REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui Barcelona, 28 de noviembre de 2016 206º y 157º ASUNTO PRINCIPAL: BP01-P-2015-009906 ASUNTO: BP01-R-2016-000150 PONENTE: Dra. CARMEN B. GUARATA. Se recibió recurso de apelación interpuesto por el Abogado RUBÉN HERNÁNDEZ, en su carácter de Defensor de Confianza del acusado CARLOS ENRIQUE PÉREZ, titular de la cédula de identidad Nº 24.947.468, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Juicio Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 07 de Abril del año 2016, mediante la cual el A quo acordó Negar la Nulidad Absoluta del Acta de la Audiencia Preliminar y del Auto de Apertura a Juicio. Fundamentando el recurrente su apelación conforme a lo tipificado en el artículo 439 ordinales 4º y 7º del Código Orgánico Procesal Penal. Dándosele entrada en fecha 12 de agosto de 2016, se le dio cuenta al Juez Presidente y aceptada la distribución de acuerdo al Sistema Automatizado Juris 2000, le correspondió la ponencia a la Dra. LUZ VERONICA CAÑAS. En fecha 03 de noviembre se ABOCA al conocimiento del presente asunto la Dra. CARMEN B. GUARATA, quien con tal carácter de Jueza Superior Ponente suscribe el presente auto. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN El abogado RUBÉN HERNÁNDEZ, en su carácter de Defensor de Confianza del acusado CARLOS ENRIQUE PÉREZ, señaló en su escrito de apelación, entre otras cosas, lo siguiente: “…Quien suscribe, DR. RUBÉN HERNÁNDEZ, abogado en ejercicio actuando en este acto en mi condición de Defensor de Confianza del acusado CARLOS ENRIQUE PÉREZ, identificación esta que se evidencia de la causa BP01-P-2015-009906, ante usted ocurro a fin de interponer RECURSO DE APELACION, para que sea oído por ante esta Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, contra auto de fceha 7 de Abril de 2016, AL NEGAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, Y DEL AUTO DE APERTURA A JUICIO, lo cual hago amparado en lo previsto en el artículo 439 ordinal 4º y 7º del Código Orgánico Procesal Penal, bajo los siguientes términos: UNO “… Ciudadanos Magistrados, es de hacer notar que el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que; “ Los actos cumplidos en contravención o con la inobservancia de las condiciones…En este mismo orden de ideas el artículo 175 prevé que: “Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención asistencia y representación del imputado o imputada…El Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado JULIO ELIAS MAYAUDON, sentencia Nº 003, de fecha 10 de Octubre de 2002, estableció que al evidenciarse un vicio de naturaleza Constitucional el cual conlleva a la nulidad absoluta, el Juez que la advierte debe decretarla de oficio como garante de la Constitución…;mediante sentencia Nº 2910, de fecha 04 de Noviembre de 2003, señala”…la nulidad establecida en los procesos penales, se interpone, de acuerdo al artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando las partes observan que existen actos que contraríen las formas y condiciones preceptuados…” DOS “…El tribunal de juicio crea unos estadios procesales que no existen en la ley, la doctrina ni la jurisprudencia, más aun la sentencia de apoyo que cita le ordena por mutus propio. Es de observar Ciudadanos magistrados, que nada es más elocuente que la propia decisión del tribunal segundo de juicio como juez decidor y lo cito textualmente… Al respecto, observa esta juzgadora que el peticionante en su fundamentacion refiere decisiones propias de la jurisdicción de control en la fase intermedia, por lo que atendiendo al principio de la doble instancia a que tienen derecho los justiciables, previsto en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ha establecido en anteriores decisiones, que la solicitud de nulidad debe ser planteada, en primer lugar ante el Tribunal de Primera Instancia que conoce de la causa, ejerciendo el recurso de apelación en su debida oportunidad y de conformidad con el Artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, si es declarada con lugar surge el derecho a recurrir ante la Instancia Superior dentro de los cinco días siguientes a su notificación, y si la solicitud es denegada o declarada sin lugar, tendrá recurso de apelación, pero sólo con el efecto devolutivo. Se desprende en el presente asunto penal que no fue interpuesto recurso ante el Tribunal de Primera Instancia en funciones de control en su debida oportunidad. Considera esta juzgadora que a los acusados no le han sido violentadas las garantías constitucionales, especialmente el debido proceso, de conformidad con el artículo 49 constitucional, lo que se desprende de las actas procesales, siendo necesaria la etapa de juicio a los fines que sean evacuados los medios probatorios promovidos y ADMITIDOS tal como puede verificarse de la audiencia preliminar que riela a las presentes actuaciones y una vez concluido el debate oral y público, esta ciudadana jueza emitirá la sentencia a que haya lugar conforme a lo alegado y probado en autos y en observancia de todos los derechos y garantías constitucionales que les asisten al justiciable. En consecuencia el tribunal en función de juicio al considerar que no le es dado a su tribunal resolver la nulidad, la niega por ser omisiva en su criterio presentarla ante su tribunal cuando a su decir debió ser presentada ante el tribunal de control respectivo, cosa que no se hizo y en consecuencia se desnaturaliza como tribunal natural del acusado…” PETITORIO “…la defensa solicita la admisión del presente escrito, su substanciación conforme a derecho y la declaratoria CON LUGAR de los procedimientos, defensas y pretensiones en él contenidos en el presente escrito de apelación y sea resuelta la nulidad solicitada bajo la garantía procesal de ser el juez natural para resolverla…” DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN Emplazado como fue al abogado JOEL DIAZ SARMIENTO, en su condición de Fiscal 25º del Ministerio Público del Estado Anzoátegui, transcurrido el lapso legal correspondiente, no dio contestación al presente recurso de apelación. DE LA DECISIÓN APELADA La decisión impugnada, dictada en fecha 07 de Abril de 2016, entre otras cosas expresa lo siguiente: ”…Corresponde a este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, emitir pronunciamiento con vista a la petición de nulidad de la audiencia preliminar celebrada en fecha 09 de septiembre de 2016 ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, este Tribunal al respecto observa y considera: El DR. RUBEN R. HERNANDEZ, en su condición de Defensor Privado del ciudadano CARLOS ENRIQUE PEREZ MATUTE, titular de la cédula de identidad N° 24.947.468, presento ante la Taquilla de Recepción y Distribución de Asuntos Penales de este Circuito Judicial Penal a los fines sea recibido por este Tribunal de Juicio escrito contentivo de NULIDAD de la Audiencia Preliminar efectuada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal Barcelona del estado Anzoátegui, con fundamento en los artículos 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 174 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación de manera flagrante de la motivación de los fallos y del derecho a la defensa, con fundamento en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal y entre otras cosas se observa del mentado escrito lo siguiente: El 09 de septiembre de 2015, es decir el mismo día en el cual se llevo a cabo la audiencia preliminar. De la exhaustiva revisión de la causa no consta la publicación de ningún otro auto contentivo de la motivación de las decisiones dictadas con ocasión de la audiencia, distinto al auto de apertura a juicio y con la sola lectura y firmar del acta levantada al final de la audiencia preliminar, todas las partes quedaron debidamente notificadas .(…) El 09 de septiembre de 2015, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal-Barcelona del Estado Anzoátegui, al termino de la audiencia preliminar, tal como consta en el acta de audiencia, pronunció las siguientes decisiones: como punto previo, declaró sin lugar la excepción opuesta por la defensa, prevista en el artículo 28, cardinal 4, letra “i” del Código Orgánico Procesal Penal que refiere al ejercicio de la acción penal promovida ilegalmente por falta de requisitos esenciales de la acusación fiscal y la solicitud de sobreseimiento; acogió el delito de CO-AUTOR EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO Y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR., previsto en los artículos 458 del Código Orgánico Procesal Penal y artículos 5 y 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos y declaró sin lugar tanto el cambio de la calificación jurídica así como el cambio de la participación en la comisión de los delitos del imputado, esto es, de la calificación original de CO-AUTOR EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO Y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOT al de COMPLICE NO NECESARIO en los mismos delitos, acogió el criterio que la Audiencia Preliminar efectuada no es oportunidad procesal para variar la participación del imputado porque eso es materia correspondiente al Juicio Oral y Público, admitió totalmente la acusación fiscal, admitió todas las pruebas del Ministerio Público y ordenó el pase a juicio en la presente causa penal, igualmente se dejó constancia en el acta de que con la lectura y firma de la misma las partes quedaban notificadas de lo decidido. Si bien era cierto que al final de la audiencia preliminar celebrada el 9 de septiembre de 2015, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal-Barcelona del Estado Anzoátegui, dejo constancia en el acta de que con la lectura y firma de la misma quedaban las partes notificadas de lo decidido, no era menos cierto que no constaban en ellas los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales se sustento el dispositivo proferido en la audiencia y de las correspondientes motivaciones de las decisiones contenidas. (…) Otro aspecto que debemos destacar de la audiencia preliminar celebrada por el Juzgado de Control, es la falta de pronunciamiento sobre la admisión de las pruebas ofertadas por el representante fiscal en el capitulo V de su escrito de acusación, esta omisión del Juzgador de Control, lesiona gravemente el debido proceso e incluso el derecho a la defensa que también compete al Ministerio Público, pues colocó para el juicio oral y público en total indefensión al representante fiscal, violentándose de manera flagrante el debido proceso consagrado en el artículo 49 ordinal primero de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela. (…) En pocas palabras, se admitió la acusación fiscal sin que se hayan indicado los motivos y razones para ese pronunciamiento de admisión, igualmente se admitieron todos los medios de prueba ofertados por la representante fiscal y no hay un señalamiento alguno del porque esos medios de prueba son necesarios, útiles y pertinentes y si vamos al auto de apertura a juicio como acto de control ulterior, para observar si se subsanaron omisiones del acto de audiencia preliminar encontramos que lo único que se hizo fue la tranmscripción de la parte dispositiva de la audiencia preliminar, siendo la motivación de los fallos, el debido proceso, y su concreción mas acabada el derecho a la defensa, garantías fundamentales para que las partes puedan conocer las razones o motivos de las decisiones emanadas de los órganos jurisdiccionales y controvertirlos (…) Por ultimo solicito con el debido respeto a esta instancia judicial que la presente solicitud sea admitida, sustanciada conforme a derecho y declarado procedente en resguardo del orden Público Constitucional, y en consecuencia solicito sea declarada la NULIDAD de la Audiencia Preliminar efectuada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de Barcelona Estado Anzoátegui, o en su defecto el expediente sea devuelto a éste, a los efectos, de que el mismo se pronuncie acerca de este pedimento, respecto a la validez cuestionada en la solicitud de nulidad de la Audiencia Preliminar de fecha 09 de febrero de 2015, presentada por la Fiscalía del Ministerio Público contra CARLOS ENRIQUE PEREZ MATUTE, por cuanto con la misma se vulnero de manera flagrante el derecho a la defensa de la misma, por las razones suficientemente expuestas, con las consecuencias legales que tal declaratoria comporta…”.Ahora bien, es deber de este órgano Jurisdiccional considerar decisión N° 1749, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18 de julio de 2005, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, en la que sostiene: “ De manera tal, el criterio sostenido por esta Sala y por la Sala de Casación Penal, Sala natural en materia penal, es que el Juez llamado a conocer de una solicitud de nulidad es el de la instancia, sin tener que pasar al superior jerárquico para ser resuelta (Vid. Sentencia N° 281 del 12 de agosto de 2004, CASO: “Ciro José Navas”. Al respecto, observa esta juzgadora que el peticionante en su fundamentacion refiere decisiones propias de la jurisdicción de control en la fase intermedia, por lo que atendiendo al principio de la doble instancia a que tienen derecho los justiciables, previsto en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ha establecido en anteriores decisiones, que la solicitud de nulidad debe ser planteada, en primer lugar ante el Tribunal de Primera Instancia que conoce de la causa, ejerciendo el recurso de apelación en su debida oportunidad y de conformidad con el Artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, si es declarada con lugar surge el derecho a recurrir ante la Instancia Superior dentro de los cinco días siguientes a su notificación, y si la solicitud es denegada o declarada sin lugar, tendrá recurso de apelación, pero sólo con el efecto devolutivo. Se desprende en el presente asunto penal que no fue interpuesto recurso ante el Tribunal de Primera Instancia en funciones de control en su debida oportunidad.Considera esta juzgadora que a los acusados no le han sido violentadas las garantías constitucionales, especialmente el debido proceso, de conformidad con el artículo 49 constitucional, lo que se desprende de las actas procesales, siendo necesaria la etapa de juicio a los fines que sean evacuados los medios probatorios promovidos y ADMITIDOS tal como puede verificarse de la audiencia preliminar que riela a las presentes actuaciones y una vez concluido el debate oral y público, esta ciudadana jueza emitirá la sentencia a que haya lugar conforme a lo alegado y probado en autos y en observancia de todos los derechos y garantías constitucionales que les asisten al justiciable. Por las razones antes expuestas, es por lo que considera esta Juzgadora que no existe violación de las garantías constitucionales del acusado: CARLOS ENRIQUE PEREZ MATUTE, titular de la cédula de identidad N° 24.947.468, identificado en autos en el debido proceso que se les sigue siendo admitida la acusación en su contra por el Tribunal de Control respectivo y depurado el proceso, siendo procedente es NEGAR la solicitud de NULIDAD DEL ACTA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR y del AUTO DE APERTURA A JUICIO, interpuesta por el DR. RUBEN R. HERNANDEZ, en su condición de Defensor Privado del ciudadano CARLOS ENRIQUE PEREZ MATUTE, titular de la cédula de identidad N° 24.947.468, por el DR. RUBEN R. HERNANDEZ, en su condición de Defensor Privado del ciudadano CARLOS ENRIQUE PEREZ MATUTE, titular de la cédula de identidad N° 24.947.468, en el asunto penal BP01-P-2015-9906, seguido contra el referido ciudadano, Y así se decide. DISPOSITIVA Sobre la base de los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal del circuito Judicial Penal del estado Anzoátegui en Funciones de Juicio, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley hace el siguiente pronunciamiento: ACUERDA NEGAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR y del AUTO DE APERTURA A JUCIO, interpuesta por el DR. RUBEN R. HERNANDEZ, en su condición de Defensor Privado del ciudadano CARLOS ENRIQUE PEREZ MATUTE, titular de la cédula de identidad N° 24.947.468, en el asunto penal BP01-P-2015-9906, por cuanto considera esta Juzgadora que no existe violación de las garantías constitucionales del acusado de marras. …” DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE En fecha 12 de agosto de 2016, ingresó el presente asunto, se le dio cuenta al Juez Presidente y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado Juris 2000, correspondió la ponencia a la Dra. LUZ VERONICA CAÑAS, en su carácter de Jueza Superior y ponente, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. En fecha 16 de agosto de 2016, se dicto auto acordando devolver el presente recurso de apelación al Tribunal Segundo de este Circuito Judicial Penal, a los fines que consignaran copia certificada de la decisión hoy recurrida y realizaran una nueva certificación de los días de audiencias. En fecha 31 de octubre de 2016, reingreso el presente asunto una vez dado cumplimiento a lo solicitado por este Tribunal de Alzada. Por auto de fecha 03 de noviembre de 2016, se ABOCA al conocimiento del presente asunto la Dra. CARMEN B. GUARATA, quien se incorporó a sus labores jurisdiccionales en virtud de haber culminado su periodo vacacional. Posteriormente en fecha 08 de noviembre de 2016, se admitió el presente recurso de apelación conforme a lo establecido en el artículo 442 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. DE LA DECISION DE LA CORTE DE APELACION Realizado como ha sido el análisis exhaustivo del fallo apelado, esta Corte de Apelaciones, para decidir observa: Se somete al conocimiento de esta Alzada, recurso de apelación interpuesto por el Abogado RUBÉN HERNÁNDEZ, en su carácter de Defensor de Confianza del acusado CARLOS ENRIQUE PÉREZ, en contra de la decisión dictada en fecha 07 de Abril del año 2016, por el Tribunal de Juicio Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, donde el A quo acordó Negar la Nulidad Absoluta del Acta de la Audiencia Preliminar y del Auto de Apertura a Juicio. Alega el impugnante; “…que el tribunal en función de Juicio al considerar que no le es dado a su tribunal resolver la nulidad, la niega por ser omisiva en su criterio presentarla ante su tribunal cuando a su decir debió ser presentada ante el tribunal de Control respectivo, cosa que no se hizo y en consecuencia se desnaturaliza como tribunal natural del acusado…” Esgrimidos los fundamentos de la apelación, esta Corte de Apelaciones procede al análisis de la decisión instruida ante el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Juicio Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, a los fines de verificar lo alegado y lo hace en los siguientes términos: En virtud de lo anterior, se destaca el contenido del artículo 432 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el cual faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo Nº 104 del 20 de febrero de 2008, en el cual, entre otras cosas, se dejó sentado lo siguiente: “…De conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable, como supletoria, en el procedimiento de amparo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…” Esta Alzada como garantista constitucional observa que el impugnante delata “que la fase de juicio cumple una función de competencia para pronunciarse aun de oficio máximo cuando lo es a petición de parte, y al no hacerlo se desnaturaliza como tribunal natural” En base a lo anterior, esta Superioridad pasa a resolver la única denuncia a la presente “omisión” de que debió ser resuelta por el tribunal de Control. A tales efectos como lo señala la Sala Constitucional con Ponencia del Magistrado JUAN JOSE MENDOZA, de fecha 04/03/2011, se estableció lo siguiente: “…Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí se solicita al juez que este conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitársele en todo estado y grado del proceso( Vid. Sentencia Nro.206 del 05 de noviembre de 2007, caso Edgar Brito Guedes). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal. En todo caso, la Sala desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme a lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo- se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada…” La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso. En síntesis los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad. Del mismo modo es menester traer a colación la sentencia vinculante Nº 221, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 16 de febrero de 2011 con ponencia del Magistrado Dr. JUAN JOSE MENDOZA JOVER, en la que entre otras cosas se estableció lo siguientes aspectos: “…sentencia Nº 1228 de fecha 16 de junio de 2005, emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia caso: “Radamés Arturo Graterol Arriechi”, en el cual se estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, el cual estableció entre otras cosas lo siguiente:… “…Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal. … la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio. Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-. La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (Subrayado y negritas de esta Sala). Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal. En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo –se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada…” A la letra de la jurisprudencia patria invocada, se destaca que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, sino que siendo un remedio procesal sirve para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales, así como para revocarlos cuando éstos hayan sido dictados en contraposición a la ley, pudiendo además ser declarada de oficio por el juez que la advierta siempre que no sea posible su saneamiento, ni haya sido convalidado. La nulidad interesa al orden público y alas buenas costumbres, de lo que deriva que el acto jurídico afectado de nulidad no puede surtir efecto alguno, y debe ser declarada judicialmente, porque contiene estructuralmente un vicio que priva de lograr sus efectos normales, como se dijo al inicio, esta responde al orden público. La nulidad absoluta se produce siempre que un acto procesal adolezca de una circunstancia esencial fijada en las leyes procesales como necesarias para que el acto produzca sus efectos normales. Además, la nulidad absoluta es insubsanable, y procede como se expresó en líneas que anteceden de oficio o a pedido de parte, y, doctrinariamente, en cualquier estado del proceso, mientras que éste no haya terminado. La nulidad absoluta no puede ser convalidada, pero requiere que sea declarada su invalidez. Para Couture “El acto absolutamente nulo tiene una especie de vida artificial hasta el día de su efectiva invalidación; pero la gravedad de su defecto impide que sobre él se eleve un acto válido”. Asimismo se trae a colación el artículo 180 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “Artículo 180. “…La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado o imputada, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor. De este modo, si durante la audiencia preliminar se declare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a esta fase. Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar. Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación. La apelación interpuesta contra el auto que declara sin lugar la nulidad, sólo tendrá efecto devolutivo…” Determina esta Alzada que la Jueza del Tribunal en Funciones de Juicio Nº 02, declaro sin lugar la Nulidad invocada bajo la siguiente argumentación: “…Considera esta juzgadora que a los acusados no le han sido violentadas las garantías constitucionales, especialmente el debido proceso, de conformidad con el artículo 49 constitucional, lo que se desprende de las actas procesales, siendo necesaria la etapa de juicio a los fines que sean evacuados los medios probatorios promovidos y ADMITIDOS tal como puede verificarse de la audiencia preliminar que riela a las presentes actuaciones y una vez concluido el debate oral y público, esta ciudadana jueza emitirá la sentencia a que haya lugar conforme a lo alegado y probado en autos y en observancia de todos los derechos y garantías constitucionales que les asisten al justiciable...” Por otro lado, el recurrente esgrime en su denuncia que la decisión del A quo resulta “omisiva” al “considerar que no le es dado a su Tribunal resolver la nulidad”, lo que hace que “se desnaturaliza como tribunal natural del acusado”, y procede a ilustrar su recurso con una serie de jurisprudencias de nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional y Penal, solicitando con lugar la declaratoria con lugar de los procedimientos, defensas y pretensiones en el contenido en el presente recurso de apelación, y que sea resuelta la nulidad solicitada bajo la garantía procesal el juez natural para resolverla.- Ahora bien, la garantía constitucional de ser juzgado por el juez natural, abarca una serie de elementos que deben ser concurrentes a la hora del análisis de su posible vulneración, lo cual comprende que dicho juez sea competente, que este predeterminado por la ley, que sea imparcial, idóneo autónomo e independiente, no debemos olvidar, que el proceso está constituido por fases, y es en la fase de juicio oral y público, luego de la evacuación de todos los medios probatorios y concluido el debate, que el juez está facultado para emitir la decisión a que haya lugar, conforme a lo alegado y probado durante el debate, en observancia de todos los derechos y garantías constitucionales. Cabe señalar el Artículo 7 del Código Orgánico Procesal Penal; el cual establece lo siguiente: Artículo 7 “...Toda persona debe ser juzgada por sus jueces o juezas naturales y, en consecuencia, nadie puede ser procesado ni juzgado por jueces o juezas, o tribunales ad hoc. La potestad de aplicar la ley en los procesos penales corresponde, exclusivamente, a los jueces y juezas, y tribunales ordinarios o especializados establecidos por las leyes, con anterioridad al hecho objeto del proceso…” El ser juzgado por el Juez natural, es una garantía judicial y un elemento esencial contenido dentro de las garantías del debido proceso, establecido en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su artículo 49, es decir, se consagra el derecho de las personas naturales y jurídicas a ser juzgadas por dicho juez, quien a demás debe existir como órgano jurisdiccional con anterioridad a los hechos litigiosos sin que pueda crearse un órgano jurisdiccional para conocer únicamente de dichos hechos después de ocurridos. El citado artículo 49 es claro al respecto, en su numeral 4º cuando señala lo siguiente: Artículo 49. ”…Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las juridciiones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tales efectos…”. Del análisis del fallo que hoy se impugna, se observa que la recurrida en primer lugar, trae a colación sentencia de la Sala constitucional, luego menciona el artículo 180 ejusdem y señala entre otras cosas, que la nulidad debe ser planteada, en primer lugar ante el Tribunal de Instancia que conoce de la causa, y que no fue interpuesto recurso de apelación ante el Tribunal de primera Instancia en Funciones de Control, situación por supuesto que se compagina con la norma legal invocada, es decir con el precipitado artículo 180 que contiene los efectos posteriores de la declaración de nulidad. Así las cosas, no entendiendo esta Alzada el alegato del recurrente de que la juez de juicio “considera que no le es dado a su tribunal resolver la nulidad”, cuando de la decisión se desprende que el A quo de Juicio, luego de señalar el mentado artículo 180 de la ley adjetiva penal, dio respuesta al planteamiento de la defensa cuando plasmó en su decisión “ que a los acusados “no le han sido violentadas las garantías constitucionales, especialmente el debido proceso, de conformidad con el artículo 49, lo que se desprende de las actas procesales, siendo necesaria la etapa de juicio a los fines de ser evacuados los medios probatorios promovidos y ADMITIDOS tal como puede verificarse de la audiencia preliminar…”.; y que siendo su Juez natural, por cuanto es la Juez que está conociendo el contradictorio, no encuentra esta Corte de Apelaciones, que los señalamientos fundados en la sentencia que hoy se impugnan, con dicho pronunciamiento, se hayan desnaturalizados o forjados el principio del Juez Natural, como lo pretende hacer ver la defensa, lo que denota que las aseveraciones del recurrente no encuentran asidero jurídico válido alguno, que merezca anular o revocar el fallo proferido, con las consecuencias de retrotraerlo a etapas ya fenecidas. En virtud de todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones no evidencia motivo alguno de nulidad, al encontrarse debidamente motivada la recurrida ni se han conculcado los derechos y garantías referidas al debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva. En consecuencia, se declara SIN LUGAR la presente denuncia invocada. Y ASÍ SE DECIDE. Esta Alzada evidencia que la a quo, desplegó una conducta acorde, no siendo su decisión inmotivada, toda vez que la misma fue equitativa e idónea haciendo uso de la facultad establecida en el artículo 157 cumpliendo así con lo establecido en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, amén de estar apegado al criterio pacífico y reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, que la única manera de desvirtuar el fundamento lógico jurídico del juez sería que éste violentara el principio de legalidad, que funge como uno de los pilares fundamentales para el efectivo mantenimiento del Estado de derecho, ya que éste se vincula con el Imperio de la Ley, como presupuesto de la actuación del Estado sobre los bienes jurídicos de los ciudadanos, verificándose por esta Alzada, que no existen razones para anular o revocar el fallo dictado, tal como se indicó. Ahora bien, resuelta como ha sido la denuncia interpuesta en el recurso de apelación y en base a los alegatos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui considera procedente y ajustado a derecho declarar SIN LUGAR, como en efecto se declara el recurso de apelación interpuesto por el Abogado RUBÉN HERNÁNDEZ, en su carácter de Defensor de Confianza del acusado CARLOS ENRIQUE PÉREZ, titular de la cédula de identidad Nº 24.947.468, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Juicio Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 07 de Abril del año 2016, donde el A quo acordó Negar la Nulidad Absoluta del Acta de la Audiencia Preliminar, de fecha 09 de septiembre de 2015, y del Auto de Apertura a Juicio; al considerar que tal decisión en ningún momento vulneró así como tampoco menoscabó garantías, ni derechos de rango Constitucional o legal ninguno. En consecuencia se CONFIRMA la decisión apelada. Y ASÍ SE DECIDE. DISPOSITIVA Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de Ley declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado RUBÉN HERNÁNDEZ, en su carácter de Defensor de Confianza del acusado CARLOS ENRIQUE PÉREZ, titular de la cédula de identidad Nº 24.947.468, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Juicio Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 07 de Abril del año 2016, donde el A quo acordó NEGAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR y del AUTO DE APERTURA A JUCIO, interpuesto por el ciudadano RUBEN HERNANDEZ, en su condición de Defensor Privado del acusado CARLOS ENRIQUE PEREZ MATUTE, al considerar que tal decisión en ningún momento vulneró así como tampoco menoscabó garantías, ni derechos de rango Constitucional o legal ninguno. En consecuencia se CONFIRMA la decisión apelada. Siendo que, en criterio de esta Alzada la referida decisión en ningún momento menoscabó garantías, ni derechos de rango Constitucional o legal ninguno. Regístrese, diaricese, publíquese. Cúmplase. LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES EL JUEZ PRESIDENTE, DR. HERNAN RAMOS ROJAS LA JUEZA SUPERIOR y PONENTE, LA JUEZA SUPERIOR, DRA. CARMEN B. GUARATA. DRA. MAGALY BRADY URBAEZ LA SECRETARIA ABG. ROSMARI BARRIOS ASUNTO PRINCIPAL: BP01-P-2015-009906 ASUNTO: BP01-R-2016-000150 PONENTE: Dra. CARMEN B. GUARATA. Barcelona, 28/11/ 2016.