TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental
Barcelona, veinticuatro de Noviembre de 2015
204º y 156º
ASUNTO: BP02-U-2004-000005
VISTO CON INFORMES DE LA PARTE RECURRENTE.
Visto el Recurso Contencioso Tributario remitido por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental en fecha doce (12) de enero de 2004 y recibido por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) Civil, en fecha Veintiuno (21) de enero de 2003, el cual fue Incoado por el ciudadano LEOPOLDO USTARIZ, venezolano mayor de edad, casado, domiciliado en la ciudad de Maturín, Estado Monagas Abogado en ejercicio, titular de la Cédula de Identidad Nº 3.153.025 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 14.181, actuando en su carácter de Apoderado de la contribuyente BENTON VINCCLER, C.A, Sociedad Mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha veintinueve (29) de Junio de 1993, bajo el Nº 13, Tomo 146-A Segundo e inscrita en el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), bajo el número de aportante 007574 contra: 1- Resolución Nº CJ-210.100-223-736 emanada de la Presidencia del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), actualmente Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social de Trabajo, de fecha veintisiete (27) de Octubre de 2003, mediante la cual declara Inadmisible el Recurso Jerárquico Interpuesto por la contribuyente BENTON VINCCLER C.A, emanada de la Presidencia Del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), actualmente Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social de Trabajo 2- Resolución Culminatoria del Sumario N° 1758 de fecha veintiocho (28) de enero de 2003, la cual resuelve imponer una multa por la cantidad de BOLÍVARES TREINTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CUATRO SIN CÉNTIMOS (Bs. 36.680.834,00), reexpresado en Bolívares Fuertes TREINTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS OCHENTA BOLIVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOSW (Bs. 36.680,83) emanada de la Gerencia General del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) 3- Acta de Reparo N° 041084 de fecha veintiséis (26) de Abril de 2002, por la cantidad de BOLÍVARES TREINTA Y CINCO MILLONES DOCE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO SIN CÉNTIMOS (Bs. 35.012.984,00) reexpresados en Bolívares Fuertes TREINTA Y CINCO MIL DOCE BOLIVARES CON NOVENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 35.012,98), recibido en este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental en fecha 22 de enero de 2004.

ANTECEDENTES

Por auto de fecha 27 de Enero de 2004, se le dio entrada al presente Recurso Contencioso Tributario y se ordenó librar las respectivas Notificaciones de Ley a los ciudadanos Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela, y al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), actual Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES). Igualmente, se ordenó oficiar a la referido Instituto, a los fines de que remita a este órgano jurisdiccional el expediente administrativo relacionado con el acto administrativo antes mencionado. En esa misma fecha se cumplió con lo ordenado. (F. 108 al 112)

Por auto de fecha 17 de junio de 2015, el suscrito Juez se abocó al conocimiento y decisión de la presente causa. (F. 327)

Practicadas las notificaciones de ley, según se desprende de los folios Nros. 139 al 143, 145 al 148, 151, en fecha 02 de diciembre de 2010, se dictó y publicó sentencia interlocutoria Nº 02, mediante la cual se admitió el presente Recurso Contencioso Tributario y se abrió la causa a pruebas. (F. 153 al 155)

Por auto de fecha 21 de septiembre de 2004, se agregó escrito de pruebas presentado por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos Civil, en fecha17-09-2004, por los abogados Gustavo Nieto y Héctor Ramírez, venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nros 6.916.450 y 11.919.068, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 35.265 y 70.928, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados de la contribuyente Sociedad Mercantil BENTON VINCCLER, C.A., el cual se da aquí por reproducido, recibido por ante este Tribunal Superior en la misma fecha antes indicada ( 17-09-2004); se dejó constancia que la Representación Fiscal del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) adscrito al Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, no promovió pruebas. (F.156 al 171)

En fecha 28 de septiembre de 2004, se admitieron las pruebas promovidas por la parte recurrente. En esa misma fecha se libró Boleta de notificación dirigida al ciudadano Director de la Sub-Agencia de Maturín del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Departamento de Afiliación. Boleta de Citación dirigida al ciudadano Juan Carlos González, titular de la cédula de identidad Nº 8.881.092 (F. 172 al 175)

Por auto de fecha 04/10/2004, se agrego diligencia suscrita por el abogado HÉCTOR J. RAMÍREZ CH, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 11.919.068 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 70.928, en su carácter de apoderado judicial de BENTON VINCCLER, C.A., sociedad mercantil suficientemente identificada en autos, presentado en fecha 01-10-2004, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) Civil, mediante el cual consigna la dirección, a los fines de evacuar la prueba promovida en el Capítulo IV del escrito de promoción de pruebas, en la cual solicita Inspección Ocular sobre la nómina ejecutiva de BENTON VINCCLER, C.A. dentro del período comprendido entre el 1° de enero y el 31 de marzo de 2003, a los fines de determinar si para la fecha de la notificación de la Resolución, el ciudadano Juan Carlos González era empleado de BENTON VINCCLER, C.A. donde se desempeñaba en el cargo de Asistente de Servicios Generales, se fijó el día 19-10-2004, a las 9:30 a.m, para el traslado y constitución de este Tribunal Superior a la siguiente dirección: Av. Libertador, Centro Comercial Fiorca, Piso 1, Oficinas 19-40, Maturín, Estado Monagas, dejándose habilitado el tiempo necesario para la practica de la misma. (F. 178)

En fecha 07 de octubre de 2004, compareció el alguacil de este Tribunal y consignó boleta de citación dirigida al ciudadano Juan Carlos González, titular de la cédula de identidad Nº 8.881.092, debidamente practicada. (F. 180)

En fecha 07 de octubre de 2004, compareció el alguacil de este Tribunal y consignó boleta de Intimación dirigida al ciudadano Director de la Sub-Agencia de Maturín del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Departamento de Afiliación, debidamente practicada. (F. 182)

En fecha 13 de octubre de 2004, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) el abogado Fernando Anuncibay, inscrito en el Inpreabogado Bajo el Nº 101.334, mediante el cual consigna copia certificada de poder otorgado por la recurrente. (F. 183 al 205)

En fecha trece (13) de octubre de 2004, siendo la oportunidad señalada para oír la declaración del ciudadano Juan Carlos González Tablante, se anuncio el acto a las puertas del Tribunal y compareció una persona que juramentada en forma legal dijo llamarse Juan Carlos González Tablante, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.811.092, domiciliado en la Avenida Libertador Centro Comercial Fiorca, Piso 1. oficina 19-40, Maturín Estado Monagas, encontrándose presente el Apoderado de la contribuyente BENTON VINCCLER, C.A., ciudadano Fernando Emilio Anuncibay Zapata, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro 13.113.597, e Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro 101.334, promovente del Testigo procedió a formular las siguientes preguntas: “1).- ¿Diga usted donde trabaja? Contesto: Ahorita en Harvest Vinccler anteriormente Benton 2).-¿Diga usted desde cuando trabaja para Harvest anteriormente denominada Benton Vinccler? Contesto: Desde el 2000, 21 de septiembre de 2000. 3).-¿Diga usted que cargo ha desempeñado desde que ingreso a Harvest ? Contesto: De asistente en servicio generales 4).-¿Diga usted las principales funciones que realiza como asistente de servicios generales? Contesto: Traslado de personal Aeropuerto, oficina de oficina a Aeropuerto, algunos alrededores como a PDVSA, Traslado de Vehículos a talleres, apoyo al mismo vehículo en caso de desperfecto 5).-¿Diga usted si Harvest le ha otorgado en algún momento poder o autorización para representar a la compañía ante terceros? Contesto: No en ningún momento 6).-¿Diga usted si recuerda haber recibido o visto, en ejercicio de sus funciones una resolución del INCE emitida contra Harvest? Contesto: Si, si logre verla 7).-¿Diga usted la fecha aproximada y el monto aproximado de esta resolución? Contesto: La fecha aproximada no me acuerdo pero si se que fue a finales de Enero del año pasado y el monto fueron como setenta millones y pico 8).-¿Diga usted donde le fue entregada la resolución antes señalada? Contesto: En la sede del INCE en las Cocuizas sector las Cocuizas Maturín Estado Monagas 9).-¿Diga usted por que razón o motivo le fue entregada la resolución antes señalada? Contesto: Me enviaron a retirar una solvencia y donde mismo me entregaron la solvencia me entregaron la resolución porque trabajaba en la compañía ya que portaba visiblemente un carnet de la compañía que me identificaba como empleado de ella.” (F. 206 al 208)

Por auto de fecha 18 de octubre de 2004, se difirió oportunidad para el traslado y constitución del Tribunal a los fines de la evacuación de la Prueba de Inspección promovida, fijándose el día 21/10/2004, a las 9:30 a.m., para la practica de la misma. (F. 209)

En fecha veintiuno (21) de de octubre de 2004, a las 9:30 a.m., se trasladó y constituyó el Tribunal en la siguiente dirección; Av. Libertador, Centro Comercial Fiorca, Piso 1, Oficinas 19-40, Maturín, Estado Monagas, a los fines de practicar la Inspección Judicial promovida por la parte recurrente, a través de sus apoderados judiciales, abogados Gustavo Nieto y Héctor Ramírez, en su escrito de promoción de pruebas, Capítulo IV; en compañía del Dr. Leopoldo Uztariz, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-3.153.025, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el N° 14.181, en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente "Benton Vinccler, C.A., suficientemente identificada en autos, se notificó de dicho traslado y constitución, así como de la misión del tribunal al ciudadano Luís Eduardo Guzmán Guzmán, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 15.634.838, quien manifestó ser asesor legal de la contribuyente y se procedió a practicar la Inspección Judicial solicitada. (F. 210 al 217)

Por auto de fecha 22 de octubre de 2004, se agregó diligencia suscrita por el abogado GUSTAVO I. NIETO M., actuando en su condición de apoderado judicial de la parte recurrente, mediante la cual ratifica solicitud de suspensión de efectos. (F. 218)

Po auto de fecha 19 de Noviembre de 2004, se agrego escrito de Informe presentado por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D:D) Civil, en fecha 18-11-2004 por el abogado GUSTAVO NIETO, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, recibido por este despacho en la misma fecha antes mencionada. Asimismo, se dejó expresa constancia que la parte recurrida no presentó informes. Y se fijó lapso legal para dictar sentencia..(F. 243)

Por auto de fecha 04/08/2005, se agrego diligencia presentada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) Civil, en fecha tres (03) de Agosto de 2005, por el ciudadano HÉCTOR J. RAMÍREZ CH., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 11.919.068, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 70.928, en su condición de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil BENTON VINCCLER, C.A. y recibida por este Tribunal Superior en fecha cuatro (04) de Agosto de 2005, mediante la cual solicita se dicte sentencia. Ratificada en fecha 18/11/2005, 09/01/2006, 03/01/2006. (F. 244, 247, 250)

Por auto de fecha 07 de noviembre de 2006, a solicitud de la parte recurrente, se aboco al conocimiento y decisión de la presente causa el Dr. Jorge Luis Puentes Torres, Juerz Suplente Especial, designado para la fecha y se ordenó la notificación de la parte recurrida. En esa misma fecha se libró oficio Nº 1407/2006, cumpliendo lo ordenado. (F. 259 y 260)

En fecha 28 de febrero de 2008, se agregó oficio signado con el Nro. 017/2008, de fecha 20 de Febrero de 2008, emanado del Alguacilazgo de los Tribunales Superiores Contencioso Tributario de Área Metropolitana de Caracas, recibido por ante este Tribunal Superior, en fecha 27 de Febrero de 2008, mediante el cual remite oficio Nro.140/2006, dirigido al INCE, cumpliendo con la entrega encomendada. (F.265 al 270)

Por auto de fecha 08/0842008, se agrego diligencia presentada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) Civil, en fecha tres (03) de Agosto de 2005, por el abogado GUSTAVO NIETO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.916.450, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.265, en su condición de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil BENTON VINCCLER, C.A., mediante la cual solicita se dicte sentencia. (F. 273)

Por auto de fecha 29/07/2010, se abocó al conocimiento y decisión ha que hubiere lugar en el presente asunto, se ordenó notificar a las partes. En esa misma fecha se cumplió con lo ordenado. (F. 275 al 278)

Por auto de fecha 22 de junio de 2011, se agrego diligencia, presentada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos URDD Civil, en fecha 16/06/2011, por la abogada Daniela Palermo, debidamente identificada y actuando en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente HARVEST VINCCLER, C.A, mediante el cual se da por notificada del abocamiento del juez, y asimismo solicita se libre comisión al Juzgado de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de que se notifique al (INCES). Ordenándose comisionar al Juzgado Distribuidor de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de que el alguacil al que le corresponda se sirva practicar la notificación correspondiente al INCES, signada con el Nro. 1042/2010 de fecha 29-07-2010. En esa misma fecha se cumplió con lo ordenado. (F. 288 al 290)

Por auto de fecha 26 de septiembre de 2011, se agrego oficio 11-659 11 de Agosto de 2011, recibido por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos URDD Civil, en fecha 21/09/2011, emanado del Juzgado Décimo de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual remiten resultas de comisión debidamente cumplida, relacionada con la practica de la boleta de notificación dirigida al INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN EDUCATIVA Y SOCIALISTA (INCES) signada con el Nro. 1042/2010, debidamente cumplida. (F. 303)

Por auto de fecha 05/02/2014, se agrego diligencia presentada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) Civil, en fecha 31/01/2014, por la abogada Daniela L. Palermo V., debidamente identificada y actuando en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente HARVEST VINCCLER, C.A., (antes denominada BENTON VINCCLER, C.A.,) mediante la cual solicita a este Tribunal Superior, que se dicte Sentencia Definitiva, ratificada en fecha 23 de enero de 2015. (F. 341 al 343)

II
ALEGATOS DE LA RECURRENTE

1. LA RESOLUCION DEL SUMARIO Y EL ACTA DE REPARO ESTÁN VICIADAS DE NULIDAD ABSOLUTA POR CUANTO EL INCE INCURRIÓ EN UN FALSO SUPUESTO AL ESTABLECER QUE LAS UTILIDADES QUE SU REPRESENTADA PAGÓ A SUS TRABAJADORES DURANTE LOS PERIODOS AUDITADOS ESTÁN SUJETAS A LA CONTRIBUCIÓN PREVISTA EN EL NUMERAL 1 DEL ARTÍCULO 10 DE LA LEY DEL INCE.

2. LA MULTA POR CONTRAVENCIÓN Y LOS INTERESES MORATORIOS SON IMPROCEDENTES, POR VÍA DE CONSECUENCIA, AL SER TAMBIÉN IMPROCEDENTE EL REPARO.

3. EN EL SUPUESTO NEGADO QUE SEAN DESESTIMADOS LOS ARGUMENTOS EXPUESTOS EN LOS PARÁGRAFOS ANTERIORES, LA MULTA RESULTA IMPROCEDENTE EN VIRTUD DEL ERROR DE DERECHO EXCUSABLE EN EL TAL SUPUESTO HABRÍA INCURRIDO SU REPRESENTADA.

4. PARTE DE LAS CONTRIBUCIONES REPARADAS, ESPECÍFICAMENTE BS. 10.209.727,00, CORRESPONDIENTE AL 4º PERÍODO DE 1998, SON IMPROCEDENTES POR NO TENER EL FISCAL FACULTADES PARA LA FISCALIZACIÓN DE PERÍODOS DISTINTOS A LOS COMPRENDIDOS ENTRE EL 1ER TRIMESTRE DE 1999 Y EL 4º TRIMESTRE DEL 2001, CONFIGURÁNDOSE DE ESA MANERA EL VICIO DE INCOMPETENCIA.

5. LA CANTIDAD DE BS. 37.748,00 CORRESPONDIENTE A INTERESES MORATORIOS DEL APORTE DE MEDIO POR CIENTO (1/2%) ES IMPROCEDENTE, YA QUE COMO SE DESPRENDE DE LA PROPIA ACTA DE REPARO, BENTON NADA ADEUDA AL INCE POR ESTE CONCEPTO, LO CUAL, POR VIA DE CONSECUENCIA HACE IMPROCEDENTE LOS INTERESES EXIGIDOS.
III
DE LAS PRUEBAS

PARTE RECURRENTE PROMOVIÓ:

Merito Favorable De Autos, EN ESPECIAL LOS SIGUIENTES DOCUMENTOS:

(i) Marcado con el número 1, original del documento poder que acredita su representación.
(ii) Marcado con el número 2, copia de la Resolución Nº CJ-210.-223-736 dictada el 27 de octubre de 2003 por el Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa y notificada a su representada en fecha 18 de noviembre de 2003.
(iii) Marcada con el Nº 3, copia del Recurso Jerárquico interpuesto por su representada el 20 de mayo de 2003 contra la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo.
(iv) Marcada con el Nº 4, copia de la Resolución Nº 1758, dictada el 28 de enero de 2003 por la Gerencia de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (“Administración”), la cual culminó el sumario administrativo abierto con ocasión del Acta de Reparo Nº 041084 (“Resolución”);
(v) Marcada con el Nº 5, copia del escrito de descargos presentado por BENTON el 17 de junio de 2002 por ante la Administración (Descargos)
(vi) Marcada con el Nº 6, copia del Acta de Reparo Nº 041084 .
(vii) Marcada con el Nº 7, copia de la Providencia Administrativa Nº 014-02-001, mediante la cual la Administración autorizó a la funcionaria Lourdes Acosta de Gamboa, titular de la cédula de identidad Nº 8.367.341, con código de empleado Nº 25.119 y con el cargo de Fiscal de Cotizaciones II, para que procediera a determinar en el período comprendido entre el 1er trimestre del 1999 al 4º trimestre del 2001 el cumplimiento de las obligaciones tributarias establecidas en los artículos 10 y 11 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa-INCE por parte de BENTON.
Exhibición de Documentos: “Original de Registro de Asegurado en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales del ciudadano Juan Carlos González, titular de la cédula de identidad Nº 8.881.092, quien desempeña el cargo de Asistente de Servicios Generales de Benton Vinccler, C.A., efectuado el 24 de agosto de 2000.

TESTIMONIALES: Sr. Juan Carlos González, titular de la cédula de identidad Nº 8.881.092, quien desempeña el cargo de Asistente de Servicios Generales de Benton Vinccler, C.A., efectuado el 24 de agosto de 2000.

INSPECCION OCULAR: Para ser practicada sobre la nómina ejecutiva de la contribuyente recurrente, dentro del período comprendido entre el 1º de enero y el 31 de marzo de 2003, a los fines de que se determine que, para la fecha de la notificación de la Resolución, el ciudadano Juan Carlos González era empleado de BENTON donde se desempeñaba en el cargo de Asistente de Servicios Generales.

PARTE RECURRIDA NO PROMOVIÓ PRUEBAS.

A todos los documentos cursante a los folios 54 al 103, 169, se les concede valor probatorio, conforme a lo que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 332 del Código Orgánico Tributario, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad.

A todos los documentos cursante a los folios 43 al 53, 114 al 128, 135, 160 al 168, 184 al 204, 215 al 217, se les concede valor probatorio, conforme a lo que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 332 del Código Orgánico Tributario, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad.

Este Tribunal debe observar la regulación que en esta materia prevé el Código de Procedimiento Civil, texto de aplicación supletoria de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 332 del Código Orgánico Tributario, en particular el artículo 429 de dicho Código señala lo siguiente:

“Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes.

Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte... (omissis)”

De la norma parcialmente transcrita, resulta entonces que el legislador ha establecido la regla de valoración en cuya aplicación el juez deberá apreciar las copias simples de documentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, los cuales, como ya se dijo, presentan semejanza con los documentos administrativos en lo que respecta a su eficacia probatoria.

IV
DE LAS RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR

Vistos los alegatos expuestos por las partes en el presente Recurso, observa este despacho, que la controversia se limita a dilucidar, (i) Si la resolución del sumario y el acta de reparo están viciadas de nulidad absoluta, por cuanto el INCE incurrió en un falso supuesto al establecer que las utilidades que su representada pagó a sus trabajadores durante los periodos auditados están sujetas a la contribución prevista en el numeral 1 del artículo 10 de la ley del INCE. (ii) Si la multa por contravención y los intereses moratorios son improcedentes, por vía de consecuencia, al ser también improcedente el reparo. (iii) Si la multa resulta improcedente en virtud del error de derecho excusable que en tal supuesto habría incurrido la recurrente. (iv) Si parte de las contribuciones reparadas, específicamente Bs. 10.209.727,00, correspondiente al 4º período de 1998, son improcedentes por no tener el fiscal facultades para la fiscalización de períodos distintos a los comprendidos entre el 1er trimestre de 1999 y el 4º trimestre del 2001, configurándose de esa manera el vicio de incompetencia. (v) Si la cantidad de BS. 37.748,00 correspondiente a intereses moratorios del aporte de medio por ciento (1/2%) es improcedente, ya que a decir de la contribuyente como se desprende del acta de reparo, la contribuyente recurrente nada adeuda al INCE por ese concepto, lo cual, por vía de consecuencia hace improcedente los intereses exigidos.

Ahora bien, alega la contribuyente en su escrito libelar:

“…
1. La resolución del sumario y el acta de reparo están viciadas de nulidad absoluta por cuanto el INCE incurrió en un falso supuesto al establecer que las utilidades que su representada pagó a sus trabajadores durante los periodos auditados están sujetas a la contribución prevista en el numeral 1 del artículo 10 de la ley del INCE.

En la Resolución del Sumario, el INCE asume indebidamente que las utilidades que mi representada pagó a sus trabajadores durante los períodos auditados están sujetas a la contribución prevista en el numeral 1º del artículo 10 de la Ley del INCE. En efecto, el INCE indebidamente pretende que la utilidad percibida por los trabajadores constituye una de las llamadas “remuneraciones de cualquier especie” y que éstas forman parte de la base de cálculo para el pago de la contribución parafiscal del 2% que corresponde a los patronos, establecida en el mencionado numeral 1º del artículo 10 de la Ley del INCE.
La base imponible sobre la cual debe aplicarse la alícuota que estatuye el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley del INCE es el “salario normal”, tal y como lo establece el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 (“LOT”). El contrato de Trabajo constituye el hecho imponible y el salario normal la base imponible a los efectos de las contribuciones previstas en la Ley del INCE, siendo por lo tanto inaplicable la disposición del ordinal 1º del artículo 10 de la Ley del INCE a cualquier compensación que no forme parte del salario normal de los trabajadores.
…
En Parágrafo Cuarto del artículo 133 de la LOT establece que cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, éstos se calcularán considerando el salario normal como la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio.
…
De conformidad con la LOT, las utilidades sólo forman parte del salario, en sentido amplio y sólo porque así lo ordenada la Ley expresamente para ciertos casos en particular, a los efectos del cálculo de ciertos y determinados beneficios, como la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la LOT y las indemnizaciones por despido establecidas en el artículo 125 de la LOT, tal y como expresamente lo ordena el artículo 146 de la LOT.
…
Resulta entonces violatorio del artículo 62 del Reglamento de la Ley del INCE fijar el supuesto de hecho del ordinal 1º del artículo 10, de la Ley del INCE en una base que exceda el salario normal devengado por los trabajadores.
La falta o errada calificación jurídica de los hechos por parte del INCE, concretamente el considerar las utilidades como parte del salario normal, da origen a un vicio en la causa de la Resolución del Sumario impugnada a través del Recurso Jerárquico y ahora través del presente recurso contencioso tributario (conjuntamente con la Resolución).
En efecto, la errónea apreciación de los hechos que dan base a una decisión administrativa constituye un falso supuesto que como tal determina la nulidad absoluta del acto administrativo correspondiente…
En conclusión, el aporte del 2% previsto en el numeral 1º del artículo 10 de la Ley del INCE, en concordancia con el artículo 133 de la LOT, grava únicamente los montos pagados por los patronos a sus trabajadores por concepto de salario normal. Como lo pago por BENTON a sus trabajadores por concepto de utilidades no se considera salario normal y por cuanto las utilidades están sujetas a un gravamen distinto conforme a la Ley del INCE, es evidente que el reparo efectuado por el INCE mediante la Resolución del Sumario, y ratificado en la Resolución, carece de base legal.
…”

“…2. La multa por contravención y los intereses moratorios son improcedentes, por vía de consecuencia, al ser también improcedente el reparo.
Siendo que la multa y los intereses de mora exigidos en la Resolución del Sumario tienen como fundamento una deuda tributaria improcedente, los mismos carecen de fundamento, por lo que debe declararse improcedente el reclamo de dichos conceptos y así solicitamos se declare.

3. En el supuesto negado que sean desestimados los argumentos expuestos en los parágrafos anteriores, la multa resulta improcedente en virtud del error de derecho excusable en el tal supuesto habría incurrido su representada.
De conformidad con el literal © del artículo 79 del COT de 1994, aplicable rationae temporis, constituye una eximente de responsabilidad penal tributaria el error de hecho y de derecho excusable. …
Tomando en cuenta que (i) la contribución establecida en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley del INCE sólo es aplicable sobre lo que constituye salario normal según la legislación laboral y nunca sobre las utilidades; y (ii) existe copiosa jurisprudencia, tanto de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario como de la Corte Suprema de Justicia que ratifica la conclusión anterior, la cual ha sido citada en el presente escrito, debería estar suficientemente claro que en el supuesto negado que ese despacho siga una posición contraria a dicha jurisprudencia, no debería aplicar a BENTON multa alguna en virtud de que en tal supuesto BENTON habría incurrido con un error excusable de derecho.
Por lo tanto, la multa por contravención impuesta a mi representada resulta improcedente por cuanto en el presente caso está configurada la eximente de derecho penal tributario de error de derecho excusable.

4. Parte de las contribuciones reparadas, específicamente bs. 10.209.727,00, correspondiente al 4º período de 1998, son improcedentes por no tener el fiscal facultades para la fiscalización de períodos distintos a los comprendidos entre el 1er trimestre de 1999 y el 4º trimestre del 2001, configurándose de esa manera el vicio de incompetencia.
…
En el presente caso, la providencia administrativa Nº 014-02-001 que autorizó a la Fiscal circunscribe el procedimiento de fiscalización a los períodos comprendidos entre el 1er trimestre de 1999 al 4º trimestre del 2001. Sin embargo, en el Acta de Reparo ratificada a través de la Resolución, se incluyen dentro de las contribuciones reparadas la cantidad de Bs. 10.209.727,00, correspondiente al 4º período de 1998, período el cual escapa de los parámetros establecidos en la providencia. Por tal motivo, al no tener la fiscal actuante facultades de fiscalización para el 4º periodo de 1998, las contribuciones reparadas por ese período son improcedentes. Al incluirse el período de 1998 entre las contribuciones reparadas, el INCE incurrió en el vicio incompetencia, lo cual vicia de nulidad la Resolución del Sumario y el Acta de Reparo en lo que concierne a ese período de 1998.
5. La cantidad de Bs. 37.748,00 correspondiente a intereses moratorios del aporte de medio por ciento (1/2%) es improcedente, ya que como se desprende de la propia acta de reparo, BENTON nada adeuda al INCE por este concepto, lo cual, por vía de consecuencia hace improcedente los intereses exigidos.

Del Acta de Reparo se desprende que BENTON no adeuda cantidad alguna al INCE por concepto de aportes del medio por ciento (1/2%). La sumas de aportes causados y de aportes pagados por este concepto son iguales, generándose una diferencia de contribución a pagar igual a 0. Sin embargo, en el Acta de Reparo se incluye en la columna correspondiente a intereses moratorios generados por el aporte del medio por ciento (1/2%), la cantidad de Bs. 32.748,00, los cuales forman parte del monto total de intereses moratorios exigidos a BENTON en el Acta de Reparo y en la Resolución del Sumario, ambas ratificadas por la Resolución. Evidentemente el INCE incurrió en un falso supuesto de hecho al calcular intereses moratorios sobre una diferencia que no existe. Como se señaló, el monto de contribuciones causadas por este aporte del medio por ciento (1/2%) coincide con el monto pagado por BENTON por este concepto. Al no haber diferencia de impuesto a pagar, es imposible que se generen intereses moratorios al respecto. Por estas razones, solicito se declare la nulidad e improcedencia de los indicados intereses moratorios.
…”

Ahora bien, observa este Tribunal Superior, que la parte recurrida no promovió pruebas, ni presentó informes, en la oportunidad legal correspondiente. Por lo que este Tribunal Procede a decidir valorando las actuaciones cursantes en autos.

Como Primer punto alegó; “La resolución del sumario y el acta de reparo están viciadas de nulidad absoluta por cuanto el INCE incurrió en un falso supuesto al establecer que las utilidades que su representada pagó a sus trabajadores durante los periodos auditados están sujetas a la contribución prevista en el numeral 1 del artículo 10 de la ley del INCE”, argumentando que en la Resolución del Sumario, el INCE asume indebidamente que las utilidades que su representada pagó a sus trabajadores durante los períodos auditados están sujetas a la contribución prevista en el numeral 1º del artículo 10 de la Ley del INCE. Que el INCE indebidamente pretende que la utilidad percibida por los trabajadores constituye una de las llamadas “remuneraciones de cualquier especie” y que éstas forman parte de la base de cálculo para el pago de la contribución parafiscal del 2% que corresponde a los patronos, establecida en el mencionado numeral 1º del artículo 10 de la Ley del INCE. Que la base imponible sobre la cual debe aplicarse la alícuota que estatuye el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley del INCE es el “salario normal”, tal y como lo establece el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 (“LOT”). El contrato de Trabajo constituye el hecho imponible y el salario normal la base imponible a los efectos de las contribuciones previstas en la Ley del INCE, siendo por lo tanto inaplicable la disposición del ordinal 1º del artículo 10 de la Ley del INCE a cualquier compensación que no forme parte del salario normal de los trabajadores.

De los Actos Administrativos Recurridos:

RESOLUCIÓN Nº CJ-210.100-223-736 emanada de la Presidencia del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), actualmente Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social de Trabajo, de fecha veintisiete (27) de Octubre de 2003 mediante la cual declara Inadmisible el Recurso Jerárquico interpuesto por la contribuyente BENTON VINCCLER C.A.

“ …
Este Comité Ejecutivo del INCE, una vez analizado el escrito recursorio presentado por la recurrente y revisado el respectivo expediente administrativo instruído por este Instituto, declara INADMISIBLE el Recurso en atención a lo dispuesto en el Artículo 250 Numeral 2º del Código Orgánico Tributario, publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.305, de fecha 17 de Octubre de 2.001, toda vez que la norma in comento señala: Son causales de inadmisibilidad del Recurso:
1.- “ La caducidad del plazo para ejercer el recurso”. …”

RESOLUCION CULMINATORIA DEL SUMARIO Nº 1758, de fecha 28 de enero de 2003

“…
Mediante Providencia Administrativa Nº 014-02-001 de fecha 07.01.2002 de conformidad con los artículos 178, 121 y 127 del Código Orgánico Tributario se ordenó a la ciudadana LOURDES ACOSTA DE GAMBOA, funcionario competente de este Instituto, …, que efectuara una fiscalización al contribuyente ya identificado. Se estimó el gravamen correspondiente al período comprendido desde el 2do. Trimestre del año hasta el 4to. Trimestre del año 2001 …
De acuerdo al informe del fiscal que efectuó la inspección la determinación se realizó sobre base cierta, para lo cual se revisaron las partidas correspondientes a : Sueldos y Salarios, sobre tiempo, bono vacacional y utilidades pagadas a los trabajadores, contenidas en balances de comprobación mensual; así también se revisó el acta constitutiva de la empresa.
Finalizada la inspección y con todos esos elementos se procedió, de conformidad con los artículos 183 y 184 del Código Orgánico Tributario a levantar acta de reparo Nº 041083 y 041084 de fecha 26.04.2002. En ella se determinan los siguientes montos por aportes dejados de cancelar:

1. Por aportes del 2% (ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el (INCE) TREINTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL CIENTO VEINTIOCHO BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 34.934.128,00)
2. Intereses Moratorios por el pago extemporáneo de aportes calculados de conformidad con lo establecido en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 SETENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 78.856,00)
El reparo se origina por diferencias de aportes por no tomar cantidades de menos en la base imponible del 2% e intereses moratorios por el pago extemporáneo.

…
En fecha 17.06.2002 el contribuyente presentó escrito de descargos en el cual manifiesta inconformidad con el acta de reparo por la gravabilidad de la partida utilidades, inconformidad con el acta de reparo por discrepancia en los montos así como diferencias en los aportes e inconformidad con el acta de reparo por el cobro de los intereses moratorios.
Vistos y analizados los descargos formulados por el contribuyente se ordenó a la Unidad de Ingresos Tributarios Monagas practicar una revisión fiscal por descargos. Se le hizo entrega al contribuyente de los siguientes documentos: Autorización de la Gerencia de Ingresos Tributarios y Auto de apertura del lapso probatorio.

Culminada la revisión por descargos mediante Informe fiscal se determinó lo siguiente:
Con respecto a su inconformidad con el acta de reparo por la gravabilidad de la partida utilidades pagadas a los trabajadores, se consideró improcedente en virtud de las siguientes consideraciones:
Dispone la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa en su artículo 10, ordinal 1º las fuentes de ingresos que van a nutrir al Instituto para sufragar los gastos que le son propios.

Entre ellos indica:
“1º)Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.”
…
Por lo tanto al estar fundamentado en la Ley, resulta pues acertado y en consecuencia debidamente motivado el reparo formulado a la empresa, al sumársele a los pagos efectuados a sus trabajadores los correspondientes a UTILIDADES ANUALES, pagadas por las empresas a sus empleados, en razón de que incuestionablemente son remuneraciones pagadas al personal que trabaja para la empresa aportante y por ende, deben ser tenidos en cuenta a los efectos del gravamen establecido en la Ley y así se declara.
…
En referencia a su inconformidad con el acta de reparo por discrepancia en los montos así como diferencias en los aportes se consideró improcedente por cuanto al analizar el gran volumen de documentación presentada por la contribuyente se detectó que las diferencias de los trimestres del 98 y del 2001 se deben a que el contribuyente no incluyo la partida utilidades en la base imponible del 2%. En el mes de noviembre del 99 se encontró una nomina confidencial con pago en dólares a dos trabajadores, la cual no aparece en los meses anteriores. En el mes de diciembre no se recibió la nomina con el pago del gerente ni de los trabajadores que cobran en dólares. En los años 2000, 2001 y 2002, las nominas correspondientes a las remuneraciones pagadas al gerente y a los trabajadores que cobran en dólares se encontraron de manera irregular durante todos los meses del año.
Así mismo se le solicito al Departamento de Recursos Humanos un cuadro de las partidas consideradas para el calculo de la base imponible del 2% de los aportes pagados, el cual no fue consignado.
En virtud de la situación planteada , se determinó que el material recibido, al no poder dar fe ni veracidad para sustentar la nueva auditoria no es procedente.
En cuanto a su inconformidad con el cobro de intereses moratorios es improcedente ya que los intereses que aparecen reflejados en el acta se refiere a intereses por el pago extemporáneo de sus aportes ya que el contribuyente esta obligado a cancelar los tributos dentro de los cinco (5) días después de vencido el trimestre (artículo 30 de la Ley Sobre el INCE) y de no realizarlo dentro de este lapso genera intereses moratorios, según lo establecido en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario en su reforma parcial de 1994 …

En consecuencia y en virtud de lo alegado y probado en el presente caso se declara improcedente el escrito de descargos quedando el contribuyente BENTON VINCCLER, C.A., obligado a cancelar a este Instituto por concepto de aportes e intereses moratorios la cantidad de TREINTA Y CINCO MILLONES DOCE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 35.012.984,00)
En virtud de que el incumplimiento de las obligaciones señaladas en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE configura la contravención establecida en el articulo 97 del Código Orgánico en su reforma parcial de 1994, por la omisión del pago de los aportes a que el contribuyente estaba obligado en el período gravado, constituyendo este incumplimiento una disminución ilegitima de los ingresos tributarios en detrimento de este Instituto y de los fines que el mismo persigue, esta Gerencia resuelve imponer una multa de conformidad con lo establecido en el artículo antes mencionado en concordancia con el artículo 85 del Código Orgánico Tributario en su reforma parcial de 1994 según las agravantes 3 y 4 y atenuantes 2 y 5 por la cantidad de TREINTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs 36.680.834,oo) equivalente al 105% del monto del tributo omitido por la empresa, sin perjuicio de la obligación que tiene de pagar la deuda discriminada en el Capitulo II, cuyo mosnto asciende a la cantidad de TREINTA Y CINCO MILLONES DOCE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 5.012.984,OO).
…”

Ahora bien, observa este Tribunal Superior, que la parte recurrida no promovió pruebas, ni presentó informes, en la oportunidad legal correspondiente. Ni consignó copia certificada del expediente administrativo.

El acto administrativo, por el solo hecho de su autoría, por provenir de una Administración Pública, se presume válido, (conforme a derecho), y quien pretenda desconocer esa presunción, tiene la carga de accionar los recursos correspondientes (administrativos y el contencioso de anulación) para destruirla; demostrando que el acto de especie no es válido. Presunción (iuris tantum), cuyo origen radica en el principio de la autotutela declarativa.

Vistos los términos en el que fue emitido el acto administrativo recurrido constituido por la Resolución del Culminatoria Nro. 1- Resolución Nº CJ-210.100-223-736 emanada de la Presidencia del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), actualmente Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social de Trabajo, de fecha veintisiete (27) de Octubre de 2003 mediante la cual declara Inadmisible| el Recurso Jerárquico Interpuesto por la contribuyente BENTON VINCCLER C.A, 2- Resolución Culminatoria del Sumario N° 1758 de fecha veintiocho (28) de enero de 2003, la cual resuelve imponer una multa por la cantidad de BOLÍVARES TREINTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CUATRO SIN CÉNTIMOS (Bs. 36.680.834,00), reexpresado en Bolívares Fuertes TREINTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS OCHENTA BOLIVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 36.680,83) 3- Acta de Reparo N° 041084 de fecha veintiséis (26) de Abril de 2002, por la cantidad de BOLÍVARES TREINTA Y CINCO MILLONES DOCE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO SIN CÉNTIMOS (Bs. 35.012.984,00) reexpresados en Bolívares Fuertes TREINTA Y CINCO MIL DOCE BOLIVARES CON NOVENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 35.012,98), emanadas de la Gerencia General de Finanzas e Ingresos Tributarios, recibido en este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental en fecha 22 de enero de 2004.

Planteada la controversia según la narrativa expuesta, luego de analizar los argumentos de la recurrente y los fundamentos de los actos administrativos impugnados, y apreciados y valorados los documentos que cursan en autos, con todo el valor que de los mismos se desprende, este tribunal pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

Debe en primer lugar decidir el tribunal lo referente a la inadmisibilidad el recurso interpuesto por la contribuyente en sede administrativa.

Ahora bien, se desprende del folio 55, Resolución Nº CJ-210.100-223-736 emanada de la Presidencia del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), actualmente Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social de Trabajo, de fecha veintisiete (27) de Octubre de 2003:

“ …

Del análisis del escrito contentivo del Recurso Jerárquico interpuesto por la contribuyente, se evidencia que el mismo es extemporáneo, debido a que la fecha de la Notificación de la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 1.758, se efectuó el día 20 de Febrero del 2.003 y el Recurso Jerárquico fue interpuesto ante la Unidad de Ingresos Tributarios Monagas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (Ince) en fecha 29 de Mayo del 2.003, posterior a la fecha en que debió presentarse, tomándose en cuenta los 25 días hábiles que estipula el Código IN COMENTO, de conformidad con el artículo 244 ejusdem …y los cinco (05) días hábiles que señala el artículo 164 ejusdem, en virtud de que la notificación fue recibida por el Asistente de Servicios Generales …calculado el cómputo de los días transcurridos, es forzoso para este Instituto señalar que el mencionado Recurso fue interpuesto por el recurrente TREINTA Y CINCO (35) días hábiles siguientes a la Notificación de la Resolución Culminatoria del Sumario No. 1.758, de fecha 28 de Enero del 2.003, es decir, fuera del lapso señalado por la ley, por lo que resulta EXTEMPORANEO, siendo la oportunidad legal para presentar dicho recurso hasta el día 07 de Abril del 2.003, último día de los 25 días hábiles que otorga el Código Orgánico Tributario a tal efecto, más los cinco (05) días adicionales de conformidad con el artículo 164 del Código ejusdem….”

El recurso jerárquico es inadmisible en si mismo puesto que el lapso de 25 días hábiles, más los cinco (05) días adicionales de conformidad con el artículo 164 del ejusdem, contados a partir del día siguiente en que fue notificado válidamente el acto que se impugna, se efectuó el día 20 de Febrero del 2.003,(F. 93) venciendo dicho lapso el día 07 de Abril del 2.003, siendo interpuesto el Recurso Jerárquico por la contribuyente recurrente, en fecha 29 de mayo de 2003, (F. 86) por lo cual la calificación de inadmisible hecha por la administración tributaria, se encuentra ajustada a derecho.

Sin embargo, debe el tribunal analizar si una vez declarado inadmisible el recurso jerárquico, puede la contribuyente ejercer el recurso de nulidad (en este caso interpuesto de manera autónoma).

Al respecto, debe este Tribunal Superior, advertir que aún cuando la aludida resolución, impugnada en primera instancia, declaró inadmisible el recurso jerárquico y no conoció de la determinación tributaria contenidos en los actos administrativos impugnados primigeniamente ante la Administración Tributaria, la misma constituye un acto administrativo que en virtud de su declaratoria de inadmisibilidad, afecta los derechos e intereses de la recurrente, pudiendo ser, en principio, impugnado ante la jurisdicción contencioso-tributaria, de conformidad con lo previsto en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario 2001 y 266 del Código Orgánico Tributario 2014, según el cual dicho medio de defensa procede “Contra las resoluciones en las cuales se deniegue total o parcialmente el recurso jerárquico, en los casos de actos de efectos particulares”.
En este sentido, la contribuyente a los fines de enervar los efectos de la aludida resolución del jerárquico, sólo podía hacer valer el recurso contencioso tributario, siendo en consecuencia, en dicho juicio donde habría de determinarse la procedencia o no de los alegatos esgrimidos por la contribuyente contra los actos impugnados.
Sobre este particular, la Sala Político Administrativa, de nuestro Máximo Tribunal, ha sido conteste en la necesidad de permitirle al contribuyente el acceso a los órganos administradores de justicia mediante la interposición del recurso contencioso tributario, en caso que el recurso jerárquico incoado contra un acto administrativo sea declarado inadmisible, Así, en sentencia Nº 1.242, de fecha 17 de mayo de 2006, caso: Municipio Santa Bárbara del Estado Monagas vs. Neryfor de Venezuela, S.A. (NERYFORSA).

Ahora bien, acogiendo este sentenciador el criterio antes indicado, el hecho de declarar inadmisible el recurso jerárquico no evita que se deba analizar la solicitud de nulidad del acto administrativo, puesto que es de orden público, con la potestad anulatoria del Juez originada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este debe entrar a conocer las causales contenidas en dicho artículo, todo de conformidad con la parte infine de el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

Realizado el anterior pronunciamiento, observa este sentenciador que como primer punto, alega la contribuyente recurrente “ 1. La resolución del sumario y el acta de reparo están viciadas de nulidad absoluta por cuanto el INCE incurrió en un falso supuesto al establecer que las utilidades que su representada pagó a sus trabajadores durante los periodos auditados están sujetas a la contribución prevista en el numeral 1 del artículo 10 de la ley del INCE.”,señalando:

Que en la Resolución del Sumario, el INCE asume indebidamente que las utilidades que su representada pagó a sus trabajadores durante los períodos auditados están sujetas a la contribución prevista en el numeral 1º del artículo 10 de la Ley del INCE.
Que el INCE pretende que la utilidad percibida por los trabajadores constituye una de las llamadas “remuneraciones de cualquier especie” y que éstas forman parte de la base de cálculo para el pago de la contribución parafiscal del 2% que corresponde a los patronos, establecida en el mencionado numeral 1º del artículo 10 de la Ley del INCE.
Que en el Parágrafo Cuarto del artículo 133 de la LOT establece que cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, éstos se calcularán considerando el salario normal como la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio.
Que la falta o errada calificación jurídica de los hechos por parte del INCE, concretamente el considerar las utilidades como parte del salario normal, da origen a un vicio en la causa de la Resolución del Sumario impugnada a través del Recurso Jerárquico y ahora través del presente recurso contencioso tributario (conjuntamente con la Resolución), constituyendo un falso supuesto que como tal determina la nulidad absoluta del acto administrativo correspondiente.

Uno de los vicios a que hace referencia la recurrente sobre la improcedencia de la inclusión de las utilidades en la base imponible, constituye el Vicio de Falso supuesto que de verificarse acarrea la nulidad absoluta del acto administrativo.
El Falso Supuesto puede configurarse tanto del punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de forma coherente y precisa conforme a la norma, y analiza la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina son las siguientes:

a) La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por lo medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

b) Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).

c) Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.

Para aclarar si las utilidades forman parte del salario y por lo tanto si deben considerarse como parte del hecho imponible, debemos utilizar tanto las disposiciones del Código Orgánico Tributario, ratione temporis, las cuales nos señalan que la norma de naturaleza tributaria debe interpretarse de acuerdo a todos los métodos admitidos en derecho, como las normas del Código Civil, el cual señala que a la ley debe dársele el sentido propio de las palabras y su conexión entre sí, tomando en cuenta la intención del legislador (sistema de interpretación literal, gramatical y lógico) y para ello pasamos a reflejar las definiciones que sobre las expresiones sueldos, salarios y jornales posee el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española en aras de darle el verdadero alcance al Artículo 10 del INCE:

Sueldo: Remuneración asignada a un individuo por el desempeño de un cargo o servicio profesional.
Salario: Estipendio, paga o remuneración. En especial, cantidad de dinero con que se retribuye a los trabajadores manuales. Retribución mínima, generalmente estipulada por la ley, que debe pagarse a todo trabajador.

Jornada: Estipendio que gana el trabajador por cada día de trabajo.
De las definiciones no encontramos otra característica especial en lo que se refiere a la descripción, pero es importante señalar que las definiciones se refieren a la cantidad de dinero que se obtiene por una jornada o tiempo, lo cual no encaja con el concepto de utilidades, lo cual da una orientación preliminar al efecto jurídico de cada uno de ellos, siendo adicionalmente necesario considerar aspectos doctrinales, puesto que los supuestos de ley van orientados a la contraprestación que recibe el trabajador desde una óptica legal, por lo que nos remitiremos a dos tratadistas importantes para completar el concepto de salario.

Para completar esta idea abordamos a Rafael Alfonzo Guzmán profesor de Derecho Laboral, quien señala lo siguiente:

“…salario normal es la retribución devengada en forma regular y permanente por el trabajador durante su jornada ordinaria de trabajo, despojada: de los incrementos accidentales o eventuales (pago de horas extras, recargo del 50% de la remuneración por el trabajo en feriados y días de descanso obligatorio; percepciones por trabajo en días adicionales de vacaciones, etc.); de los graciosos (regalos con ocasión del cumpleaños del trabajador; o por el día de la secretaria; día de la madre, etc.) de los que no guardan vinculación con el trabajo pactado(…) En consecuencia de lo antes expuesto, el salario normal a que hace referencia la Ley Orgánica del Trabajo, es la retribución devengada en forma regular y permanente por el trabajador durante su jornada ordinaria de trabajo…”

Entonces debe señalarse que el salario es aquel que se recibe en contraprestación del cumplimiento de las labores del trabajador en un período determinado y que debe ser en forma habitual, por ello la parte correspondiente a las utilidades legales sólo se tomará en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales. Las utilidades no son una remuneración habitual en ocasión al objeto de trabajo y entender lo contrario a nuestro saber configura un evidente falso supuesto, por cuanto la Resolución recurrida no debe incluir en el ordinal 1° del Artículo 10 las utilidades, ya que, no forman parte del salario. (Sentencia 52. Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social de fecha 15 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo. Caso Oswaldo Este Zozaya Vs. Lagoven, S.A.)

En otro fallo de fecha 05 de abril del 2001, se otorga razón al juez de segunda instancia en Casación cuando, señala que “…interpretó acertadamente el citado artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto ordenó que las utilidades canceladas por la demandada fueran consideradas salario a los fines del cálculo de las indemnizaciones que corresponden al trabajador con motivo de la terminación de la relación laboral…” (Sentencia 60. Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social de fecha 05 de abril del 2001, con ponencia del Magistrado Alfonzo Valbuena Cordero. Alberto Lozada Vs. Maraven, S.A.)

En este orden de ideas; Este Tribunal Superior, considera necesario traer a colación el fallo dictado el 3 de agosto de 2011, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia identificado con el Nº 01067, mediante la cual, declaró sin lugar la apelación interpuesta por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), contra la sentencia Nº 042/2010 dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, el 11 de junio de 2010. La controversia, se circunscribió, fundamentalmente, a verificar por una parte, la naturaleza tributaria de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV) y por el otro, a determinar si la base de cálculo de los aportes debidos al referido Fondo deben incluirse conceptos como: bono vacacional, utilidades y cualquier otra bonificación como parte del salario. Con respecto al argumento esgrimido por la representación del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, según el cual el Tribunal de Instancia incurrió en un falso supuesto de derecho al no considerar la interpretación realizada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia N° 106 del 10 de mayo de 2000), referida a qué tipo de remuneraciones forman parte del salario normal de conformidad con el Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, refirió esa Máxima Instancia luego de transcribir la normativa aplicable a cada período, que como ha sido reiterado por la jurisprudencia, las utilidades (entre otros conceptos no regulares ni permanentes) no forman parte del salario normal, visto que se trata de remuneraciones complementarias y aleatorias, en tanto que la empresa haya obtenido beneficios, sólo pagaderas en proporción a los meses de servicios prestados, no así en función de la jornada diaria de trabajo, debiendo excluirse en consecuencia del cálculo del salario normal, todos aquellos beneficios o prestaciones obtenidas por los trabajadores de manera esporádica, accidental o respecto de los cuales no exista seguridad en cuanto a su percepción. Asimismo, con respecto a los conceptos: vacaciones y bonificaciones, consideró la Sala Político Administrativa como valederas las mismas consideraciones formuladas con respecto a la gravabilidad de las utilidades, a saber, que se trata de remuneraciones complementarias o extraordinarias dirigidas a beneficiar una situación especial de los empleados, que no implican un pago regular como consecuencia de las labores ejecutadas por éstos durante la jornada ordinaria de trabajo, y por ende no están incluidos dentro de las definiciones de salario ni sueldos. En razón de lo antes expuesto, la Sala desestimó el alegato invocado por la representación del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), concluyendo que los pagos efectuados por concepto de vacaciones, bonificaciones y utilidades, no forman parte del salario normal, en los términos de lo previsto en los Artículos 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, 36 de la Ley de Reforma Parcial del Decreto con Rango y Fuerza de Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional de 2000, 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de los años 2005, 2006 y 2007 y 30 del Decreto N° 6.072 con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2008.
Ahora bien, del contenido de la RESOLUCION CULMINATORIA DEL SUMARIO Nº 1758, de fecha 28 de enero de 2003, se desprende:

“…
Mediante Providencia Administrativa Nº 014-02-001 de fecha 07.01.2002 de conformidad con los artículos 178, 121 y 127 del Código Orgánico Tributario se ordenó a la ciudadana LOURDES ACOSTA DE GAMBOA, funcionario competente de este Instituto, …, que efectuara una fiscalización al contribuyente ya identificado. Se estimó el gravamen correspondiente al período comprendido desde el 2do. Trimestre del año hasta el 4to. Trimestre del año 2001 …
De acuerdo al informe del fiscal que efectuó la inspección la determinación se realizó sobre base cierta, para lo cual se revisaron las partidas correspondientes a : Sueldos y Salarios, sobre tiempo, bono vacacional y utilidades pagadas a los trabajadores, contenidas en balances de comprobación mensual; así también se revisó el acta constitutiva de la empresa.
Finalizada la inspección y con todos esos elementos se procedió, de conformidad con los artículos 183 y 184 del Código Orgánico Tributario a levantar acta de reparo Nº 041083 y 041084 de fecha 26.04.2002. En ella se determinan los siguientes montos por aportes dejados de cancelar:

3. Por aportes del 2% (ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE) TREINTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL CIENTO VEINTIOCHO BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 34.934.128,00)
4. Intereses Moratorios por el pago extemporáneo de aportes calculados de conformidad con lo establecido en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 SETENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 78.856,00)
El reparo se origina por diferencias de aportes por no tomar cantidades de menos en la base imponible del 2% e intereses moratorios por el pago extemporáneo.
…
Culminada la revisión por descargos mediante Informe fiscal se determinó lo siguiente:
Con respecto a su inconformidad con el acta de reparo por la gravabilidad de la partida utilidades pagadas a los trabajadores, se consideró improcedente en virtud de las siguientes consideraciones:
Dispone la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa en su artículo 10, ordinal 1º las fuentes de ingresos que van a nutrir al Instituto para sufragar los gastos que le son propios.

Entre ellos indica:
“1º)Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.”
…
Por lo tanto al estar fundamentado en la Ley, resulta pues acertado y en consecuencia debidamente motivado el reparo formulado a la empresa, al sumársele a los pagos efectuados a sus trabajadores los correspondientes a UTILIDADES ANUALES, pagadas por las empresas a sus empleados, en razón de que incuestionablemente son remuneraciones pagadas al personal que trabaja para la empresa aportante y por ende, deben ser tenidos en cuenta a los efectos del gravamen establecido en la Ley y así se declara.
…
En referencia a su inconformidad con el acta de reparo por discrepancia en los montos así como diferencias en los aportes se consideró improcedente por cuanto al analizar el gran volumen de documentación presentada por la contribuyente se detectó que las diferencias de los trimestres del 98 y del 2001 se deben a que el contribuyente no incluyo la partida utilidades en la base imponible del 2%.”

De lo anterior se puede concluir que las utilidades no encuadran dentro del supuesto normativo del ordinal 1° del Artículo 10, por lo que existe en la Resolución impugnada, un evidente error de apreciación el cual se encuentra totalmente separado de la interpretación que le ha dado tanto la doctrina como la jurisprudencia al concepto de salario, incluso se ha tergiversado de tal manera que el sujeto acreedor del tributo no ha considerado suficiente la contribución especial y separada a que hace referencia el ordinal 2° del Artículo 10 de la Ley del INCE, sobre las utilidades.

Para que se entienda mejor esta deducción se debe además recalcar que la norma a que se hace referencia no sólo debe tomarse en cuenta bajo los principios fiscales, sino también bajo los postulados laborales, toda vez que el hecho imponible se refiere a situaciones jurídicas previamente establecidas y con una interpretación uniforme doctrinal y jurisprudencial. Por lo que desconocer este aspecto es incurrir en un falso supuesto.

Siendo así es concluyente establecer, que en estos casos de falso supuesto específicamente de derecho pues, al no existe una obligación legal tributaria prevista en la ley Ad hoc (Ley del INCE) mal podría la administración parafiscal subsumir hipótesis o supuestos de derecho que no se corresponden o no existen en su ley natural a la cual esta sometida su actuación, en virtud de lo cual al exigir el pago de una obligación tributaria la cual no se encuentra prevista o es inexistente en los presupuestos de la ley mencionada los actos administrativos atacados por el contribuyente ante esta sede jurisdiccional estarían inmersos en el vicio del objeto siendo los mismos de imposible o ilegal ejecución y por ello nulos de conformidad con el artículo 240 Numeral 3 de del Código Orgánico Tributario del 2001 aplicado ratio temporis, considerando este Tribunal que la aplicación del artículo en comento es procedente debido a que el texto tributario vigente del 2014 no experimento cambio en lo concerniente a la institución de la nulidad, tal como se constata Art 250 numeral 3° Y así se declara.

Por las razones anteriormente expuestas en este punto y de conformidad con el artículo 240 ordinal 3 del Código Orgánico Tributario del 2001, los actos administrativos contentivos de:1- Resolución Nº CJ-210.100-223-736 emanada de la Presidencia del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), actualmente Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social de Trabajo, de fecha veintisiete (27) de Octubre de 2003 mediante la cual declara Inadmisible el Recurso Jerárquico Interpuesto por la contribuyente BENTON VINCCLER C.A, 2- Resolución Culminatoria del Sumario N° 1758 de fecha veintiocho (28) de enero de 2003, la cual resuelve imponer una multa por la cantidad de BOLÍVARES TREINTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CUATRO SIN CÉNTIMOS (Bs. 36.680.834,00), reexpresado en Bolívares Fuertes TREINTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS OCHENTA BOLIVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 36.680,83) 3- Acta de Reparo N° 041084 de fecha veintiséis (26) de Abril de 2002, por la cantidad de BOLÍVARES TREINTA Y CINCO MILLONES DOCE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO SIN CÉNTIMOS (Bs. 35.012.984,00) reexpresados en Bolívares Fuertes TREINTA Y CINCO MIL DOCE BOLIVARES CON NOVENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 35.012,98), emanadas de la Gerencia General de Finanzas e Ingresos Tributarios, por concepto de intereses moratorios son nulas de nulidad absoluta por afectar un elemento de fondo del acto administrativo, ya que se vulnera la causa integral de tales actos, al no concordar los hechos con el derecho que se pretende utilizar para justificar la exigencia parafiscal del Acta de Reparo y de la Resolución impugnada. Así se declara.

En abundamiento a lo anterior es preciso recalcar que nos encontramos frente a un acto de Determinación Tributaria y este es definido como el conjunto de actos que comprueban la existencia o inexistencia de una obligación tributaria, esta definición deviene del propio Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable para el momento de la determinación en el presente caso, en su Artículo 116, lo cual quiere decir que no necesariamente las verificaciones fiscales deben concluir con un reparo, o con un crédito a favor de la Administración Tributaria, sino al contrario pueden finalizar con el reconocimiento de un crédito a favor del contribuyente.

Es preciso señalar que en el caso de autos, la pretensión procesal de la recurrente ha quedado satisfecha, por lo que este Tribunal Superior considera inoficioso pronunciarse sobre el resto de los alegatos esgrimidos. Así se decide.-

DISPOSITIVA

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

1). CON LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO, interpuesto por el ciudadano LEOPOLDO USTARIZ, venezolano mayor de edad, casado, domiciliado en la ciudad de Maturín, Estado Monagas Abogado en ejercicio, titular de la Cédula de Identidad Nº 3.153.025 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 14.181, actuando en su carácter de Apoderado de la contribuyente BENTON VINCCLER, C.A, Sociedad Mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha veintinueve (29) de Junio de 1993, bajo el Nº 13, Tomo 146-A Segundo e inscrita en el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), bajo el número de aportante 007574 contra: 1- Resolución Nº CJ-210.100-223-736 emanada de la Presidencia del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), actualmente Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social de Trabajo, de fecha veintisiete (27) de Octubre de 2003, mediante la cual declara Inadmisible el Recurso Jerárquico Interpuesto por la contribuyente BENTON VINCCLER C.A, emanada de la Presidencia Del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), actualmente Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social de Trabajo 2- Resolución Culminatoria del Sumario N° 1758 de fecha veintiocho (28) de enero de 2003, la cual resuelve imponer una multa por la cantidad de BOLÍVARES TREINTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CUATRO SIN CÉNTIMOS (Bs. 36.680.834,00), reexpresado en Bolívares Fuertes TREINTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS OCHENTA BOLIVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOSW (Bs. 36.680,83) emanada de la Gerencia General del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) 3- Acta de Reparo N° 041084 de fecha veintiséis (26) de Abril de 2002, por la cantidad de BOLÍVARES TREINTA Y CINCO MILLONES DOCE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO SIN CÉNTIMOS (Bs. 35.012.984,00) reexpresados en Bolívares Fuertes TREINTA Y CINCO MIL DOCE BOLIVARES CON NOVENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 35.012,98), recibido en este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental en fecha 22 de enero de 2004. Así se decide.-

2). Se ANULA, los actos administrativos contenidos en: 1- Resolución Nº CJ-210.100-223-736 emanada de la Presidencia del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), actualmente Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social de Trabajo, de fecha veintisiete (27) de Octubre de 2003, mediante la cual declara Inadmisible el Recurso Jerárquico Interpuesto por la contribuyente BENTON VINCCLER C.A, emanada de la Presidencia Del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), actualmente Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social de Trabajo 2- Resolución Culminatoria del Sumario N° 1758 de fecha veintiocho (28) de enero de 2003, la cual resuelve imponer una multa por la cantidad de BOLÍVARES TREINTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CUATRO SIN CÉNTIMOS (Bs. 36.680.834,00), reexpresado en Bolívares Fuertes TREINTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS OCHENTA BOLIVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOSW (Bs. 36.680,83) emanada de la Gerencia General del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) 3- Acta de Reparo N° 041084 de fecha veintiséis (26) de Abril de 2002, por la cantidad de BOLÍVARES TREINTA Y CINCO MILLONES DOCE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO SIN CÉNTIMOS (Bs. 35.012.984,00) reexpresados en Bolívares Fuertes TREINTA Y CINCO MIL DOCE BOLIVARES CON NOVENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 35.012,98). Así se decide.-

3). En lo atinente a las costas procesales, aún y cuando el Recurso Contencioso Tributario fue declarado Con Lugar, no procede la condenatoria en costas, de conformidad con lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nro. 00215 de fecha 10/03/2010, Caso: Guerrero Valverde, C.A., (GEVALCA), en concordancia, con el criterio expuesto por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal en la sentencia N° 1238 del 30 de septiembre de 2009; Caso: Julián Isaías Rodríguez Díaz, ratificado a través del fallo Nº 00113 del 3 de febrero de 2010, caso: Citibank, N.A., conforme al cual se “considera que el enunciado normativo de prohibición de condenatoria en costas a la República encuentra una justificación constitucional por lo que debe prevalecer como privilegio procesal cuando ésta resulta vencida en los juicios en los que haya sido parte por intermedio de cualquiera de sus órganos…”. Y así se decide.-

4) Aplicando la limitación prevista el artículo 278 del Código Orgánico Tributario, y conforme al criterio sostenido por la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, (fallos N° 783 y 991 de fechas 05/06/02 y 07/07/03 casos: Becoblohm La Guaira, C.A. y Tracto Caribe, C.A.) para la procedencia de las apelaciones de personas jurídicas, ésta será posible sólo si excede de quinientas unidades tributarias (500 U.T.) y de personas naturales (100 U.T.). Así se decide.-

Publíquese, regístrese y notifíquese de la presente decisión al ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para lo cual se ordena comisionar al Juzgado de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) Caracas, a los fines que el Alguacil del Juzgado a que corresponda la presente comisión se sirva practicar la Boleta de Notificación dirigida al ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil. Visto que el presente fallo fue dictado fuera del lapso legal establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario vigente, este Tribunal Superior ordena librar Boletas de Notificación a las partes. Líbrense oficios con las inserciones pertinentes.-

Se insta a la parte interesada se sirva consignar los fotostatos relacionados con la mencionada Sentencia, a fin de ser certificadas y anexadas a la boleta de notificación dirigida al Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela. Conste.-

Se imprimen dos ejemplares bajo un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el copiador de sentencias de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, Barcelona, a los veintitrés (23) días del mes de noviembre del año dos mil dieciséis (2016). Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

El Juez,

Frank Fermín Vivas
La Secretaria,

Yarabis Potiche.

Nota: En esta misma fecha (23-11-2016), siendo las 02:50 p.m. se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de Ley. Conste.
La Secretaria,

Yarabis Potiche.

PR/YP/cg