanto el hecho imputado no es típico, en virtud de considerar este Tribunal el supuesto establecido en el articulo 104 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, no existiendo elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de los referidos imputados en delito alguno, por lo que se exhorta al Ministerio Publico al tramite respectivo ante la autoridad competente en atención a la retención de las municiones y la sanción administrativa a que haya lugar. TERCERO: En cuanto a la excepción opuesta a la acusación fiscal, por la defensa, fundamentada en lo establecido en el artículo 28, numeral 4, literal i), del Código Orgánico Procesal Penal, la cual se refiere a la falta de requisitos formales para intentar la acusación, al incurrirse en infracción por omisión de lo dispuesto en el artículo 308 numeral 2 ejusdem, toda vez que a su juicio la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público de este Estado, acusa a los imputados presuntamente involucrados de manera genérica, sin señalar cuál es la conducta desplegada por sus defendidos que le genere responsabilidad penal, así como el pedimento de la nulidad absoluta del escrito acusatorio la cual fundamenta en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal este Tribunal considera innecesario resolver dichos pedimentos, en virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, y la naturaleza de la decisión aquí proferida. CUARTO: Se acuerda la libertad plena de los imputados JOSE GREGORIO BASTARDO MEDERO y DOMINGO ISMAEL TURMERO FRANCO, en virtud de haberse dictado el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA en su favor, el cual comporta el cese de la medida cautelar sustitutiva de libertad que le fuere acordada en fecha 27 de Noviembre de 2015…”

DEL MOTIVO DEL RECURSO
El Ministerio Público como titular de la acción penal, así como parte en las causas que le son asignadas por la competencia en la materia y territorio, le son dadas por vía constitucional tal como lo prevé el artículo 49 numeral 1º tercer supuesto, y desarrollada por el legislador en el artículo 423, 424, 426, 427, 439 numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal, tiene el derecho de diferir en el marco antes descrito de los dispositivos judiciales que han de tener lugar en los procesos penales de los cuales tengan interés por consiguientes, por ende los pronunciamientos de fecha 29 de enero de los corrientes causan indefectiblemente la necesidad de ejercer formal recurso de apelación contra los efectos generados en el acto de Audiencia Preliminar, cuya fecha ya fue referida, los mismos ponen fin al proceso, es de opinión del Ministerio Público que todos los hechos ocurridos en el presente caso han ventilarse en el debate oral y Público, por lo que visto lo arriba manifestado nos apoyamos en usted como presidente y representante de ese Tribunal colegiado a los fines que corrija el error que ha consideración de quienes ejercen el presente recurso incurrió la juez a quo al decretar el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, es de hacer notar que el Ministerio Público al momento de presentar su acto conclusivo presenta la acusación por los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionados en los artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, lo cual fue acogido por el Tribunal de Control en su oportunidad, la Juez desestima la Asociación para delinquir siendo que fue un acto propio y formal de imputación realizado por la Vindicta Pública, generando como efecto el conocimiento por parte del imputado de la situación jurídicas invocadas por el Ministerio Público. Con respecto al sobreseimiento de la causa alega el Tribunal lo siguiente:

SEGUNDO: Dispone el artículo 313 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, que el juez de control, al término de la audiencia preliminar, podrá declarar el sobreseimiento si considera que proceden una o varias de las causales que lo hagan procedente, salvo que estime que éstas, por su naturaleza, sólo pueden ser dilucidadas en el debate oral y público. Es en la fase intermedia la oportunidad en la cual se va a determinar de acuerdo a los actos procesales, si habrá juicio oral o no, pues el examen de la prueba en esta fase es sólo de conjunto y respecto a su idoneidad, a fin de determinar la sustentabilidad de la acusación y la posibilidad de adoptar medidas alternativas a la persecución. En este sentido tenemos la sentencia número 800, de fecha 3 de agosto de 2007, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. De igual forma se ha pronunciado la Sala de Casación Penal en reciente sentencia Nro. 583 de fecha 15/08/2015. Así las cosas habiendo determinado este Tribunal respecto a la inviabilidad de la acusación fiscal dirigida a los imputados de marras, concluyendo este Tribunal que concurren causales para dictar el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA

Es de recitar con el debido respeto, ya que en todo momento nos subordinamos al fallo del Poder Judicial, más sin embargo no compartimos la ligereza insisto con sumo respeto, que el tribunal de instancia no ADMITA la acusación presentada por la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público y decrete a su vez el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, estando evidentemente frente a un delito por lo cual se acuso en virtud que existían fundados elementos de convicción que hicieron posible el acto conclusivo.

La sentenciadora no motiva el fallo se debe entonces tomar correctivos y marcar precedentes el tribunal de mayor rango de la República conmina a los juzgados subalternos asumir el siguiente criterio:
La Sala Constitucional señala en la Sentencia Nro 1350 del 13 agosto del año 2008, de la Magistrada Carmen Zuleta Merchán, donde la misma indica lo siguiente:

“…Toda Sentencia o auto dictado por los Tribunales penales debe ser fundado o motivado so pena de nulidad, a menos que se trate de un auto de mera sustanciación o mero trámite. (….) La exigencia en la motivación de las sentencias o autos es un elemento de tutela Judicial efectiva…”En este sentido, de forma reiterada nuestro máximo Tribunal en sala Constitucional ha señalado, que las decisiones deben estar motivadas, no es un capricho del Ministerio Público, sino un requisito que incluso se encuentra en las disposiciones que regulan nuestro Proceso Penal Venezolano. Es menester destacar la Jurisprudencia de Sala Constitucional que señalo entre otros aspectos que: La motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con una exigua manifestación del Juriscicente, tal y como ha sucedido en el caso de marras, cuando la jueza ante la excepción interpuesta, se limitó simple y llanamente a declararla sin lugar, La obligación de motivar o fundamentar el fallo (auto o sentencia) significa que la misma debe contener una parte dedicada a una argumentación en la cual el (…) juez fundamenta su criterio sobre la situación sometida a su concomimiento, sin desviarse hacia otras situaciones no invocadas por las partes , de no existir esta argumentación coherente implicaría que las partes no podrían obtener el conocimiento de los razonamientos de hecho o de derecho en que se basa el fallo, lo que significa un desconocimiento completo del criterio que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y a /debido proceso y en caso de una ausencia toral de esa obligación, nos encontramos ante una solicitud sin respuesta oportuna “…Que) no se trata de una reclamación relativa a (sic)declaratoria sin lugar de la excepción interpuesta, sino por el contrario, que coexiste la bebida motivación respecto a ese mecanismo de defensa o de obstáculo de la acción penal, por lo que este tribunal que ha de actuar en sede constitucional, debe declara la procedencia de la presente acción, pues se vulneró flagrantemente las garantías procesales a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y oportuna respuesta de mis defendidos. Respecto a la necesidad de la motivación de las sentencias como garantía judicial esta Sala en sentencia Nº 1963 del 16 de octubre de 2001, caso: Luisa Elena Belisario Osorio, señalo que dentro de las garantías procesales “se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual, tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos exigencias 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución”. En correspondencia con lo anterior, la sala señalo que la exigencia en la motivación de las sentencias o autos, es un elemento de la tutela Judicial efectiva, habida cuenta de la importancia fundamental que el establecimiento de los hechos dados por probados tienen en el ámbito del derecho penal, de lo contrario, la decisión luciría arbitraria y no como corresponde, producto de un árbitro judicial. Aún cuando el artículo 49 de la Constitución, no lo indique expresamente, es de su esencia que todo acto de juzgamiento contenga una motivación, requerimiento este que atañe al orden público, puesto que lo contrario no tendrá aplicación el sistema de responsabilidad de los Jueces que la propia norma preceptúa. (Sentencia Nro. 150 de fecha 24 de Marzo del 2000, sala Constitucional.)
En tal sentido demandamos la admisión del presente recurso amen del mismo, lesiona gravemente el debido proceso poniéndole fin al mismo, es por lo que solicitamos anule la Audiencia Preliminar de fecha 29 de enero de 2016, reponga la causa a la realización de una nueva Audiencia con un Juez distinto y restablezca la lesión infringida con respecto a la falta de motivación de los dispositivos del fallo hoy objeto del cuestionamiento.

PETITORIO
Por todas las razones y consideraciones anteriormente expuestas de hecho y de derecho, solicitamos con el mayor respeto a la honorable Corte de Apelaciones según dispuesto en el artículo 439 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente: Declare CON LUGAR la apelación de Acto de Audiencia Preliminar interpuesta contra los PRONUNCIAMIENTOS de fecha 29 de enero de 2016, citados por la Juez Quinta de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui. ANULE la Audiencia Preliminar, de fecha 29 de enero de 2016, presidida por la Juez Quinta de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Anzoátegui y ordene a un Juez distinto que reponga la causa a Fase Intermedia para que se realice nueva Audiencia Preliminar.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Emplazada la defensa privada representada por el Abogado ARGENIS NUÑEZ, dentro del lapso legal, dio contestación al presente recurso de apelación en los siguientes términos:
“…Quien suscribe ARGENIS NUÑEZ, en mi carácter de Defensor de Confianza de los ciudadanos JOSE GREGORIO BASTARDO MEDERO y DOMINGO ISMAEL TURMERO FRANCO, ampliamente identificado en autos, a los fines de dar CONSTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Fiscal 25º del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, contra la decisión dictada en el acto de la audiencia preliminar, por la Juez Quinta de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 29 de enero de 2016, mediante el cual decretó el sobreseimiento de la causa seguida a los ciudadanos JOSE GREGORIO BASTARDO MEDERO y DOMINGO ISMAEL TURMERO FRANCO, por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desearme y el Control de Armas y Municiones, de conformidad con lo establecido en el artículo 300 numerales 2 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, exponemos…”

CAPITULO I
DENUNCIAS ARGUIDAS POR EL RECURRENTE.

Arguye el representante de la Vindicta Pública como sustento de su pretensión, lo siguiente:
“…es de opinión del Ministerio Público que todos los hechos ocurridos en el presente caso han ventilarse en el debate oral y Público, por lo que visto lo arriba manifestado nos apoyamos en usted como presidente y representante de ese Tribunal colegiado a los fines que corrija el error que ha consideración de quienes ejercen el presente recurso incurrió la juez a quo al decretar el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, es de hacer notar que el Ministerio Público al momento de presentar su acto conclusivo presenta la acusación por los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionados en los artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO…”

“…La sentenciadora no motiva el fallo se debe entonces tomar correctivos y marcar precedentes el tribunal de mayor rango de la República conmina a los juzgados subalternos…”

“…Es menester destacar la Jurisprudencia de Sala Constitucional que señalo entre otros aspectos que : La motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con una exigua manifestación del Jurisdicente, tal y como ha sucedido en el caso de marras, cuando la jueza ante la excepción interpuesta, se limitó simple y llanamente a declararla sin lugar, La obligación de motivar o fundamentar el fallo (auto o sentencia) significa que la misma debe contener una parte dedicada a una argumentación en la cual el (…) juez fundamenta su criterio sobre la situación sometida a su concomimiento, sin desviarse hacia otras situaciones no invocadas por las partes , de no existir esta argumentación coherente implicaría que las partes no podrían obtener el conocimiento de los razonamientos de hecho o de derecho en que se basa el fallo, lo que significa un desconocimiento completo del criterio que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y a /debido proceso y en caso de una ausencia toral de esa obligación, nos encontramos ante una solicitud sin respuesta oportuna “…Que) no se trata de una reclamación relativa a (sic)declaratoria sin lugar de la excepción interpuesta, sino por el contrario, que coexiste la bebida motivación respecto a ese mecanismo de defensa o de obstáculo de la acción penal, por lo que este tribunal que ha de actuar en sede constitucional, debe declara la procedencia de la presente acción, pues se vulneró flagrantemente las garantías procesales a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y oportuna respuesta de mis defendidos…”

CAPITULO II
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA DEFENSA

“…Del contenido de la decisión proferida por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control se puede observar, que la juez a quo motivo su fallo, toda vez que dicha decisión contiene de manera clara, precisa y circunstanciada las razones de hecho y de derecho que motivaron a la Juez de Control a decretar el sobreseimiento de mis representados, quienes fueron imputados por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y el Control de Armas y Municiones.

En tal sentido se evidencia que la Juez haciendo uso de las atribuciones conferidas en la Ley Adjetiva penal, ejerce el control formal y material del acto conclusivo interpuesto por la representación del Ministerio Público, establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la posibilidad que tiene el Tribunal en Funciones de Control de efectuar en la Etapa Intermedia del proceso el control de la Acusación, criterio que se encuentra contenido en la sentencia 1303 del 21 de abril de 2008.

Es oportuno señalar que el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que:”Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1- En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato e en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.
2- Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o la Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.
3- Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las cuales establecidas en la ley.
4- Resolver las excepciones opuestas.
5- Decidir acerca de medidas cautelares
6- Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos.
7- Aprobar los acuerdos reparatorios.
8- Acodar la suspensión condicional del proceso.
9- Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral…”

De lo anterior se constata, que el Juez podrá dictar el sobreseimiento, si considerar que concurren algunas de las causales establecidas en la ley, como en efecto lo hizo, tomando como basamento legal lo previsto en los numerales 2 y 4 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales disponen: “… El sobreseimiento procede cuando….2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad… y 4. A pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado o imputada.

Por su parte, el artículo 157 del texto adjetivo penal establece la obligación del juez de fundamentar los autos dictados so pena de nulidad; lo cual se traduce en establecer la motivación o fundamentacion legal, toda vez que los intervinientes el proceso tienen derecho a conocer cuáles fueron los motivos o razones de hecho y de derecho en los cuales la juez baso su pronunciamiento, siendo que de la simple lectura de la decisión de fecha 29 de Enero de 2016, se infiere que la jueza de Control Nro. 05 de este Circuito Judicial concluyo acertadamente en la exigencia de dictar el SOBRESEIMIENTO de la causa suficientemente motivado de las resultas de la investigación, con vista a la no adecuación típica del hecho, los elementos cursantes en autos y en aplicación a criterios jurisprudenciales reiteradas por el máximo Tribunal de justicia del país, explicando en la sentencia de manera amplia y suficiente las razones o fundamentos que la llevaron a esa determinación.

Formo parte de la motivación jurídica, por demás acertada de la decisión que hoy se recurre, el contenido de sentencia nº 1303 de 20 de junio de 2005 (caso: Andrés Eloy Dielingen Lozada) de la Sala Constitucional del TSJ, que fue dictada con carácter vinculante, respecto de la función del juez de control durante la celebración de la audiencia preliminar, lo siguiente:

“Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno. En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundada y arbitraria. Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación…En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal…”

Por otra parte, de acuerdo con los actos cumplidos en el presente proceso penal seguido a mis representados JOSE GREGORIO BASTARDO MEDERO y DOMINGO ISMAEL TURMERO FRANCO, la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en fecha 29/07/2015 dicta Resolución Judicial mediante la cual CONFIMA, el dispositivo de la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 11 de junio de 2015 en la celebración de la audiencia oral de presentación de detenido, en la cual concedió DETENCION DOMICILIARIA CON APOSTAMIENTO POLICIAL, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1º y 2º del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1º del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados JOSE GREGORIO BASTARDO MEDERO y DOMINGO ISMAEL TURMERO FRANCO, titulares de las cédulas de identidad Nº v-8.221.800 y v-9.285.979, respectivamente y no acoger el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, declarado SIN LUGAR la solicitud del Ministerio Público, relacionada con la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados de autos, en virtud de encontrarse debidamente motivada y ajustada a derecho la decisión recurrida y en definitiva se CONFIRMA la decisión apelada.
Es de hacer notar que, aun cuando fuere confirmada en la oportunidad supra señalada la decisión del Tribunal de Control Nro 05 respecto a no admitir la calificación jurídica de ASOCIACION PARA DELINQUIR, persiste de manera infundada el Ministerio Publico en hacer valer dicho supuesto, obviando por una parte la firmeza de la decisión de este Órgano Superior, y peor aún, sin traer al proceso elementos que le permitan apuntalar tal supuesto normativo, relativa a la comprobación efectiva de la relación o asociación criminal de mis representados, comprobándose por el contrario que se trata de dos personas honestas y trabajadoras para quienes el Ministerio Publico no aporto elementos de convicción de criminalidad que sirvieren de sustento de tan errado acto conclusivo, todo lo cual lleva a concluir tal y como lo explano en su sentencia la Juez a quo que no se logró recabar elementos de convicción alguno que permitieran estimar que la conducta desplegada por mis representados estuviera orientada en esencia a la existencia de una conducta dolosa, criminal, ni encartada en la norma penal sustantiva.

Determinado lo anterior, la adecuada motivación de la sentencia del Tribunal Quinto de Control que hoy se recurre no permite concluir que la misma se sustentare en subjetividades del juzgador, toda vez que la misma es explicita y precisa permitiendo a las partes conocer cuáles fueron las razones que tuvo como administrador de justicia para decidir; puesto que luego del señalamiento y análisis de los elementos reconvicción recabados por el titular de la acción penal y de la verificación a través de la discriminación jurídica efectuada en la sentencia, concluye la juzgadora que no se encuentra configurado la comisión de delito alguno, razones por las cuales decreta EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, por los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionados en los artículos 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones así como el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, Cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, no siendo para ello necesaria una exposición extensa y repetitiva, pues basta que la misma sea clara, precisa completa; tal y como lo ha establecido La Sala de Casación Penal Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia 107. de fecha 16 de marzo de 2015, con ponencia de la Magistrada FRANCIA COELLO GONZALEZ, cuando con respecto a la debida motivación estableció:

“…Advierte la Sala, que para cumplir con la obligación legal de dar una oportuna y debida respuesta por parte de los tribunales, no se requiere necesariamente, una exposición extensa y repetitiva, sino que basta que la misma sea clara, precisa, completa y referida al tema objeto de la solicitud; de allí que, si el órgano jurisdiccional le dio respuesta a las denuncias planteadas, debe considerarse la sentencia como motivada…” Siendo tal criterio pacifico y reiterado de la mencionada Sala (Vid. Sentencia220. De fecha 03 de julio de 2014 Magistrada ELSA JANETH GÓMEZ MORENO) en la cual estableció: “…la motivación de las sentencias debe ser suficiente…. Sin que ellos obligue a que la misma sea excesiva ni extensa….”

Así las cosas, se colige que nos encontramos en el presente caso frente a una apelación que es ejercida por cuanto la decisión le es desfavorable a la parte accionante, quien se limita a indicar que existe vulneración de lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal indicado de manera exigua que existe carecía total de motivación en la sentencia apelada, lo que se traduce en que si existe una motivación pero que esta que no satisface sus pretensiones, circunstancia por demás que se han verificado a lo largo del presente proceso, sin sustentar el representante fiscal las razones en que fundamentan sus alegatos, limitándose en el escrito recursivo a señalar la norma que considera vulnerado lo cual no es suficientemente para denunciar la falta de motivación.(Vid. Sala de Casación Penal. Sentencia De fecha 1 de agosto de 2012. Dr. PAÚL JOSÉ APAONTE RUEDA. “…no basta con el simple hecho de señalar la normativa jurídica referida a la falta de motivación del fallo del cual se recurre para que la denuncia sea admitida. sino además resulta ineludible explanar en el fundamento de la misma las razones que sustentan ese alegato…”)

En virtud de lo anteriormente expuesto, se evidencia que la sentencia recurrida cumple con los extremos exigidos en el encabezado del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto a su motivación la cual es clara , precisa y con suficiente sustento jurídico, establecido la juzgadora la carencia de elementos de convicción recabados por la representación fiscal en la fase de investigación para considerar la exigencia de un juicio oral y Público en el presente caso, tomando en consideración no solo la actuaciones de las partes y elementos aportados en autos, sino además criterios judiciales de otros Tribunales de la República en orden a la uniformidad y exhaustividad que presupone la certeza jurídica, así como criterio jurisprudenciales vinculantes del máximo Tribunal de la republica, todo lo cual adminicula a las normas penales vigentes para emitir el correspondiente pronunciamiento, considerando en definitiva dictar el sobreseimiento de la acusa, por lo que esta defensa de confianza sostiene que decisión proferida por la Juez A quo, estuvo ajustada a derecho, toda vez, que la misma fue realizada en apego al texto Adjetivo penal y en ningún momento violento norma legal o constitucional alguna, sustentado su fallo en el análisis de la Ley Especial, la cual no contempla la supuesta conducta desplegada por mis representados.

Plasmado lo anterior, en consecuencia SOLICITO sea declarado SIN LUGAR el recurso de apelación y CONFIRMADA la sentencia dictada en fecha 29 de Enero de 2016 por el Tribunal Quinto de Control de este mismo Circuito mediante la cual se decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA.

CAPITULO IV
DEL PETITORIO
Con fundamento en las razones de hecho y de derecho expuestas procedentemente por esta Defensa de Confianza, solicito formalmente a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación incoado por la Fiscalía 25º del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, y en consecuencia SE CONFIRME la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, que decretó el sobreseimiento de la causa seguida a los ciudadanos: JOSE GREGORIO BASTARDO MEDERO, titular de la cédula de identidad Nº 8.221.800, y DOMINGO ISMAEL TURMERO FRANCO, titular de la cédula de identidad Nº 9.285.979, por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y el Control de Armas y Municiones, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37 de la Ley Orgánica Contra Delincuencia Organizada. Toda vez, que dicha decisión no conculca norma constitucional o legal alguna.

DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:
“…Así las cosas habiendo determinado este Tribunal respecto a la inviabilidad de la acusación fiscal dirigida a los imputados de marras, concluyendo este Tribunal que concurren causales para dictar el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida a los imputados, en consecuencia de conformidad con lo previsto en el artículo 313.3 del Código Orgánico Procesal Penal, habiéndose desestimado el escrito de Acusación Fiscal, en contra de los ciudadanos JOSE GREGORIO BASTARDO MEDERO y DOMINGO ISMAEL TURMERO FRANCO, en consecuencia se decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA de conformidad con lo previsto en el artículo 300 numerales 2 y 4 en concordancia con el articulo 313 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y el Control de Armas y Municiones, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37 de la Ley Orgánica Contra Delincuencia Organizada, por cuanto el hecho imputado no es típico, en virtud de considerar este Tribunal el supuesto establecido en el articulo 104 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, no existiendo elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de los referidos imputados en delito alguno, por lo que se exhorta al Ministerio Publico al tramite respectivo ante la autoridad competente en atención a la retención de las municiones y la sanción administrativa a que haya lugar…”

DE LA CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR

En fecha 29 de enero de 2016, se realizó la audiencia preliminar, en la cual se dejó constancia de lo siguiente:
“…En el día de hoy, Viernes 29 de enero de 2016, oportunidad dispuesta por este Tribunal para llevar a cabo la continuación y culminación del acto de Audiencia Preliminar, de conformidad con el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida a los ciudadanos JOSE GREGORIO BASTARDO MEDERO y DOMINGO ISMAEL TURMERO FRANCO, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previstos y sancionados en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y el Control de Armas y Municiones, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37 de la Ley Orgánica Contra Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo. Se constituye en la Sala de Audiencias del Tribunal de Control N° 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, a cargo de la Juez, DRA. YDANIE ALMEIDA GUEVARA y acompañada del Secretario ABG. PEDRO FEBRES, y el Alguacil EDGARDO RODRIGUEZ. Se procede a la verificación de la presencia de las partes, se deja constancia que se encuentran presentes: EL FISCAL 25º DEL MINISTERIO PÚBLICO DR. JOEL DIAZ SARMIENTO, EL DEFENSOR PRIVADO ABG. ARGENIS NUÑEZ, LOS IMPUTADOS JOSE GREGORIO BASTARDO MEDERO y DOMINGO ISMAEL TURMERO FRANCO. Acto seguido, verificada la presencia de las partes indispensables para la celebración de la Audiencia Preliminar, la Ciudadana Juez DECLARA ABIERTO EL ACTO DE CONTINUACION DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, de conformidad con lo establecido en los artículos 309 y siguientes del Código Orgánico Procesal, ratificando a las partes la importancia del mismo, haciendo un breve resumen de los actos cumplidos en el inicio de la presente audiencia el dia 28/01/2016, habiéndose suspendido el acto por las razones informadas en acta anterior, a los fines de proceder a dictar pronunciamiento.En consecuencia, este Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, de conformidad con lo establecido en el articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos: Corresponde a este tribunal en función de control ejercer en esta oportunidad el control formal y material del acto conclusivo que fuere presentado por la fiscalía Vigésima del Ministerio Publico, en fecha 26 de Julio de 2015, con vista a la celebración del acto fundamental de esta fase en cumplimiento a las formalidades dispuestas en los artículos 309 y 312 del Código Orgánico Procesal Penal. En esta tarea contralora debe el Tribunal, en primer lugar, tener como norte los Valores del Estado Venezolano y de su ordenamiento jurídico, que de acuerdo con el Articulo 2 de la Constitución de la Republica Bolivariana, Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos. Asimismo, en este contexto, una de las principales garantías del proceso penal es precisamente el principio de legalidad, principio este que establece que si una persona comete un hecho que no este previamente establecido en la Ley como delito, no podrá ser juzgado ni mucho menos sancionado; garantía esta que a su vez es desarrollada por el Articulo Articulo 1 Código Penal. De igual manera, el artículo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, establece la garantía que tiene toda persona de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, a la tutela efectiva de los mismos, siendo obligación del Estado garantizar una justicia idónea, responsable, imparcial y equitativa. En segundo lugar, de acuerdo con las facultades establecidas en el articulo 313 ejusdem, atendiendo a la labor conferida al juez de control en la fase intermedia del proceso, fase la cual, tiene por finalidad tal y como se indico ut supra el control formal y material de la acusación, considera este tribunal Criterios Jurisprudenciales, tales como Sentencia N° 1500 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 03 de agosto de 2006, con Ponencia del Magistrado Dr. PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, en la cual se estableció:“…Esta Sala, mediante sentencia n° 1303 de 20 de junio de 2005 (caso: Andrés Eloy Dielingen Lozada), que fue dictada con carácter vinculante, expresó, respecto de la función del juez de control durante al celebración de la audiencia preliminar, lo siguiente:“Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno. En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación… En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal…” Por otra parte, es en la audiencia preliminar cuando el juez de control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Del contenido de las normas y de la jurisprudencia antes citada, se determina que el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzgue sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. (Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 2811, de 7 de diciembre de 2004). Mas recientemente, la misma Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha observado “ que la única forma que tiene el juez de control de evaluar si la Acusación se sostiene en fundamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado o imputados, es mediante el examen de los elementos de convicción, lo cual no debe ser en modo alguno interpretado como una invasión de la función del tribunal en función de juicio, sino como el cumplimiento de una de las finalidades esenciales del tribunal de control en esta etapa del proceso penal, que no es otra que evitar acusaciones infundadas… Aunado a lo anterior, la Sala de Casación Penal estima oportuno reiterar el criterio establecido por la Sala Constitucional de este Máximo Juzgado, en relación con la posibilidad que tiene el Tribunal en Funciones de Control de efectuar en la Etapa Intermedia del proceso el control de la Acusación, criterio que se encuentra contenido en la sentencia 1303 del 21 de abril de 2008, y que fue compartido por la recurrida. (Sentencia 583 S.C.P. 15/08/2015 con ponencia de la Dra. Francia Coello). ” Como ultima consideración previa a los fines de determinar los pronunciamientos de esta audiencia preliminar, estima este Tribunal advertir que esta Juzgadora actuando dentro de los limites e independencia de la que gozan los jueces al decidir, ajustándose a la Constitución y a las Leyes para resolver el presente asunto, teniendo como norte la consecución de la justicia y el esclarecimiento de la verdad de los hechos, en fecha 11/06/2015, en oportunidad de haberse celebrado la audiencia para oir a los detenidos, decreto la DETENCION DOMICILIARIA CON APOSTAMIENTO POLICIAL, de los imputados JOSE GREGORIO BASTARDO MEDERO y DOMINGO ISMAEL TURMERO FRANCO, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previstos y sancionados en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y el Control de Armas y Municiones, de conformidad con lo establecido en los Artículos 236 Numerales 1°, 2° del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1° del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que en cuanto a la adecuación típica respecto al tipo penal contemplado en el articulo 124 de la Ley especial, este Tribunal la acogió por ser una precalificación jurídica provisional, que pudiere variar en la investigación, y fue acogida por cuanto se señalaba en el acta de aprehensión respecto a la narrativa del hecho las circunstancias bajo las cuales se produce la detención en flagrancia y los objetos de interés criminalístico, por lo que este órgano jurisdiccional atendió ab initio al deber y objetivo del Estado en este tipo de persecución penal de luchar contra el mal uso de armas y municiones, como actividad ilícita que afecta a la Sociedad, y respetando a su vez el ejercicio del ius puniendi del Estado, permitiéndole al Ministerio Público realizar su investigación, tendiente al esclarecimiento de la verdad de los hechos, por las vías jurídicas, y la consecución de la Justicia en la aplicación del derecho. En tal virtud, realizado como ha sido el análisis de los elementos de convicción recogidos en la investigación por el Ministerio Publico, con vista a todos y cada uno de los elementos contenidos en el escrito acusatorio, ratificado en esta audiencia preliminar, oídas las partes en el acto fundamental de esta fase, en cumplimiento de los principios y garantías constitucionales precedentemente citados, con vista a las normas sustantivas y procesales vigentes, y con fundamento a los criterios jurisprudenciales precedentemente citados, este Tribunal resuelve: PRIMERO: NO ADMITE la acusación presentada en fecha 26/07/2015 por la Fiscalía Vigésima del Ministerio Publico, en contra de los ciudadanos JOSE GREGORIO BASTARDO MEDERO y DOMINGO ISMAEL TURMERO FRANCO, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previstos y sancionados en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y el Control de Armas y Municiones, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37 de la Ley Orgánica Contra Delincuencia Organizada, en virtud de lo siguiente: En cuanto al TRAFICO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y el Control de Armas y Municiones corresponde a este Tribunal en Funciones de Control, cumplir con la Obligación Legal de realizar un análisis para establecer si determinada conducta o comportamiento humano logra subsumirse en un Tipo Penal, con fundamento de los Principios Constitucionales y legales aplicables, en ese contexto observa el Tribunal que el articulo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, el cual establece: “Quien importe, exporte, adquiera, venda, entregue, traslade, transfiera, suministre, u oculte armas de fuego y municiones sin la debida autorización del órgano con competencia de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, será penado con prisión de veinte a veinticinco años”. El verbo rector que identifica el tipo (delito) principal es “trafico” lo cual significa: Comercio. Actividad lucrativa con la venta, cambio o compra de cosas o con trueque y préstamo de dinero. Negociación. Se infiere que la acción que constituyen delito comprende a las siguientes formas: importe, exporte, adquiera, venda, entregue, traslade, transfiera, suministre; de las cuales se deduce el fin comercial. Ahora bien, el sujeto activo puede se cualquier persona “quien” ejecute la acción. El objeto material es armas de fuego y municiones. El objeto jurídico es la necesidad de impedir que se ejecuten las conductas (importar, exportar, adquirir, vender, entregar, trasladar, transferir, suministrar u ocultar armas y municiones) sin la debida autorización del órgano con competencia de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana. Supone en el agente tenga la conciencia y la voluntad de importar, exportar, adquirir, vender, entregar, trasladar, transferir, suministrar u ocultar sin la debida autorización del órgano con competencia de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana. La Consumación se produce con la importación, exportación, adquisición, venta, entrega, traslado, transferencia, suministro u ocultamiento armas de fuego y municiones sin la debida autorización del órgano con competencia de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana. Establecido lo anterior, la solicitud de autorización para importar, exportar, trasladar y comercializar (vender, entregar y suministrar), armas y municiones, por parte del órgano con competencia de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, se encuentra prevista en el Reglamento de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, Gaceta Oficial N° 6.129 de fecha 8 de abril de 2014, en los artículos 4°, 5°, 6°, 12°, 20, referidos única y exclusivamente a personas jurídicas (Empresas), con lo cual se cimienta el criterio que el sujeto activo debe tener la conciencia y la voluntad de lucrarse –interés económico- en una actividad propia de las empresas autorizadas para tal fin. De igual forma, la Tenencia Ilícita de arma de fuego o municiones está sancionado con multa dirigidas exclusivamente a las “personas jurídicas”, conforme a los previsto en el artículo 106 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. De manera que se observa respecto al tipo penal establecido en el articulo 124 de la ley especial, que el objeto material de dicha norma es el arma de fuego y municiones, lo cual no aplica para el caso que nos ocupa, por tratarse de solo “municiones”, sin embargo, la posesión o tenencia de munición en el caso de la personas naturales (cualquier persona),no está previsto como delito autónomo, solo esta previsto en la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, el porte excesivo de municiones, a saber: Artículo 104. Quien porte municiones en cantidades superiores al doble de la capacidad del arma de fuego que le ha sido autorizada, a través del permiso correspondiente, será sancionado con multa entre cien Unidades Tributarias (100 U.T) y doscientas Unidades Tributarias (200 U.T.) y se efectuara la respectiva retención de municiones, conforme al procedimiento establecido por el órgano competente en el reglamento respectivo. Concluye en esta apreciación el Tribunal, por cuanto al analizar la sucesión de leyes que han tratado la materia, siendo que el Código Penal no hace referencia alguna a la posesión u ocultamiento de municiones, ya que por referencia expresa del articulo 272 a la Ley sobre armas y explosivos establecía la posibilidad de aplicar el contenido del articulo 9 la cual prohibía tales conductas no solo en cuanto a las armas de fuego sino también de los cartuchos correspondientes a las mencionadas armas de fuego, siendo que la Ley para el Desarme y Control de Armas y Munición, en su disposición derogatoria primera deroga la Ley Sobre Armas y Explosivos Gaceta Oficial N° 19.900 de fecha 12 de junio de 1939 y su Reglamento Gaceta Oficial N° 20.107 de fecha 13 de febrero de 1940, salvo lo relativo a los explosivos; en la segunda deroga la Ley para el Desarme, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.509 de fecha 20 de agosto de 2002, y todas aquellas disposiciones contenidas en leyes, resoluciones, providencias administrativas, ordenanzas municipales y disposiciones legales que coliden o contravengan lo dispuesto en ésta Ley. Del estudio de la referida Ley Desarme, es evidente que tuvo como uno de sus objetos todo lo relacionado con armas, municiones, accesorios, partes, etc, así el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones publicada en Gaceta Oficial número 40.190, de fecha 17-06-2013, se deben establecer que los verbos rectores en ella señalados tienen por objeto regular y sancionar las conductas en ella previstas, se encuentra dirigida a las armas de fuego y municiones; como objetos materiales, los cuales en dicha disposición se encuentran unidos por la Conjunción Copulativa “Y” que implica necesariamente además de la pluralidad tanto de armas como de municiones, que la conducta desplegada por el sujeto activo tenga por finalidad importar, exportar, adquirir, vender, entregar, trasladar, transferir, suministrar y ocultar, ARMAS DE FUEGO Y MUNICIONES, de manera que, la existencia uno solo de estos dos elementos, armas de fuego sin municiones, se encuentra regulado en el supuesto de hecho previstos en los artículos 111 y 112, según sea el caso; mientras que, si el sujeto activo despliega cualquiera de estas conductas solo con Municiones y no con armas de fuego; aprecia quien aquí decide, que la novísima ley in comento, no establece dicho supuesto de hecho, sino sanciones administrativas conforme al articulo 104 ejusdem, y en consecuencia no resulta aplicable esta sanción por dicha conducta, por ello debe establecerse que necesariamente la conjunción copulativa “Y” implica la existencia material tanto de armas como de municiones; pues de haber pretendido el legislador sustantivo sancionar las conductas antes señaladas dirigida solo a las municiones, la norma invocada debió expresar la Conjunción Disyuntiva “O” que implica una cosa o la otra; tal y como lo establece el artículo 113, de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones entre otros, en los cuales se sanciona el Porte de armas de fuego o municiones en lugares prohibidos. Cabe destacar igualmente que existe una disposición legal que en la actualidad establece de manera autónoma la existencia ocultamiento de municiones, y esta es la consagrada en el articulo 38 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, para lo cual se requiere la existencia de un sujeto activo indiferente calificado, al señalarse que quien como parte integrante de un grupo de delincuencia organizada incurra en las conductas alli señaladas, siendo importante destacar que en este supuesto legal autónomo la penalidad impuesta es inferior a la establecida en el articulo 124 de la Ley para el Desarme y control de Armas y Municiones, lo cual refuerza la tesis de que en este ultimo supuesto deben concurrir ambos objetos materiales, esto es, armas y municiones. Aunado a ello es importante considerar que en el presente caso uno de los imputados, DOMINGO TURMERO, ha acreditado que forma parte de la Federación Venezolana de Tiro, lo cual le vincula a los objetos materiales incautados en el procedimiento, y que si bien la cantidad de municiones que se identifican en las documentales aportadas por el Ministerio Publico exceden de la cantidad permitida por Ley, en el presente caso no se trata de un traslado o transporte que debió ser autorizado a una persona jurídica, como lo exige los artículos 8 de la Ley para el Desarme y 4 de su Reglamento, sino que las mismas se encuentran relacionadas con la actividad deportiva o de cacería que desempeña el mencionado imputado, aunado a que el mismo consigno ante el Ministerio Publico un porte de armas debidamente expedido por la autoridad competente, todo lo cual hace subsumible su conducta en la norma del articulo 104 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, que dispone el PORTE EXCESIVO DE MUNICIONES, para lo cual se establece una sanción administrativa. Es necesario considerar que conforme a los elementos de convicción recabados en la investigación, nos permite concluir que no existe conexidad de los bienes incautados a los imputados con actos de terrorismo o delincuencia organizada, no se acredita que su origen y destino este relacionada con actos que pongan en peligro la seguridad de la Nación o que afecten gravemente la paz social, siendo que de ser considerada dicha circunstancia el Ministerio Público pudo estimar el presupuesto del articulo 38 de la Ley contra la delincuencia organizada, lo cual no realizó, y en todo caso no se acompaño en la audiencia de presentación elementos que permitan atribuir ese hecho delictivo a los referidos imputados, ni que estos conformen un grupo de delincuencia organizada. Hechas las aseveraciones anteriores, observa este Tribunal, que no encuadra la conducta presuntamente desplegada por los imputados en el tipo penal de Tráfico Ilicito de Armas de Fuego y Municiones, por cuanto la norma in comento comporta como supuestos de hecho concurrentes que se trate de armas y municiones, y no se evidencian fundados elementos de convicción que hagan presumir que los imputados hayan adecuado su conducta a dicho tipo penal, ni se hayan incautado en el procedimiento armas y municiones, el ocultamiento de municiones en las circunstancia como fueron localizadas en este caso, al momento de practicarse una inspección de vehículos a tenor de lo dispuesto en el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, no se adecua a los supuestos de hecho establecidos en la norma jurídica que regula la materia de armas y municiones; resultando en tal sentido un hecho atípico; en consecuencia considera este Juzgador, que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, es DESESTIMAR la acusación por el delito de TRAFICO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y el Control de Armas y Municiones. Siendo el hecho objeto del proceso atípico, en razón de ello, lo procedente y ajustado a Derecho es declarar el Sobreseimiento de la causa, a tenor de lo establecido en el numeral 2º del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que de las actuaciones se evidencia que estamos en presencia de una tenencia de municiones sin ánimos de lucro o fin comercial, y no se trato del traslado o comercialización de armas y municiones, como objetos materiales conexos y concurrentes en el tipo. En consecuencia, conforme a las circunstancias fácticas contenidas en el capitulo II del escrito conclusivo de la investigación bajo la modalidad de acusación ni los fundamentos de la imputación dispuestos en el capitulo III de dicho escrito, evidencian que Ministerio Público haya consignado en su acusación elementos que de manera seria y fundada hagan presumir los actos constitutivos del delito de TRAFICO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previstos y sancionados en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y el Control de Armas y Municiones, no siendo la conducta asumida por los imputados típica, antijurídica y culpable, por cuanto la misma se adecua al presupuesto del articulo 104 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. Por otra parte, conforme a las circunstancias fácticas contenidas en escrito conclusivo de la investigación bajo la modalidad de acusación ni los fundamentos de la imputación se evidencia que Ministerio Público haya consignado en su acusación elementos que de manera seria y fundada hagan presumir los actos constitutivos del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37 de la Ley Orgánica Contra Delincuencia Organizada. Ratifica este Tribunal su criterio de no acoger dicha calificación, tipo penal que consagra: “ Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años”. El citado tipo penal supone la asociación de varias personas, con un carácter estable y permanente con anterioridad al inicio de la asociación típica, asociadas por un tiempo considerable con la intención de cometer delitos de los dispuestos en la Ley especial, y obtener un provecho ilícito, lo cual pueda erigirse como una fuente de peligrosidad criminal que justifica sea combatida por el solo hecho de asociación, y de allí su consagración en la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, como cuerpo normativo dirigido a prevenir, perseguir y castigar los delitos allí dispuestos respecto a los actos que por su naturaleza y contexto pueda perjudicar gravemente a un país o la Sociedad en general. La Asociación implica que tenga carácter estable, debiendo comprobarse que los actos realizados para integrar la asociación criminal deberían ser previos a toda preparación o participación del hecho punible que se quisiera materializar, siendo que la mera existencia de esa asociación criminal constituye respecto a los delitos una fuente de peligro incrementado. Ello supone que los sujetos activos formen parte de un grupo de delincuencia organizada, que implica contar con elevado número de miembros, uso de armas altamente peligrosas, medios tecnológicos avanzados y grandes medios de transporte, concierto y reuniones previas con planes determinados, sintetizándose estas características del tipo en acuerdo de voluntades orientadas al logro de una meta común, y la existencia de presupuestos indispensables como seria el fin de cometer delitos y un plan permanente y estable. Conforme a sus definiciones, si atendemos a lo dispuesto en el articulo 4 numeral 9, se entiende como delincuencia organizada la acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente un beneficio económico o de cualquier índole para si o para terceros. Si atendemos igualmente a la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica, uno u otro supuestos no se encuentran acreditados en los elementos recogidos en la investigación que han sido incorporados a la acusación del Ministerio Público a los fines de sustentar su petitorio de enjuiciamiento por tal delito. Ciertamente, el Ministerio Publico acusa a dos personas como presuntos sujetos activos del delito que se imputa, no señalando ni un solo elemento que ponga de manifiesto o demuestre la existencia de los presupuestos indispensables para considerar el tipo penal de ASOCIACION PARA DELINQUIR, como seria el fin de cometer delitos y un plan permanente y estable. Por otra parte si atendemos al aspecto subjetivo, los elementos acreditados en las actas de investigación así como los documentos aportados por la defensa de los imputados dan cuenta de que los ciudadanos DOMINGO ISMAEL TURMERO FRANCO y JOSE GREGORIO BASTARDO MEDERO son personas trabajadoras, de conocida reputación, con empleo y domicilio conocido, circunstancias que en conjunto les excluye prima facie de ser considerados miembros de una asociación criminal con fines terroristas, toda vez que para ello es necesario que los agentes hayan permanecido asociados por cierto tiempo bajo la resolución expresa de cometer delitos de esa Ley especial, siendo que al ser un delito permanente su ejecución no se agota en un sólo acto, y en el presente caso no se acreditan elementos de convicción que dieren cuenta de la subsunción de los hechos en dicho precepto jurídico, siendo que la sola concurrencia de DOS imputados en la comisión de un delito no configura per se una asociación delictiva con tales presupuestos, no contando con el elemento volitivo formando parte del tipo penal; de manera que no pudo el Ministerio Publico colectar elementos en su investigación tendientes a comprobar actos realizados por los imputados de marras para integrar la asociación criminal, los cuales deben ser previos a toda preparación o participación del hecho punible que se pretende materializa, y es necesario que los imputados hayan permanecido asociados por cierto tiempo ( de alli que es considerado un delito permanente) bajo la resolución expresa de cometer delitos, siendo que el Ministerio Publico no acredita en su acto conclusivo elementos de convicción que dieren cuenta de la subsunción de los hechos en dicho precepto jurídico, y que los imputados hubieren adecuado su conducta al mismo. En este sentido es necesario considerar que la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, mediante decisión de fecha 29/07/2015 CONFIRMA el dispositivo de la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 11 de junio de 2015 en la celebración de la audiencia oral de presentación de detenido, en la cual concedió DETENCION DOMICILIARIA CON APOSTAMIENTO POLICIAL, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1° del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados JOSE GREGORIO BASTARDO MEDERO y DOMINGO ISMAEL TURMERO FRANCO, titulares de las cédulas de identidad Nº v- 8.221.800 y v- 9.285.979, respectivamente y no acoger el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, declarando SIN LUGAR la solicitud del Ministerio Público, relacionada con la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados de autos, en virtud de encontrarse debidamente motivada y ajustada a derecho la decisión recurrida, y en definitiva se CONFIRMA la decisión apelada. Por ultimo y a este respecto es necesario acotar la facultad que tiene el juez de control de poder desestimar el delito imputado en la audiencia oral de presentación, aun cuando el Ministerio Público es el titular de la acción penal, el legislador le concede al juez control pleno de supervisión de la investigación y en general de toda la fase preparatoria, por lo tanto los poderes del Ministerio Público no son ilimitados, por lo que al juez de control se le impone la vigilancia y control de los principios y garantías establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios y acuerdos internacionales. La calificación jurídica que se establece en la Audiencia Oral de Presentación de Imputados, es una calificación provisional y la misma puede variar durante el proceso, tanto en la fase de investigación, como en la audiencia preliminar y en el juicio oral y público. De manera que no admite este Tribunal la acusación presentada en la presente causa por la Vindicta Publica por considerar que la misma, de acuerdo a lo previsto en el articulo 313 numeral 2º, existiendo por el contrario elementos de convicción recabados por el Ministerio Público que pueden ratificar aun mas la presunción de inocencia de los imputados. SEGUNDO: Dispone el artículo 313 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, que el juez de control, al término de la audiencia preliminar, podrá declarar el sobreseimiento si considera que proceden una o varias de las causales que lo hagan procedente, salvo que estime que éstas, por su naturaleza, sólo pueden ser dilucidadas en el debate oral y público. Es en la fase intermedia la oportunidad en la cual se va a determinar de acuerdo a los actos procesales, si habrá juicio oral o no, pues el examen de la prueba en esta fase es sólo de conjunto y respecto a su idoneidad, a fin de determinar la sustentabilidad de la acusación y la posibilidad de adoptar medidas alternativas a la persecución. En este sentido tenemos la sentencia número 800, de fecha 3 de agosto de 2007, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. De igual forma se ha pronunciado la Sala de Casación Penal en reciente sentencia Nro. 583 de fecha 15/08/2015. Así las cosas habiendo determinado este Tribunal respecto a la inviabilidad de la acusación fiscal dirigida a los imputados de marras, concluyendo este Tribunal que concurren causales para dictar el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida a los imputados, en consecuencia de conformidad con lo previsto en el artículo 313.3 del Código Orgánico Procesal Penal, habiéndose desestimado el escrito de Acusación Fiscal, en contra de los ciudadanos JOSE GREGORIO BASTARDO MEDERO y DOMINGO ISMAEL TURMERO FRANCO, en consecuencia se decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA de conformidad con lo previsto en el artículo 300 numerales 2 y 4 en concordancia con el articulo 313 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y el Control de Armas y Municiones, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37 de la Ley Orgánica Contra Delincuencia Organizada, por cuanto el hecho imputado no es típico, en virtud de considerar este Tribunal el supuesto establecido en el articulo 104 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, no existiendo elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de los referidos imputados en delito alguno, por lo que se exhorta al Ministerio Publico al tramite respectivo ante la autoridad competente en atención a la retención de las municiones y la sanción administrativa a que haya lugar. TERCERO: En cuanto a la excepción opuesta a la acusación fiscal, por la defensa, fundamentada en lo establecido en el artículo 28, numeral 4, literal i), del Código Orgánico Procesal Penal, la cual se refiere a la falta de requisitos formales para intentar la acusación, al incurrirse en infracción por omisión de lo dispuesto en el artículo 308 numeral 2 ejusdem, toda vez que a su juicio la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público de este Estado, acusa a los imputados presuntamente involucrados de manera genérica, sin señalar cuál es la conducta desplegada por sus defendidos que le genere responsabilidad penal, así como el pedimento de la nulidad absoluta del escrito acusatorio la cual fundamenta en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal este Tribunal considera innecesario resolver dichos pedimentos, en virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, y la naturaleza de la decisión aquí proferida. CUARTO: Se acuerda la libertad plena de los imputados JOSE GREGORIO BASTARDO MEDERO y DOMINGO ISMAEL TURMERO FRANCO, en virtud de haberse dictado el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA en su favor, el cual comporta el cese de la medida cautelar sustitutiva de libertad que le fuere acordada en fecha 27 de Noviembre de 2015. QUINTO: Se ACUERDAN las copias solicitadas por las partes. La presente Audiencia Preliminar se celebra con base a lo previsto en los artículos 309, 311, 312, 313 y 314 del Código Orgánico Procesal Penal…”

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Fue recibido ante esta Instancia Superior en fecha 27 de abril de 2016, cuaderno de incidencias contentivo del recurso interpuesto, dándose entrada se dio cuenta a la Jueza Presidenta y aceptada la distribución le correspondió la ponencia a la DRA. INDIRA ORTIZ.

En fecha 09 de mayo de 2016, se ABOCO al conocimiento del presente asunto la DRA. MAGALY BRADY URBAEZ, por haber culminado el disfrute de sus vacaciones legales.

En fecha 09 de mayo de 2016, se admitió el presente recurso de apelación de conformidad con el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

EL 10 de mayo de 2016, esta Superioridad dictó auto mediante el cual acordó solicitar el expediente al Tribunal de origen, a los fines de resolver el presente recurso de apelación.

Por auto de fecha 14 de junio de 2016, se ABOCO al conocimiento del presente asunto la DRA. ELOINA RAMOS BRITO, quien fue designada como Jueza Superior Temporal de esta Corte de Apelaciones, en virtud de las vacaciones concedidas a la DRA. CARMEN B. GUARTA.

En fecha 02 de agosto de 2016, se dicto auto acordando librar boletas de notificaciones a las partes a los fines de informar que esta Superioridad en fecha 09 de mayo de 2016, admitió el presente recurso de apelación de igual forma la DRA. LUZ VERONICA CAÑAS, fue designada como Jueza Superior Temporal de esta Corte de Apelaciones, en virtud del reposo medico concedido a la DRA. CARMEN BELÉN GUARATA; Abocándose al conocimiento del presente asunto.

Por auto de fecha 17 de agosto de 2016, fue recibida la causa principal, constante de dos (02) piezas, a fin de poder resolver el presente recurso de apelación.

En fecha 07 de septiembre de 2016, se fijo la audiencia oral y pública a que se contrae el primer aparte del artículo 447 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, para la décima audiencia siguiente, contados a partir que conste la notificación de la última de las partes; acordando librar las boleta de notificación a las partes.

En fecha 23 de septiembre de 2016, planteo inhibición el DR. HERNAN RAMOS ROJAS, en su carácter de Juez Superior y Presidente de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, acordando en la referida fecha formar cuaderno separado, a los fines de resolver dicha incidencia.

Posteriormente en fecha 04 de octubre de 2016, se ABOCA, al conocimiento del presente asunto la DRA. CARMEN B. GUARATA, una vez culminado el disfrute de sus vacaciones legales correspondiente, asimismo se dicto auto toda vez que se observa que en fecha 30 de septiembre de 2016, se declaro Sin Lugar la Inhibición planteada por el DR. HERNÁN RAMOS ROJAS; considerando inoficioso la solicitud de designación de un Juez Accidental que conociera en el presente asunto; acordando agregar el asunto BG01-X-2016-000032, contentivo de Cuaderno de Incidencia, al presente recurso de apelación signado bajo el Nº BP01-R-2016-000079, el cual quedo terminado.

En fecha 01 de noviembre de 2016, se levanto Acta de Audiencia Oral y Pública acordando fijar este Tribunal de Alzada la publicación del texto integro de la sentencia para la décima (10) audiencia siguiente a la presente fecha, de conformidad con el articulo 448 del decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal.

LA DECISIÓN DE ESTE TRIBUNAL COLEGIADO

Realizado como ha sido el análisis exhaustivo del fallo apelado, esta Corte de Apelaciones, para decidir, observa:

El presente recurso de apelación fue interpuesto por el Abogado JOEL DIAZ SARMIENTO, en su carácter de Fiscal Vigésimo Quinto del Ministerio Publico, en contra la decisión dictada en fecha 29 de enero del 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, mediante la cual decreto el “SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA” seguida a los ciudadanos JOSE GREGORIO BASTARDO MADERO y DOMINGO ISMAEL TURMERO FRANCO, por la comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE ARMA DE FUEGO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo.

Señala el impugnante en su única denuncia la falta de motivación y fundamentacion del fallo que decretó el sobreseimiento de la causa, con la cual se vulneró el requisito de validez de toda sentencia judicial establecido en el artículo 157 del texto adjetivo penal, sea ésta definitiva o interlocutoria.

Por último, el apelante solicita a esta Alzada que sea declarado con lugar el presente recurso de apelación y decretada la nulidad absoluta de la sentencia dictada en fecha 29 de enero de 2016 por el Tribunal a quo.

En virtud de lo anterior, se destaca el contenido del artículo 432 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el cual faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo Nº 104 del 20 de febrero de 2008, en el cual, entre otras cosas, se dejó sentado lo siguiente:

“…De conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable, como supletoria, en el procedimiento de amparo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…”

Esta Alzada como garantista constitucional observa que el impugnante ha delatado como infracción la falta de motivación de la sentencia, o fundamentacion legal que sustente la opinión a la que llegó la jueza a quo, para poner fin a esa investigación, violando en su criterio así flagrantemente lo estipulado en el artículo 157 del texto adjetivo penal, que establece la obligación en que están los jueces de fundamentar los autos dictados, so pena de nulidad. Señala lo siguiente: “Los intervinientes de un proceso penal, tenemos el derecho de conocer cuáles fueron los motivos o razones de hecho y de derecho en los que un Juez de Control ´basa su pronunciamiento, y más aún, como es el caso de marras, cuando el dictamen le pone fin o impide que el mismo prosiga…”

En base a lo anterior, esta Superioridad pasa a resolver la única denuncia sustentada en la falta de motivación, vicio que afecta el orden público, conforme lo asentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 33, del 30 de enero de 2009, Exp. N° 08-220, en el caso de Hielo Manolo, C.A. bajo la ponencia del Magistrado DR. PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, la cual señala:

“…Esta Sala Constitucional ha señalado, respecto a la motivación del acto jurisdiccional, lo siguiente:
Aunque no lo dice expresamente el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es de la esencia de dicha norma, que todo fallo debe ser motivado, de manera que las partes conozcan los motivos de la absolución o de la condena, del por qué se declara con o sin lugar una demanda. Solo así, puede calificarse el error judicial a que se refiere el numeral 8 del citado artículo 49; sólo así, puede tener lugar el acto de juzgamiento, el cual corresponde a los jueces, según el numeral 4 del mismo artículo; sólo así, puede determinarse si a la persona se le sanciona por actos u omisiones, como lo establece el numeral 6 del mencionado artículo; y es más, todo acto de juzgamiento, a juicio de esta Sala, debe contener una motivación, que es la que caracteriza el juzgar. Es la falta de motivación de la sentencia, en criterio de esta Sala, un vicio que afecta el orden público, ya que todo el sistema de responsabilidad civil de los jueces no podría aplicarse y la cosa juzgada no se conocería como se obtuvo, y principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social.
Fallos judiciales sin juzgamientos (motivación) atentan contra el orden público, y siendo éste el vicio que se denuncia en la solicitud de amparo, considera la Sala, que debe examinar la sentencia para calificar si realmente hay falta de motivación. (s.S.C. n.° 150/2000, caso: José Gustavo Di Mase Urbaneja)...”(Resaltado y subrayado del texto transcrito).

El anterior criterio es ratificado en decisión de fecha 28 de febrero de 2012 en sentencia Nº 24, con Ponencia de la Magistrada NINOSKA QUEIPO, de la Sala Penal del Máximo Tribunal de la República, en la cual se indicó:

“…La motivación de las sentencias, constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite establecer con exactitud y claridad a las diferentes partes que intervienen en el proceso; cuáles han sido los motivos de hecho y Derecho, que llevaron al juez, acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencias, la sana crítica y los conocimientos científicos, declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas en la medida que éstas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales, al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro.
En tal orientación, la Sala de Casación Penal, en decisión N° 38 del 15 de febrero de 2011, expresó que:

“…Como es sabido, la motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, permite conocer los argumentos que justifican el fallo y, por otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. De ahí que, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario…”.

Igualmente, la misma Sala sostuvo con relación a este punto en decisión No. 127, de fecha 5 de abril de 2011, lo siguiente:

“...la motivación de las decisiones judiciales, en especial de las sentencias, debe ser además de expresa, clara, legítima y lógica; completa, en el sentido que debe comprender todas las cuestiones de la causa, abrazar las situaciones de hecho y de derecho, valorando completa y exhaustivamente los argumentos de impugnación, para así llegar a una conclusión, que ofrezca certeza y seguridad jurídica a las partes, sobre cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento, determinaron a la Alzada, para conformar o eventualmente anular la decisión del Tribunal de Instancia…”.
(Resaltado de esta Corte de Apelaciones)

De tal manera, que por argumento en contrario, existirá inmotivación en aquellos casos en los cuales haya ausencia de fundamentos de hecho y de derecho en la apreciación que se le debe dar a los diferentes elementos cursantes en autos. En este sentido, la doctrina patria se ha referido a la inmotivación en los términos siguientes:

“...La inmotivación se da cuando la sentencia carece de fundamentos de hecho y de derecho. Para que la sentencia no sea un invento o arbitrariedad del juez, sino producto de un juicio razonable del sentenciador, debe expresar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta. ... La fundamentación entre el hecho y el derecho son elementos básicos que constituyen las premisas necesarias que dan nacimiento al dispositivo del fallo. Es deber del juez subsumir los hechos que aparecen probados en la causa con los que abstractamente están establecidos en la norma penal aplicable; este juicio de valor es la verdadera fundamentación de la sentencia, constituye la base que da razón y fuerza dispositiva. Por esta razones cuando no se cumplen estos requisitos la sentencia resultaría viciada por inmotivación, y acarrearía la nulidad del fallo…”. (Morao R. Justo Ramón: El Nuevo Proceso Penal y Los derechos del Ciudadano. 2002. pág. 364).
(Resaltado y subrayado de esta Alzada)

Por su parte, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, ha sostenido en decisión N° 1299, de fecha 18 de Octubre de 2000, lo siguiente:

“...La insuficiencia de motivos y razones en la sentencia equivale a falta de motivación…”.

Los artículos 157 y 306 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, establecen lo siguiente:

“Artículo 157. Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.
Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.
Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente.”

“Artículo 306. Requisitos. El auto por el cual se declare el sobreseimiento de la causa deberá expresar:
1. El nombre y apellido del imputado;
2. La descripción del hecho objeto de la investigación;
3. Las razones de hecho y de derecho en que se funda la decisión, con indicación de las disposiciones legales aplicadas;
4. El dispositivo de la decisión.”
(Resaltado y subrayado de esta Superioridad)

Así las cosas, es menester indicar el contenido del ordinal 2º del artículo 300 de la ley penal adjetiva, el cual dispone:

“Artículo 300. El sobreseimiento procede cuando:
…omisis…
2…el hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad
4… A pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no hay bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado´”.
(omisis)

Conforme a lo anterior es importante destacar que la decisión recurrida corresponde a una sentencia de sobreseimiento de la causa y que la misma pone fin al proceso, resaltando esta Superioridad que la doctrina ha dicho que el sobreseimiento constituye: “…resolución judicial fundada, mediante la cual se decide la finalización de un proceso criminal respecto de uno o varios imputados determinados, con anterioridad al momento en que la sentencia definitiva cobre autoridad de cosa juzgada, por mediar una causal que impide en forma concluyente la continuación de la persecución penal…” (Gabriel Jarque. El Sobreseimiento en el Proceso Penal. Páginas 2-3).

Dicho esto, considera esta Superioridad que el fallo que nos ocupa al ser equiparable a una sentencia definitiva, la misma debe ser motivada, expresándose como bien lo requiere el mismo artículo 306 numeral 3°, “…Las razones de hecho y de derecho en que se funda la decisión, con indicación de las disposiciones legales aplicadas…”, es decir, como se ha señalado en líneas anteriores, expresar congruentemente y de forma armónica ese razonamiento lógico al que arribó y en el cual señaló “…Así las cosas habiendo determinado este Tribunal respecto a la inviabilidad de la acusación fiscal dirigida a los imputados de marras, concluyendo este Tribunal que concurren causales para dictar el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida a los imputados, en consecuencia de conformidad con lo previsto en el artículo 313.3 del Código Orgánico Procesal Penal, habiéndose desestimado el escrito de Acusación Fiscal, en contra de los ciudadanos JOSE GREGORIO BASTARDO MEDERO y DOMINGO ISMAEL TURMERO FRANCO, en consecuencia se decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA de conformidad con lo previsto en el artículo 300 numerales 2 y 4 en concordancia con el articulo 313 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y el Control de Armas y Municiones, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37 de la Ley Orgánica Contra Delincuencia Organizada, por cuanto el hecho imputado no es típico, en virtud de considerar este Tribunal el supuesto establecido en el articulo 104 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, no existiendo elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de los referidos imputados en delito alguno, por lo que se exhorta al Ministerio Publico al tramite respectivo ante la autoridad competente en atención a la retención de las municiones y la sanción administrativa a que haya lugar…”

Esta Corte de Apelaciones ha sostenido de manera reiterada que las decisiones emitidas por los tribunales de instancia bajo auto fundado o sentencia deben ser motivadas. Esta exigencia constituye una garantía Constitucional, no solo para el imputado, sino también para el Estado, en cuanto tiende asegurar la recta administración de justicia.

La motivación es un requisito formal que la sentencia no puede omitir, bajo pena de nulidad (artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal), constituye el elemento eminentemente intelectual, de contenido critico, valorativo y lógico. Motivar es desarrollar el fundamento legal, exponer los argumentos fácticos y jurídicos que justifican la decisión dictada.

A tal efecto, la exigencia legal obliga al juez a exponer y explicar con claridad suficiente, las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, las cuales no pueden ser obviadas en ningún caso por el juzgador, por cuanto constituyen para las partes la garantía que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal.

Así pues, el derecho de los justiciables a tener una decisión fundada en derecho, así como el derecho a conocer las razones de las decisiones judiciales, es decir, a una decisión motivada, constituyen derivaciones específicas del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En virtud de tales derechos, y sin perjuicio de la libertad del juez en la interpretación de las normas, el justiciable tiene la posibilidad de apreciar que la solución que se ha dado al caso concreto obedece a una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no a la arbitrariedad. En efecto, la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondientes, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias (Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 4.370/2005, de 12 de diciembre).

Aunado a lo anterior, es menester señalar que los jueces penales deben garantizar los derechos que les ofrece el Código Orgánico Procesal Penal a las víctimas, para que exista un equilibrio en el proceso penal que tiene como fin establecer la verdad de los hechos, la materialización de la justicia y la protección de aquellas, así como la reparación del daño a las que tengan derecho.

En torno a lo anteriormente explanado, es oportuno traer a colación la sentencia Nº 1428 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 13 de noviembre de 2015, con Ponencia de la Magistrada Dra. GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO, que estableció entre otras cosas, lo siguiente:

“…Así pues, el mencionado tribunal decretó el sobreseimiento pero manifestó su posición en contra, por evidenciar la omisión de pronunciamiento fiscal sobre la práctica de varias diligencias solicitadas por la víctima, y, en fin, porque la representación fiscal dejó de “recabar una serie de elementos de convicción solicitados por el propio Ministerio Público”, circunstancia que, de ser cierta, no sólo vulneraría el derecho de la víctima sino también de la colectividad a que se investigue cabalmente y, en fin, conforme a derecho, si se ha cometido o no un hecho punible, conforme a lo previsto en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para lograr la finalidad del proceso que, según el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, “y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión”.
(…omissis…)
Así pues, del análisis a las distintas actuaciones que cursan en el presente causa, aprecia la Sala que la solicitud de sobreseimiento que a modo de acto conclusivo presentó el Ministerio Público, en el presente asunto se soportó en una investigación dirigida de forma indebida, pues en ella la representación fiscal no realizó el examen racional y exhaustivo de todas y cada una de las diligencia que a modo de actos de investigación ordenó practicar (pues faltaban algunas de ellas –experticias contables-); asimismo omitió realizar pronunciamiento alguno en relación en relación a aquellos elementos de convicción que en su oportunidad fueron requeridos por la victima querellante de conformidad con su derecho de petición, reconocido en el artículo 277 del Código Orgánico Procesal Penal, todo lo cual advierte el incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 285, ordinales 1, 2 y 3, del Texto Fundamental, 262, 263 y 277 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que fue la dirección de la investigación fiscal llevada en la presente causa que sustentó el acto conclusivo de sobreseimiento, así como también la vulneración de los derechos de petición y defensa, y de los principios constitucionales del debido proceso y el acceso a la justicia, reconocidos en los artículos 51, 49, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo ello en detrimento del derecho a la justicia en materia penal, la cual, como se sabe, interesa al colectivo en general y, en fin, es de orden público, circunstancia que no puede ser soslayada por órgano jurisdiccional alguno, tal como lo hizo esta Sala en sentencia 1335/4.8.2011…”.
(Resaltado de esta Instancia Superior)

Asimismo es importante resaltar el criterio que ha dejado asentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Vinculante Nº 490, de fecha 12 de abril de 2011, con Ponencia del Magistrado Dr. FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, sobre el principio de seguridad jurídica, expectativa plausible y confianza legítima, estableciendo lo siguiente:

“…Con la anterior afirmación, la Sala le dio valor al principio de expectativa plausible, el cual sienta sus bases sobre la confianza que tienen los particulares en que los órganos jurisdiccionales actúen de la misma manera como lo ha venido haciendo, frente a circunstancias similares...”

Por su parte es menester destacar el contenido del fallo 1500 del 3 de agosto de 2006 con ponencia del Magistrado DR. PEDRO RONDON HAZZ, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

“…3.1 Del contenido de las normas que fueron transcritas y de la jurisprudencia de esta Sala, se determina que, contrariamente a lo que suele afirmarse algunos tribunales penales, el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzguen sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son, indiscutible e inequívocamente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión.
3.2 En el asunto bajo estudio, tanto el Juez de Control como los Jueces de la Corte de Apelaciones dejaron claramente establecido que, tanto la acusación fiscal como la querella, estaban sustentadas, exclusivamente, en el contrato mercantil que fue perfeccionado entre los imputados y la supuesta víctima y en el incumplimiento en el que los primeros habrían incurrido cuando no hubieron satisfecho las obligaciones a las cuales se habían comprometido mediante el referido vínculo contractual; de modo que, para la determinación de la viabilidad de la acusación fiscal y de la acusación privada, era imperativo para el Juez de Control, durante la audiencia preliminar, que analizara el referido contrato y así pudiera controlar la acusación. Por otra parte, la defensa de los imputados, había opuesto la excepción que establece el artículo 28.4, letra c, porque consideró que, tanto la acusación como la querella, estaban basadas en hechos que no revestían carácter penal.
Así las cosas, el Juez de Control no podía hacer otra cosa que el análisis del referido contrato para la determinación de si la conducta que fue desplegada por los imputados se subsumía dentro del tipo penal por el cual habían acusado, tanto el Ministerio Público como la víctima, o en algún otro delito, lo cual le permitió al a quo penal el arribo a la conclusión de que los hechos que imputó la acusación no eran de naturaleza penal, pues el comportamiento que se les atribuyó a los imputados era un mero incumplimiento de obligaciones contractuales, cuya solución debían ser ventilada en los tribunales mercantiles, como en efecto la parte querellante había hecho, ya que fue, justamente, la vía jurisdiccional mercantil la que primero transitó, en octubre de 2002, cuando solicitó el cumplimiento del contrato de servicios profesionales ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, como quedó advertido en el fallo de esta Sala, número 2935 de 13 de diciembre de 2004 (caso: CLÍNICA VISTA ALEGRE, C.A.). Se concluye en consecuencia, que, contrariamente a lo que se juzgó en el acto jurisdiccional que se revisa, el Juez de Control actuó dentro de los límites de su competencia y con plena conformidad jurídica, cuando hizo valoración de cuestiones de fondo, esencial para la conclusión sobre la naturaleza penal de los hechos que fueron imputados y, por consiguiente, sobre la admisibilidad de la acusación, tal como se lo ordenan los cardinales 2 y 3 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.
Por lo que antes fue expuesto, esta Sala Constitucional aprecia que la Sala de Casación Penal infringió los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso de los ciudadanos Francisco Croce Pisani, Carlos Sánchez y Felipe Ayala; asimismo, que el fallo que es el objeto de la presente revisión se apartó de la doctrina que esta Sala, de manera consistente, ha expresado en relación con la competencia material del Juez de Control, en los términos que contienen las decisiones de esta juzgadora que fueron transcritas ut supra, razones por las cuales estima que el referido acto jurisdiccional se encuentra subsumido en las hipótesis que esta Sala fijó en su sentencia número 93 de 6 de febrero de 2001, (caso: CORPOTURISMO), respecto de la revisión de sentencias definitivamente firmes que preceptúa el artículo 336.10 de la Constitución de la República..”

De la trascripción anterior, es necesario expresar en justa sintonía con el fallo mentado que el mismo refiere, entre otros aspectos, los requisitos que se deben cumplir cuando se decreta entre otras decisiones, un sobreseimiento de la causa porque el hecho no es típico, manifestando la facultad que tiene el juez de Control de analizar y comparar las pruebas para ello. Del aludido fallo, se extrae lo siguiente:

1) Que el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzguen sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral.
2) Que en un dictamen de sobreseimiento de la causa, por ejemplo, cuando se basa en atipicidad de los hechos que se investigan, es indiscutible e inequívocamente, materia sustancial o de fondo sobre la cual el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión.

Así las cosas, se observa que en el caso de autos, la juez cuyo fallo se apela, hace una serie de consideraciones de los tipos previstos en los artículos 124 y 106 de la Ley para el Desarme y el Control de Armas y Municiones; admitiendo que en presente caso excedía la cantidad de municiones conforme a las documentales aportadas por la vindicta pública pero expresa que existían un porte de armas lícitamente obtenido, siendo que en su criterio, el porte excesivo de municiones lo que establece es una sanción administrativa; concluyendo que no existía conexidad entre los bienes incautados a los imputados con actos de terrorismo o delincuencia organizada; no obstante concluye con que no se evidencian fundados elementos de convicción con los supuestos de hecho concurrentes que se trate de armas y municiones; así las cosas, señala que el escrito acusatorio era inviable (tal como se desprende de la audiencia preliminar) porque el hecho no era típico
desestimando la acusación por el delito de TRAFICO ILICITO DE ARMA DE FUEGO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En cuanto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, indica en su fallo que conforme a las circunstancias fácticas plasmadas en el escrito acusatorio ni los fundamentos de la imputación se evidencia que el Ministerio Público haya consignado elementos serios y fundados que constituyan este tipo penal. En consecuencia, decretó el sobreseimiento de la causa, en base a los ordinales 2° y 4° del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal.

En base a lo anterior, consideramos quienes aquí decidimos que la razón le asiste al recurrente al expresar que la sentencia apelada no realizó fundamentacion acerca de los motivos que la llevaron a decretar el sobreseimiento de la causa a favor de los ciudadanos JOSE GREGORIO BASTARDO MADERO y DOMINGO ISMAEL TURMERO FRANCO, basado en el artículo 300 numerales 2º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal: nunca explicó la procedencia del ordinal 4° del citado artículo 300; la Juez de Control no actuó dentro de los límites de su competencia y con plena conformidad jurídica, tal como lo expresa el fallo 1500 del 3 de agosto de 2006 con ponencia del Magistrado DR. PEDRO RONDON HAZZ, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; pues se circunscribió a hablar de los tipos penales de una manera aislada a las pruebas ofertadas; que al parecer eran inexistentes pues solo se refirió a los elementos de convicción y de la imputación; debió hacer una valoración de cuestiones de fondo, tal como lo indica el fallo vinculante referido, esencial para la conclusión sobre la naturaleza penal de los hechos que fueron imputados y el por qué de la imposibilidad de incorporarse razonadamente nuevos datos a la investigación, desestimando de la acusación.

En base a lo anterior, es claro afirmar que no motivó las razones de hecho y de derecho para fundamentar su decreto de sobreseimiento de la causa, lesionando el derecho de las partes a una resolución fundada que se concrete en el derecho a la tutela judicial efectiva dentro del proceso.

Por su parte, nuestro ordenamiento jurídico procesal establece en su artículo 1° lo siguiente:

“Artículo 1° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal: Juicio Previo y Debido Proceso. Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado sin dilaciones indebidas, sin formalismos ni reposiciones inútiles, ante un Juez o Jueza, o tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República.” (Sic).

Por su parte el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguientes:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.
8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.
(Resaltado de esta Alzad

El debido proceso debe ser entendido en el sentido de que en todo proceso deben cumplirse las garantías indispensables para que se escuchen a las partes, se les permita el tiempo necesario para presentar pruebas y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses, siempre de la manera prevista en la ley; de forma tal, que la controversia sea resuelta conforme a derecho, en aras de una tutela judicial efectiva.

Dentro del debido proceso, podemos destacar el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, el derecho a ser oído con las debidas garantías el derecho a conocer la identidad del juez, el derecho a la presunción de inocencia, el derecho a un proceso público, el derecho del inculpado o inculpada a conocer de modo detallado los pronunciamientos que se emitan en la causa seguida en su contra, que se le conceda el tiempo y los medios adecuados para la preparación de su defensa, el derecho de defenderse personalmente y ser asistido por un defensor de su elección, el derecho de la defensa de interrogar a los testigos, el derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo, el derecho a recurrir del fallo, el derecho a no ser juzgado nuevamente por los mismos hechos, y debe hacerse especial mención al derecho a ser juzgado por el juez natural entre otros.

En lo que al derecho a la defensa respecta, sabemos que éste es un contenido esencial del debido proceso, y está conformado por la potestad de las personas de salvaguardar efectivamente sus derechos o intereses legítimos en el marco de los procesos judiciales, y comprende las siguientes facultades: a) ser oído, b) controlar la prueba de cargo que podrá utilizarse válidamente en la sentencia, c) probar los hechos que invoca a los fines de neutralizar o atenuar la reacción penal del Estado d) valorar la prueba producida en el juicio, y e) exponer los argumentos de hecho y de derecho que considere pertinentes a los fines de obtener una decisión favorable según su posición.

Siendo en sentido contrario la indefensión aquella situación en la que se impide a una parte, en el curso de un proceso, el ejercicio del derecho a la defensa. Para que exista tiene que producirse la concurrencia de una acción u omisión de un órgano judicial y la infracción de una norma procesal.

Asimismo el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece la garantía a la tutela judicial efectiva, en los siguientes términos:

Artículo 26. “…Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independientemente, responsable, equitativa y expedita, en dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles...”

La doctrina patria nos establece respecto a la Tutela Judicial Efectiva que ésta “(...) no garantiza sólo el libre acceso a los Juzgados y Tribunales, sino también que éstos resuelvan sobre el fondo de las pretensiones que ante ellos se formulan. En términos gráficos escribe Díez-Picazo Jiménez que el derecho a la tutela judicial efectiva no es sólo el derecho a traspasar el umbral de la puerta de un tribunal, sino el derecho a que, una vez dentro, éste cumpla la función para la que está instituido” [Cfr. Fernando Garrido Falla, Comentarios a la Constitución, 3º edición, Madrid, Civitas, Edit., 2001, pág. 538].

La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso. En síntesis los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.
En esta misma sintonía, la ley penal adjetiva venezolana pauta en materia de nulidad absoluta lo siguiente:
“Artículo 174. “Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.”,
“Artículo 175. “Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos o garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos o ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.”
“Artículo 180. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren

Por los motivos anteriores, este Tribunal de Alzada concluye que el proceder del Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control N° 05 de este Circuito Judicial Penal, violentó lo establecido en los artículos 157 y 306 de la norma adjetiva penal, en concordancia con el fallo 1500 del 3 de agosto de 2006 con ponencia del Magistrado DR. PEDRO RONDON HAZZ, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia por cuanto la motivación de las sentencias es un mecanismo de seguridad que debe seguir el juez para garantizar a las partes la posibilidad del control de la resolución judicial, de conocer la motivación de la sentencia, que garantiza el derecho a la defensa de las partes, ya que éstas al conocer los motivos de la decisión, tendrán los elementos necesarios para poder conocer y eventualmente atacar las razones que utilizó el Juzgador para desestimar sus pretensiones, conculcando además garantías y principios constitucionales y legales, atinentes al debido proceso, el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, no garantizando la posibilidad del control de la resolución judicial de conocer los fundamentos del por qué de su sentencia. En consecuencia, se declara CON LUGAR la única denuncia alegada y por ende, se declara CON LUGAR el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Abogado JOEL DIAZ SARMIENTO, en su carácter de Fiscal Vigésimo Quinto del Ministerio Publico, y ASÍ SE DECIDE.

Así las cosas, vista la presente declaratoria con lugar, la misma deriva la nulidad absoluta de la decisión dictada en fecha 29 de enero de 2016, publicada en extenso el 15 de febrero de 2016 por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control N° 05 de este Circuito Judicial Penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175 y 179, con las consecuencias del articulo 180 todos del Código Orgánico Procesal Penal, decretándose la nulidad de todos los actos consecutivos sólo que del mismo dependieren, perjuicio solo reparable con el presente decreto de nulidad y se repone la causa al estado de que un Juez de Control distinto al que pronunció el fallo hoy anulado y celebre una nueva audiencia preliminar un nuevo pronunciamiento con prescindencia de los vicios que dieron origen a la presente nulidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 425 del Decreto-Ley. Asimismo se mantiene la condición jurídica en la que se encontraban los imputados de autos al momento de proferirse el fallo hoy anulado y ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara CON LUGAR el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Abogado JOEL DIAZ SARMIENTO, en su carácter de Fiscal Vigésimo Quinto del Ministerio Publico, contra la decisión dictada en fecha 29 de enero de 2016 y publicado su extenso el 15 de febrero de 2016 por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, de conformidad con lo establecido en el artículo 300 en su ordinal 2º y 4º del texto adjetivo penal, a favor de los ciudadanos JOSE GREGORIO BASTARDO MADERO y DOMINGO ISMAEL TURMERO FRANCO, titulares de las cédulas de identidad V- 8.221.800 y V- 9.285.979 por la comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE ARMA DE FUEGO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en razón de que el referido fallo violenta lo establecido en los artículos 157 y 306 de la Ley penal adjetiva, así como lo previsto en los artículo 49 y 26 de nuestra Carta Magna; SEGUNDO: se ANULA el mentado fallo del 29 de enero de 2016 y publicado su extenso el 15 de febrero de 2016, dictado por el Tribunal Penal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 05 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó el sobreseimiento de la causa conforme al artículo 300 en su ordinal 2º y 4º de la norma adjetiva penal, a favor de los ut supra ciudadanos, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175 y 179 ejusdem; con las consecuencias previstas en el artículo 180 ibidem, esto es, se declara la nulidad de todos los actos consecutivos sólo que del mismo dependieren. En consecuencia se ordena que un Juez de Control distinto al que pronunció el fallo hoy anulado y celebre una nueva audiencia preliminar, con prescindencia de los vicios que dieron origen a la presente nulidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 425 del Decreto-Ley; TERCERO: se mantiene la condición jurídica en la que se encontraban los imputados de autos al momento de proferirse el fallo hoy anulado.

Regístrese, publíquese, déjese copia y remítase en la oportunidad correspondiente.

LOS JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. HERNÁN RAMOS ROJAS

LA JUEZA SUPERIOR, LA JUEZA SUPERIOR y PONENTE,

DRA. CARMEN B. GUARATA DRA. MAGALY BRADY URBAEZ
LA SECRETARIA

ABG. ROSMARI BARRIOS.

ASUNTO PRINCIPAL: BP01-P-2015-017012
ASUNTO: BP01-R-2016-000079
PONENTE: DRA. MAGALY BRADY URBAEZ
CON LUGAR APELACIÓN FISCAL
24 DE NOVIEMBRE DE 2016