REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui Barcelona, 28 de noviembre de 2016 206º y 157º ASUNTO PRINCIPAL : BP11-P-2015-012543 ASUNTO : BP01-R-2016-000119 PONENTE : Dr. HERNAN RAMOS ROJAS Se recibió recurso de apelación interpuesto por los abogados PEDRO ALEXANDER LUPERA ZERPA, MARYAHOLGA DABOIN TRASPUESTO, Fiscales Provisorio y Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía 55 Nacional Plena, y MILAGROS CORONADO, Fiscal Auxiliar Interina encargada de la Fiscalía Quinta de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, respectivamente, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 26 de abril del año 2016, donde se llevó a cabo la realización de la Audiencia Preliminar mediante el cual declaró el sobreseimiento de la causa a favor de los ciudadanos JOSE GREGORIO LAVADO JIMENEZ, titular de la cédula de identidad Nº 10.556.130, por la comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO Y CONCIERTO DE FUNCIONARIO CON CONTRATISTA, previstos y sancionados en los artículos 52 y 70 de la Ley Contra la Corrupción, en relación a los ciudadanos CONSTANTINO ULISES BONADUCE DELEO y JOSE ANIBAL NIEVES MARTINEZ, titular de la cédula de identidad Nros 6.728.094 y 6.864.543 respectivamente, por la comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO Y CONCIERTO DE FUNCIONARIO CON CONTRATISTA en grado de FACILITADORES, previstos y sancionados en los artículos 52 y 70 de la Ley Contra la Corrupción en concordancia con el artículo 84.3 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 300 cardinales 1 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Dándosele entrada en fecha 13 de julio de 2016, se le dio cuenta al Juez Presidente y aceptada la distribución de acuerdo al Sistema Automatizado Juris 2000 le correspondió la ponencia del mismo al Dr. HERNAN RAMOS ROJAS, quien con tal carácter de Juez Superior Ponente suscribe el presente auto. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN “…Quienes suscriben PEDRO ALEXANDER LUPERA ZERPA, MARYAHOLGA DABOIN TRASPUESTO, Fiscales Provisorio y Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía 55 Nacional Plena, y MILAGROS CORONADO, Fiscal Auxiliar Interina encargada de la Fiscalía Quinta de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, respectivamente, siendo la oportunidad legal de conformidad con el artículo 440, del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo uso de las atribuciones conferidas en el artículo 285 de la Contitución de la República Bolivariana de Venezuela… ante usted con el debido respeto acudimos para interponer formal RECURSO DE APELACIÓN, de conformidad con el artículo 439 numeral 1, del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha cinco (05) de abril de dos mil dieciséis (2016), por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, y publicada en fecha veintiséis (26) de abril de dos mil dieciséis (2016), y estando en tiempo hábil conforme a lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, procedemos a realizarlo de la siguiente manera:: CAPITULO I DE LOS HECHOS Los hechos que dieron origen a la presente investigación tienen como antecedentes la aprobación por parte del ejecutivo nacional (Presidente de la República) de proyectos para el crecimiento, mejoramiento y adecuación de la Red de Abastos Bicentenario, S.A. (RABSA) con el objetivo de fortalecer y garantizar la seguridad alimentaria en el país. Ello así, y con fuentes de financiamiento asignadas por el Estado mediante convenios suscritos con el Fondo de Desarrollo Nacional (FONDEN) para la ejecución de proyectos como: -Plan de Expansión I que comprende adecuación tecnológica para: un abasto, un gran abasto, cinco expendios móviles de víveres y ocho sistemas de refrigeración. -Plan de Expansión II en el cual comprende ampliación y adecuación de establecimientos: nueve abastos, veintidós grandes abastos, dos centros de distribución, mantenimiento, equipamiento y transporte. A fin de lograr la ejecución de dichos proyectos, el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela en punto de cuenta Nº 004 de fecha 30-05-2014 aprobó que el proceso de equipamiento, mantenimiento de equipos, infraestructura y construcción de nuevos Abastos…(sic) Posteriormente, en fecha 01-08-2014 es presentado Punto de Cuenta Nº 134-2014 por la Vicepresidencia de Gestión Administrativa al Presidente de la Red de Abastos Bicentenario, mediante el cual se solicita la autorización para la contradicción y realización de pago de anticipo del 47% a la empresa Protécnica…(Sic) Así vemos, que la Red de Abastos Bicentenarios (RABSA) suscribió tres (03) contratos (dos (02) de ellos con el número de contrato y fecha), con la empresa Protécnica C.A. por la cantidad total de Quinientos Cuarenta y Seis Millones Trescientos Setenta y Dos Mil Ochocientos Cincuenta y Tres Bolívares con Dieciocho Céntimos (Bs. 546.372.853,18)…(Sic) Incumpliéndose así, lo establecido en el punto de cuenta 004 de fecha 30-05-2014 por parte de la empresa Red de Abastos Bicentenario, S.A. representada por su Presidente Johan Alexander Hernández Larez y la empresa Protécnica, C.A., empresa del Estado bajo régimen especial…(Sic) De igual manera, mediante Punto de Cuenta Nº 029-14 de fecha 06-08-2014, el Ministerio del Poder Popular para la Alimentación somete a la aprobación del Presidente de la República el redireccionamiento de los recursos aprobados del Plan de Expansión II, proponiendo la autorización de la cantidad de Bs. 898.229.95,00, para ser utilizados en el proyecto de recuperación y mantenimiento de 42 abastos…(Sic) Ahora bien, aun cuando se solicitó el redireccionamiento de los recursos, aprobación que fue negada, ya para esa fecha (06-08-2014) había sido suscrito el contrato en comento y cancelado un pago por concepto de anticipo. En el primer contrato suscrito entre la Red de Abastos Bicentenario, S.A. y la empresa Protécnica, C.A. se estableció un primer pago la cantidad de doscientos millones de bolívares (200.000.000,00 Bs.) al momento de la suscripción del contrato en calidad de anticipo y la cantidad restante (223.978.434,59 Bs.) sería pagada por valuaciones de obra ejecutada…(Sic) La empresa Protécnica, C.A. subcontrato a la empresa Himalaya Servicios, C.A., con sede en la ciudad de Puerto la Cruz, para la ejecución de las obras, suscribiendo contrato para la recuperación integral y obras mayores de los abastos y grandes abastos en los Estados Anzoátegui, Bolívar, Monágas y Sucre, en fecha 01-08-2014, es decir, en la misma fecha en la que suscribió el contrato con la Red de Abastos Bicentenario, S.A. iniciándose estas en el mes de agosto del año 2014 y paralizándose en el mes de diciembre de 2014 no culminando la ejecución en su totalidad… …Los dos primeros pagos fueron realizados a Protécnica con fondos del flujo de caja de la empresa Abastos Bicentenario y el tercero fue realizado mediante por el FONDEN, siendo a su vez pagados a la empresa Himalaya Servicios, C.A… …La empresa sobcontratista, Himalaya Servicios, C.A., paralizo las obras en el mes de diciembre del año 2014, no culminando su ejecución en su totalidad, por cuanto no se realizó el pago restante por parte de la empresa Protécnica, el cual al ser solicitado junto al dinero ya cancelado por la Red de Abastos Bicentenario, S.A., al FONDEM, la solicitud fue negada…(Sic) En virtud de lo cual, el Ministerio Público le atribuye al ciudadano JOSÉ GREGORIO LAVADO JIMÉNEZ, en su condición de miembro de la Junta de Administradores Especiales de la Empresa Protécnica, C.A., quien conjuntamente con los otros cuatro miembros de la misma (Empresa del Estado Venezolano), suscribió los tres contratos de obra en el año 2014 con la empresa Abastos Bicentenario para la recuperación integral…realizando a empresa Protécnica, C.A. la subcontratación de la empresa Himalaya Servicios, S.A. para la ejecución de dicha obra, representada por su Presidente, CONSTANTINO ULISES BONADUCE DELEO y JOSE ANIBAL NIEVES MARTINEZ, y de esa manera distrajeron las cantidades de dinero antes señaladas provenientes de la Red de Abastos Bicentenario, S.A. y del FONDEN… …Dicha situación se evidencia cuando la empresa Protécnica, C.A. realiza la subcontratación de la empresa HIMALAYA SERVICIOS, C.A. en la misma fecha (01-08-2014) en que suscriben el primer contrato con la Red de Abastos Bicentenario, S.A. y efectúa en esa misma fecha el primer pago por concepto de anticipo por un monto de Bs. 200.000.000,00, el cual le había sido depositado en fecha 30-07-2014, es decir, dos días antes. CAPITULO III DE LOS ARGUMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DEL MINISTERIO PÚBLICO PARA RECURRIR DE LA DECISIÓN DEL A QUO El Auto dictado por el a quo, conlleva al Ministerio Público a formalizar el presente recurso de apelación ante la honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de esa Circunscripción Judicial, conforme a lo dispuesto en los artículos 439 numeral numeral 1 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la decisión recurrida dictada…declaró el Sobreseimiento de la causa haciendo uso de la facultad establecida en el artículo 313 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar insuficientes los elementos de convicción y probatorios presentados por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, que determinen la comisión de los ilícitos penales atribuidos a los imputados de autos…decisión de la cual difieren estos Representantes Fiscales, toda vez que efectivamente quedó acreditado y plenamente demostrado la comisión de los delitos imputados… …Dicha decisión la fundamentó la recurrida en lo preceptuado en los numerales 1 y 4 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen la imposibilidad de atribuir a los imputados los delitos por los cuales acuso el Ministerio Público y la falta de certeza, al no ser posible incorporar nuevos datos a la investigación y la falta de bases para solicitar el enjuiciamiento de los imputados. Pero es el caso, que la misma no explica en su decisión cuales son los motivos, causas y razones por las cuales desestima la Acusación Fiscal, ni mucho menos expresa las causas, motivos y razones por las que desestima los elementos de convicción y medios de prueba ofrecidos por la Representación Fiscal…(Sic) La decisión recurrida no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto, carece de fundamento absoluto, al no contener materialmente un razonamiento lógico de hecho y de derecho que le permitiera resolver las solicitudes planteadas por el Ministerio Público, es decir, no deja establecida las razones por las cuales no consideró procedente lo peticionado por la Oficina Fiscal… …Toda vez que, concurren los extremos requeridos para atribuirles los delitos en cuestión, en primer lugar al ciudadano JOSE GREGORIO LAVADO JIMENEZ, toda vez que dicho ciudadano se desempañaba como miembro de la Junta e Administradores Especiales de la empresa Protécnica… …Elementos estos señalados en el escrito acusatorio y ofrecidos como medios de prueba, obtenidos conforme a los hechos objeto del presente caso, al resultado de la investigación en la fase preparatoria demuestran que la conducta desplegada por el ciudadano JOSÉ GREGORIO LAVADO JIMENEZ, configura el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, por cuanto el mismo en su condición de miembro de la Junta de Administradores especiales de la empresa Protécnica, C.A., suscribió tres contratos con la empresa Red de Abastos Bicentenario, S.A., subcontratando de manera paralela a la empresa Himalaya Servicios… …En cuanto a los imputados JOSE ANIBAL NIEVES MARTINEZ Y CONSTANTINO ULISES BONADUCE DELEO, en su condición de Supervisor de Obras y Presidente de la empresa Himalaya Servicios, C.A. (subcontratista), los mismos suscribieron contrato en fecha 01-08-2014 con la empresa Protécnica, C.A. para la ejecución de las obras para la recuperación integral y obras mayores de los abastos y grandes abastos de los Estados Anzoátegui, Monágas, Sucre y Bolívar, recibiendo pagos por concepto de anticipo por la cantidad de Doscientos Sesenta Millones Seiscientos Cuarenta y Siete Mil Trescientos Veintiuno Bolívares (Bs. 260.647.321,43), quienes con su accionar doloso contrataron e iniciaron la ejecución de las obras en comento… …Experticia de Avalúo Real e Inspección Técnica Nº CAP-DAFCA---1607-2015 de fecha 31 de agosto de 2015, realizada por la División de Análisis Financiero, Contable y Avalúos del Ministerio Público, practicada en la Obra Contratada por la Red de Abasto Bicentenario S.A.,… …Experticia de Avalúo Real e Inspección Técnica Nº CAP-DAFC-1608-2015 de fecha 21 de agosto de 2015, realizada por la División de Análisis Financiero, Contable y Avalúos del Ministerio Público, practicada en la Obra Contratada por la Red de Abasto Bicentenario S.A.,… …Experticia de Avalúo Real e Inspección Técnica Nº CAP-DAFCA-1611-2015 de fecha 27 de agosto de 2015, realizada por la División de Análisis Financiero, Contable y Avalúos del Ministerio Público, practicada en la Obra Contratada por la Red de Abasto Bicentenario S.A.,… …Experticia de Avalúo Real e Inspección Técnica Nº CAP-DAFCA-1614-2015 de fecha 27 de agosto de 2015, realizada por la División de Análisis Financiero, Contable y Avalúos del Ministerio Público, practicada en la Obra Contratada por la Red de Abasto Bicentenario S.A.,… …Experticia de Avalúo Real e Inspección Técnica Nº CAP-DAFCA-1622-2015 de fecha 03 de septiembre de 2015, realizada por la División de Análisis Financiero, Contable y Avalúos del Ministerio Público, practicada en la Obra Contratada por la Red de Abasto Bicentenario S.A.,… …Experticia de Avalúo Real e Inspección Técnica Nº CAP-DAFCA-1624-2015 de fecha 31 de agosto de 2015, realizada por la División de Análisis Financiero, Contable y Avalúos del Ministerio Público, practicada en la Obra Contratada por la Red de Abasto Bicentenario S.A.,… …Experticia de Avalúo Real e Inspección Técnica Nº CAP-DAFC-1636-2015 de fecha 04 de septiembre de 2015, realizada por la División de Análisis Financiero, Contable y Avalúos del Ministerio Público, practicada en la Obra Contratada por la Red de Abasto Bicentenario S.A.,… …Experticia de Avalúo Real e Inspección Técnica Nº CAP-DAFCA-1638-2015 de fecha 03 de septiembre de 2015, realizada por la División de Análisis Financiero, Contable y Avalúos del Ministerio Público, practicada en la Obra Contratada por la Red de Abasto Bicentenario S.A.,… …Experticia de Avalúo Real e Inspección Técnica Nº CAP-DAFCA-1647-2015 de fecha 08 de septiembre de 2015, realizada por la División de Análisis Financiero, Contable y Avalúos del Ministerio Público, practicada en la Obra Contratada por la Red de Abasto Bicentenario S.A.,… …Experticia de Avalúo Real e Inspección Técnica Nº CAP-DAFCA-1649-2015 de fecha 10 de septiembre de 2015, realizada por la División de Análisis Financiero, Contable y Avalúos del Ministerio Público, practicada en la Obra Contratada por la Red de Abasto Bicentenario S.A.,… …Experticia de Avalúo Real e Inspección Técnica Nº CAP-DAFCA-1649-2015 de fecha 10 de septiembre de 2015, realizada por la División de Análisis Financiero, Contable y Avalúos del Ministerio Público, practicada en la Obra Contratada por la Red de Abasto Bicentenario S.A.,… …Experticia de Avalúo Real e Inspección Técnica Nº CAP-DAFCA-1671-2015 de fecha 15 de septiembre de 2015, realizada por la División de Análisis Financiero, Contable y Avalúos del Ministerio Público, practicada en la Obra Contratada por la Red de Abasto Bicentenario S.A.,… De igual manera, en lo que respecta al delito de CONCIERTO DE FUNCIONARIO CON CONTRATISTA, el cual se encuentra evidentemente demostrado en los autos que conforman el presente expediente, ya que el ciudadano JOSÉ GREGORIO LAVADO JIMÉNEZ… …Es necesario destacar, que dichas contrataciones fueron realizadas en el marco del proyecto aprobado por el Presidente de la República para el proceso de equipamiento, mantenimiento de equipos, infraestructura y construcción de nuevos Abastos Bicentenario, mediante Punto de Cuenta Nº 004 de fecha 30-05-2014… …Dicha situación queda demostrada cuando la empresa Protécnica, C.A. realiza la subcontratación de la empresa HIMALAYA SERVICIOS, C.A. en la misma fecha (01-08-2014) en que suscriben el primer contrato con la Red de Abastos Bicentenario, S.A. y efectúa en esa misma fecha el primer pago… …El Juez de control que dicto la decisión la recurrida, no expresa de modo alguno, el porqué de lo decidido, vulnerando con su actuación, el conjunto de facultades y garantías que el ordenamiento jurídico le otorga a las partes dentro de un proceso judicial, en aras de hacer valer sus derechos… …Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 Constitucional, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una decisión fundada en derecho, así como la exigencia que dichas decisiones sean motivadas y sean congruentes. Este derecho a la motivación de las decisiones judiciales supone al expresión de un modo claro y suficiente que exprese y de a entender el porqué de lo decidido, quedando de manifiesto que no se ha actuado arbitrariamente; así se refuerza la garantía que tienen las partes en el proceso a obtener una tutela judicial efectiva; de tal modo que una resolución con ausencia de motivación o con motivación insuficiente de la cual no se pueda ni tan siquiera inferir cuales son las razones que justifiquen la misma… …En criterio de estas Representaciones Fiscales, en el presente caso se limitó la Tutela Judicial Efectiva consagrado en el artículo 26 de nuestra Carta Magna, al momento que la Juez Primera de Primera Instancia en Función de Control de ese estado, dicta una decisión que no cumple con los requisitos establecidos en los artículos 306 y 157 del Código Orgánico Procesal Penal, al no contener materialmente ningún razonamiento lógico de hecho y de derecho, es decir, no deja establecida las razones por las cuales consideró procedente el decreto de sobreseimiento de la causa. En efecto la falta de motivación del fallo recurrido, se traduce en una flagrante omisión que lesiona los derechos fundamentales y procesales, en este caso de la víctima, referidos al debido proceso y tutela judicial efectiva previstos en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… …CAPITULO IV PETITORIO …que dada la alegación antes hecha, admita el presente recurso de apelación contra sentencia, se declare con lugar y se revoque en todas y cada una de sus partes, la decisión dictada en fecha 05 de abril de 2016, publicada en fecha 26 de abril de 2016, por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, al declarar indebidamente al término de la Audiencia Preliminar, el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida en contra del imputados: JOSÉ GREGORIO LAVADO JIMÉNEZ, por la comisión del delito de PECULADO DOLOSO Y CONCIERTO DE FUNCIONARIO CON CONTRATISTA previsto y sancionado en el artículo 52 y 70 respectivamente de la Ley Contra la Corrupción; CONSTANTINO ULISES BONADUCE DELEO y JOSÉ ANIBAL NIEVES MARTÍNEZ, por la comisión del delito de PECULADO DOLOSO y CONCIERTO DE FUNCIONARIO CON CONTRATISTA en grado de facilitadotes previsto y sancionado en el artículo 52 y 70 respectivamente de la Ley Contra la Corrupción en relación con el articulo 84 numeral 3 del Código Penal y se ordene la celebración de la Audiencia Preliminar, ante otro Juez de Control de este mismo Circuito Judicial. DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN Emplazada la Representante Legal de la Red Abastos Bicentenario S.A., Dra. MERCEDES DEL VALLE FARIAS, de conformidad a lo establecido en el artículo 441 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la misma no dando contestación al recurso de apelación. DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN Emplazado el defensor privado del ciudadano JOSE GREGORIO LAVADO JIMENEZ, de conformidad a lo establecido en el artículo 441 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el mismo dio contestación al recurso de apelación en los siguientes términos: “Yo ABG JESUS SALVADOR SOLORZANO en mi carácter de defensor de confianza del ciudadano JOSE GREGORIO LAVADO JIMENEZ, acudo ante su competente autoridad a los fines de dar formal contestación al escrito de apelación interpuesto por los representantes de la Fiscalía Quincuagésima Quinta a Nivel Nacional…en contra de la decisión emanda del tribunal Primero en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui…en los siguientes términos: Alegan los representantes del Ministerio Público en su escrito de apelación como única inconformidad la falta de fundamentaciòn de la decisión proferida en fecha 05 de abril de 2016…donde decreto el sobreseimiento de la causa a favor de los ciudadanos CONSTANTINO ULISES BONADUCE, ANIBAL NIEVES y JOSE GREGORIO LAVADO… …La juez del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en su decisión…(Sic) Como podemos observar, del extracto anteriormente plasmado, la Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, Dra. Nereida Reyes, plasma claramente cuáles son sus fundamentos que la llevaron a la determinación de decretar el sobreseimiento de la actual causa penal. En el primero de los delitos, es decir el de PECULADO DOLOSO PROPIO, tipificado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en grado de coautor para el ciudadano JOSE GREGORIO LAVADO, y para los ciudadanos CONSTANTINO ULISES BONADUCE, ANIBAL NIEVES, en grado de facilitadotes, estableció o fundamento su decisión en el sentido que considero que el Ministerio Público no acompaño su acto conclusivo con elementos de convicción y medios de prueba que comprobaran la perpetración de dicho delito, entendiendo como verbos rectores del mencionado ilícito el de apropiar o distraer fondos públicos, no demostrando la Vindicta Pública de qué manera se aprovecho o distrajo fondos las empresas Protécnica C.A y Himalaya C.A. Igualmente asevera la Juez de Control que de los elementos traídos por el Ministerio Público en su acto conclusivo, no demuestran o hacen presumir Que los ciudadanos…desviaron recursos para pagar el anticipo con recursos propios de la RED DE ABASTOS BICENTENARIOS (RABSA) o del FONDEN, a la empresa PROTECNICA C.A, para la realización de obras tendientes a la reparación y recuperación de doce (12) abastos bicentenarios ubicados en el oriente del país. Es importante señalar que el Juez de Control no debe analizar uno a uno los medios de prueba que trae el acto conclusivo fiscal, por cuanto esto sería función únicamente del juez de juicio, sino analiza como un todo los elementos de convicción y medios de prueba ofertados por la Vindicta Publica, para determinar y ponderar si existe a ciencia cierta una posibilidad cierta de una futura sentencia condenatoria en un futuro debate oral, como en efecto lo realizo la Juez del Despacho Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui. En cuanto al delito de CONCIERTO DE FUNCIONARIO CON CONTRATISTA delito tipificado en el artículo 70 de la Ley Contra la Corrupción, la Juez in comento, fundamento la desestimación de dicho delito, por el hecho de que no existe elementos de convicción ni medios de prueba que hagan presumir que los ciudadanos CONSTANTINO ULISES BONADUCE, ANIBAL NIEVES Y JOSE GREGORIO LAVADO, se concertaron para provocar determinado resultado en la ejecución de un contrato, razonando la juez en cuestión que solo se evidencia la celebración de un contrato administrativo que bajo ningún aspecto constituye o configura ese tipo penal. Como podemos observar, la Juez del Tribunal…fundamento de manera clara y circunstanciada, cuáles fueron sus razones de hecho y de derecho para proferir la decisión que hoy en día es objetada por el Ministerio Público… …No puede alegar una de las partes la falta de motivación de una decisión de judicial, por el hecho de que no se hayan valorado exhaustivamente todos los aspectos traídos por el Ministerio Público en su acto conclusivo…(Sic) Por todo lo antes expuesto, solicito sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía Quincuagésima Quinta a Nivel Nacional con Competencia Plena del Ministerio Público y Fiscalía Quinta del Estado Anzoátegui del Ministerio Público, en contra de la decisión emanada del Tribunal Primero en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui. DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN Emplazado el defensor privado de los ciudadanos CONSTANTINO ULISES BONADUCE DELEO Y JOSE ANIBAL NIEVES MARTINEZ, de conformidad a lo establecido en el artículo 441 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el mismo dio contestación al recurso de apelación en los siguientes términos: “Yo ABG LUIS PEREZ MEDINA en mi carácter de defensor de confianza de los ciudadanos CONSTANTINO ULISES BONADUCE DELEO Y JOSE ANIBAL NIEVES MARTINEZ, acudo ante su competente autoridad a los fines de dar formal contestación al escrito de apelación interpuesto por los representantes de la Fiscalía Quincuagésima Quinta a Nivel Nacional…en contra de la decisión emanda del tribunal Primero en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui…en los siguientes términos: Alegan los representantes del Ministerio Público en su escrito de apelación como única inconformidad la falta de fundamentaciòn de la decisión proferida en fecha 05 de abril de 2016…donde decreto el sobreseimiento de la causa a favor de los ciudadanos CONSTANTINO ULISES BONADUCE, ANIBAL NIEVES y JOSE GREGORIO LAVADO… Se entiende por debida fundamentaciòn las razones de hecho y de derecho que dieron origen a la toma de una decisión en específico, plasmadas de manera lógica por quien toma la decisión in comento. Dicha fundamentaciòn debe guardar congruencia entre lo alegado por las partes y lo decido por el juez. Alega el Ministerio Publico que la Juez de Primera Instancia cito: “que la misma no explica en su decisión cuales son los motivos, causas y razones…(Sic) Ahora bien, es importante delimitar la función depuradora que ostenta los Tribunales de Primera Instancia en Funciones de Control, según nuestro ordenamiento jurídico… …Es oportuno señalar, que la mencionada potestad depuradora busca evitar la continuación de procesos penales caprichosos y sin fundamento alguno, así como evitar la celebración de juicios que no tengan un mínimo pronóstico de condena…(Sic) Como podemos observar, del extracto anteriormente plasmado, la Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, Dra. Nereida Reyes, plasma claramente cuáles son sus fundamentos que la llevaron a la determinación de decretar el sobreseimiento de la actual causa penal. En el primero de los delitos, es decir el de PECULADO DOLOSO PROPIO…en grado de coautor para el ciudadano JOSE GREGORIO LAVADO, y para los ciudadanos CONSTANTINO ULISES BONADUCE, ANIBAL NIEVES, en grado de facilitadotes, estableció o fundamento su decisión en el sentido que considero que el Ministerio Publico no acompaño su acto conclusivo con elementos de convicción… …Igualmente asevera la Juez de Control que de los elementos traídos por el Ministerio Público en su acto conclusivo, no demuestran o hacen presumir que los ciudadanos CONSTANTINO ULISES BONADUCE, ANIBAL NIEVES Y JOSE GREGORIO LAVADO, desviaron recursos para pagar el anticipo con recursos propios de la RED DE ABASTOS BICENTENARIOS (RABSA) o del FONDEN, a la empresa PROTECNICA C.A, para la realización de obras tendientes a la reparación y recuperación de doce (12) abastos bicentenarios ubicados en el oriente del país… Es importante señalar que el Juez de Control no debe analizar uno a uno los medios de prueba que trae el acto conclusivo fiscal, por cuanto esto sería función únicamente del juez de juicio, sino analiza como un todo los elementos de convicción y medios de prueba ofertados por la Vindicta Publica, para determinar y ponderar si existe a ciencia cierta una posibilidad cierta de una futura sentencia condenatoria en un futuro debate oral, como en efecto lo realizo la Juez del Despacho Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui. En cuanto al delito de CONCIERTO DE FUNCIONARIO CON CONTRATISTA delito tipificado en el artículo 70 de la Ley Contra la Corrupción, la Juez in comento, fundamento la desestimación de dicho delito, por el hecho de que no existe elementos de convicción ni medios de prueba que hagan presumir que los ciudadanos CONSTANTINO ULISES BONADUCE, ANIBAL NIEVES Y JOSE GREGORIO LAVADO, se concertaron para provocar determinado resultado en la ejecución de un contrato, razonando la juez en cuestión que solo se evidencia la celebración de un contrato administrativo que bajo ningún aspecto constituye o configura ese tipo penal. Como podemos observar, la Juez del Tribunal…fundamento de manera clara y circunstanciada, cuáles fueron sus razones de hecho y de derecho para proferir la decisión que hoy en día es objetada por el Ministerio Público… …No puede alegar una de las partes la falta de motivación de una decisión de judicial, por el hecho de que no se hayan valorado exhaustivamente todos los aspectos traídos por el Ministerio Público en su acto conclusivo…(Sic) Por todo lo antes expuesto, solicito sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía Quincuagésima Quinta a Nivel Nacional con Competencia Plena del Ministerio Público y Fiscalía Quinta del Estado Anzoátegui del Ministerio Público, en contra de la decisión emanada del Tribunal Primero en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui. DE LA DECISIÓN APELADA La decisión impugnada, dictada en fecha 18 de enero de 2016, entre otras cosas, expresa lo siguiente: “… PRIMERO: Corresponde a este Tribunal en función de control ejercer en esta oportunidad el control formal y material del acto conclusivo que fue presentado en fecha 09 de Junio de 2015, por la Fiscalía Quincuagésima Quinta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena y Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en contra de los ciudadanos JOSE GREGORIO LAVADO JIMENEZ titular de la cédula de identidad N° 10.556.130, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO y CONCIERTO DE FUNCIONARIO CON CONTRATISTA previstos y sancionados en los artículos 52 y 70 respectivamente de la Ley Contra la Corrupción, JOSE ANIBAL NIEVES MARTINEZ y CONSTANINO ULISES BONADUCE DELEO, por la comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO y CONCIERTO DE FUNCIONARIO CON CONTRATISTA en grado de FACILITADORES previstos y sancionados en los artículos 52 y 70 respectivamente de la Ley Contra la Corrupción en relación con el articulo 84 numeral 3 del Código Penal, con vista a la celebración del acto fundamental de esta fase, en cumplimiento a las formalidades dispuestas en los artículos 309 y 312 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo este el acto cuando el juez de control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. En ese orden de ideas, tenemos que en cuanto al requisito de fondo que debe cumplir toda acusación fiscal, como lo es fundados elementos de convicción y de pruebas que hagan presumir una alta probabilidad de una sentencia condenatoria en un futuro debate oral y público, este Tribunal como órgano Constitucional y Garantista, además cumpliendo la función de filtrar las causas que deben ser llevadas a un Debate Oral y Público, pasa a analizar lo siguiente: Desde la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, se precisa la posibilidad de decretar el Sobreseimiento de la Causa por parte del Juez de Control, a solicitud del propio Fiscal del Ministerio Publico, cuando al termino de la investigación se considere que existe alguno de los supuestos establecidos por la Ley, como que el hecho imputado no es típico, concurre una causa de justificación, el hecho no existió, no puede atribuírsele al imputado o no existen elementos serios para el procesamiento de los imputados, tal como lo establece el artículo 300, sobreseimiento que puede ser solicitado por el Fiscal del Ministerio Publico o decretado de oficio por el Juez, conforme a lo establecido en el artículo 303 del Código Orgánico Procesal Penal, sin necesidad de esperar llevar al imputado sea llevado a juicio. La no valoración adecuada y oportuna por parte del Juez de alguno de los supuestos de sobreseimiento de la causa, trae como consecuencia la eminente violación de la Ley Penal Sustantiva y Procesal Penal, así como también de los principios rectores del derecho penal, como el Principio de Legalidad, el Principio de Economía Procesal, el Principio de Igualdad y el Principio de Celeridad Procesal. Ahora bien, el delito como tal, está conformado por una serie de elementos positivos que hacen posible su existencia, los cuales se encuentran encuadrados en la denominada teoría del delito tales como acción, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. Estos elementos del delito, a su vez, tienen como contraparte una faz negativa, ante cuya presencia el delito como tal, deja de ser, pierde su esencia. Estas circunstancias son la atipicidad, las causas de justificación, las causas de inculpabilidad y las causas de no punibilidad. El Diccionario de la Real Academia Española define el Sobreseimiento como: “Acción y efecto de sobreseer. Del latín supersedere, cesar, desistir. Desistir de la pretensión o empeño que se tenía. Cesar en el cumplimiento de una obligación. Derecho. Cesar en una instrucción sumaria; y por extensión, dejar sin curso ulterior un procedimiento”. En otras palabras una resolución judicial mediante la cual se decide la finalización de un proceso criminal respecto de uno o de varios imputados determinados, con anterioridad al momento en que la sentencia definitiva cobre autoridad de cosa juzgada, por mediar una causal que impide en forma concluyente la continuación de la persecución penal. El sobreseimiento, en general, debe ser solicitado por el acusador cuando esté convencido de que existen los motivos que lo justifiquen, pero, de no hacerlo éste, puede ser acordado de oficio por el tribunal competente o a instancia del acusado y su defensor, del tercero civilmente responsable o de la víctima. Uno de los puntos importantes que permite el Código Orgánico Procesal Penal, es la posibilidad de decretar el sobreseimiento de la causa por solicitud Fiscal o de oficio por el Juzgado de Control, desde la fase intermedia del proceso, y los efectos del sobreseimiento son idénticos al de la sentencia absolutoria firme, por lo cual se dice que el sobreseimiento es una forma anormal de terminación del proceso penal. Asimismo el artículo 303 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, establece: “Declaratoria por el Juez o Jueza de control. El Juez o Jueza de control, al término de la audiencia preliminar, podrá declarar el sobreseimiento si considera que proceden una o varias de las causales que lo hagan procedente, salvo que estime que éstas, por su naturaleza, sólo pueden ser dilucidadas en el debate oral y público”. El articulo 300 del código orgánico procesal penal establece: “El sobreseimiento procede cuándo: 1. El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado o imputada. 2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad. 3. La acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada. 4. A pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado o imputada. 5. Así lo establezca expresamente este Código”. Igualmente el artículo 303 Ejusdem reza: “El Juez o Jueza de Control, al término de la audiencia preliminar, podrá declarar el sobreseimiento si considera que proceden una o varias de las causales que lo hagan procedente, salvo que estime que éstas, por su naturaleza, sólo pueden ser dilucidadas en el debate oral y público”. Nuestro Máximo Tribunal de la República tanto en Sala Constitucional como en Sala de Casación Penal se han pronunciado sobre la obligación que tiene el Juez de Control de ejercer tanto el control formal como el control de fondo del acto conclusivo fiscal. Nos referimos al control formal cuando el Juez debe verificar que la acusación fiscal cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 308 del código orgánico procesal penal, los cuales son: 1- Los datos que permitan identificar plenamente y ubicar al imputado o imputada y el nombre y domicilio o residencia de su defensor o defensora; así como los que permitan la identificación de la víctima. 2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada. 3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan. 4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables. 5. EI ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad. 6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado o imputada. En cuanto al control de fondo del acto conclusivo fiscal, es la obligación que tiene el juez de control de verificar si en el acervo aportado por la Vindicta Publica, existen elementos serios que hagan presumir un pronóstico de condena en un futuro juicio oral y público. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1500, de fecha 3 de agosto de 2006, asentó lo siguiente: “…se determina que, contrariamente a lo que suele afirmarse algunos tribunales penales, el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzguen sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son, indiscutible e inequívocamente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión. Por otra parte tenemos la sentencia número 800, de fecha 3 de agosto de 2007, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se señala entre otras cosas lo siguiente: “…Así, el control de la acusación tiende a evitar acusaciones infundadas, como lo sería, por ejemplo, aquella en la que se pretenda solicitar el enjuiciamiento de una persona y el acusador no aporte ninguna prueba, o que aporte pruebas, pero éstas evidente y claramente carezcan de la suficiente solidez para generar un pronóstico de condena en contra de aquélla; o aquella en la que se solicite el enjuiciamiento de un ciudadano por la comisión de una figura punible inexistente en nuestro ordenamiento jurídico-penal (tal como ha ocurrido en el caso de autos). De igual forma, otros aspectos como la necesidad, pertinencia, y legalidad de los medios de prueba, así como la extinción de la acción penal (por ejemplo, en el caso de la prescripción), constituyen materias de fondo que el órgano jurisdiccional también puede examinar en la fase intermedia. Todos estos supuestos no ameritarían actividad probatoria alguna, y por ende, el Juez podrá ejercer respecto a ellos, en la audiencia preliminar, su facultad de control a los fines de evitar la vulneración que una condena dictada en esos términos, podría ocasionarle a los principios de presunción de inocencia y de legalidad penal, cristalizándose y concretándose tal interdicción de la arbitrariedad en la potestad jurisdiccional de dictar el sobreseimiento. En otras palabras, tales cuestiones podrán ser resueltas en la audiencia preliminar, y en caso que el examen de las mismas genere en el Juez un estado de certeza negativa, podrá dictar el sobreseimiento de conformidad con el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, clausurando así el proceso respecto al beneficiario de este pronunciamiento jurisdiccional…”. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 13003, de fecha 20 de junio de 2005, asentó: “…Al respecto, debe esta Sala reiterar que la fase intermedia del procedimiento penal ordinario tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias…” De las normas antes expresadas, así como de la jurisprudencia citada, se desprende que una de las funciones del Juez de Control, al momento de celebrar la audiencia preliminar es determinar si existen elementos serios que permitan presumir que es viable y factible una sentencia condenatoria en un futuro debate oral y público, ejerciendo el control formal y de fondo del ya mencionado acto conclusivo. Es decir si existe lo que la doctrina y jurisprudencia define como pronóstico de condena, que en caso de no existir el mismo, el Juez de Control al término de la audiencia preliminar está en la obligación de decretar el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo establecido en el artículo 300 del texto adjetivo penal, a los fines de evitar acusaciones infundadas y caprichosas. El artículo 313 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal establece: “Decisión. Finalizada la audiencia el juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:...3º Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley”. Una vez delimitada la función depuradora que tiene este Tribunal en la presente audiencia preliminar, debe quien aquí expone analizar los tipos penales endilgados por la Vindicta Publica a los acusados y contrastarlos con los elementos recogidos en el acto conclusivo. En la presente causa el Ministerio Público atribuye a los imputados los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO y CONCIERTO DE FUNCIONARIO CON CONTRATISTA, previstos y sancionados en los artículos 52 y 70, respectivamente de la Ley Contra la Corrupción, para el ciudadano JOSE LAVADO, en cuanto a los ciudadanos CONSTANTINO BONADUCE y ANIBAL NIEVES, se les acusa de los mismos delitos, pero en GRADO DE FACILITADORES, de conformidad con lo establecido en el articulo 84 numeral tercero del código penal. Del análisis del escrito acusatorio se observa que en el capítulo Cuarto titulado “Precepto Jurídico Aplicable” la representación fiscal encuadra los hechos narrados razonando de la siguiente manera: “…Del exhaustivo análisis de los elementos probatorios señalados con anterioridad, se evidencia que la conducta desplegada por el ciudadano JOSÉ GREGORIO LAVADO JIMÉNEZ, antes identificado, encuadra en la comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO y CONCIERTO DE FUNCIONARIO CON CONTRATISTA, previstos y sancionados en los artículos 52 y 70, respectivamente de la Ley Contra la Corrupción, así como, la conducta desplegada por los ciudadanos JOSE ANIBAL NIEVES MARTÍNEZ y COSTANTINO ULISES BONADUCE DELEO, antes identificados, encuadra en la comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO y CONCIERTO DEFUNCIONARIO CON CONTRATISTA en grado de FACILITADORES, previstos y sancionados en los artículo 52 y 70 de la Ley Contra la Corrupción, vigente para el momento de la ocurrencia de los hechos en concordancia con el artículo 84 numeral 3° del Código Penal. El artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, vigente para el momento de la ocurrencia de los hechos, textualmente indica: "Cualquiera de las personas señaladas en el artículo 3 de la presente Ley que se apropie o distraiga, en provecho propio o de otro, los bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público, cuya recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo, será penado con prisión de tres (3) a diez (10) años y multa del veinte por ciento (20%) al sesenta por ciento (60%) del valor de los bienes objeto del delito. Se aplicará la misma pena si el agente, aun cuando no tenga en su poder los bienes, se los apropie o distraiga o contribuya para que sean apropiados o distraídos, en beneficio propio o ajeno, valiéndose de la facilidad que le proporciona su condición de funcionario público.(...)" (Negrillas nuestras). El delito de peculado, de forma genérica se acomoda al elemento material apropiar, expresión rectora que se concreta a una conversión de los títulos por los cuales se tienen los bienes públicos en una relación funcional; o sea, se define en la conducta del funcionario público de apropiarse, en provecho propio o de un tercero, los bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público, cuya recaudación, administración o custodia, tenga por razón de su cargo. También se agrega a su elemento material, el verbo "distraer" para comprender aquella conducta del funcionario cuando da a esos bienes una aplicación diferente en beneficio privado, propio o ajeno. Sobre este tipo penal, el autor patrio Alberto Arteaga Sánchez en su obra Comentarios a la Ley Contra la Corrupción, (93) refiere:“El delito de peculado es una forma de apropiación indebida o de abuso de confianza a cargo de un funcionario público a quien se le han encomendado, de alguna manera, la custodia, administración o vigilancia de determinados bienes, y que, traicionando este mandato o la confianza depositada en él, dispone, uti dominus, de esos bienes, con evidente inversión del título por el cual los posee o tiene acceso a ellos, destinándolos a un fin privado, en su provecho personal o en provecho de un tercero....”“El peculado doloso propio se concreta en la apropiación o distracción de bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público por parte de un funcionario que se ha propuesto o querido disponer de un bien que ha sido confiado por razón -de sus funciones, haciéndolo propio o destinándolo a un fin que redunda en provecho privado…” Asimismo, la autora Eunice León de Visanil sobre la acción material constitutiva del presente delito señala: “...constituye una especie o forma de infidelidad del funcionario público respecto de sus deberes frente a la administración del Estado, consistente en que los bienes del patrimonio público que se hallan en poder de algún organismo estatal, los cuales le han sido confiados por razón de su cargo con una finalidad determinada, han sido empleados o invertidos con fines distintos a los que estaban destinados.” Por su parte, en cuanto al sujeto pasivo y el bien jurídico protegido señala lo siguiente: “Sujeto pasivo del delito de peculado es la administración pública.” En el sentido más restringido -administración pública" viene a ser un aspecto de la actividad estatal; más concretamente aun, un aspecto de la actividad del poder ejecutivo; aquella que resulta luego de ser excluida su actuación estrictamente política o gubernamental. Administración pública como sujeto pasivo de este delito alude a la total actividad del Estado a través de sus órganos. En cuanto al Objeto jurídico tutelado expresa: “Dentro del ámbito de los delitos contra la administración pública en general protegen la actuación legal y ético-social de la función que el Estado deja en manos de sus órganos, el delito de peculado tutela "el interés político administrativo propio del Estado en el fiel y leal cumplimiento de las funciones por parte de sus representantes”. En el caso que nos ocupa, según el capitulo segundo del acto conclusivo fiscal, titulado textualmente: “RELACION CLARA, PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DEL HECHO PUNIBLE QUE SE LE ATRIBUYE A LOS IMPUTADOS”, donde el Ministerio Publico narra los hechos que derivo la ya mencionada acusación fiscal, establece como hechos típicos y antijurídicos las siguientes acciones: 1 – El incumplimiento de lo establecido en el punto de cuenta 004 de fecha 30-05-2014 por parte de la empresa Red de Abastos Bicentenarios, S.A. representada por su Presidente Johan Alexander Hernández Larez y la empresa Protécnica, C.A., empresa del Estado bajo régimen especial, representada por su Junta de Administradores Especiales, Miguel Torres (imputado), Dommyng Hernández Larez, Andrés Herrera, José Gregorio Lavado (imputado) y Luis Hermoso, quienes suscribieron en fecha 01-08-2014, el contrato de servicio N° PRES-CJ-062-2014, y no con la empresa Construfanb, de acuerdo a la instrucción dada por el Presidente de la República en el indicado punto de cuenta, así como el uso de recurso provenientes del flujo de caja de la empresa RED DE ABASTO BICENTENARIOS, para el mejoramiento y refacción de instalaciones pertenecientes a dicha red . 2 – El uso de los mencionados recursos para un fin distinto para el que fueron destinados en el punto de cuenta antes descrito. Luego de delimitado las acciones que considera el Ministerio Publico como típicas y antijurídicas le corresponde a esta juzgadora determinar si existen elementos serios en la acusación fiscal que hagan presumir una alta probabilidad de pronóstico de condena en un futuro debate oral y público, es decir ejercer la facultad de control material sobre el acto conclusivo fiscal que posee este Juzgado. Cursa en el presente expediente en los folios 102 al 109 de la primera pieza, contrato firmado entre RED DE ABASTOS BICENTENARIOS S.A y la EMPRESA PROTECNICA C.A, suscrito por los ciudadanos JOHAN ALEXANDER HERNANDEZ LAREZ con carácter de presidente de la empresa RED DE ABASTOS BICENTENARIOS S.A y MIGUEL TORRES, DOMMYNG HERNANDEZ, ANDRES HERRERA, JOSE LAVADO y LUIS HERMOSO estos como administradores especiales de la empresa PROTECNICA C.A, empresa esta que se encuentra bajo un régimen de administración especial por parte del Estado. En dicho contrato se establece como objeto del mismo, la recuperación integral y obras mayores de los abastos y grandes abastos pertenecientes a la Red de Abastos Bicentenarios, específicamente en el estado Anzoátegui abasto El ROBLE, GRAN ABASTO PUERTO LA RUZ, ABASTO EL TIGRE, ABASTO ANACO, ABASTO PUERTO LA CRUZ, ABASTO MELIAD. En el estado Monagas, ABASTO MATURIN y ABASTO MONAGAS PLAZA, en el ESTADO BOLIVAR Abasto ALTA VISTA y en el Estado sucre ABASTO GRAN MARISCAL. Dicho contrato establece un monto total de cuatrocientos setenta y cuatro millones ochocientos cincuenta y cinco mil ochocientos cuarenta y seis bolívares con setenta y cuatro céntimos (Bs. 474.855.846,74). Asimismo se detalla en el ya mencionado contrato que el pago se haría con anticipo de doscientos millones de bolívares exactos y el resto se cubriría a medida que avanzara la obra. Asimismo consta al folio 113 hasta el folio 121 de la primera pieza contrato firmado por un lado por los ciudadanos MIGUEL TORRES, DOMMYNG HERNANDEZ, ANDRES HERRERA, JOSE LAVADO y LUIS HERMOSO en representación de la empresa PROTECNICA y por otro lado la empresa HIMALAYA C.A. representado por el ciudadano CONSTANTINO ULISES BONADUCE DELEO donde la empresa PROTECNICA subcontrata a la empresa HIMALAYA Y SERVICIOS a los fines de la recuperación integral y obras mayores de los abastos y grandes abastos pertenecientes a la Red de Abastos Bicentenarios, específicamente en el estado Anzoátegui abasto El ROBLE, gran abasto PUERTO LA CRUZ, abasto EL TIGRE, abasto ANACO, abasto PUERTO LA CRUZ, abasto MELIA. En el estado Monagas, abasto MATURIN y abasto MONAGAS PLAZA, en el estado Bolívar abasto ALTA VISTA y en el Estado sucre ABASTO GRAN MARISCAL. Dicho contrato establece un monto total de cuatrocientos setenta y cuatro millones ochocientos cincuenta y cinco mil ochocientos cuarenta y seis bolívares con setenta y cuatro céntimos (Bs. 474.855.846,74). Asimismo se detalla en el ya mencionado contrato que el pago se haría con anticipo de doscientos millones de bolívares exactos y el resto se cubriría a medida que avanzara la obra: Por la firma de dichos contratos según el acto conclusivo fiscal, es por lo cual el Ministerio Publico en el ejercicio del IUS PUNIENDI del estado acusa a los ciudadanos CONSTANTINO BONAUDUCE, ANIBAL NIEVES y JOSE LUIS LAVADO por los delitos ya precitados; no obstante, una vez revisada exhaustivamente los elementos presentados por el Ministerio Publico en su acusación, en relación al presunto desvío de unos fondos de DOSCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (BS 200.000.000,00) provenientes del flujo de caja la empresa ABASTOS BICENTENARIOS, así como SESENTA MILLONES, SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL, TRESCIENTOS VEINTE UN MIL BOLIVARES, CON CUARENTA Y SEIS CENTIMOS (BS 60.647.321,43) que oportunamente fue denunciado públicamente por el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela ciudadano Nicolás Maduro Moros en fecha 22/04/2014, no es menos cierto, que no aporta el Ministerio Publico en su acto conclusivo elementos serios que comprometan la participación de los ciudadanos ANIBAL NIEVES, CONSTANTINO BONADUCE y JOSE GREGORIO LAVADO, en el desvio de los mencionados fondos. Igualmente consta en el expediente que con la cantidad de dinero cancelado por la empresa Red de Abastos Bicentenarios a la empresa Protécnica y esta a su vez cancelado a la empresa Himalaya Servicios C.A, se ejecutaron una serie de mejoras y reacondicionamientos en el estado Anzoátegui, en los abastos El ROBLE, gran abasto PUERTO LA CRUZ, abasto EL TIGRE, abasto ANACO, abasto PUERTO LA CRUZ, abasto MELIA. En el estado Monagas, abasto MATURIN y abasto MONAGAS PLAZA, en el estado Bolívar abasto ALTA VISTA y en el Estado sucre ABASTO GRAN MARISCAL, las cuales fueron acordadas en el contrato antes mencionado. Así tenemos que el Ministerio Público fundamenta el delito de PECULADO DOLOSO en la “Distracción” de fondos, al cambiar la naturaleza Jurídica del bien público, pero por una parte afirma que existían unos recursos aprobados por el Fondo de Desarrollo Nacional (FONDEN) para la ampliación de la red de abastos Bicentenarios, es decir para la construcción de nuevos abastos y que los contratos administrativos de obra, celebrados entre RED DE ABASTOS BICENTENARIOS Y PROTECNICA C.A tenían por objeto la remodelación de abastos ya existentes y que por tal motivo el anticipo de esa obra fue cancelado una parte con recursos propios de la RED DE ABASTOS BICENTENARIOS (RABSA) y otra parte con recursos provenientes del FONDEN; ahora bien, en criterio de quien aquí decide, en caso de que estos hechos constituyan un hecho típico, lo cual debería ser materia de análisis en el debate oral y público, no es menos cierto como ya se indico, que el Ministerio Publico no presentó elementos serios que comprometan la participación de los ciudadanos ANIBAL NIEVES, CONSTANTINO BONADUCE y JOSE GREGORIO LAVADO, en el hecho que los acusa la Vindicta Publica, debiendo este Tribunal cumplir una función depuradora del proceso penal, al no haber presentado el Ministerio Público, como ya se indico, elementos suficientes para atribuirles a los ciudadanos ANIBAL NIEVES, CONSTANTINO BONADUCCE Y JOSE GREGORIO LAVADO, el desvío de recursos, o mejor dicho la decisión de pagar el anticipo con recursos propios o con los aprobados por el FONDEN por parte de la Junta directiva de RED DE ABASTOS BICENTENARIOS SA (RABSA), ente al cual se le asignan esos recursos y quien puede disponer de ellos o de los recursos propios de dicha empresa estatal. Resulta evidente que la empresa PROTECNICA C.A fue contratada por RED DE ABASTOS BICENTENARIOS SA (RABSA) para la realización de los trabajos de remodelación y mantenimiento de 12 abastos de la zona oriental y que esta subcontrató con la empresa privada HIMALAYA SERVICIOS C.A, pero de los medios de convicción y medios probatorios aportados por el Ministerio Público en su escrito acusatorio no se evidencia como la empresa PROTECNICA CA cambio el objeto del contrato y que no obtuvo beneficio económico alguno, ni para sí ni para un tercero, y aun menos la empresa HIMALAYA SERVICIOS CA, la cual ejecuto una serie de mejoras y reacondicionamiento a la empresa RED DE ABASTOS BICENTENARIOS, por lo tanto no existió ni apropiación ni distracción de los recursos recibidos Y ASI SE DECIDE. En lo que respecta al delito de CONCIERTO DE FUNCIONARIO CON CONTRATISTA, el artículo 70 de la Ley Contra la Corrupción vigente para el momento de la ocurrencia de los hechos establece: "...El funcionario público que, al intervenir por razón de su cargo en la celebración de algún contrato u otra operación, se concierte con los interesados o intermediarios para que se produzca determinado resultado, o utilice cualquier maniobra o artificio conducente a ese fin, será penado con prisión de dos (02) a cinco (05) años. Si el delito tuvo por objeto obtener dinero, dádivas o ganancias indebidas a que se le dieren u ofrecieren a él o a un tercero, será penado con prisión de dos (02) a seis (06) años y multa de hasta el cien por ciento (100%) del beneficio dado o prometido. Con la misma pena será castigado quien se acuerde con los funcionarios; y quien diere o prometiere él, dinero, ganancias o dádivas indebidas a que se refiere este artículo." Esta Juzgadora observa, que tampoco existen elementos serios en el acto conclusivo fiscal que haga presumir que los ciudadanos JOSE GREGORIO LAVADO JIMENEZ, CONSTANTINO ULISES BONADUCE DELEO, JOSE ANIBAL NIEVES MARTINEZ, se encuentran incursos en dicho tipo penal, solo se evidencia la celebración de un contrato administrativo que bajo ningún aspecto constituye o configura este tipo penal, para que la concertación sea punible es menester que se den cualquiera de los dos supuestos de hecho establecidos en la norma, que se produzca determinado resultado o se utilice cualquier maniobra o artificio conducente a ese fin, supuestos que no fueron acreditados por el Ministerio Público en el escrito acusatorio, no observa quien aquí decide que los ciudadanos JOSE GREGORIO LAVADO JIMENEZ, CONSTANTINO ULISES BONADUCE DELEO, JOSE ANIBAL NIEVES MARTINEZ hayan ejecutado conductas que puedan subsumirse en la comisión de ilícito penal alguno, por lo cual este Tribunal no encuentra llenos los extremos para la configuración de los delitos atribuidos por el Ministerio Publico. Por todo lo anteriormente expuesto y ante la insuficiencia de elementos de convicción y probatorios que determinen la comisión de los ilícitos penales atribuidos a los ciudadanos JOSE GREGORIO LAVADO JIMENEZ, CONSTANTINO ULISES BONADUCE DELEO, JOSE ANIBAL NIEVES MARTINEZ, lleva al convencimiento de esta Juzgadora que no existe pronostico de condena en el presente asunto penal, de manera que no admite este Tribunal la acusación presentada en la presente causa por la Vindicta Publica y haciendo uso de la facultad establecida en el artículo 313 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal que establece: “Decisión. Finalizada la audiencia el juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:...3º Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley”, lo procedente en derecho es decretar conforme a los fundamentos ya esgrimidos; el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA en favor de los ciudadanos JOSE GREGORIO LAVADO JIMENEZ, CONSTANTINO ULISES BONADUCE DELEO y JOSE ANIBAL NIEVES MARTINEZ, de conformidad con lo establecido en los numerales 1° y 4° del articulo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, al arribar este Tribunal a la convicción que en la presente causa no se puede atribuir a los imputados la comisión de los delitos atribuidos por el Ministerio Público habida cuenta que no se acreditan conductas ejecutadas por éstos que puedan encuadrarse en los tipos penales de PECULADO DOLOSO PROPIO y CONCIERTO DE FUNCIONARIO CON CONTRATISTA previstos y sancionados en los artículos 52 y 70 respectivamente de la Ley Contra la Corrupción, PECULADO DOLOSO PROPIO y CONCIERTO DE FUNCIONARIO CON CONTRATISTA en grado de FACILITADORES previstos y sancionados en los artículos 52 y 70 respectivamente de la Ley Contra la Corrupción en relación con el articulo 84 numeral 3 del Código Penal respectivamente, y no hay bases para solicitar fundadamente su enjuiciamiento, con ausencia de elementos serios que hagan presumir la viabilidad de una sentencia condenatoria en un eventual debate oral y público, sin menoscabo de las facultades del Ministerio Público para investigar y precisar aquellas personas que distintas a las aquí presentes hayan tenido participación directa o indirecta en la comisión de los delitos que infundadamente le fueron atribuidos a los ciudadanos JOSE GREGORIO LAVADO JIMENEZ, CONSTANTINO ULISES BONADUCE DELEO y JOSE ANIBAL NIEVES MARTINEZ. ASÍ SE DECIDE. SEGUNDO: en cuanto al resto de las solicitudes formuladas por las respectivas defensas, resulta inoficioso resolver dichos pedimentos, en virtud de los razonamientos precedentemente expuestos y la naturaleza de la decisión aquí proferida. TERCERO: Se ordena la libertad sin restricciones de los ciudadanos CONSTANTINO BONADUCE, ANIBAL NIEVES MARTINEZ y JOSE GREGORIO LAVADO y el levantamiento de las medidas decretadas en su contra con ocasión al presente proceso penal. CUARTO: En relación al ciudadano MIGUEL FRANCISCO TORRES URIBE, Titular de la Cedula de Identidad Nº V- 11.232.905, no consta la interposición del acto conclusivo fiscal, ni consta que el imputado o la defensa hayan hecho uso de la facultad establecida en el articulo 295 del Código Orgánico Procesal Penal. En relación a los ciudadanos DOMMYNG HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.133.375, ANDRES HERRERA, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.114.191 y LUIS HERMOSO, titular de la cédula de identidad Nº V- 10.455.786, sobre los mismos recae ORDEN DE APREHENSION decretada por este Juzgado de Control en fecha 24 de abril de 2015. DISPOSITIVA En consecuencia, este Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control N° 01, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA EL SOBRESEIMIENTO de la presente causa a favor de los ciudadanos JOSE GREGORIO LAVADO JIMENEZ, titular de la cedula de identidad N° 10.556.130, por los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO y CONCIERTO DE FUNCIONARIO CON CONTRATISTA previstos y sancionados en los artículos 52 y 70 respectivamente de la Ley Contra la Corrupción, JOSE ANIBAL NIEVES MARTINEZ titular de la cedula de identidad N° 6.864.543 y CONSTANINO ULISES BONADUCE DELEO, titular de la cedula de identidad N° 6.728.094, por los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO y CONCIERTO DE FUNCIONARIO CON CONTRATISTA en grado de FACILITADORES previstos y sancionados en los artículos 52 y 70 respectivamente de la Ley Contra la Corrupción en relación con el articulo 84 numeral 3 del Código Penal, en perjuicio de la Red de ABASTOS BICENTENARIO S.A, al arribar este Tribunal a la convicción que en la presente causa no se puede atribuir a los imputados la comisión de los delitos atribuidos por el Ministerio Público habida cuenta que no se acreditan conductas ejecutadas por éstos que puedan encuadrarse en los referidos tipos penales, con ausencia de elementos fundados para solicitar su enjuiciamiento que hagan presumir la viabilidad de una sentencia condenatoria en un eventual debate oral y público, de conformidad con el articulo 300, segundo supuesto ordinal 1° y segundo supuesto ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal y como consecuencia se decreta el cese de las medidas decretadas en contra de los referidos ciudadanos con ocasión al presente proceso penal. Cúmplase DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE. En fecha 13 de julio de 2016, ingresó a esta Alzada el presente asunto se le dio cuenta al Juez Presidente y aceptada la distribución de acuerdo al Sistema Automatizado Juris 2000 le correspondió la ponencia del mismo al Dr. HERNAN RAMOS ROJAS, quien con tal carácter de Juez Superior Ponente suscribe el presente auto. Por auto de fecha 04 de agosto de 2016, se admitió el presente recurso de apelación conforme a lo establecido en el artículo 447 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. El 04 de agosto de 2016, se recibió causa principal proveniente del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01, de este Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui. En fecha 04 de octubre de 2016, se aboca al conocimiento la Dra. CARMEN B. GUARATA, Jueza Superior quien se incorporó a sus labores jurisdiccionales; en virtud de haber culminado con el período vacacional. DE LA CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA ORAL Y RESERVADA En fecha 03 de noviembre de 2016, se apertura la Audiencia Oral y Reservada, celebrada en ésta Corte de Apelaciones, dejándose constancia de lo siguiente: “…En el día de hoy, Jueves (03) de noviembre de 2016, siendo las 10:50 minutos de la mañana, oportunidad indicada para dar inicio a la celebración de la Audiencia Oral y Pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por los abogados PEDRO ALEXANDER LUPERA ZERPA y MARYHOLGA DABOIN TRASPUESTO, actuando en su condición de Fiscal Provisorio y Auxiliar Interina de la Fiscalía Quincuagésima Quinta del Ministerio Público con Competencia Plena, respectivamente y MILAGROS CORONADO, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Encargada de la Fiscalía Quinta de la Circunscripción Judicial del Estado, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 26 de abril del año 2016, mediante la cual durante la celebración de la Audiencia Preliminar entre otras cosas decretó el sobreseimiento de la causa a favor de los ciudadanos JOSE GREGORIO LAVADO JIMENEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-10.556.130, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO y CONCIERTO DE FUNCIONARIO CON CONTRATISTA previstos y sancionados en los artículos 52 y 70 de la Ley Contra la Corrupción, respectivamente, JOSE ANIBAL NIEVES MARTINEZ y CONSTANTINO ULISES BONADUCE DELEO, titulares de las cédulas de identidad Nº V-6.864.543 y 6.728.094, respectivamente, por la comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO y CONCIERTO DE FUNCIONARIO CON CONTRATISTA en grado de FACILITADORES previstos y sancionados en los artículos 52 y 70 respectivamente de la Ley Contra la Corrupción en relación con el articulo 84 numeral 3 del Código Penal, en perjuicio de ABASTOS BICENTENARIO, S.A. Seguidamente se Constituyó en la Sala de Audiencias, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de Barcelona, integrada por el Dr. HERNAN RAMOS ROJAS, Juez Presidente y Ponente, la Dra. CARMEN BELEN GUARATA, Jueza Superior y la Dra. MAGALY BRADY URBAEZ, Jueza Superior, debidamente acompañados por la Secretaria Abg. Rosmarí Barrios y Alguacil de Sala Jesús Rivas. Seguidamente se procedió a verificar la presencia de las partes, dejándose constancia que se encuentran presentes: La Fiscal 5º del Ministerio Publica Dra. María Del Valle Martínez Bastardo (Recurrente) y El Defensor de Confianza Dr. Luis Pérez Medina. No encontrándose presente: El Fiscal 55º con Competencia a Nivel Nacional del Ministerio Publico con Competencia, el Representante de la Procuraduría General de la Republica, los Defensores de Confianza Dr. Manuel Ricardo Martínez, el Dr. Gustavo Peñalver Meléndez, El Representante legal de la Red Abastos Bicentenario S.A., Dra. Mercedes Del Valle Farias y Los Imputados José Gregorio Lavado, Constantino Bonaduce y José Aníbal Nieves Martínez, quienes se encuentran debidamente notificados. Acto seguido el Juez Presidente declaro ABIERTA LA AUDIENCIA, se le cede el derecho de palabra a la Recurrente DRA. MARIA DEL VALLE MARTINEZ BASTARDO, quien expone: “Buenos días, esta representación fiscal ratifica en cada una de sus partes el escrito de apelación de fecha 16/05/2016, en contra de la decisión dictada en fecha 05/04/2016 y publicada en fecha 26/04/abril, toda vez que el tribunal primero de control decreto el sobreseimiento de la causa en contra de los imputados de José Gregorio Lavado, Constantino Bonaduce y José Aníbal, Nieves, por los delitos de Peculado Doloso Propio y Concierto de Funcionario con Contratista el tribunal de control, basa su decisión en virtud de que el ministerio publico no consigno los suficientes elementos de convicción, situación que esta representación fiscal considera irrisoria, por todo los medios que el ministerio publico recabo en su oportunidad, llevando a la convicción de la comisión de los delitos Peculado Doloso Propio y Concierto de Funcionario con Contratista, a los imputados de autos, basando su decisión el tribunal a quo, conforme al articulo 313, ordinal 3º del código orgánico procesal penal, que basa al juez para decretar el sobreseimiento en la audiencia preliminar, dicho sobreseimiento fue decretado conforme al articulo 300 ordinal 1º y 4º del código orgánico procesal penal, no colocando de manera precisa los hechos y del derecho, violando así los derechos fundamentales, del articulo 26 y 49 del COPP por cuanto la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, sala constitucional, establece que la tutela judicial efectiva no es solo que las partes puedan acceder a los organismos jurisdiccionales, sino que la decisiones emitidas por los órganos jurisdiccionales, sean ajustadas a derecho y entendibles, no limitando los derechos de la victima y del ministerio publico, quien ejercer la acción penal, causando en esta decisión el tribunal a quo, le causa indefensión a la victima al no establecer de una manera clara y razonable, de conformidad a lo que establece el articulo 306 y 157 del código orgánico procesal penal, solamente menciona que sobree la causa por una falta de pronostico de condena, conforme a lo establecido en el articulo 300, ordinal 1º y 4º sin articular el porque de ello, es por esto que el ministerio publico apela de esta decisión y solicito se delirare con lugar el presente recurso y se realice una nueva audiencia preliminar con un tribunal distinto al que ya se pronuncio”. Es todo. Seguidamente pregunta a las demás integrantes de esta alzada si tienen alguna pregunta que formular al recurrente manifestando la Dra. Carmen Belén Guarata, no formular preguntas. Acto seguido se le cede el derecho de palabra a la Dra. Magaly Brady Urbaez, quien formula las siguientes preguntas: Primera Pregunta: cuando usted emplea la expresión que no articula? Respuesta: ella no menciona los elementos ella no debería valorar las pruebas es decir ella debió articula, pero no explica el porque esta sobreseyendo. Cesaron las preguntas. Seguidamente interviene el Dr. Hernán Ramos Rojas, Juez Presidente de la Corte de Apelaciones, quien formula las siguientes preguntas: Primera Pregunta: ningún elemento fue tomado en consideración por la juez o fue valorado? Respuesta: no menciona ningún elementos, no especifica su decisión. Otra: igualmente de que a la persona se le sobree por partes penal? Respuesta: solamente los menciona, no dice porque sobree por el ordinal 1 ni por el ordinal 4º. Cesaron las preguntas. Acto seguido se le cede el derecho de palabra al Defensor de Confianza, Dr. Luis Pérez Medina, quien expone: “Buenos días a todo los presentes, me gustaría comenzar explicando porque el ministerio publico, según narra en su escrito acusatorio indica que los hechos que para ellos tipifica una conducta delictual, ese hecho que el Presidente de la Republica apertura un punto de cuenta al ministerio de alimentación en el cual se acuerda una serie de recursos para la ampliación de la red de abastos bicentenario y para el reacondicionamiento de los existentes alega el ministerio publico, se estableció que en la empresa, era la empresa construfa, y que dicho recurso iban a provenir del fondee, a ciencia cierta la directiva de abastos bicentenario aprueba con recursos propios la remodelación de doce abastos y grandes abastos bicentenario, en la región nororiental, firma un contrato con la empresa protecnica con una momento de 240 mil bolívares y le da un anticipo de 200 mil bolívares, en una empresa que fue expropiada y la cual el estado tiene participación de la misma, firma un contrato por la empresa imalac, es decir la empresa protecnica firma con imalac, remodela dichos abastos hasta mas de siete son entregados a su totalidad, y un máximo de cinco quedaron al margen, la empresa imalac en vista de que no le había pagado el resto de los gasto, y surge una paralización por falta de pago, estos hechos están subjetivos en el acto, es importante señalar quienes son los sujetos que traer el ministerio publico, primero esta el seño José lavado, el segundo es Constantino es y el señor José Nieves es empleado de la empresa imalac, consideremos que es cierto lo que dice el ministerio publico que hubo un desvío del dinero, ahora lo que habría que ver si las personas que el ministerio publico presento fueron los que desviaron ese dinero, sino el lavado en su carácter de administrativo, es importante decir el ministerio publico alega la culpabilidad de unas personas que se encuentran incurso en el hecho, la Dra. Nereida Reyes, considero decretar el sobreseimiento porque no consiguió elementos de convicción que demostrara la culpabilidad de dichos hecho, alega la vindicta publica que existe una falta de motivación por parte de la juez de primera instancia, de lo cual difiere esta defensa, cordel análisis de 05/04/2016, la juez del tribunal de control explico de manera detallada y calara cuales fueron los motivos que la llevaron a sobreseer una causa, tanto los fundamentos reales como los hechos como ya lo indique sobree ka presente causa de conformidad con los ordinales 1 y 4 por cuanto no trajo el ministerio publico, elementos que lo vincularan con los hechos, me gustaría señalar que la juez de control fue aceptado, es depurar los proceso y determinar si hay elementos o no para llegar a un debate oral y publico, y no puede el ministerio publico que juez de control debe llevar a todo los caso a un juicio, y determinar si existen o no elementos de convicción por todo lo antes expuesto, solicito sea decretada sin lugar la solicitud de la vindicta publica sea ratificada la sentencia del tribunal de control Nº 1 a fin de que esta sentencia tenga un carácter definitivo y de cosa juzgada”. Es todo. Seguidamente pregunta a las demás integrantes de esta alzada si tienen alguna pregunta que formular al recurrente manifestando la Dra. Carmen Belén Guarata, no formular preguntas, luego manifiesta la Dra. Magaly Brady Urbaez, no formular preguntas. Acto seguido se le cede el derecho de palabra a la Dra. Carmen Belén Guarata, quien formula las siguientes preguntas: Primera Pregunta: durante su exposición usted dice que se terminaron las remodelaciones, esas remodelaciones terminaron antes del proceso? Respuesta: antes de iniciar el proceso, esos contratos, dentro del contrato que firmo red abasto con protecnica y protecnica firma un contrato imalac, fueron ocho meses y a los dos meses fueron entregados, ellos llegaron a ejecutar el 80% de los contratos. Otra: cuando fue esa paralización? Respuesta: mucho antes del proceso. Otra: cuanto tiempo? Respuesta: tres o cuatro meses. Otra: cuando hizo su exposición hablo de un desvío de dinero, ese dinero que fue desviado entro a empresa protecnica? Respuesta: no, ellos dicen que hubo un punto de cuenta para crear una red de abastos bicentenario, presume esta defensa que el ministerio de alimentación crea ese punto de cuenta para las mejora de esos abastos, ni siquiera fue del punto de cuenta fue de su punto de caja y cancelo a la empresa protecnica, el ministerio publico dijo que hubo un desvío. Cesaron las preguntas. Cesaron las preguntas. Seguidamente interviene el Dr. Hernán Ramos Rojas, Juez Presidente de la Corte de Apelaciones, quien formula las siguientes preguntas: Primera Pregunta: en el caso de cada una de las persona que representar comento que uno forma de una empresa estatizada y si? Respuesta: en la empresa protecnica el señor José lavado forma parte de esa empresa. Otra: en manos de quien esta esa empresa? Respuesta: esta bajo un régimen de administración especial, que esta adscrito al ministerio de alimentación y esta bajo el estado. Otra: la otra es una empresa que esta dentro? Respuesta: no esta fuera. Otra: el criterio de la decisión? Respuesta: el tribunal de control Nº 1 al momento de sobreseer la causa traer el articulo 300 ordinal 4º habla de que los investigado no tiene nada que ver en los hechos y el ordinal 4º se considera que no hay suficientes elementos, la Dra. Nereida no trajo ningún elemento que hiciera estimar que los imputados formara parte de la red de abasto formara parte del ministerio de alimentación o que tuviera algún cargo del estado, si el ministerio publico prueba como es que trae que mis representados son los culpable de los hechos, la dra nereida en su fundamentación explica todo eso, que hay cuestiones que debaten en un juicio oral y publico, pero no esta metiendo con los elementos, solo dice que no hay suficientes elementos presentados por el ministerio publico, es por eso que considero que su decisión esta perfectamente acorde, ella hace un desglose de los delitos y dice que no hay certeza que no hay alta probabilidad de condena en un debate oral y publico. Cesaron las preguntas. Acto seguido el Juez Presidente le concede la palabra a la Recurrente Dra. María Del Valle Martínez Bastardo, a fin de que exponga sus conclusiones, quien en uso del derecho cedido expone: “esta representación fiscal una vez escuchada la defensa aclara a los presentes, de que se inicia la investigación una la red abastos bicentenarios, y protecnica y imalac, las dos primera son empresa del estado la ultima es una empresa privada, abastos bicentenario le suministra la cantidad de 200 millones de bolívares a la empresa protecnica, y esta a su vez a imalac, el Presidente de la Republica mediante decreto, abastos bicentenario saca el dinero y se lo da a protecnica y protecnica contrata con imalac, es por ende que hablamos de peculado doloso, es decir protecnica desviaron los recurso con la empresa imalac, es por eso que el ministerio publico no esta de acuerdo con la decisión del tribunal de control ,y solicito que sea devuelta la causa y sean subsanadas estos errores, porque no dicto una decisión acorde y le de el pase a juicio. Es todo. Acto seguido se le cede el derecho de palabra a la Dra. Carmen Belén Guarata, quien formula las siguientes preguntas: Primera Pregunta: Usted dice que abastos bicentenario le entrego un dinero a protecnica y luego protecnica a imalac? Respuesta: si y posteriormente se designa otra empresa y hacen omisión al decreto. Otra: Había mucho tiempo desde el punto de cuenta? Respuesta: si unos meses. Otra: esta gente de abastos esta dentro de la causa? Respuesta: si, pero aun no han sido identificados por el ministerio publico Domingo Hernández, y ocupaba el cargo de vicepresidente de la red de abastos. Otra: cuando es investigado? Respuesta: si solamente el tiene orden de aprehensión. Cesaron las preguntas. Acto seguido el Juez Presidente le concede la palabra al Defensor de Confianza Dr. Luis Pérez Medina, a fin de que exponga sus conclusiones, quien en uso del derecho cedido expone: “escuchamos por parte del ministerio publico que fue la red de abastos bicentenario quien no hizo caso al decreto que dicto el presidente de la republica, la pregunta que hago en esta audiencia, las persona que se le sigue el caso, son funcionario de la red de abastos bicentenario, mis representados son empleados de la empresa imalac, simplemente ellos se le hizo un contrato y ellos cumplieron con dicho contrato, es mas fueron mas allá, se les cancelo el 50% del contrato y ellos cumplieron con el 80& de las remodelaciones, porque no están a qui las personas que trabajan para la red de abastos bicentenario, el ministerio publico no trajo las pruebas que demostrara que ellos no cumplieron con los contratos firmados, por todo lo antes expuesto ratifico que se declare sin lugar el presente recurso de apelación. Es todo”. Acto seguido se le cede el derecho de palabra a la Dra. Carmen Belén Guarata, quien formula las siguientes preguntas: Primera Pregunta: ese contrato que le dieron a la empresa fue bajo que figura? Respuesta, no se lo adjudicaron. Cesaron las preguntas. Culminada la exposición de las partes el Juez Presidente de esta Corte de Apelaciones Dr. Hernán Ramos Rojas, expone lo siguiente: Una vez oída las exposiciones de las partes este Tribunal de Alzada procede a fijar la publicación del texto integro de la sentencia para la décima (10) audiencia siguiente a la presente fecha, de conformidad con el articulo 448 del decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico procesal penal se asimismo se deja constancia que en la presente audiencia se dio cumplimiento a los principios generales del proceso como oralidad y publicidad. Quedando las partes presentes debidamente notificadas …” (Sic). LA DECISIÓN DE ESTE TRIBUNAL COLEGIADO Realizado como ha sido el análisis exhaustivo del fallo apelado, así como a las actas que conforman la causa principal signada con el Nº BP01-P-2015-012543, esta Corte de Apelaciones, para decidir, observa: El presente recurso de apelación fue interpuesto por los abogados PEDRO ALEXANDER LUPERA ZERPA, MARYAHOLGA DABOIN TRASPUESTO, Fiscales Provisorio y Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía 55 Nacional Plena, y MILAGROS CORONADO, Fiscal Auxiliar Interina encargada de la Fiscalía Quinta de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, respectivamente, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 26 de abril del año 2016, donde se llevó a cabo la realización de la Audiencia Preliminar mediante el cual declaró el sobreseimiento de la causa a favor de los ciudadanos JOSE GREGORIO LAVADO JIMENEZ, titular de la cédula de identidad Nº 10.556.130, por la comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO Y CONCIERTO DE FUNCIONARIO CON CONTRATISTA, previstos y sancionados en los artículos 52 y 70 de la Ley Contra la Corrupción, en relación a los ciudadanos CONSTANTINO ULISES BONADUCE DELEO y JOSE ANIBAL NIEVES MARTINEZ, titular de la cédula de identidad Nros 6.728.094 y 6.864.543 respectivamente, por la comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO Y CONCIERTO DE FUNCIONARIO CON CONTRATISTA en grado de FACILITADORES, previstos y sancionados en los artículos 52 y 70 de la Ley Contra la Corrupción en concordancia con el artículo 84.3 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 300 cardinales 1 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Arguyen los recurrentes que la Juzgadora no fundamentó o motivó debidamente su decisión, no señalando razonadamente los fundamentos de hechos y el derecho, por los cuales llego a su convencimiento de que en la investigación no se recabó suficientes elementos de convicción en contra de los ciudadanos ut supra mencionados, limitándose con ello la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 Constitucional, al momento de dictar la decisión que no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 306 y 157 del Código Orgánico Procesal Penal, al no contener ningún razonamiento lógico, es decir, no dejando establecida las razones por las cuales consideró procedente el decreto de sobreseimiento de la causa. Siguen abundando los solicitantes en su denuncia “la falta de motivación del fallo recurrido, se traduce en una flagrante omisión que lesiona los derechos fundamentales y procesales, en este caso a la víctima, referidos al debido proceso y tutela judicial efectiva previstos en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual no puede ser ignorada por esta Alzada, ni puede ser salvada por una vía que no sea la declaratoria de nulidad absoluta a tenor de lo previsto en los artículos 174, 175 del Código Orgánico Procesal Penal”. Por último, solicitan se declare con lugar el recurso de apelación y se revoque la decisión proferida en fecha 26 de abril de 2016. En virtud de lo anterior, se destacamos el artículo 432 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el cual faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo Nº 104 del 20 de febrero de 2008, en el cual, entre otras cosas, se dejó sentado lo siguiente: “…De conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable, como supletoria, en el procedimiento de amparo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…” Dicho lo anterior, respecto a lo argüido por la representante del ministerio público en su denuncia, que la Juzgadora no fundamentó o motivó debidamente su decisión, no señalando razonadamente los fundamentos de hechos y el derecho, por los cuales llego a su convencimiento de que en la investigación no se recabó suficientes elementos de convicción en contra de los ciudadanos ut supra mencionados, limitándose con ello la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 Constitucional, al momento de dictar la decisión que no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 306 y 157 del Código Orgánico Procesal Penal, al no contener ningún razonamiento lógico, es decir, no dejando establecida las razones por las cuales consideró procedente el decreto de sobreseimiento de la causa. Esta alzada, garantista de los derechos constitucionales y legales de las partes intervinientes en el proceso y de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a conocer el presente recurso, y a tal efecto observa: Es importante resaltar que la figura del sobreseimiento se encuentra contemplada en el Capítulo IV del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los actos conclusivos del proceso, específicamente en el hoy artículo 300 de la mencionada norma adjetiva penal, se lee lo siguiente: Artículo 300. El sobreseimiento procede cuando: 1. El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado o imputada. 2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad. 3. La acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada. 4. A pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado o imputada. 5. Así lo establezca expresamente este Código. (subrayado de la corte) Consideramos oportuno referir que el sobreseimiento de la causa constituye una “…resolución judicial fundada, mediante la cual se decide la finalización de un proceso criminal respecto de uno o varios imputados determinados, con anterioridad al momento en que la sentencia definitiva cobre autoridad de cosa juzgada, por mediar una causal que impide en forma concluyente la continuación de la persecución penal…” (Gabriel Jarque. El Sobreseimiento en el Proceso Penal), su acaecimiento en el decurso procesal demanda lo que en doctrina se denomina certeza negativa, es decir, que el hecho no se realizó, que no se le puede atribuir al imputado, que el hecho no es típico, que existe cosa juzgada, etc. En otras palabras, “el mismo grado de certeza necesario para una sentencia absolutoria” (A. Binder). De allí que la investigación debe arrojar, en principio, ese grado de certeza de manera que no requiera de prueba y de debate. Igualmente resulta importante destacar el contenido del fallo 434 de fecha 05 de abril de 2011 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado DR. FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, dejó asentado lo siguiente: Respecto al sobreseimiento de la causa, que no pone fin al juicio, esta Sala Constitucional en sentencia n° 823 del 21 de abril de 2003, caso: Andrés Yánez Monteverde y Arturo Ganteaume Feo, señaló: “Estos sobreseimientos contemplados en el Código Orgánico Procesal Penal pueden ocurrir en la fase preparatoria e intermedia, e igualmente, ante el juez de control o ante el tribunal de juicio (artículo 322), y cuando ocurren ante el juez de control o el de juicio, la vía para interponer algunas causales, es la de las excepciones de previo pronunciamiento. Las excepciones de los numerales 4, 5 y 6 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, declaradas con lugar producen el sobreseimiento de la causa. Estas causas en su mayoría se refieren a la pérdida o exclusión de la acción, y por ello el numeral 4 contempla: la cosa juzgada; la acusación fundada en hechos que no revisten carácter penal; la prohibición legal de intentar la acción propuesta; el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción; y la caducidad de la acción penal; mientras los numerales 5 y 6 se refieren a la extinción de la acción penal y el indulto. Incorpora el Código Orgánico Procesal Penal causales de sobreseimiento que no atañen a la acción, y que por lo tanto chocan con el devenir histórico en Venezuela de la institución, desarrollado en el extinto Código de Enjuiciamiento Criminal, y así aparecen como motivo de excepciones que declaradas con lugar producen el sobreseimiento, defectos de forma en la acusación, contemplados en el artículo 28, 4.b del Código Orgánico Procesal Penal, o ligados a la capacidad procesal (artículo 28, 4.f y g del Código Orgánico Procesal Penal). A pesar de las señaladas excepciones, ser consideradas causas de sobreseimiento por el artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, ellas no extinguen la acción penal y operan más bien como cuestiones dilatorias, que suspenden la entrada de la acción, pero no la desechan, lo que es lógico, ya que se trata del incumplimiento de requisitos de la acusación, la cual equivale a una demanda, separable como institución de la acción. En el caso de autos, la causa penal se sobreseyó a los hoy accionantes, por habérsela desestimado por defectos en la promoción (acusación) o en su ejercicio. Es decir, por aplicación del artículo 20 Código Orgánico Procesal Penal. Cuando el motivo del ‘sobreseimiento’ es éste, la nueva persecución contra el imputado es posible si se purgan los defectos, y por lo tanto si ello ocurre, la nueva causa no es una nueva persecución penal contra el imputado”. Asimismo es oportuno traer a colación la sentencia de la Sala Constitucional Nº 1374 de fecha 16 de octubre de 2016, con ponencia del Magistrado Dr. JUAN JOSE MENDOZA JOVER, quien determina lo siguiente: “sobre este particular, debe reiterarse que la fase intermedia del procedimiento penal ordinario tiene por finalidades esénciales: a) depurar el procedimiento; b) comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra y c) permitir que el juez ejerza el control de la acusación. Esta última implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias (Vid. Sentencia nº. 1303, de fecha 20 de junio de 2015, caso Andres Eloy Dielingen Lozada).. (…) En tal sentido, esta Sala estima oportuno acotar que el control de la acusación por parte del Juez de Control en el acto de la audiencia preliminar, constituye, sin lugar a dudas, una cuestión de mera legalidad que no puede ser sometido al examen del juez de primera instancia constitucional, esto es: a la Corte de Apelaciones, en razón de que le está vedado el análisis de las razones de mérito invocados por el Juzgado de Control para sustentar la validez de la acusación fiscal y la orden de apertura a juicio. Ello así, por cuanto los jueces de la República si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes cuando resuelvan una controversia, disponen de un amplio margen de valoración de los hechos y del derecho aplicable al caso sometido a su consideración, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía, salvo que viole manifiestamente derechos o principios constitucionales. (Subrayado Nuestro) Igualmente nuestra norma adjetiva penal en su artículo 157 establece lo siguiente: Artículo 157. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad salvo los autos de mera sustanciación. Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer. Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente. (Subrayado de esta Superioridad) Esto quiere decir que la decisión que decrete el sobreseimiento debe estar debidamente motivada y además cumplir con lo establecido en el artículo 306 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Pena, el cual, establece lo siguiente: Artículo 306. El auto por el cual se declare el sobreseimiento de la causa deberá expresar: 1. El nombre y apellido del imputado o imputada; 2. La descripción del hecho objeto de la investigación; 3. Las razones de hecho y de derecho en que se funde la decisión, con indicación de las disposiciones legales aplicadas; 4. El dispositivo de la decisión. Así las cosas, el sobreseimiento de la causa, lo entendemos como la institución procesal que pone fin en forma anticipada al juicio penal, una vez, que la Vindicta Pública no demuestre méritos suficientes para el enjuiciamiento de un ciudadano o que el hecho atribuido a determinada persona no revista carácter penal. Por su parte la Jueza de la recurrida, en el marco previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 334, en apego del artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal y 313 ejusdem, una vez analizado el acerbo probatorio promovido por la vindicta publica, efectuando el juicio lógico valorativo de ley, procedió de decretar la inadmisibilidad de la acusación presentada por la Representación Fiscal del Ministerio Público y consecuencialmente el sobreseimiento de la causa, en los siguientes términos: “…En el caso que nos ocupa, según el capitulo segundo del acto conclusivo fiscal, titulado textualmente: “RELACION CLARA, PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DEL HECHO PUNIBLE QUE SE LE ATRIBUYE A LOS IMPUTADOS”, donde el Ministerio Publico narra los hechos que derivo la ya mencionada acusación fiscal, establece como hechos típicos y antijurídicos las siguientes acciones: 1 – El incumplimiento de lo establecido en el punto de cuenta 004 de fecha 30-05-2014 por parte de la empresa Red de Abastos Bicentenarios, S.A. representada por su Presidente Johan Alexander Hernández Larez y la empresa Protécnica, C.A., empresa del Estado bajo régimen especial, representada por su Junta de Administradores Especiales, Miguel Torres (imputado), Dommyng Hernández Larez, Andrés Herrera, José Gregorio Lavado (imputado) y Luis Hermoso, quienes suscribieron en fecha 01-08-2014, el contrato de servicio N° PRES-CJ-062-2014, y no con la empresa Construfanb, de acuerdo a la instrucción dada por el Presidente de la República en el indicado punto de cuenta, así como el uso de recurso provenientes del flujo de caja de la empresa RED DE ABASTO BICENTENARIOS, para el mejoramiento y refacción de instalaciones pertenecientes a dicha red . 2 – El uso de los mencionados recursos para un fin distinto para el que fueron destinados en el punto de cuenta antes descrito. Luego de delimitado las acciones que considera el Ministerio Publico como típicas y antijurídicas le corresponde a esta juzgadora determinar si existen elementos serios en la acusación fiscal que hagan presumir una alta probabilidad de pronóstico de condena en un futuro debate oral y público, es decir ejercer la facultad de control material sobre el acto conclusivo fiscal que posee este Juzgado. Cursa en el presente expediente en los folios 102 al 109 de la primera pieza, contrato firmado entre RED DE ABASTOS BICENTENARIOS S.A y la EMPRESA PROTECNICA C.A, suscrito por los ciudadanos JOHAN ALEXANDER HERNANDEZ LAREZ con carácter de presidente de la empresa RED DE ABASTOS BICENTENARIOS S.A y MIGUEL TORRES, DOMMYNG HERNANDEZ, ANDRES HERRERA, JOSE LAVADO y LUIS HERMOSO estos como administradores especiales de la empresa PROTECNICA C.A, empresa esta que se encuentra bajo un régimen de administración especial por parte del Estado. En dicho contrato se establece como objeto del mismo, la recuperación integral y obras mayores de los abastos y grandes abastos pertenecientes a la Red de Abastos Bicentenarios, específicamente en el estado Anzoátegui abasto El ROBLE, GRAN ABASTO PUERTO LA RUZ, ABASTO EL TIGRE, ABASTO ANACO, ABASTO PUERTO LA CRUZ, ABASTO MELIAD. En el estado Monagas, ABASTO MATURIN y ABASTO MONAGAS PLAZA, en el ESTADO BOLIVAR Abasto ALTA VISTA y en el Estado sucre ABASTO GRAN MARISCAL. Dicho contrato establece un monto total de cuatrocientos setenta y cuatro millones ochocientos cincuenta y cinco mil ochocientos cuarenta y seis bolívares con setenta y cuatro céntimos (Bs. 474.855.846,74). Asimismo se detalla en el ya mencionado contrato que el pago se haría con anticipo de doscientos millones de bolívares exactos y el resto se cubriría a medida que avanzara la obra. Asimismo consta al folio 113 hasta el folio 121 de la primera pieza contrato firmado por un lado por los ciudadanos MIGUEL TORRES, DOMMYNG HERNANDEZ, ANDRES HERRERA, JOSE LAVADO y LUIS HERMOSO en representación de la empresa PROTECNICA y por otro lado la empresa HIMALAYA C.A. representado por el ciudadano CONSTANTINO ULISES BONADUCE DELEO donde la empresa PROTECNICA subcontrata a la empresa HIMALAYA Y SERVICIOS a los fines de la recuperación integral y obras mayores de los abastos y grandes abastos pertenecientes a la Red de Abastos Bicentenarios, específicamente en el estado Anzoátegui abasto El ROBLE, gran abasto PUERTO LA CRUZ, abasto EL TIGRE, abasto ANACO, abasto PUERTO LA CRUZ, abasto MELIA. En el estado Monagas, abasto MATURIN y abasto MONAGAS PLAZA, en el estado Bolívar abasto ALTA VISTA y en el Estado sucre ABASTO GRAN MARISCAL. Dicho contrato establece un monto total de cuatrocientos setenta y cuatro millones ochocientos cincuenta y cinco mil ochocientos cuarenta y seis bolívares con setenta y cuatro céntimos (Bs. 474.855.846,74). Asimismo se detalla en el ya mencionado contrato que el pago se haría con anticipo de doscientos millones de bolívares exactos y el resto se cubriría a medida que avanzara la obra: Por la firma de dichos contratos según el acto conclusivo fiscal, es por lo cual el Ministerio Publico en el ejercicio del IUS PUNIENDI del estado acusa a los ciudadanos CONSTANTINO BONAUDUCE, ANIBAL NIEVES y JOSE LUIS LAVADO por los delitos ya precitados; no obstante, una vez revisada exhaustivamente los elementos presentados por el Ministerio Publico en su acusación, en relación al presunto desvío de unos fondos de DOSCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (BS 200.000.000,00) provenientes del flujo de caja la empresa ABASTOS BICENTENARIOS, así como SESENTA MILLONES, SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL, TRESCIENTOS VEINTE UN MIL BOLIVARES, CON CUARENTA Y SEIS CENTIMOS (BS 60.647.321,43) que oportunamente fue denunciado públicamente por el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela ciudadano Nicolás Maduro Moros en fecha 22/04/2014, no es menos cierto, que no aporta el Ministerio Publico en su acto conclusivo elementos serios que comprometan la participación de los ciudadanos ANIBAL NIEVES, CONSTANTINO BONADUCE y JOSE GREGORIO LAVADO, en el desvio de los mencionados fondos. Igualmente consta en el expediente que con la cantidad de dinero cancelado por la empresa Red de Abastos Bicentenarios a la empresa Protécnica y esta a su vez cancelado a la empresa Himalaya Servicios C.A, se ejecutaron una serie de mejoras y reacondicionamientos en el estado Anzoátegui, en los abastos El ROBLE, gran abasto PUERTO LA CRUZ, abasto EL TIGRE, abasto ANACO, abasto PUERTO LA CRUZ, abasto MELIA. En el estado Monagas, abasto MATURIN y abasto MONAGAS PLAZA, en el estado Bolívar abasto ALTA VISTA y en el Estado sucre ABASTO GRAN MARISCAL, las cuales fueron acordadas en el contrato antes mencionado. Así tenemos que el Ministerio Público fundamenta el delito de PECULADO DOLOSO en la “Distracción” de fondos, al cambiar la naturaleza Jurídica del bien público, pero por una parte afirma que existían unos recursos aprobados por el Fondo de Desarrollo Nacional (FONDEN) para la ampliación de la red de abastos Bicentenarios, es decir para la construcción de nuevos abastos y que los contratos administrativos de obra, celebrados entre RED DE ABASTOS BICENTENARIOS Y PROTECNICA C.A tenían por objeto la remodelación de abastos ya existentes y que por tal motivo el anticipo de esa obra fue cancelado una parte con recursos propios de la RED DE ABASTOS BICENTENARIOS (RABSA) y otra parte con recursos provenientes del FONDEN; ahora bien, en criterio de quien aquí decide, en caso de que estos hechos constituyan un hecho típico, lo cual debería ser materia de análisis en el debate oral y público, no es menos cierto como ya se indico, que el Ministerio Publico no presentó elementos serios que comprometan la participación de los ciudadanos ANIBAL NIEVES, CONSTANTINO BONADUCE y JOSE GREGORIO LAVADO, en el hecho que los acusa la Vindicta Publica, debiendo este Tribunal cumplir una función depuradora del proceso penal, al no haber presentado el Ministerio Público, como ya se indico, elementos suficientes para atribuirles a los ciudadanos ANIBAL NIEVES, CONSTANTINO BONADUCCE Y JOSE GREGORIO LAVADO, el desvío de recursos, o mejor dicho la decisión de pagar el anticipo con recursos propios o con los aprobados por el FONDEN por parte de la Junta directiva de RED DE ABASTOS BICENTENARIOS SA (RABSA), ente al cual se le asignan esos recursos y quien puede disponer de ellos o de los recursos propios de dicha empresa estatal. Resulta evidente que la empresa PROTECNICA C.A fue contratada por RED DE ABASTOS BICENTENARIOS SA (RABSA) para la realización de los trabajos de remodelación y mantenimiento de 12 abastos de la zona oriental y que esta subcontrató con la empresa privada HIMALAYA SERVICIOS C.A, pero de los medios de convicción y medios probatorios aportados por el Ministerio Público en su escrito acusatorio no se evidencia como la empresa PROTECNICA CA cambio el objeto del contrato y que no obtuvo beneficio económico alguno, ni para sí ni para un tercero, y aun menos la empresa HIMALAYA SERVICIOS CA, la cual ejecuto una serie de mejoras y reacondicionamiento a la empresa RED DE ABASTOS BICENTENARIOS, por lo tanto no existió ni apropiación ni distracción de los recursos recibidos Y ASI SE DECIDE. En lo que respecta al delito de CONCIERTO DE FUNCIONARIO CON CONTRATISTA, el artículo 70 de la Ley Contra la Corrupción vigente para el momento de la ocurrencia de los hechos establece: "...El funcionario público que, al intervenir por razón de su cargo en la celebración de algún contrato u otra operación, se concierte con los interesados o intermediarios para que se produzca determinado resultado, o utilice cualquier maniobra o artificio conducente a ese fin, será penado con prisión de dos (02) a cinco (05) años. Si el delito tuvo por objeto obtener dinero, dádivas o ganancias indebidas a que se le dieren u ofrecieren a él o a un tercero, será penado con prisión de dos (02) a seis (06) años y multa de hasta el cien por ciento (100%) del beneficio dado o prometido. Con la misma pena será castigado quien se acuerde con los funcionarios; y quien diere o prometiere él, dinero, ganancias o dádivas indebidas a que se refiere este artículo." Esta Juzgadora observa, que tampoco existen elementos serios en el acto conclusivo fiscal que haga presumir que los ciudadanos JOSE GREGORIO LAVADO JIMENEZ, CONSTANTINO ULISES BONADUCE DELEO, JOSE ANIBAL NIEVES MARTINEZ, se encuentran incursos en dicho tipo penal, solo se evidencia la celebración de un contrato administrativo que bajo ningún aspecto constituye o configura este tipo penal, para que la concertación sea punible es menester que se den cualquiera de los dos supuestos de hecho establecidos en la norma, que se produzca determinado resultado o se utilice cualquier maniobra o artificio conducente a ese fin, supuestos que no fueron acreditados por el Ministerio Público en el escrito acusatorio, no observa quien aquí decide que los ciudadanos JOSE GREGORIO LAVADO JIMENEZ, CONSTANTINO ULISES BONADUCE DELEO, JOSE ANIBAL NIEVES MARTINEZ hayan ejecutado conductas que puedan subsumirse en la comisión de ilícito penal alguno, por lo cual este Tribunal no encuentra llenos los extremos para la configuración de los delitos atribuidos por el Ministerio Publico. Por todo lo anteriormente expuesto y ante la insuficiencia de elementos de convicción y probatorios que determinen la comisión de los ilícitos penales atribuidos a los ciudadanos JOSE GREGORIO LAVADO JIMENEZ, CONSTANTINO ULISES BONADUCE DELEO, JOSE ANIBAL NIEVES MARTINEZ, lleva al convencimiento de esta Juzgadora que no existe pronostico de condena en el presente asunto penal, de manera que no admite este Tribunal la acusación presentada en la presente causa por la Vindicta Publica y haciendo uso de la facultad establecida en el artículo 313 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal que establece: “Decisión. Finalizada la audiencia el juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:...3º Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley”, lo procedente en derecho es decretar conforme a los fundamentos ya esgrimidos; el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA en favor de los ciudadanos JOSE GREGORIO LAVADO JIMENEZ, CONSTANTINO ULISES BONADUCE DELEO y JOSE ANIBAL NIEVES MARTINEZ, de conformidad con lo establecido en los numerales 1° y 4° del articulo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, al arribar este Tribunal a la convicción que en la presente causa no se puede atribuir a los imputados la comisión de los delitos atribuidos por el Ministerio Público habida cuenta que no se acreditan conductas ejecutadas por éstos que puedan encuadrarse en los tipos penales de PECULADO DOLOSO PROPIO y CONCIERTO DE FUNCIONARIO CON CONTRATISTA previstos y sancionados en los artículos 52 y 70 respectivamente de la Ley Contra la Corrupción, PECULADO DOLOSO PROPIO y CONCIERTO DE FUNCIONARIO CON CONTRATISTA en grado de FACILITADORES previstos y sancionados en los artículos 52 y 70 respectivamente de la Ley Contra la Corrupción en relación con el articulo 84 numeral 3 del Código Penal respectivamente, y no hay bases para solicitar fundadamente su enjuiciamiento, con ausencia de elementos serios que hagan presumir la viabilidad de una sentencia condenatoria en un eventual debate oral y público, sin menoscabo de las facultades del Ministerio Público para investigar y precisar aquellas personas que distintas a las aquí presentes hayan tenido participación directa o indirecta en la comisión de los delitos que infundadamente le fueron atribuidos a los ciudadanos JOSE GREGORIO LAVADO JIMENEZ, CONSTANTINO ULISES BONADUCE DELEO y JOSE ANIBAL NIEVES MARTINEZ. ASÍ SE DECIDE. …” (Sic). Analizado el fallo in comento, es oportuno señalar que esta Instancia Superior ha establecido de forma pacífica que la sentencia debe ser motivada sea interlocutoria o definitiva. Esta exigencia constituye una garantía Constitucional, no sólo para el acusado, sino también para el Estado, en cuanto tiende asegurar la recta administración de Justicia. La motivación es un requisito formal que la sentencia no puede omitir, bajo pena de nulidad (artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal), constituye el elemento eminentemente intelectual, de contenido crítico, valorativo y lógico. Motivar es desarrollar el fundamento legal, exponer los argumentos fácticos y jurídicos que justifican la sentencia. A tal efecto, la exigencia legal obliga al juez a exponer y explicar con claridad suficiente, las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, las cuales no pueden ser obviadas en ningún caso por el sentenciador, por cuanto constituyen para las partes la garantía que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal. Sobre la base de lo antes expuesto se ha expresado en reiterados pronunciamientos la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, es así como en sentencia Nº 024, de fecha 28 de febrero de 2012, con Ponencia de la Dra. NINOSKA BEATRIZ QUEIPO, se asentó: “La motivación de las sentencias, constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite establecer con exactitud y claridad a las diferentes partes que intervienen en el proceso; cuáles han sido los motivos de hecho y Derecho, que llevaron al juez, acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencias, la sana crítica y los conocimientos científicos, declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas en la medida que éstas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales, al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro.” Así las cosas, la juez de Instancia resolvió conforme a la ley adjetiva penal la no admisión de la acusación fiscal presentada por el Ministerio Público, conforme a su facultad prevista en el artículo 313.3 del Código Orgánico Procesal Penal. Este Tribunal de Alzada, referente a lo antes transcrito, observa respecto a lo decidido por el a quo lo siguiente: Cursa a los folios ciento dos (102) al ciento nueve (109) de la primera pieza, contrato firmado entre la red de abastos Bicentenarios, S.A y la empresa Protécnica C.A., suscrito por los ciudadanos JOHAN ALEXANDER HERNANDEZ LAREZ, actuando con el carácter de presidente de la Red de Abastos Bicentenarios S.A y los ciudadanos MIGUEL TORRES, DOMMYNG HERNANDEZ, ANDRES HERRERA, JOSE GREGORIO LAVADO y LUIS HERMOSO, en condición de Administradores especiales de la empresa Protécnica C.A., la cual esta bajo un régimen de administración especial por parte del Estado, estableciendo dicho contrato la recuperación integral y obras mayores de los abastos y grandes abastos pertenecientes a la Red de Abastos Bicentenarios, de los Estados Anzoátegui “Abasto el Roble, Gran Abasto Puerto la Cruz, Abasto el Tigre, Abasto Anaco, Abasto Meliad”, en el Estado Monagas “Abasto Maturín y Abasto Monagas Plaza”, en el Estado Bolívar “Abasto Alta Vista, en el Estado Sucre “Abasto Gran Mariscal” , dicho contrato dejo establecido un monto de Bs. 474.855.846,74 y detalla que el pago se haría con anticipo de Bs. 200.000.000,00. Por otra parte cursa a los folios ciento trece (113) al ciento diecinueve (119) de la primera pieza, contrato firmado entre los ciudadanos MIGUEL TORRES, DOMMYNG HERNANDEZ, ANDRES HERRERA, JOSE GREGORIO LAVADO y LUIS HERMOSO, en representación de la empresa Protécnica C.A., y los ciudadanos CONSTANTINO ULISES BONADUCE DELEO en representación de la empresa Himalaya C.A, mediante el cual la empresa Protécnica C.A subcontrata a la empresa Himalaya Servicios, a los fines de la recuperación integral y obras mayores de los abastos y grandes abastos pertenecientes a la red de abastos Bicentenarios, de los Estados Anzoátegui “Abasto el Roble, Gran Abasto Puerto la Cruz, Abasto el Tigre, Abasto Anaco, Abasto Meliad”; en el Estado Monagas “Abasto Maturín y Abasto Monagas Plaza”, en el Estado Bolívar “Abasto Alta Vista, en el Estado Sucre “Abasto Gran Mariscal” , dicho contrato deja establecido un monto de Bs. 474.855.846,74 y detalla en el mismo que el pago se haría con anticipo de Bs. 200.000.000,00. Asimismo, dejo establecido la a quo que constaba al folio cuatrocientos cincuenta y nueve (459) de la pieza Nº 01, acta de paralización realizada por el representante legal de la empresa Himalaya C.A., ciudadano CONSTANTINO ULISES BONADUCE, de la obra de recuperación integral y obras mayores de los abastos y grandes abastos en los Estados Anzoátegui, Bolívar, Monagas y Sucre, en su ubicación “Redoma de Guaraguao, Puerto la Cruz, Estado Anzoátegui”, de fecha 08 de diciembre de 2014, por faltar recursos por parte de Protécnica para cancelar los compromisos de pago adquiridos por la ejecución de los trabajos. Por último, continúa indicando la recurrida que consta al folio cuatrocientos sesenta y uno (461) de la pieza Nº 01, acta de paralización realizada por el representante legal de la empresa Himalaya C.A., ciudadano CONSTANTINO ULISES BONADUCE, de la obra de recuperación integral y obras mayores de los abastos y grandes abastos en los Estados Anzoátegui, Bolívar, Monagas y Sucre, en su ubicación “Gran Abasto, Puerto la Cruz, Estado Anzoátegui”, de fecha 08 de diciembre de 2014, por falta de recursos por parte de Protécnica para cancelar los compromisos de pago adquiridos por la ejecución de los trabajos. Dicho lo anterior, destaca esta Alzada que la Juez de Control actuando en el ámbito de su competencia, se encuentra plenamente facultada para desestimar los delitos imputados en la audiencia preliminar a través del examen material aportado por el Ministerio Público, como titular de la acción penal, siempre que la carencia de dichos elementos presentados en la acusación fiscal, no le impriman solidez a la solicitud de enjuiciamiento, que permita generar un pronóstico de condena a los imputados de marras, por lo que, aparte de constituir una obligación para el jurisdicente en lo que respeta a la competencia material del cargo, per se, al Juez de Control la carta fundamental le impone la vigilancia y control de los principios y garantías establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios y acuerdos internacionales y en función de ello debe guiar sus actuaciones. Al hilo conductor de las precisiones anteriores, verifica esta Alzada que el a quo concluyó luego del análisis exhaustivo de las actas y elementos de convicción que los representantes de la vindicta pública, no presentaron elementos en el acto conclusivo que hiciere presumir que los imputados de marras se encuentren incursos en los tipos penales imputados, ni que comprometa a los mismos como responsables en el desvío de los fondos (Bs. 200.000.000,00), por el contrario, solo evidenció la celebración de un contrato administrativo, que no constituye o configura el tipo penal, asimismo la recurrida, dejo plasmado para desestimar el delito de concertación con contratista, que para que sea punible la conducta, se deben dar cualquiera de los dos supuestos de hecho establecidos en la norma, es decir, se produzca determinado resultado o se utilice cualquier maniobra o artificio conducente a ese fin, supuestos que no fueron acreditados por el Ministerio Público en su escrito acusatorio. Observa esta Alzada que el Tribunal a quo, igualmente desestima que los ciudadanos antes mencionados hayan ejecutado conductas que pudieran subsumirse en la comisión de ilícito penal alguno, no encontrando llenos los extremos para la configuración de los delitos atribuidos por el Ministerio Público, lo cual la conllevó a producir la inadmisibilidad de la acusación, conforme a lo establecido en el artículo 313.3 del Código Orgánico Procesal Penal, viéndose en la obligación por el cumplimiento de las garantías procesales a decretar el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo establecido en los cardinales 1 y 4 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándose el fallo recurrido debidamente motivado y ajustada a derecho, siendo garantista y no existiendo violación de Derecho o Garantía Constitucional o Legal ninguna, así como tampoco al debido proceso y tutela judicial efectiva previstos en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que de origen a la nulidad de algún acto Jurisdiccional por trasgresión de alguna disposición habida en la Ley, por lo que no le asiste la razón a los recurrentes, quienes arguyen que la decisión se encuentra inmotivada y que además no cumple con los presupuestos fácticos descrito en el Artículo 306 Ley adjetiva penal, apreciándose del análisis y transcripciones que anteceden, que la juez de la recurrida dio suficientes argumentos técnicos jurídicos para soportar las conclusiones a las que arribo luego de los análisis respectivos, lo que sin lugar a duda otorga seguridad jurídica a los justiciables y garantizo la tutela judicial efectiva de las pretensiones alegadas, en consecuencia se DECLARA SIN LUGAR la presente denuncia Y ASI SE DECIDE. Ahora bien, respecto del alegato de los recurrentes según el cual además del vicio analizado, la recurrida no cumple con los presupuestos fácticos descritos en el Artículo 306 Ley adjetiva penal, esta superioridad observa: Consta al folio doscientos treinta y siete (237) de la quinta pieza, causa principal, fallo recurrido el cual indica nombre y apellido de los imputados JOSE GREGORIO LAVADO, JOSE ANIBAL NIEVES MARTINEZ Y CONSTANTINO ULISES BONADUCE DELEO. Asimismo riela a los folios doscientos treinta y siete (237) al doscientos treinta y nueve (239) pieza cinco (05) de la causa principal, la descripción del hecho objeto de la investigación. De la misma forma consta a los folios doscientos sesenta y nueve (269) al desciendo ochenta y uno (281) folios de la pieza número 05, las razones de derecho en que se fundó la decisión, indicando las disposiciones legales aplicables. Por último, corre inserto al folio doscientos ochenta y dos (282) de la mencionada pieza, el dispositivo del fallo recurrido. En este sentido, atendiendo a la labor conferida, al Juez de Control en la fase intermedia del proceso, la cual tiene por finalidad el control formal y material de la acusación, traemos a colación, Sentencia N° 1500 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 03 de agosto de 2006, con Ponencia del Magistrado Dr. PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, en la cual se estableció: “…3.1 Del contenido de las normas que fueron transcritas y de la jurisprudencia de esta Sala, se determina que, contrariamente a lo que suele afirmarse algunos tribunales penales, el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzguen sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son, indiscutible e inequívocamente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión. 3.2 En el asunto bajo estudio, tanto el Juez de Control como los Jueces de la Corte de Apelaciones dejaron claramente establecido que, tanto la acusación fiscal como la querella, estaban sustentadas, exclusivamente, en el contrato mercantil que fue perfeccionado entre los imputados y la supuesta víctima y en el incumplimiento en el que los primeros habrían incurrido cuando no hubieron satisfecho las obligaciones a las cuales se habían comprometido mediante el referido vínculo contractual; de modo que, para la determinación de la viabilidad de la acusación fiscal y de la acusación privada, era imperativo para el Juez de Control, durante la audiencia preliminar, que analizara el referido contrato y así pudiera controlar la acusación. Por otra parte, la defensa de los imputados, había opuesto la excepción que establece el artículo 28.4, letra c, porque consideró que, tanto la acusación como la querella, estaban basadas en hechos que no revestían carácter penal. Así las cosas, el Juez de Control no podía hacer otra cosa que el análisis del referido contrato para la determinación de si la conducta que fue desplegada por los imputados se subsumía dentro del tipo penal por el cual habían acusado, tanto el Ministerio Público como la víctima, o en algún otro delito, lo cual le permitió al a quo penal el arribo a la conclusión de que los hechos que imputó la acusación no eran de naturaleza penal, pues el comportamiento que se les atribuyó a los imputados era un mero incumplimiento de obligaciones contractuales, cuya solución debían ser ventilada en los tribunales mercantiles, como en efecto la parte querellante había hecho, ya que fue, justamente, la vía jurisdiccional mercantil la que primero transitó, en octubre de 2002, cuando solicitó el cumplimiento del contrato de servicios profesionales ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, como quedó advertido en el fallo de esta Sala, número 2935 de 13 de diciembre de 2004 (caso: CLÍNICA VISTA ALEGRE, C.A.). Se concluye en consecuencia, que, contrariamente a lo que se juzgó en el acto jurisdiccional que se revisa, el Juez de Control actuó dentro de los límites de su competencia y con plena conformidad jurídica, cuando hizo valoración de cuestiones de fondo, esencial para la conclusión sobre la naturaleza penal de los hechos que fueron imputados y, por consiguiente, sobre la admisibilidad de la acusación, tal como se lo ordenan los cardinales 2 y 3 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara. Por lo que antes fue expuesto, esta Sala Constitucional aprecia que la Sala de Casación Penal infringió los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso de los ciudadanos Francisco Croce Pisani, Carlos Sánchez y Felipe Ayala; asimismo, que el fallo que es el objeto de la presente revisión se apartó de la doctrina que esta Sala, de manera consistente, ha expresado en relación con la competencia material del Juez de Control, en los términos que contienen las decisiones de esta juzgadora que fueron transcritas ut supra, razones por las cuales estima que el referido acto jurisdiccional se encuentra subsumido en las hipótesis que esta Sala fijó en su sentencia número 93 de 6 de febrero de 2001, (caso: CORPOTURISMO), respecto de la revisión de sentencias definitivamente firmes que preceptúa el artículo 336.10 de la Constitución de la República..” En razón de lo anteriormente trascrito, quienes aquí decidimos observamos que la a quo en una total hilación jurídica, analizó en todo su contexto el fallo apelado, en sintonía con la jurisprudencia que antecede del 3 de agosto de 2006, con Ponencia del Magistrado Dr. PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ y la normativa en el artículo 306 de la ley penal adjetiva , es decir, por una parte analizó el material probatorio, iniciando con el contrato firmado entre RED DE ABASTOS BICENTENARIOS S.A y la EMPRESA PROTECNICA C.A, suscrito por los ciudadanos JOHAN ALEXANDER HERNANDEZ LAREZ con carácter de presidente de la empresa RED DE ABASTOS BICENTENARIOS S.A y MIGUEL TORRES, DOMMYNG HERNANDEZ, ANDRES HERRERA, JOSE LAVADO y LUIS HERMOSO, en este contrato expresó la a quo, se establece como objeto del mismo, la recuperación integral y obras mayores de los abastos y grandes abastos pertenecientes a la Red de Abastos Bicentenarios, específicamente en el estado Anzoátegui abasto El ROBLE, GRAN ABASTO PUERTO LA RUZ, ABASTO EL TIGRE, ABASTO ANACO, ABASTO PUERTO LA CRUZ, ABASTO MELIAD. En el estado Monagas, ABASTO MATURIN y ABASTO MONAGAS PLAZA, en el ESTADO BOLIVAR Abasto ALTA VISTA y en el Estado Sucre ABASTO GRAN MARISCAL. Dicho contrato establece un monto total de cuatrocientos setenta y cuatro millones ochocientos cincuenta y cinco mil ochocientos cuarenta y seis bolívares con setenta y cuatro céntimos (Bs. 474.855.846,74); detallándose que el pago se haría con anticipo de doscientos millones de bolívares exactos y el resto se cubriría a medida que avanzara la obra. Continúa la recurrida con la cita de otro contrato, firmado por un lado por los ciudadanos MIGUEL TORRES, DOMMYNG HERNANDEZ, ANDRES HERRERA, JOSE LAVADO y LUIS HERMOSO en representación de la empresa PROTECNICA y por otro lado la empresa HIMALAYA C.A. representado por el ciudadano CONSTANTINO ULISES BONADUCE DELEO donde la empresa PROTECNICA subcontrata a la empresa HIMALAYA Y SERVICIOS a los fines de la recuperación integral y obras mayores de los abastos y grandes abastos pertenecientes a la Red de Abastos Bicentenarios, específicamente en el estado Anzoátegui abasto El ROBLE, gran abasto PUERTO LA CRUZ, abasto EL TIGRE, abasto Anaco, abasto PUERTO LA CRUZ, abasto MELIA. En el estado Monagas, abasto MATURIN y abasto MONAGAS PLAZA, en el estado Bolívar abasto ALTA VISTA y en el Estado sucre ABASTO GRAN MARISCAL. Dicho contrato es por un monto de Bs. 474.855.846,74; por la firma de dichos contratos según el acto conclusivo fiscal, el Ministerio Publico en el ejercicio del IUS PUNIENDI del estado acusa a los ciudadanos CONSTANTINO BONAUDUCE, ANIBAL NIEVES y JOSE LUIS LAVADO por los delitos ya precitados; indica la recurrida que revisados exhaustivamente los elementos presentados por el Ministerio Publico en su acusación, en relación al presunto desvío de unos fondos de DOSCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (BS 200.000.000,00) provenientes del flujo de caja la empresa ABASTOS BICENTENARIOS, así como SESENTA MILLONES, SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL, TRESCIENTOS VEINTE UN MIL BOLIVARES, CON CUARENTA Y SEIS CENTIMOS (BS 60.647.321,43) que oportunamente fue denunciado públicamente por el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela ciudadano NICOLÁS MADURO MOROS en fecha 22/04/2014, era un hecho notorio que no aportaba el Ministerio Publico en su acto conclusivo elementos serios que comprometieran la participación de los ciudadanos ANIBAL NIEVES, CONSTANTINO BONADUCE y JOSE GREGORIO LAVADO, en el desvío de los mencionados fondos. Igualmente consta en el expediente que con la cantidad de dinero cancelado por la empresa Red de Abastos Bicentenarios a la empresa Protécnica y esta a su vez cancelado a la empresa Himalaya Servicios C.A, se ejecutaron una serie de mejoras y reacondicionamientos en el estado Anzoátegui, en los abastos El ROBLE, gran abasto PUERTO LA CRUZ, abasto EL TIGRE, abasto Anaco, abasto PUERTO LA CRUZ, abasto MELIA; En el estado Monagas, abasto Maturín y abasto MONAGAS PLAZA, en el estado Bolívar abasto ALTA VISTA y en el Estado sucre ABASTO GRAN MARISCAL, las cuales fueron acordadas en el contrato antes mencionado. Igualmente continua la recurrida indicando que el Ministerio Público fundamenta el delito de PECULADO DOLOSO en la “Distracción” de fondos, al cambiar la naturaleza jurídica del bien público, pero por una parte afirma que existían unos recursos aprobados por el Fondo de Desarrollo Nacional (FONDEN) para la ampliación de la red de abastos Bicentenarios, es decir para la construcción de nuevos abastos y que los contratos administrativos de obra, celebrados entre RED DE ABASTOS BICENTENARIOS Y PROTECNICA C.A tenían por objeto la remodelación de abastos ya existentes y que por tal motivo el anticipo de esa obra fue cancelado una parte con recursos propios de la RED DE ABASTOS BICENTENARIOS (RABSA) y otra parte, con recursos provenientes del FONDEN. Ahora bien, en criterio de quienes aquí decidimos, en caso de que estos hechos constituyan un hecho típico, no es menos cierto como ya se indico, que el Ministerio Publico no presentó elementos serios que comprometan la participación de los ciudadanos ANIBAL NIEVES, CONSTANTINO BONADUCE y JOSE GREGORIO LAVADO, en el hecho que los acusa la Vindicta Pública. En base a lo que antecede, se constata que el a quo en su función depuradora del proceso penal, al no haber presentado el Ministerio Público, como ya se indicó, elementos suficientes para atribuirles a los ciudadanos ANIBAL NIEVES, CONSTANTINO BONADUCCE Y JOSE GREGORIO LAVADO, el desvío de recursos, o mejor dicho la decisión de pagar el anticipo con recursos propios o con los aprobados por el FONDEN por parte de la Junta directiva de RED DE ABASTOS BICENTENARIOS SA (RABSA), ente al cual se le asignan esos recursos y quien puede disponer de ellos o de los recursos propios de dicha empresa estatal, concluyó indicando la sentencia impugnada que era evidente que la empresa PROTECNICA C.A fue contratada por RED DE ABASTOS BICENTENARIOS S.A (RABSA) para la realización de los trabajos de remodelación y mantenimiento de 12 abastos de la zona oriental y que esta subcontrató con la empresa privada HIMALAYA SERVICIOS C.A, pero de los medios de convicción y medios probatorios aportados por el Ministerio Público en su escrito acusatorio no se evidenciaba como la empresa PROTECNICA C.A, cambio el objeto del contrato y que no obtuvo beneficio económico alguno, ni para sí ni para un tercero y aun menos la empresa HIMALAYA SERVICIOS C.A, la cual ejecutó una serie de mejoras y reacondicionamiento a la empresa RED DE ABASTOS BICENTENARIOS, por lo tanto no existió ni apropiación ni distracción de los recursos recibidos. En lo que respecta al delito de CONCIERTO DE FUNCIONARIO CON CONTRATISTA, destacó la recurrida el artículo 70 de la Ley Contra la Corrupción vigente para el momento de la ocurrencia de los hechos: "...El funcionario público que, al intervenir por razón de su cargo en la celebración de algún contrato u otra operación, se concierte con los interesados o intermediarios para que se produzca determinado resultado, o utilice cualquier maniobra o artificio conducente a ese fin, será penado con prisión de dos (02) a cinco (05) años; si el delito tuvo por objeto obtener dinero, dádivas o ganancias indebidas a que se le dieren u ofrecieren a él o a un tercero, será penado con prisión de dos (02) a seis (06) años y multa de hasta el cien por ciento (100%) del beneficio dado o prometido. Con la misma pena será castigado quien se acuerde con los funcionarios; y quien diere o prometiere él, dinero, ganancias o dádivas indebidas a que se refiere este artículo." Sobre este particular, indicó la sentenciadora que tampoco existen elementos serios en el acto conclusivo fiscal que haga presumir que los ciudadanos JOSE GREGORIO LAVADO JIMENEZ, CONSTANTINO ULISES BONADUCE DELEO, JOSE ANIBAL NIEVES MARTINEZ, se encuentran incursos en dicho tipo penal, pues en su criterio, solo se evidenció la celebración de un contrato administrativo que bajo ningún aspecto constituye o configura este tipo penal, pues para que la concertación fuere punible era menester que se dieran cualquiera de los dos supuestos de hecho establecidos en la norma, con un determinado resultado o se utilizare cualquier maniobra o artificio conducente a ese fin, supuestos que no fueron acreditados por el Ministerio Público en el escrito acusatorio, en criterio jurisdiccional. En tal sentido, indicó que no quedó evidenciado que los ciudadanos JOSE GREGORIO LAVADO JIMENEZ, CONSTANTINO ULISES BONADUCE DELEO, JOSE ANIBAL NIEVES MARTINEZ hayan ejecutado conductas que puedan subsumirse en la comisión de ilícito penal alguno. Así las cosas, observa esta Superioridad que el Tribunal de Control no encontró llenos los extremos para la configuración de los delitos atribuidos por el Ministerio Publico, indicando que ante la insuficiencia de elementos de convicción y probatorios para imputarle la comisión de los ilícitos penales atribuidos a los ciudadanos JOSE GREGORIO LAVADO JIMENEZ, CONSTANTINO ULISES BONADUCE DELEO, JOSE ANIBAL NIEVES MARTINEZ, era evidente la falta de pronostico de condena en el presente asunto penal. En base a los razonamientos anterior, concluye esta Alzada con que no le asiste la razón a los recurrentes, ya que la sentencia impugnada como quedo plasmado supra, cumplió a cabalidad con los presupuestos fácticos descrito en el Articulo 306 ley adjetiva penal, tal como ya se afirmó en líneas superiores, lo que sin lugar a duda otorga seguridad jurídica a los justiciable y garantizó la tutela judicial efectiva de las pretensiones alegadas, en consecuencia se DECLARA SIN LUGAR la presente denuncia Y ASI SE DECIDE. En base a los alegatos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui considera procedente y ajustado a derecho declarar SIN LUGAR, el recurso de apelación, interpuesto por los abogados PEDRO ALEXANDER LUPERA ZERPA, MARYAHOLGA DABOIN TRASPUESTO, Fiscales Provisorio y Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía 55 Nacional Plena, y MILAGROS CORONADO, Fiscal Auxiliar Interina encargada de la Fiscalía Quinta de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, respectivamente, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 26 de abril del año 2016, donde se llevó a cabo la realización de la Audiencia Preliminar mediante el cual declaró el sobreseimiento de la causa a favor de los ciudadanos JOSE GREGORIO LAVADO JIMENEZ, titular de la cédula de identidad Nº 10.556.130, por la comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO Y CONCIERTO DE FUNCIONARIO CON CONTRATISTA, previstos y sancionados en los artículos 52 y 70 de la Ley Contra la Corrupción, en relación a los ciudadanos CONSTANTINO ULISES BONADUCE DELEO y JOSE ANIBAL NIEVES MARTINEZ, titular de la cédula de identidad Nros 6.728.094 y 6.864.543 respectivamente, por la comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO Y CONCIERTO DE FUNCIONARIO CON CONTRATISTA en grado de FACILITADORES, previstos y sancionados en los artículos 52 y 70 de la Ley Contra la Corrupción en concordancia con el artículo 84.3 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 300 cardinales 1 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que tal decisión cumple con lo requisitos de los artículos 157 y 306 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se CONFIRMA la decisión apelada. Y ASÍ SE DECIDE. DISPOSITIVA Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de Ley declara: SIN LUGAR, el recurso de apelación, interpuesto por los abogados PEDRO ALEXANDER LUPERA ZERPA, MARYAHOLGA DABOIN TRASPUESTO, Fiscales Provisorio y Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía 55 Nacional Plena, y MILAGROS CORONADO, Fiscal Auxiliar Interina encargada de la Fiscalía Quinta de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, respectivamente, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 26 de abril del año 2016, donde se llevó a cabo la realización de la Audiencia Preliminar mediante el cual declaró el sobreseimiento de la causa a favor de los ciudadanos JOSE GREGORIO LAVADO JIMENEZ, titular de la cédula de identidad Nº 10.556.130, por la comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO Y CONCIERTO DE FUNCIONARIO CON CONTRATISTA, previstos y sancionados en los artículos 52 y 70 de la Ley Contra la Corrupción, en relación a los ciudadanos CONSTANTINO ULISES BONADUCE DELEO y JOSE ANIBAL NIEVES MARTINEZ, titular de la cédula de identidad Nros 6.728.094 y 6.864.543 respectivamente, por la comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO Y CONCIERTO DE FUNCIONARIO CON CONTRATISTA en grado de FACILITADORES, previstos y sancionados en los artículos 52 y 70 de la Ley Contra la Corrupción en concordancia con el artículo 84.3 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 300 cardinales 1 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que tal decisión cumple con los requisitos de los artículos 157 y 306 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se CONFIRMA la decisión apelada. Regístrese, déjese copia y en su oportunidad remítase la causa al Tribunal e origen. LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES EL JUEZ PRESIDENTE y PONENTE DR. HERNAN RAMOS ROJAS LA JUEZA SUPERIOR LA JUEZA SUPERIOR DRA. CARMEN B. GUARATA. DRA. MAGALY BRADY URBAEZ LA SECRETARIA Abg. ROSMARI BARRIOS. ASUNTO PRINCIPAL : BP11-P-2015-012543 ASUNTO : BP01-R-2016-000119 PONENTE : Dr. HERNAN RAMOS ROJAS BARCELONA 28 DE NOVIEMBRERE DE 2016 DECISIÓN SIN LUGAR