REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental Barcelona, treinta de noviembre de dos mil dieciséis 206º y 157º ASUNTO: BP02-U-2012-000339 VISTO CON INFORMES DE LA PARTE RECURRENTE. Visto el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) Civil, en fecha siete (07) de Diciembre del 2012, por los ciudadanos: JOSE SALAVERRIA LANDER, RAFAEL RAMOS GARCIA y MAXIMILIANO DI DOMENICO venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nros V-997.275, V-1.191.946 y V-16.996.079, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 2.104, 10.205 y 116.038 actuando en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente BANCO DEL CARIBE, C.A., BANCO UNIVERSAL (BANCARIBE) inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 09-07-1958, bajo el Nº 74, Tomo 16-A, siendo su ultima reforma en el Registro Mercantil Segundo de Distrito Capital en fecha 22 de diciembre de 2011, bajo el Nº 65, Tomo 344-A-Sdo, con domicilio en la Avenida Zulia con Calle Cajigal Edificio Bancaribe Anaco del Estado Anzoátegui, inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nº J-000029490, contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº DHM-RC-0611-2012-1, de fecha seis (06) de Noviembre del 2012, la cual declaró sin lugar el escrito de descargo interpuesto por la ciudadana Betty Andrade, actuando en su condición de apoderada del BANCO DEL CARIBE, C.A. BANCO UNIVERSAL (BANCARIBE), en fecha 18 de octubre de 2012, confirmando el Acta de Reparo signada con el Nº MATC-27/2012 de fecha 22-08-2012, mediante la cual se formuló el reparo fiscal por la cantidad de CUARENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE CON SESENTA Y DOS CENTIMOS (BsF. 46.499,62) por concepto de impuestos causados y no liquidados en actividades económicas de intermediación financiera a BANCO DEL CARIBE, C.A., durante el período fiscal 2011, por concepto de Multa la cantidad de VEINTINUEVE MIL SESENTA Y DOS CON VEINTISEIS CENTIMOS (BsF. 29.062,26); por concepto de Intereses Moratorios la cantidad de SIETE MIL CIENTO NOVENTA Y SIETE CON VEINTICUATRO CENTIMOS (BsF. 7.197,24) suscrita por el ciudadano Jean Carlos Evans León, actuando en su condición de Director de Hacienda Municipal de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Anaco del Estado Anzoátegui. I ANTECEDENTES Por auto de fecha catorce de diciembre de dos mil doce, se le dio entrada al presente Recurso Contencioso Tributario, y se ordenó librar las respectivas notificaciones de ley a los ciudadanos Fiscal Vigésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, al Alcalde y Síndico del Municipio Anaco del Estado Anzoátegui. Asimismo se ordenó oficiar a la Dirección de Hacienda de la Alcaldía Bolivariana de Municipio Anaco del Estado Anzoátegui; a los fines de que remita a este órgano jurisdiccional el expediente administrativo relacionado con el acto administrativo antes mencionado. En esa misma fecha se cumplió con todo lo ordenado. (F. 128 al 132) Practicadas las notificaciones de ley, según se desprende de los folios Nros. 152 al162, en fecha 14/04/2015, se dictó y publicó sentencia interlocutoria Nro. PJ602015000124, mediante la cual admite el presente Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por los ciudadanos JOSE SALAVERRIA LANDER, RAFAEL RAMOS GARCIA y MAXIMILIANO DI DOMENICO, antes identificados, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 2.104, 10.205 y 116.038, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente BANCO DEL CARIBE, C.A., BANCO UNIVERSAL (BANCARIBE) antes identificado, contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº DHM-RC-0611-2012-1, de fecha seis (06) de Noviembre del 2012, la cual declaró sin lugar el escrito de descargo interpuesto por la ciudadana Betty Andrade, actuando en su condición de apoderada del BANCO DEL CARIBE, C.A. BANCO UNIVERSAL (BANCARIBE), en fecha 18 de octubre de 2012, confirmando el Acta de Reparo signada con el Nº MATC-27/2012 de fecha 22-08-2012, mediante la cual se formuló el reparo fiscal por la cantidad de CUARENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE CON SESENTA Y DOS CENTIMOS (BsF. 46.499,62) por concepto de impuestos causados y no liquidados en actividades económicas de intermediación financiera a BANCO DEL CARIBE, C.A., durante el período fiscal 2011, por concepto de Multa la cantidad de VEINTINUEVE MIL SESENTA Y DOS CON VEINTISEIS CENTIMOS (BsF. 29.062,26); por concepto de Intereses Moratorios la cantidad de SIETE MIL CIENTO NOVENTA Y SIETE CON VEINTICUATRO CENTIMOS (BsF. 7.197,24) suscrita por el ciudadano Jean Carlos Evans León, actuando en su condición de Director de Hacienda Municipal de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Anaco del Estado Anzoátegui. Se ordenó notificar a la Sindicatura Bolivariana del Municipio Anaco del Estado Anzoátegui del contenido de la presente decisión, de conformidad con lo establecido en el Artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Haciéndole saber a las partes, que una vez consignada debidamente notificada la referida Boleta de Notificación, se abrirá el lapso probatorio de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 275 y siguiente del Código Orgánico Tributario. Se ordenó librar Boleta de notificación con las inserciones pertinentes. En esa misma fecha se cumplió con lo ordenado.(F. 163 y 164) Por auto de fecha 01 de junio de 2015, se agrego diligencia presentada en fecha 27 de Mayo de 2015, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) Civil, por el Abogado JOSÉ SALAVERRÍA, debidamente identificado en autos y actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente “BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A.,” mediante la cual solicitó al ciudadano Juez, se sirva avocarse al conocimiento de la presente causa a fin de practicar la notificación pendiente. Seguidamente, el suscrito Juez se abocó al conocimiento y decisión ha que hubiere lugar en el presente asunto, de conformidad con lo establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Igualmente se dejó expresa constancia que la presente causa se reanudara vencido el término de tres (3) días de despacho computados al día siguiente de despacho a la fecha 01/06/2015. (F.167) En fecha 12 de agosto de 2015, compareció el ciudadano HERNÁN CHACÍN CARIMA, en su carácter de Alguacil de este Despacho e hizo constar que el día 29-07-2015, siendo las 08:35 a.m.; se presentó en el edificio sede de la Sindicatura del Municipio Anaco del Estado Anzoátegui, ubicada en la Calle 5 de Julio, de la ciudad de Anaco del Estado Anzoátegui, donde hizo entrega de la BOLETA DE NOTIFICACIÓN N° 789/2015 de fecha 14-04-2015, dirigida a la SINDICATURA BOLIVARIANA DEL MUNICIPIO ANACO DEL ESTADO ANZOÁTEGUI (la cual lleva anexa copia certificada de la SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° PJ602015000124, de fecha 14-04-2015, del presente Asunto), siendo debidamente recibida y firmada por la ciudadana MARÍA URDANETA, C.I.V-14.081.323, en su condición de Abogada de esa Sindicatura; quedando así notificada. (F. 172) Por auto de fecha 08 de octubre de 2015, se agregó Escrito de Promoción de Pruebas presentado por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) Civil, en fecha 16/09/2015, por el Abogado JOSÉ SALAVERRÍA y RAFAEL RAMOS GARCÍA, debidamente identificado en autos y actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente “BANCO DEL CARIBE C.A. BANCO UNIVERSAL,”, el cual se da aquí por reproducido. Se dejó constancia que la parte recurrida no presentó escrito de pruebas. (F. 173 al 301) En fecha 21/10/2015, se dictó y publicó sentencia interlocutoria N° PJ60215000306, mediante la cual se admitieron las pruebas promovidas por la recurrente. Se ordenó ordena librar Boleta de Notificación de la presente decisión a la Sindicatura de la Alcaldía del Municipio Anaco del Estado Anzoátegui, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Haciéndole saber a las partes, que una vez consignada la referida Boleta de Notificación, y transcurrido el lapso previsto en la norma antes señalada, se abrirá el lapso de evacuación de pruebas de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 271 del Código Orgánico Tributario. En esa misma fecha se cumplió con lo ordenado.(F. 302 al 305) En fecha 20 de Enero de 2016, compareció el ciudadano HERNÁN CHACÍN CARIMA, en su carácter de Alguacil de este Despacho haciendo constar que en fecha 08-12-2015, se traslado al edificio sede de la Sindicatura del Municipio Anaco del Estado Anzoátegui, ubicada en la Calle 5 de Julio cruce con Negro Primero, de la ciudad de Anaco del Estado Anzoátegui, donde hizo entrega de la BOLETA DE NOTIFICACIÓN N° 2056/2015 de fecha 21-10-2015, dirigida a la SINDICATURA BOLIVARIANA DEL MUNICIPIO ANACO DEL ESTADO ANZOÁTEGUI (la cual lleva anexa copia certificada de la SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° PJ602015000306, de fecha 21-10-2015, contentiva de admisión de pruebas del presente Asunto), siendo debidamente recibida y firmada por la ciudadana YENNYS FRANCO, C.I.V-10.996.580, en su condición de Asistente del Síndico de esa Sindicatura; quedando así notificado. (F. 307) En fecha 10 de febrero de 2016, compareció el ciudadano HERNÁN CHACÍN CARIMA, en su carácter de Alguacil de este Despacho haciendo constar que en fecha 05-02-2016, se traslado al edificio sede de la Sindicatura del Municipio Anaco del Estado Anzoátegui, ubicada en la Calle 5 de Julio cruce con Negro Primero, de la ciudad de Anaco del Estado Anzoátegui, donde hizo entrega de la BOLETA DE NOTIFICACIÓN N° 2057/2015 de fecha 21-10-2015, dirigida a la DIRECCION DE HACIENDA DEL MUNICIPIO ANACO DEL ESTADO ANZOÁTEGUI (la cual lleva anexa copia certificada de la SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° PJ602015000306, de fecha 21-10-2015, contentiva de admisión de pruebas del presente Asunto), siendo debidamente recibida y firmada por la ciudadana YENNYS FRANCO, C.I.V-10.996.580, en su condición de Asistente del Síndico de esa Sindicatura; quedando así notificado. (F. 309) Por auto de fecha 20 de abril de 2016, se agrego escrito de Informes presentado en fecha 14/04/2016, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) Civil, por el Abogado JOSÉ SALAVERRÍA, debidamente identificado en autos y actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la contribuyente “BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A.,”, el cual se da aquí por reproducido. Se dejó expresa constancia que la Representación Municipal, no presentó su escrito de informes relacionado con el presente asunto. Igualmente se dejó constancia que a partir del 20/04/2016, (inclusive) comenzó a transcurrir el lapso establecido en el Artículo 284 del Código Orgánico Tributario. (F. 310 al 338) II ALEGATOS DE LA RECURRENTE 1) Violación al derecho a la defensa y a ser oído de su representada. 2) Falso Supuesto en la determinación efectuada por el municipio sobre base cierta. 3) Falso Supuesto en la determinación efectuada por el municipio sobre base Presuntiva. 4) Improcedencia de los Intereses Moratorios Liquidados. 5) Eximente de Responsabilidad 6) Medida Cautelar de Suspensión de Efectos. III DE LAS PRUEBAS PARTE RECURRENTE PROMOVIÓ: DOCUMENTALES: - Primero: Legajo identificado con la letra “A” y que contiene los siguientes actos administrativos dictados por la Administración Tributaria Municipal. - Copia simple del Acta de Reparo, constante de catorce (14) folios útiles, suscrito por el Inspector de Rentas y Abogado de la Dirección de Hacienda Municipal del Municipio Anaco del Estado Anzoátegui. - Copia simple del Escrito de Descargos presentado por BANCARIBE contra el Acta de Reparo en fecha 18 de octubre de 2012, constante de treinta y un (31) folios útiles. - Copia simple de la RESOLUCIÓN IMPUGNADA, suscrita por el Director de la Hacienda Municipal del Municipio Anaco del Estado Anzoátegui, de fecha 06 de noviembre de 2012, constante de veintiséis (26) folios útiles. - Segundo: Legajo identificado con la letra “B” que contiene los siguientes documentos que demuestran que los ingresos reflejados por la cuenta 511 Ingresos por disponibilidad y 512 Ingresos por inversiones en Títulos Valores. - Copia certificada del Documento autenticado en fecha 27 de abril de 2011, bajo el Nº 01, Tomo 39, de los Libros de autenticaciones llevados por la Notaria Publica Trigésima del Municipio Libertador del Distrito Capital, constante de siete (07) folios útiles, en la cual se certifica que en sesión de la Junta Directiva Nº 2086, de fecha 28 de mayo de 2010, se aprobó como firmas autorizadas de BANCARIBE ante el Banco Central de Venezuela. - Original del Organigrama estructural de la sede principal de BANCARIBE en la ciudad de Caracas, emanado de la VP Ejecutiva de Capital Humano, constante de un (01) folio útil. - Original de dos (02) Organigramas Estructurales de la VP de Operaciones de BANCANRIBE, para el mes de septiembre de 2011 y noviembre de 2011, constante de un folio (01) folio útil cada uno. - Original de comunicación suscrita por la Vicepresidencia de Gestión Humana. - Original de comunicación de fecha 18 de agosto de 2011, constante de un (01) folio útil, suscrito por el Gerente de Operaciones Monetarias y Coordinador de Inversiones de Bancaribe. - Original de Organigrama Estructural de la Tesorería de Bancaribe, constante de un (01) folio util, en la cual se desprende los cargos que conforman la Tesorería del Banco. - Original de comunicación suscrita por la Vicepresidencia de Gestión Humana. - Original del descriptor de cargo de “Tesorero”, constante de tres (03) folios útiles. - Matriz de perfiles de Acceso VP Tesorería, constante de un (01) Folio útil. - Reglamento de funcionamiento del Comité de Activos y Pasivos (COAP) de BANCARIBE, constante de once (11) folios útiles. - Mapa de procesos de intermediación de títulos valores, deuda publica para clientes de la mesa de distribución, compra/venta de títulos de valores de renta fija de la mesa de mercado profesionales, gestión de operaciones pasivas de tesorería, constante de un (01) folio cada uno. - Tres muertas de operaciones y venta de títulos de valores efectuadas por BANCARIBE, constante de veinte (20) folios útiles. - Tercero: legajo identificado con la letra “C”, que contiene los siguientes documentos que demuestran que los ingresos reflejados en la cuenta 511 ingresos por disponibilidades y 512 Ingresos por Inversiones en títulos valores. - Organigrama Estructural de la V.P Ejecutiva de Negocios Comerciales, constante de un (01) folio util. - Original del descriptor de cargo de Gerente de Negocios, constante de tres (03) folios útiles. - Matriz de perfiles de acceso Plantilla de Agencia, constante de un (01) útil. PARTE RECURRIDA NO PROMOVIÓ PRUEBAS. A todos los documentos cursante a los folios 51 al 90, 187 al 200, 232 al 244, se les concede valor probatorio, conforme a lo que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 332 del Código Orgánico Tributario, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad. Asimismo, vista la documentación anexa cursante a los folios Nros. 47 al 50, 91 al 125, 134 al 137, 201 al 231, 245 al 299, en copias fotostáticas las cuales no fueron impugnadas, ni tachadas en su oportunidad, a fin de valorar las pruebas traídas al proceso, este Tribunal debe observar la regulación que en esta materia prevé el Código de Procedimiento Civil, texto de aplicación supletoria de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 332 del Código Orgánico Tributario. En particular, el artículo 429 de dicho Código señala lo siguiente: “Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes. Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte... (omissis)” De la norma parcialmente transcrita, resulta entonces que el legislador ha establecido la regla de valoración en cuya aplicación el juez deberá apreciar las copias simples de documentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, los cuales, como ya se dijo, presentan semejanza con los documentos administrativos en lo que respecta a su eficacia probatoria. Así se Declara.- IV DE LAS RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR Vistos los alegatos expuestos por las partes en el presente Recurso, observa este despacho, que la controversia se limita a dilucidar: 1) Si la Administración Tributaria incurrió en Violación al derecho a la defensa y a ser oído de la contribuyente. 2) Si incurrió en Falso Supuesto en la Determinación Efectuada por el Municipio Sobre Base Cierta 3) Si incurrió en Falso Supuesto en la determinación efectuada por el municipio sobre base presuntiva. 4) La Improcedencia de los Intereses Moratorios Liquidados. 5) Eximente de Responsabilidad 5) Medida Cautelar de Suspensión de Efectos. Ahora bien, antes de entrar a decidir el fondo de la controversia, este Tribunal Superior considera necesario destacar que el presente Recurso Contencioso Tributario, fue interpuesto por la contribuyente BANCO DEL CARIBE, C.A., BANCO UNIVERSAL (BANCARIBE) antes identificada e inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nº J-000029490, contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº DHM-RC-0611-2012-1, de fecha seis (06) de Noviembre del 2012, la cual declaró sin lugar el escrito de descargo interpuesto por la ciudadana Betty Andrade, actuando en su condición de apoderada del BANCO DEL CARIBE, C.A. BANCO UNIVERSAL (BANCARIBE), en fecha 18 de octubre de 2012, confirmando el Acta de Reparo signada con el Nº MATC-27/2012 de fecha 22-08-2012, mediante la cual se formuló el reparo fiscal por la cantidad de CUARENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE CON SESENTA Y DOS CENTIMOS (BsF. 46.499,62) por concepto de impuestos causados y no liquidados en actividades económicas de intermediación financiera a BANCO DEL CARIBE, C.A., durante el período fiscal 2011, por concepto de Multa la cantidad de VEINTINUEVE MIL SESENTA Y DOS CON VEINTISEIS CENTIMOS (BsF. 29.062,26); por concepto de Intereses Moratorios la cantidad de SIETE MIL CIENTO NOVENTA Y SIETE CON VEINTICUATRO CENTIMOS (BsF. 7.197,24) suscrita por el ciudadano Jean Carlos Evans León, actuando en su condición de Director de Hacienda Municipal de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Anaco del Estado Anzoátegui. Vencido como ha sido el lapso de informes, este Tribunal Superior, a los fines de dictar sentencia, observa: Los Apoderados Judiciales de la recurrente, luego de explanar los antecedentes de los hechos acaecidos en el caso, manifestaron contra la Resolución recurrida, en resumen, lo siguiente: Que mediante la Resolución Impugnada se violó el derecho a la defensa y a ser oído de su representada, toda vez que (i) se omitió pronunciamiento acerca de los argumentos expuestos por su representada para considerar que las partidas 521 ingresos por recuperación de activos financieros castigados, 532 Ingresos por diferencias de cambio y operaciones con derivados, 539 Ingresos operativos varios y 531.99.1.22 Comisión por Operaciones en Moneda Extranjera quedaban excluidas de gravamen municipal, (ii) se omitió pronunciamiento sobre las defensas expuestas por su representada respecto a la falta de vinculación entre los elementos supuestamente conocidos por la Administración, y los ingresos determinados por las cuentas 511 Ingresos por disponibilidades y 512 Ingresos por Inversiones en títulos valores supuestamente imputables a la agencia bancaria de Anaco; (iii) bajo la pretendida corrección de un error material, se introdujeron por primera vez elementos esenciales vinculados con la determinación sobre base presuntiva efectuada por la Administración Tributaria respecto a los ingresos registrados en la cuenta 513.06 Rendimiento por tarjetas de crédito vigente. (i) Omisión de pronunciamiento sobre las defensas expuestas por BANCARIBE Que de la lectura del Escrito de Descargos presentado por BANCARIBE se evidencia que la empresa señaló que el ACTA DE REPARO se encontraba viciada de falso supuesto, entre otros motivos, por cuanto las partidas 521 ingresos por recuperación de activos financieros castigados, 532 Ingresos por diferencia de cambio y operaciones con derivados, 539 Ingresos operativos varios y 531.00.1.22 Comisión por Operaciones en Moneda Extranjera quedaban excluidas de tributación municipal, por no constituir verdaderos ingresos, por ser extraterritoriales o por representar rentas pasivas, argumentos que a decir de la contribuyente no fueron atendidos de forma alguna por la representación municipal, la cual se limitó a efectuar una consideración genérica al señalar que todas las partidas constitutivas de ingresos que aparecen en el Manual de Contabilidad de Bancos, están sujetos a gravamen. Que BANCARIBE hizo un rechazo específico y motivado al reparo formulado por cada uno de las partidas se encontraba excluido de gravamen municipal. Dado que BANCARIBE hizo un rechazo específico y motivado al reparo formulado por cada una de las partidas antes señaladas, que la atención debida a dichos argumentos requería la respuesta específica sobre cada partida. Que el rechazo genérico, conculca el derecho a ser oído de su representada. Que el derecho a ser oído de BANCARIBE se viola cuando la Administración Municipal se abstiene de considerar la denuncia efectuada por la empresa al señalar que la determinación sobre base presuntiva fue erróneamente formulada, toda vez que no existe conexión jurídica, económica o lógica entre el monto de las captaciones obtenidas en la Agencia de Anaco y el monto de los ingresos generados por disponibilidades e inversiones en títulos valores, en virtud de lo cual, la presunción fiscal se encuentra indebidamente elaborada. Que BANCARIBE afirmó que la Administración erró al pretender inferir la cantidad de ingresos supuestamente atribuibles a la agencia de Anaco por concepto de disponibilidades e inversiones en títulos valores, aplicando a los montos reflejados en las cuentas contables 511 y 512, el porcentaje de captaciones de capital del público obtenido en la agencia Anaco respecto del total de captaciones a nivel nacional, en virtud de que dichos hechos conocidos- captaciones del público efectuadas en la agencia bancaria de Anaco-no guardan relación lógica con el hecho desconocido. Que la Administración omitió pronunciarse sobre dicho alegato, bien para declararlo conforme a Derecho o para desestimarlo, violando así el derecho que asiste a BANCARIBE de obtener una decisión de la Administración que resuelva sobre cada uno de los argumentos planteados. Inclusión de la motivación sobrevenida del reparo en el texto de la Resolución Impugnada bajo pretendida corrección del error material. Que en el presente caso, se privó a BANCARIBE de la oportunidad de presentar en su Escrito de Descargos consideraciones de fondo sobre la rectitud de la determinación sobre base presuntiva de los ingresos por rendimientos de tarjetas de crédito vigente, al no conocer cuáles eran los parámetros utilizados por el fiscal para dicha estimación. Que solicita se declare la nulidad absoluta de la Resolución Impugnada, dada su evidente violación del derecho a la defensa y a ser oído de su representada, de conformidad con el artículo 19, numeral 1 de la LOPA y el artículo 25 CRBV, en consonancia con los principios constitucionales consagrados en el artículo 49 CRBV. Como segundo punto alegó la contribuyente FALSO SUPUESTO EN LA DETERMINACIÓN EFECTUADA POR EL MUNICIPIO SOBRE BASE CIERTA, argumentando: Que el Acta de Reparo adolece de los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, en primer término, debido a que la determinación sobre base cierta fue erróneamente efectuada por la fiscalización, debido a la improcedencia del gravamen de ciertas subpartidas que forman parte de las que fueron objeto de fiscalización. Que en el ACTA DE REPARO se evidencia que fueron objeto de determinación sobre base cierta las partidas 513 Ingresos por carteras de crédito, 521 ingresos por recuperación de activos financieros castigados, 531 Comisiones por servicios, 532 Ingresos por diferencias de cambio y operaciones con derivados y 539 Ingresos operativos varios. Que de lo señalado por la fiscalización, se habrían determinado los siguientes ingresos, luego de la revisión de los balances de comprobación semestrales presentados por la empresa: Año Meses 513 521 531 532 539 Total intermediación Ingresos por Cartera de Crédito Recuperación de Activos financieros castigados Comisiones por Servicios Ingresos por diferencia de cambio y operaciones con derivados Ingresos Operativos varios 2011 Junio 4.437.045,30 5.195,33 340.044,52 6.879,57 143,54 4.789.308,26 Diciembre 5.940.557,16 170.839,07 362.468,02 5.144,44 7.161,81 6.486.170,50 Total anual 10.377.602,46 176.034,40 702.512,54 11.974,01 7.305,35 11.275.478,76 Que luego de la determinación y la comparación con los ingresos brutos declarados por BANCARIBE se habría llegado a la siguiente liquidación: Período fiscal Código Actividades Ingresos Brutos por declaración Ingresos brutos por Auditoría sobre base cierta Alícuota Impuestos causados Impuestos pagados Reparo Fiscal 01-01-11 al 31-12-11 IV.1.2 Sucursales de Agencias De banco 11.049.762,11 11.275.478,76 3,00% 338.264,36 285.867,22 52.397,14 Que en la Resolución Impugnada, el monto del reparo fiscal determinado sobre base cierta fue corregido, de la suma de Bs. 52.397,14 a la cantidad de Bs. 6.771,52, al acreditarse la totalidad de los pagos efectuados por mi representada en concepto de ISAE para el 2011. Que dicho monto se encuentra compuesto de la siguiente forma: Cuentas 11-Jun 11-Dic 521 Recuperaciones de Activos Financieros castigados 531.99.1.22 Comisión por Operaciones en Moneda Extranjera 532 Diferencia Cambio 539 Ingresos Operativos Varios 5,195.33 12,636.02 6,879.57 143.64 170,839.07 17,717.07 5,144.44 7,161.81 Totales 24,854.56 200,862.39 Total 2011 225,716.95 Impuesto (3%) 6,771.51 Que aun cuando la fiscalización señala que su representada incluyó en sus declaraciones de tributos los ingresos reflejados en las cuentas 521 ingresos por recuperación de activos financieros castigados, 531 Comisiones por servicios, 532 Ingresos por diferencias de cambio y operaciones con derivados y 539 Ingresos operativos varios; Que dicha afirmación no es correcta. Que las cuentas 521 ingresos por recuperación de activos financieros castigados, 531 Comisiones por servicios, 532 Ingresos por diferencias de cambio y operaciones con derivados y 539 Ingresos operativos varios fueron excluidas de la base de cálculo del tributo municipal, por tratarse de ingresos no gravables, que en el caso de la cuenta 531 Comisiones por servicios, se excluyó de gravamen la partida 531.99.1.22 Comisión por Operaciones en Moneda Extranjera. Que la Administración consideró que todos los rubros anteriores quedaban sujetos a tributación municipal. Que señala las razones para sostener que diversas de las partidas contenidas en el MANUAL DE CONTABILIDAD PARA BANCOS, OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS Y ENTIDADES DE AHORRO Y PRÉSTAMO no califican como ingresos brutos a los efectos del ISAE, sustentándose en las propias disposiciones contenidas en el referido Manual. Que en la cuenta 521 (Ingresos por Recuperación de Activos), la cantidad de Bs. 176.034,40 registrada en ella versa sobre la recuperación de capitales dados en préstamos que anteriormente fueron llevados a pérdidas, cuyos ingresos durante la vigencia de los créditos, fueron reconocidos como ingresos gravables en periodos anteriores, razón por la cual no forman parte de la base imponible. Que los montos registrados en esta partida se refieren a recuperaciones de créditos otorgados por el Banco, que habían sido castigados, esto es, que habían sido considerados irrecuperables por la institución y que, posteriormente, se obtuvo la cobranza respectiva. Que se trata de montos que ya estuvieron sujetos a gravamen al momento de la causación del crédito y que posteriormente, al considerarse incobrables, fueron castigados por el Banco. Sin embargo al darse el cobro de dichos montos, se reversa el castigo de la cuenta, a través del asiento de dicho cobro en una cuenta de ingresos. Que el cobro de esa cuenta castigada no puede estar gravado con el ISAE, en la medida en que ello implicaría pretender gravar dos veces el mismo ingreso. Que todos los ingresos obtenidos por la institución financiera por carteles de crédito son registrados en la cuenta 513, con base a su causación. Que una vez que es exigible el pago del crédito otorgado y/o sus intereses, se registra el ingreso correspondiente con independencia de su pago. Que se aprecia que todos los ingresos se registran al momento en el cual se causan, aunque no sean pagados por los sujetos respectivos. Que una vez que los ingresos causados por créditos son declarados a efectos de su pago, no es posible incluirlos nuevamente en la base de cálculo al momento de su pago, por cuanto ello implicaría una doble imposición. De allí que, los montos reflejados en la cuenta 521 Recuperación de activos financieros castigados, constituyen el reflejo del pago derivado de la recuperación de créditos que ya habían sido gravados e incluidos en la cuenta 513, que son considerados contablemente como ingresos, para dejar sin efecto el castigo de estos créditos en la contabilidad de la institución financiera, por considerarlos irrecuperables. No se trata, por ello, de nuevos ingresos obtenidos por la institución financiera que no estén asociados a una manifestación de riqueza anterior, previamente declarada. Que en el caso de la cuenta 531.99.1.22 (Comisión por Operaciones en Moneda Extranjera) por un monto de Bs. 30.353,09, tal cantidad forma parte de ingresos derivados de operaciones ejecutadas por el personal del Banco que se encuentra en Caracas, concretamente, los funcionarios a cargo del manejo de operaciones internacionales, relacionados con operaciones derivadas de adquisición de divisas y manejo de títulos a través de la Comisión de Administración de Divisas, el Sistema de Transacciones con Títulos en Moneda Extranjera, las operaciones de comercio exterior y cartas de crédito que, por su importancia y complejidad, son centralizadas y manejadas directamente a través de la oficina localizada en la ciudad de Caracas. En tal virtud, los referidos ingresos no son atribuibles a las distintas agencias del Banco, toda vez que la toma y ejecución de decisiones es realizada exclusivamente en la sede central del Banco ubicada en Caracas. Que por cuanto el ISAE es un tributo exclusivamente territorial que sólo puede gravar el ejercicio de actividades ocurridas dentro de la jurisdicción de un Municipio y dado que las agencias de los bancos no participan directa o indirectamente en las decisiones relativas a los conceptos antes señalados, tales ingresos sólo pueden ser gravados en la sede principal del Banco ubicada en Caracas. Que en relación a los Ingresos registrados en la cuenta 532 (Ingresos por Diferencia en cambio y Operaciones con derivados originadas por las cuentas del activo), por un monto de Bs. 11.974,01que éstos no constituyen ingreso gravable por cuanto para su obtención, no se realizó actividad económica alguna, dado que es producto de la política monetaria del Estado venezolano. Que las ganancias y/o los ajustes meramente contables no constituyen ingresos gravables con el ISAE, en virtud de lo cual el reparo formulado es improcedente. Que los ingresos reflejados en la cuenta N° 539 (Ingresos Operativos Varios) por un monto de Bs. 7305,45, realmente derivan de sobrantes de efectivo de caja, que no pueden ser considerados dentro de la base imponible del Banco, por no constituir verdaderos ingresos de la institución financiera sino pasivos de ésta. Que al tratarse de un Pasivo del Banco, los montos en referencia no pueden constituir ingresos del mismo y, en consecuencia, quedan excluidos de su base de cálculo. Que las partidas antes indicadas no forman parte de la base de cálculo del ISAE, debiendo declararse nulo el reparo formulado por la cantidad de Bs. 6.771,51. Que por ello, constatado como ha sido la improcedencia de la determinación sobre base cierta efectuada por la fiscalización, la cual se sustenta en un falso supuesto de hecho y de derecho. Que solicita a la Administración Municipal proceda a revocar el reparo formulado, de conformidad con lo señalado en el artículo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Alegó igualmente Falso Supuesto en la Determinación efectuada por el municipio sobre Base Presuntiva. Que dan por reproducidos en el presente punto las consideraciones antes efectuadas acerca de los conceptos que son susceptibles de calificar como ingresos brutos a los efectos del ISAE. Que la Resolución Impugnada adolece del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, motivado en las razones siguientes: 1. Que la fiscalización afirma que los ingresos obtenidos por su representada atribuidos a las partidas 511 Ingresos por disponibilidades y 512 Ingresos por inversiones en títulos valores, corresponden a ingresos gravables con el ISAE, cuando tales ingresos quedan excluidos en su totalidad de tributación municipal, por (i) derivar de la recuperación de capitales de cantidades dados en préstamo, que no pueden constituir ingresos para la institución financiera y (ii) corresponder a ingresos que resultan de operaciones de rentas pasivas, por inversiones obligatorias efectuadas por las instituciones financieras, y por lo tanto, son frutos civiles no sujetos a tributación municipal. 2. Que a todo evento, en el supuesto negado que se considere que los referidos conceptos sí quedan sujetos a tributación municipal, dichos ingresos no son territoriales, por cuanto: (i) el lugar de captación de recursos del público no es susceptible de constituir un factor de conexión del tributo municipal en comentarios; (ii) es en la ciudad de Caracas donde se encuentra el mercado de inversión de títulos valores y; (iii) ser estos ingresos atribuibles en su totalidad a actividades realizadas por la sede central de la institución financiera localizada en la ciudad de Caracas, en donde se toman todas las decisiones relacionadas con las inversiones efectuadas por el Banco. 3. Que a todo evento, en el supuesto negado que se considere que los referidos conceptos – ingresos por títulos valores y disponibilidades bancarias-sí están sujetos al Impuesto Sobre Actividades Económicas y sí son atribuibles al Municipio Anaco, la determinación sobre base presuntiva efectuada por los fiscales actuantes fue incorrectamente realizada, lo cual vicia de nulidad el acto administrativo. Igualmente alegó la Improcedencia de los Intereses Moratorios Liquidados. Que de igual forma solicita se declare la nulidad de la determinación de los intereses moratorios liquidados por la Administración Tributaria Municipal la improcedencia del reparo formulado, en virtud de lo cual, al ser improcedente la exigibilidad del capital, lo es igualmente sus accesorios. De la Eximente de Responsabilidad. Que en el supuesto negado que se considere que su representada dejó de pagar montos en concepto de ISAE en el Municipio Anaco del Estado Anzoátegui, solicitamos respetuosamente que se exima a la empresa de la aplicación de cualquier sanción, en virtud de que el proceder de BANCARIBE estaría en todo caso sustentado en un error de derecho excusable, en aplicación del artículo 85 numeral 4 del COT del 2001, aplicable supletoriamente de conformidad con el artículo 1 de ese mismo instrumento, así como de acuerdo con lo establecido en el numeral 4 del artículo 163 de la LOPPM. Con respecto al primer señalamiento, argumento: (ii) Omisión de pronunciamiento sobre las defensas expuestas por BANCARIBE Que de la lectura del Escrito de Descargos presentado por BANCARIBE se evidencia que la empresa señaló que el ACTA DE REPARO se encontraba viciada de falso supuesto, entre otros motivos, por cuanto las partidas 521 ingresos por recuperación de activos financieros castigados, 532 Ingresos por diferencia de cambio y operaciones con derivados, 539 Ingresos operativos varios y 531.00.1.22 Comisión por Operaciones en Moneda Extranjera quedaban excluidas de tributación municipal, por no constituir verdaderos ingresos, por ser extraterritoriales o por representar rentas pasivas, argumentos que a decir de la contribuyente no fueron atendidos de forma alguna por la representación municipal, la cual se limitó a efectuar una consideración genérica al señalar que todas las partidas constitutivas de ingresos que aparecen en el Manual de Contabilidad de Bancos, están sujetos a gravamen. Que BANCARIBE hizo un rechazo específico y motivado al reparo formulado por cada uno de las partidas se encontraba excluido de gravamen municipal. Dado que BANCARIBE hizo un rechazo específico y motivado al reparo formulado por cada una de las partidas antes señaladas, que la atención debida a dichos argumentos requería la respuesta específica sobre cada partida. Que el rechazo genérico, conculca el derecho a ser oído de su representada. Que el derecho a ser oído de BANCARIBE se viola cuando la Administración Municipal se abstiene de considerar la denuncia efectuada por la empresa al señalar que la determinación sobre base presuntiva fue erróneamente formulada, toda vez que no existe conexión jurídica, económica o lógica entre el monto de las captaciones obtenidas en la Agencia de Anaco y el monto de los ingresos generados por disponibilidades e inversiones en títulos valores, en virtud de lo cual, la presunción fiscal se encuentra indebidamente elaborada. Observa este Tribunal Superior, que corre inserto a los folios Nros. 95 al 125 del presente asunto, copia del escrito de descargo presentado en fecha 18/10/2012, por ante la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Anaco del Estado Anzoátegui, por la ciudadana BETTY ANDRADE, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 11.044.817, actuando en nombre y representación de BANCO DEL CARIBE, C.A. BANCO UNIVERSAL (BANCARIBE), contra el Acta de Reparo AMA-DH-RA-0506-2012-201 MATC-27/2012 del 22 de agosto de 2012. Alegando: FALSO SUPUESTO EN LA DETERMINACIÓN EFECTUADA POR EL MUNICIPIO SOBRE BASE CIERTA. Indicando que en el caso concreto, 1) el Acta de Reparo adolece del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, debido a que la determinación sobre la base cierta fue erróneamente efectuada por la fiscalización, al no tomar en consideración los pagos efectuados por su representada en concepto de Impuesto sobre Actividades Económicas, así como la improcedencia del gravamen de ciertas subpartidas que forman parte de las que fueron objeto de fiscalización; FALSO SUPUESTO EN LA DETERMINACIÓN EFECTUADA POR EL MUNICIPIO SOBRE BASE PRESUNTIVA; motivado en las siguientes razones: 1. Que los ingresos de las partidas 511 Ingresos por disponibilidades y 512 Ingresos por inversiones en títulos valores quedan excluidos en su totalidad de tributación municipal, 2. corresponder a ingresos que resultan de operaciones de rentas pasivas, por inversiones obligatorias efectuadas por las instituciones financieras. 2) Que dichos ingresos no son territoriales, por ser atribuibles en su totalidad a actividades realizadas por la sede central de la institución financiera localizada en la ciudad de Caracas. 3) Que la determinación sobre base presuntiva efectuada por los fiscales actuantes fue incorrectamente realizada, lo cual vicia de nulidad el acto administrativo. Asimismo, observa este Tribunal Superior, que corre inserto a los folios Nros. 51 al 90, Copia Fotostática de Resolución Culminatoria de Sumario N° DHM-RC-0611-2012-1, de fecha 22 de agosto de 2012, de cuyo contenido se desprende: “ Que la abogada apoderada fundamenta el Escrito de Descargo en los siguientes argumentos y observaciones: Falso supuesto en la determinación efectuada por el municipio sobre base cierta: 1. “el Acta de Reparo impugnada adolece del vicio de falso supuesto, por estar fundamentada en una interpretación errada del ordenamiento jurídico aplicable en materia de Impuesto sobre Actividades Económicas”. Falso supuesto en la determinación efectuada por el municipio sobre base presuntiva: 1. La cuentas 511 Ingresos por disponibilidades y 512 Ingresos por Inversiones en títulos valores no constituyen ingresos gravables, por cuanto derivan de recuperación de capitales dados en préstamos y corresponden a rentas pasivas. 2. En el supuesto negado de que las cuentas 511 ingresos por disponibilidades y 512 ingresos por inversiones en títulos valores sean gravables con el impuesto sobre Actividades Económicas, no son atribuibles al establecimiento permanente localizado en Anaco. 3. En el supuesto negado que se considere que los referidos conceptos sí están sujetos al Impuesto Sobre Actividades Económicas y sí son atribuibles al Municipio Anaco, la determinación sobre base presuntiva efectuada por los fiscales actuantes fue incorrectamente realizada. Inmotivación del Acta de Reparo en cuanto al estándar de tarjetas de crédito: 1. “No se indica en dicho acto los elementos del supuesto estándar utilizado para la determinación sobre base presuntiva”. ...” Ahora bien, se desprende de los folios 52 al 73, realizo pronunciamiento con respecto a los alegatos indicado en el escrito de descargos antes transcritos, entre otros señaló la sentencia N° 0490 del 8 de mayo de 2008 del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, y ratificada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 00062 de fecha 20 de enero de 2010 en el caso Banco Nacional de Crédito C.A. Banco Universal, y argumentó: “ … De tal manera, todas las partidas de ingresos financieros establecidos en el Manual de Contabilidad aprobado por SUDEBAN, deben ser declarados en el Municipio Anaco, independientemente del método de determinación sea sobre base cierta o base presuntiva, y así han cumplido los bancos que realizan actividades económicas de intermediación financiera en el Municipio Anaco, los cuales han declarado los ingresos que han obtenido en este Municipio, y a manera de ilustrarlos cito la relación de bancos con los códigos de las partidas que han declarado: BANCO CÓDIGO DE PARTIDAS BOD 513, 514, 521, 531, 539 CARONI 513, 514, 531, 539 CORP BANCA 513, 514, 521, 531, 532, 549,541 PROVINCIAL 513, 514, 521, 531, 532,539,541 BANESCO 513, 514, 519,521, 531 DEL SUR 513, 514, 521,522, 531, 539 MERCANTIL 513, 514, 531, 532 FONDO COMUN 513, 514, 521, 531,532, 539 En la sentencia transcrita arriba también decidió sobre las partidas 531 y 539 que como en este caso, deben ser declaradas independientemente del método de determinación, … Así las cosas, la determinación realizada por el fiscal actuante fue correcta, y en base a esos ingresos el impuesto causado es el siguiente: … En lo relacionado al pago de los impuestos, una vez analizados los documentos que le fueron requeridos al contribuyente, se constató que no aportó el recibo N°72379 correspondiente al ajuste del año 2011 por Bs. 45.625,62, documento este que fue consignado con el escrito de descargos, motivo por el cual, fue incluido en el cálculo del impuesto del año 2011 que ha realizado esta Dirección, arrojando como resultado el monto a pagar sobre base cierta la cantidad de Bs. 6.771,52, … Ante todo lo expuesto, se concluye que no adolece el Acta de Reparo de falso supuesto de hecho, de derecho y de error en la calificación jurídica de los hechos. Así se decide. 2. Falso supuesto en la determinación efectuada por el Municipio sobre base presuntiva. … Esta Dirección declara que los artículos 210 y 212 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal no son aplicables a los ingresos determinados en la cuenta 512 ingresos por inversiones en títulos valores, por cuanto, estos ingresos no son producto de préstamos sino de inversiones en títulos valores, de conformidad con lo decidido en la Sentencia de la Sala Político-Administrativa N° 00625 de fecha 5 de junio de 2012 Caso: Mercantil C.A. Banco Universal, … Esta Dirección al respecto declara que, los ingresos por disponibilidades y las inversiones en Títulos valores que realiza la contribuyente, sí son actividades económicas, y los ingresos que ellas generan representan la base imponible para el cálculo de los impuestos sobre la actividad económica de intermediación financiera, en virtud que la actividad económica del Banco Caribe C.A. Banco Universal (BANCARIBE) se origina en la intermediación financiera mediante el proceso de captaciones de depósitos de los clientes, a los cuales les pagan intereses, luego invierten esos depósitos en títulos valores, los cuales gana intereses y, ganan o pierden en la compra venta de esos títulos valores de acuerdo a las leyes del mercado, En cuanto al alegato de la apoderada que “en el supuesto negado que llegue a considerarse que los ingresos reflejados en las cuentas 511 ingresos por disponibilidades y 512 ingresos por inversiones en títulos valores son gravables con el Impuesto sobre Actividades Económicas, tales ingresos, en todo caso, serían atribuibles a la sede del Banco localizada en la ciudad de Caracas… La contribuyente debe declarar en el Municipio Anaco los ingresos brutos totales obtenidos a través de la agencia domiciliada en este Municipio, independientemente de los procesos administrativos y gerenciales internos de la contribuyente y no es decisión de la contribuyente en que Municipio debe declarar los ingresos, este criterio está sustentado por la sentencia N° 0490 de fecha 8 de mayo de 2008 dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central Caso: Banco Nacional de Crédito C.A. Banco Universal y confirmada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 00062 de fecha 20 de enero de 2010 Caso: Banco Nacional de crédito C.A. Banco Universal, … … Después de revisados los registros contables que aportó la contribuyente, se constató que fueron omitidos los ingresos correspondientes a las partidas 511 ingresos por disponibilidades, 512 ingresos por inversiones en títulos valores y 513.06 rendimiento por tarjetas de crédito vigente, y en las pruebas aportadas con el escrito de descargo, los registros de estas partidas contables no fueron presentadas con el escrito de descargos, los registros de estas partidas contables no fueron presentadas para la determinación sobre base cierta, por lo tanto, es procedente la determinación sobre base presuntiva, …” Con respecto a lo alegado por la contribuyente “Inclusión de la motivación sobrevenida del reparo en el texto de la Resolución Impugnada bajo pretendida corrección del error material.”, donde argumento que en el presente caso, se privó a BANCARIBE de la oportunidad de presentar en su Escrito de Descargos consideraciones de fondo sobre la rectitud de la determinación sobre base presuntiva de los ingresos por rendimientos de tarjetas de crédito vigente, al no conocer cuáles eran los parámetros utilizados por el fiscal para dicha estimación. Que solicita se declare la nulidad absoluta de la Resolución Impugnada, dada su evidente violación del derecho a la defensa y a ser oído de su representada, de conformidad con el artículo 19, numeral 1 de la LOPA y el artículo 25 CRBV, en consonancia con los principios constitucionales consagrados en el artículo 49 CRBV. Que mal puede pretender la Administración Tributaria sostener que “el fiscal actuante cometió un error al no transcribir en el Acta de Reparo los estándares que posee esta Dirección de Hacienda, por tal motivo esta Dirección procede a corregir el error material cometido en el Acta de Reparo, basado en la potestad de corrección de errores materiales que posee la Administración tributaria y que tiene por objeto corregir en cualquier tiempo bien sea de oficio o a solicitud de parte interesada los errores materiales o de cálculo en que pudiera incurrir la Administración en la configuración de sus actos administrativos” (Folio 11). Que contrario a lo afirmado por la Administración en la transcripción anterior, el estándar estadístico utilizado como base para la determinación sobre la base presuntiva de los ingresos por concepto de rendimiento de tarjeta de crédito es justamente la motivación del reparo fiscal, es decir, los elementos utilizados por la Administración para la determinación de los tributos supuestamente adeudados, por lo cual su omisión constituye un vicio de nulidad absoluta del acto administrativo. Que la potestad consagrada en el artículo 241 del COT sólo debe ser utilizada para la corrección de errores de forma del acto administrativo, es decir, aquellos que no afecten el fondo la decisión o que-como se indica expresamente en el fallo antes transcrito- no puedan resultar en la afectación de la violación del derecho a la defensa de su representada, al impedir conocer oportunamente las bases de la objeción fiscal y presentar los recursos que correspondan contra ella. Que solicita se declare la nulidad absoluta de la RESOLUCION IMPUGNADA, dada su evidente violación del derecho a la defensa y a ser oído de su representada, según lo señalado en el artículo 19, numeral 1 de la LOPA y el artículo 25 CRBV, en consonancia con los principios constitucionales consagrados en el artículo 49 de la CRBV. En este sentido, quien juzga observa que la Administración Tributaria mediante resolución Culminatoria del Sumario N° DHM-RC-0611-2012-1, procedió a convalidar los actos administrativos en uso de la facultad para corregir los errores materiales o de cálculo en que incurrió, facultad esta que no es sino una derivación de la potestad que tiene la administración de convalidar los actos anulables, permitiendo que se subsanen los vicios de los cuales adolezcan, según lo establecido en los artículos 84 de la Ley orgánica de Procedimientos Administrativos y 241 del Código Orgánico Tributario de 2001, los cuales establecen: Artículo 84. La administración podrá en cualquier tiempo corregir errores materiales o de cálculo en que hubiere incurrido en la configuración de los actos administrativos. (Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos). Artículo 246: La Administración Tributaria podrá en cualquier tiempo corregir de oficio o a solicitud de la parte interesada, errores materiales o de cálculo en que hubiere incurrido en la configuración de sus actos. (Código Orgánico Tributario- 2014). De los artículos antes transcritos, se desprende la facultad de autotutela que caracteriza a la Administración Tributaria. La cual ha sido objeto de estudio por parte de la doctrina y de la jurisprudencia venezolana en diversas oportunidades, así se encuentra que la Sala Político Administrativa ha señalado al respecto: “…es conveniente precisar que la llamada potestad de autotutela ha sido definida tanto por la doctrina como por reiterada jurisprudencia de este Alto Tribunal como “…la potestad o poder de la Administración de revisar y controlar, sin intervención de los órganos jurisdiccionales, los actos dictados por el propio órgano administrativo, o dictado por sus inferiores. Tal potestad de autotutela se ve materializada en nuestro ordenamiento, a través del ejercicio de diversas facultades, como lo son la posible convalidación de los actos viciados de nulidad relativa a través de la subsanación de éstos; la revocatoria del acto por razones de oportunidad e ilegalidad, siempre que no se originen derechos adquiridos, o bien a través del reconocimiento de nulidad absoluta y por ultimo mediante la corrección de errores materiales.”. (Vid. Entre otras, Sentencia de la SPA No. 718, de fecha 22 de diciembre de 1998, caso: Vicenzo Sabatino Asfaldo y Sentencia de la SPA No. 05663, de fecha 21 de septiembre de 2005, caso: José Julian Sifontes Boet) Asimismo, respecto al alcance de la potestad de autotutela y particularmente de la potestad de revisión de oficio, la Sala Político Administrativa de nuestro máximo tribunal, en sus fallos Nros. 1388, 00517 y 01589 de fechas 04/12/02, 02/03/06 y 21/06/06, respectivamente estableció lo siguiente: “(…) En este sentido, se observa que la potestad de autotutela como medio de protección del interés público y del principio de legalidad que rige la actividad administrativa, comprende tanto la posibilidad de revisar los fundamentos fácticos y jurídicos de los actos administrativos a instancia de parte, a través de los recursos administrativos, como de oficio, por iniciativa única de la propia Administración. Esta ultima posibilidad, se encuentra consagrada en nuestro ordenamiento en el Capitulo I del Titulo IV de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ‘de la revisión de oficio’, en el cual se establecen las formas y el alcance de la facultad de la Administración de revisar sus propios actos de oficio. Así y de acuerdo al texto legal, la potestad de revisión de oficio, comprende a su vez varias facultades especificas, reconocidas pacíficamente tanto por la doctrina como por la jurisprudencia patria, a saber, la potestad convalidatoria, la potestad de rectificación, la potestad revocatoria y la potestad de anulación, previstas en los artículos 81 al 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cada una con requisitos especiales y con alcances diferentes. Las dos primeras tienen por objeto, la preservación de aquellos actos administrativos que se encuentren afectados por irregularidades leves que no acarreen su nulidad absoluta, y que pueden ser subsanadas permitiendo la conservación del acto administrativo y con ella, la consecución del fin público que como acto de esta naturaleza esta destinado a alcanzar. Mientras que las dos ultimas dirigidas a la declaratoria de nulidad del acto, bien relativa o absoluta, sin necesidad de auxilio de los órganos jurisdiccionales, tienen por fin el resguardo del principio de legalidad que rige toda actividad administrativa. Ahora bien, estas dos facultades, revocatoria y anulatoria, se distinguen por los supuestos de procedencia de las mismas. La revocatoria es utilizada en algunos casos por razones de mérito u oportunidad cuando el interés público lo requiere, y también en caso de actos afectados de nulidad relativa que no hayan creado derechos subjetivos o intereses personales, legítimos y directos para un particular; en tanto que la anulatoria, no distingue entre los actos creadores de derecho o intereses para los particulares, por cuanto procede únicamente en los supuestos de actos viciados de nulidad absoluta. Siendo ello así, la Administración al revisar un acto que haya generado derechos o intereses para algún particular, debe ser lo mas cuidadosa posible en el análisis y determinación de la irregularidad pues de declararse la nulidad de un acto que no adolezca de nulidad absoluta, se estaría sacrificando la estabilidad de la situación jurídica creada o reconocida por el acto y, por ende, e principio de seguridad jurídica, esencial y necesario para todo ordenamiento, por eliminar un vicio que no reviste mayor gravedad. De esta forma la estabilidad de los actos administrativos y el principio de seguridad jurídica que informa el ordenamiento, solo debe ceder ante la amenaza grave a otro principio no menos importante, cual es el principio de la legalidad, el cual se vería afectado ante la permanencia de acto gravemente viciado.” Así pues, el fundamento o la razón de ser de esta potestad administrativa emerge de la necesidad de permitir que la administración pública revise nuevamente la legalidad de su actuación, o en otros caso reconsidere las razones de oportunidad o conveniencia que motivaron sus actos, ello en obsequio de la tutela y protección del interés público, del respeto al derecho a la defensa de los administrados y en consideración a que con ello se evita en buena parte la vía judicial. Según la doctrina administrativa venezolana, el principio de autotutela de la administración pública se explica en virtud de la posibilidad de proceder por sí misma y sin necesidad de acudir a los tribunales, a declarar la extinción o reforma de los actos administrativos que considere total o parcialmente viciado por razones de merito o legalidad, cónsono con estos señalamientos, el profesor Peña Solís, ha explicado que el ejercicio de está potestad le permite a la Administración tutelar su propia situación jurídica, con la finalidad de cuidar los intereses públicos que le asigna la Ley, mediante la emanación de actos destinados a modificar, constituir o extinguir situaciones jurídicas de los particulares, sin necesidad de requerir el concurso de los tribunales, razón por la cual dichos actos revisten carácter ejecutorio, propio de las declaraciones provenientes de los órganos jurisdiccionales. Como se ve, esta potestad de la Administración de tutelar y revisar los actos propios o los emanados de un órgano jerárquicamente inferior, es una facultad que termina diseminada o dividida en diferentes potestades específicas, a saber, la potestad convalidatoria, la potestad de rectificación o potestad correctiva, la potestad revocatoria y la potestad de anulación. En el caso de autos, la Administración Municipal para subsanar el error material en el que incurrió el Fiscal Actuante, al no transcribir en el Acta de Reparo los estándares que posee la Dirección de Hacienda del Municipio Anaco, procedió en la Resolución Impugnada a transcribir el promedio de los ingresos por tarjetas de crédito percibidos y declarados por los bancos que realizan actividades de intermediación financiera en el Municipio Anaco en los períodos auditados desde 2008 hasta el 2011. Ahora bien, la Administración Tributaria podrá en cualquier tiempo corregir errores materiales o de cálculo en que hubiere incurrido en la configuración de los actos administrativos pero que esto claramente no origine derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular podrán ser revocados en cualquier momento. Así pues, en el caso que nos ocupa, es evidente que la administración tributaria municipal incurrió en un error material al no transcribir en el Acta de Reparo los estándares que posee la Dirección de Hacienda del Municipio Anaco, motivo por el cual procedió en la Resolución Impugnada a transcribir el promedio de los ingresos por tarjetas de crédito percibidos y declarados por los bancos que realizan actividades de intermediación financiera en el Municipio Anaco en los períodos auditados desde 2008 hasta el 2011, sin modificar los montos determinados en el Acta de Reparo AMA –DH-RA-0506-2012-201 de fecha 22 de agosto de 2012, en el concepto referido, manteniéndose los montos determinados, pudiendo la contribuyente ejercer las defensas correspondientes tanto en su escrito de descargo como en el presente Recurso Contencioso Tributario, motivo por el cual se desecha el presente alegato. Así se declara. Con fundamento en lo anterior, no se advierte de la Resolución Impugnada una falta de valoración de los alegatos expuestos en el escrito de Descargo en instancia por la representación del Fisco Municipal, que modificara la controversia judicial debatida, a diferencia de lo alegado por la contribuyente, se desprende del mismo acto administrativo impugnado que la Administración Tributaria Municipal, sí se pronunció sobre las denuncias planteadas en su escrito de descargos. Sin embargo, es preciso destacar que el hecho que hayan sido desestimados por la Administración Tributaria, no implica que no los analizara. En virtud de lo anterior, este Tribunal Superior, considera que no se produjo en el caso bajo estudio violación alguna del derecho a la defensa y a ser oído, alegado por la recurrente, por tal motivo, se desecha el analizado alegato. Así se declara. Como segundo punto alegó la contribuyente FALSO SUPUESTO EN LA DETERMINACIÓN EFECTUADA POR EL MUNICIPIO SOBRE BASE CIERTA, argumentando: Que el Acta de Reparo adolece de los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, en primer término, debido a que la determinación sobre base cierta fue erróneamente efectuada por la fiscalización, debido a la improcedencia del gravamen de ciertas subpartidas que forman parte de las que fueron objeto de fiscalización. Que en el ACTA DE REPARO se evidencia que fueron objeto de determinación sobre base cierta las partidas 513 Ingresos por carteras de crédito, 521 ingresos por recuperación de activos financieros castigados, 531 Comisiones por servicios, 532 Ingresos por diferencias de cambio y operaciones con derivados y 539 Ingresos operativos varios. Que de lo señalado por la fiscalización, se habrían determinado los siguientes ingresos, luego de la revisión de los balances de comprobación semestrales presentados por la empresa: Año Meses 513 521 531 532 539 Total intermediación Ingresos por Cartera de Crédito Recuperación de Activos financieros castigados Comisiones por Servicios Ingresos por diferencia de cambio y operaciones con derivados Ingresos Operativos varios 2011 Junio 4.437.045,30 5.195,33 340.044,52 6.879,57 143,54 4.789.308,26 Diciembre 5.940.557,16 170.839,07 362.468,02 5.144,44 7.161,81 6.486.170,50 Total anual 10.377.602,46 176.034,40 702.512,54 11.974,01 7.305,35 11.275.478,76 Que luego de la determinación y la comparación con los ingresos brutos declarados por BANCARIBE se habría llegado a la siguiente liquidación: Período fiscal Código Actividades Ingresos Brutos por declaración Ingresos brutos por Auditoría sobre base cierta Alícuota Impuestos causados Impuestos pagados Reparo Fiscal 01-01-11 al 31-12-11 IV.1.2 Sucursales de Agencias De banco 11.049.762,11 11.275.478,76 3,00% 338.264,36 285.867,22 52.397,14 Que en la Resolución Impugnada, el monto del reparo fiscal determinado sobre base cierta fue corregido, de la suma de Bs. 52.397,14 a la cantidad de Bs. 6.771,52, al acreditarse la totalidad de los pagos efectuados por mi representada en concepto de ISAE para el 2011. Que dicho monto se encuentra compuesto de la siguiente forma: Cuentas 11-Jun 11-Dic 521 Recuperaciones de Activos Financieros castigados 531.99.1.22 Comisión por Operaciones en Moneda Extranjera 532 Diferencia Cambio 539 Ingresos Operativos Varios 5,195.33 12,636.02 6,879.57 143.64 170,839.07 17,717.07 5,144.44 7,161.81 Totales 24,854.56 200,862.39 Total 2011 225,716.95 Impuesto (3%) 6,771.51 Que aun cuando la fiscalización señala que su representada incluyó en sus declaraciones de tributos los ingresos reflejados en las cuentas 521 ingresos por recuperación de activos financieros castigados, 531 Comisiones por servicios, 532 Ingresos por diferencias de cambio y operaciones con derivados y 539 Ingresos operativos varios; Que dicha afirmación no es correcta. Que las cuentas 521 ingresos por recuperación de activos financieros castigados, 531 Comisiones por servicios, 532 Ingresos por diferencias de cambio y operaciones con derivados y 539 Ingresos operativos varios fueron excluidas de la base de cálculo del tributo municipal, por tratarse de ingresos no gravables, que en el caso de la cuenta 531 Comisiones por servicios, se excluyó de gravamen la partida 531.99.1.22 Comisión por Operaciones en Moneda Extranjera. Que la Administración consideró que todos los rubros anteriores quedaban sujetos a tributación municipal. Que señala las razones para sostener que diversas de las partidas contenidas en el MANUAL DE CONTABILIDAD PARA BANCOS, OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS Y ENTIDADES DE AHORRO Y PRÉSTAMO no califican como ingresos brutos a los efectos del ISAE, sustentándose en las propias disposiciones contenidas en el referido Manual. Que en la cuenta 521 (Ingresos por Recuperación de Activos), la cantidad de Bs. 176.034,40 registrada en ella versa sobre la recuperación de capitales dados en préstamos que anteriormente fueron llevados a pérdidas, cuyos ingresos durante la vigencia de los créditos, fueron reconocidos como ingresos gravables en periodos anteriores, razón por la cual no forman parte de la base imponible. Que los montos registrados en esta partida se refieren a recuperaciones de créditos otorgados por el Banco, que habían sido castigados, esto es, que habían sido considerados irrecuperables por la institución y que, posteriormente, se obtuvo la cobranza respectiva. Que se trata de montos que ya estuvieron sujetos a gravamen al momento de la causación del crédito y que posteriormente, al considerarse incobrables, fueron castigados por el Banco. Sin embargo al darse el cobro de dichos montos, se reversa el castigo de la cuenta, a través del asiento de dicho cobro en una cuenta de ingresos. Que el cobro de esa cuenta castigada no puede estar gravado con el ISAE, en la medida en que ello implicaría pretender gravar dos veces el mismo ingreso. Que todos los ingresos obtenidos por la institución financiera por carteles de crédito son registrados en la cuenta 513, con base a su causación. Que una vez que es exigible el pago del crédito otorgado y/o sus intereses, se registra el ingreso correspondiente con independencia de su pago. Que se aprecia que todos los ingresos se registran al momento en el cual se causan, aunque no sean pagados por los sujetos respectivos. Que una vez que los ingresos causados por créditos son declarados a efectos de su pago, no es posible incluirlos nuevamente en la base de cálculo al momento de su pago, por cuanto ello implicaría una doble imposición. De allí que, los montos reflejados en la cuenta 521 Recuperación de activos financieros castigados, constituyen el reflejo del pago derivado de la recuperación de créditos que ya habían sido gravados e incluidos en la cuenta 513, que son considerados contablemente como ingresos, para dejar sin efecto el castigo de estos créditos en la contabilidad de la institución financiera, por considerarlos irrecuperables. No se trata, por ello, de nuevos ingresos obtenidos por la institución financiera que no estén asociados a una manifestación de riqueza anterior, previamente declarada. Que en el caso de la cuenta 531.99.1.22 (Comisión por Operaciones en Moneda Extranjera) por un monto de Bs. 30.353,09, tal cantidad forma parte de ingresos derivados de operaciones ejecutadas por el personal del Banco que se encuentra en Caracas, concretamente, los funcionarios a cargo del manejo de operaciones internacionales, relacionados con operaciones derivadas de adquisición de divisas y manejo de títulos a través de la Comisión de Administración de Divisas, el Sistema de Transacciones con Títulos en Moneda Extranjera, las operaciones de comercio exterior y cartas de crédito que, por su importancia y complejidad, son centralizadas y manejadas directamente a través de la oficina localizada en la ciudad de Caracas. En tal virtud, los referidos ingresos no son atribuibles a las distintas agencias del Banco, toda vez que la toma y ejecución de decisiones es realizada exclusivamente en la sede central del Banco ubicada en Caracas. Que por cuanto el ISAE es un tributo exclusivamente territorial que sólo puede gravar el ejercicio de actividades ocurridas dentro de la jurisdicción de un Municipio y dado que las agencias de los bancos no participan directa o indirectamente en las decisiones relativas a los conceptos antes señalados, tales ingresos sólo pueden ser gravados en la sede principal del Banco ubicada en Caracas. Que en relación a los Ingresos registrados en la cuenta 532 (Ingresos por Diferencia en cambio y Operaciones con derivados originadas por las cuentas del activo), por un monto de Bs. 11.974,01que éstos no constituyen ingreso gravable por cuanto para su obtención, no se realizó actividad económica alguna, dado que es producto de la política monetaria del Estado venezolano. Que las ganancias y/o los ajustes meramente contables no constituyen ingresos gravables con el ISAE, en virtud de lo cual el reparo formulado es improcedente. Que los ingresos reflejados en la cuenta N° 539 (Ingresos Operativos Varios) por un monto de Bs. 7305,45, realmente derivan de sobrantes de efectivo de caja, que no pueden ser considerados dentro de la base imponible del Banco, por no constituir verdaderos ingresos de la institución financiera sino pasivos de ésta. Que al tratarse de un Pasivo del Banco, los montos en referencia no pueden constituir ingresos del mismo y, en consecuencia, quedan excluidos de su base de cálculo. Que las partidas antes indicadas no forman parte de la base de cálculo del ISAE, debiendo declararse nulo el reparo formulado por la cantidad de Bs. 6.771,51. Que por ello, constatado como ha sido la improcedencia de la determinación sobre base cierta efectuada por la fiscalización, la cual se sustenta en un falso supuesto de hecho y de derecho. Que solicita a la Administración Municipal proceda a revocar el reparo formulado, de conformidad con lo señalado en el artículo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Alegó igualmente como Tercer Punto el FALSO SUPUESTO EN LA DETERMINACIÓN EFECTUADA POR EL MUNICIPIO SOBRE BASE PRESUNTIVA; motivado en las siguientes razones: 1. Que los ingresos de las partidas 511 Ingresos por disponibilidades y 512 Ingresos por inversiones en títulos valores quedan excluidos en su totalidad de tributación municipal, 2. corresponder a ingresos que resultan de operaciones de rentas pasivas, por inversiones obligatorias efectuadas por las instituciones financieras. 2) Que dichos ingresos no son territoriales, por ser atribuibles en su totalidad a actividades realizadas por la sede central de la institución financiera localizada en la ciudad de Caracas. 3) Que la determinación sobre base presuntiva efectuada por los fiscales actuantes fue incorrectamente realizada, lo cual vicia de nulidad el acto administrativo. Ahora bien, del contenido del Acta de Reparo N° AMA-DH-RA-0506-2012-201, de fecha 22 de agosto de 2014, cursante a los folios Nros. 77 al 90, se desprende: “ … 4-RESULTADO DE LA AUDITORIA 4.1 De la Auditoría practicada a la empresa “BANCO DEL CARIBE C.A. BANCO UNIVERSAL” Se obtuvieron los siguientes resultados sobre BASE CIERTA: 4.1.1 En el período fiscal 2011, los ingresos determinados en la auditoría, según los balances de comprobación semestrales presentados, verificados y analizados, son los siguientes: Año Meses 513 521 531 532 539 Total intermediación Ingresos por Cartera de Crédito Recuperación de Activos financieros castigados Comisiones por Servicios Ingresos por diferencia de cambio y operaciones con derivados Ingresos Operativos varios 2011 Junio 4.437.045,30 5.195,33 340.044,52 6.879,57 143,54 4.789.308,26 Diciembre 5.940.557,16 170.839,07 362.468,02 5.144,44 7.161,81 6.486.170,50 Total anual 10.377.602,46 176.034,40 702.512,54 5.144,44 7.305,35 11.275.478,76 4.1.2 En el período fiscal 2011, los impuestos causados fueron los siguientes: Período fiscal Código Actividades Ingresos Brutos por declaración Ingresos brutos por Auditoría sobre base cierta Alícuota Impuestos causados 01-01-11 al 31-12-11 IV.1.2 Sucursales de Agencias De banco 11.049.762,11 11.275.478,76 3,00% 338.264,36 4.1.3 En el período fiscal 2008, los Impuestos pagados, según los recibos de pagos presentados, fueron los siguientes: AÑO TRIMESTRES MONTO RECIBO N° 2011 1 39.911,51 40091 2 39.911,51 40093 3 103.022,10 51215 4 103.022,10 51215 TOTAL 285.867,22 4.1.4 El resultado de la auditoría en el período fiscal 2011, se determinó un reparo fiscal, así: Período Fiscal CODIGO ACTIVIDADES INGRESOS BRUTOS POR DECLARACIÓN INGRESOS BRUTOS POR AUDITORIA SOBRE BASE CIERTA ALICUOTA IMPUESTOS CAUSADOS IMPUESTOS PAGADOS REPARO FISCAL 01-01-2011 AL 31-12-2011 IV.1.2 Sucursales de Agencias de banco 11.049.762,11 11.275.478,76 3,00% 338.264,36 285.867,22 52.397,14 …” La representación judicial de la contribuyente “BANCARIBE,” promovió pruebas documentales, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en original del siguiente documento: Legajo identificado con la letra “B” que contiene los siguientes documentos que demuestran que los ingresos reflejados por la cuenta 511 Ingresos por disponibilidad y 512 Ingresos por inversiones en Títulos Valores, que a decir de la contribuyente demuestran que los ingresos de las referidas cuentas, no son atribuibles a las distintas agencias del Banco, toda vez que la toma y ejecución de decisiones se realiza exclusivamente en la ciudad de Caracas, señalando: - Copia certificada del Documento autenticado en fecha 27 de abril de 2011, bajo el Nº 01, Tomo 39, de los Libros de autenticaciones llevados por la Notaria Publica Trigésima del Municipio Libertador del Distrito Capital, constante de siete (07) folios útiles, en la cual se certifica que en sesión de la Junta Directiva Nº 2086, de fecha 28 de mayo de 2010, se aprobó como firmas autorizadas de BANCARIBE ante el Banco Central de Venezuela. - Original del Organigrama estructural de la sede principal de BANCARIBE en la ciudad de Caracas, emanado de la VP Ejecutiva de Capital Humano, constante de un (01) folio útil. - Original de dos (02) Organigramas Estructurales de la VP de Operaciones de BANCANRIBE, para el mes de septiembre de 2011 y noviembre de 2011, constante de un folio (01) folio útil cada uno. - Original de comunicación suscrita por la Vicepresidencia de Gestión Humana. - Original de comunicación de fecha 18 de agosto de 2011, constante de un (01) folio útil, suscrito por el Gerente de Operaciones Monetarias y Coordinador de Inversiones de Bancaribe. - Original de Organigrama Estructural de la Tesorería de Bancaribe, constante de un (01) folio util, en la cual se desprende los cargos que conforman la Tesorería del Banco. - Original de comunicación suscrita por la Vicepresidencia de Gestión Humana. - Original del descriptor de cargo de “Tesorero”, constante de tres (03) folios útiles. - Matriz de perfiles de Acceso VP Tesorería, constante de un (01) Folio útil. - Reglamento de funcionamiento del Comité de Activos y Pasivos (COAP) de BANCARIBE, constante de once (11) folios útiles. - Mapa de procesos de intermediación de títulos valores, deuda publica para clientes de la mesa de distribución, compra/venta de títulos de valores de renta fija de la mesa de mercado profesionales, gestión de operaciones pasivas de tesorería, constante de un (01) folio cada uno. - Tres muertas de operaciones y venta de títulos de valores efectuadas por BANCARIBE, constante de veinte (20) folios útiles. Ahora bien, las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina son las siguientes: a) La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por lo medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado. b) Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu). c) Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma. En ese orden de ideas ha dicho la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 01117 de fecha 19 de septiembre del 2002, lo siguiente: “A juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.” A pesar de lo trascrito, algunas autores consideran que dada la importancia de la causa como elemento primigenio del acto, cualquier vicio que pudiera afectarla, viciaría de nulidad absoluta el acto. En este sentido la Doctrina ha precisado: “…desquiciaría la teoría de las nulidades, el quitarle gravedad al vicio en la causa, convirtiéndolo en una irregularidad menor intranscendente. Ello constituiría un gravísimo error si analizamos la teoría del Vicio en la Causa a la luz de la jurisprudencia dominante, la cual viene afirmado reiteradamente la nulidad absoluta de los actos afectados por las diversas modalidades del abuso de poder; el “falso supuesto” es lo más reciente concepto de dicha teoría”. (MEIER; Enrique: Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo. Editorial Jurídica Alva. Caracas, 1991.Pp. 249-50). Sin embargo, a pesar de que la doctrina ha estado dividida en cuanto a si los vicios en la causa producen la nulidad absoluta o relativa, lo cierto e incuestionable es que cuando los hechos no existan o hayan sido apreciados erróneamente por el órgano actuante, se debe declarar su nulidad, ya que bajo ningún caso el acto administrativo podría ser convalidado por el superior jerárquico del funcionario que dictó el acto. Así las cosas, es menester de este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, pronunciarse sobre la competencia Nacional en cuanto al gravamen de la Actividad desarrollada por la contribuyente BANCO DEL CARIBE C.A. BANCO UNIVERSAL, tomando en consideración los alegatos esgrimidos por la recurrente en cuanto a las rentas, intereses e inversiones de capital aplicados en materia de títulos valores, actividad desarrollada por dicha empresa, dentro de la jurisdicción del Municipio Anaco del Estado Anzoátegui, y a tal efecto este Juzgador destaca lo siguiente: Para poder hablar de la competencia municipal, es necesario que exista previamente un texto legal que consagre dicha competencia, teniendo en consideración esta premisa, nuestra Carta Magna, establece tres niveles territoriales perfectamente definidos, en un ordenamiento específico, Nacional, Estadal y Municipal, cada uno regulado por materias propias y en ciertos casos materias que pudieran llegar a ser concurrentes. Refiriéndonos a los municipios, tenemos que los mismos cuentan con una serie de funciones y competencias, usando la participación ciudadana para poder así desarrollar la entidad y contribuir al mismo tiempo con el desarrollo nacional, como parte de esa competencia, los municipios son los garantes de administrar los intereses particulares de la localidad, sin embargo se presenta que al tener el carácter de concurrente, cierta materias pueden ser compartidas tanto para los municipios como para el Poder Nacional, artículo 4, 168 y 178 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: Artículo 4. La República Bolivariana de Venezuela es un Estado Federal descentralizado en los términos consagrados en esta Constitución, y se rige por los principios de integridad territorial, cooperación, solidaridad, concurrencia y corresponsabilidad. Artículo 168. Los Municipios constituyen la unidad política primaria de la organización nacional, gozan de personalidad jurídica y autonomía dentro de los límites de esta Constitución y de la ley. La autonomía municipal comprende: 1. La elección de sus autoridades. 2. La gestión de las materias de su competencia. 3. La creación, recaudación e inversión de sus ingresos. Las actuaciones del Municipio en el ámbito de sus competencias se cumplirán incorporando la participación ciudadana al proceso de definición y ejecución de la gestión pública y al control y evaluación de sus resultados, en forma efectiva, suficiente y oportuna, conforme a la ley. Los actos de los Municipios no podrán ser impugnados sino ante los tribunales competentes, de conformidad con esta Constitución y con la ley. Artículo 178. Son de la competencia del Municipio el gobierno y administración de sus intereses y la gestión de las materias que le asigne esta Constitución y las leyes nacionales, en cuanto concierne a la vida local, en especial la ordenación y promoción del desarrollo económico y social, la dotación y prestación de los servicios públicos domiciliarios, la aplicación de la política referente a la materia inquilinaria con criterios de equidad, justicia y contenido de interés social, de conformidad con la delegación prevista en la ley que rige la materia, la promoción de la participación, y el mejoramiento, en general, de las condiciones de vida de la comunidad, en las siguientes áreas: 1. Ordenación territorial y urbanística; patrimonio histórico; vivienda de interés social; turismo local; parques y jardines, plazas, balnearios y otros sitios de recreación; arquitectura civil, nomenclatura y ornato público. 2. Vialidad urbana; circulación y ordenación del tránsito de vehículos y personas en las vías municipales; servicios de transporte público urbano de pasajeros y pasajeras. 3. Espectáculos públicos y publicidad comercial, en cuanto concierne a los intereses y fines específicos municipales. 4. Protección del ambiente y cooperación con el saneamiento ambiental; aseo urbano y domiciliario, comprendidos los servicios de limpieza, de recolección y tratamiento de residuos y protección civil. 5. Salubridad y atención primaria en salud, servicios de protección a la primera y segunda infancia, a la adolescencia y a la tercera edad; educación preescolar, servicios de integración familiar de la persona con discapacidad al desarrollo comunitario, actividades e instalaciones culturales y deportivas; servicios de prevención y protección, vigilancia y control de los bienes y las actividades relativas a las materias de la competencia municipal. 6. Servicio de agua potable, electricidad y gas doméstico, alcantarillado, canalización y disposición de aguas servidas; cementerios y servicios funerarios. 7. Justicia de paz, prevención y protección vecinal y servicios de policía municipal, conforme a la legislación nacional aplicable. 8. Las demás que le atribuyan esta Constitución y la ley. Las actuaciones que corresponden al Municipio en la materia de su competencia no menoscaban las competencias nacionales o estadales que se definan en la ley conforme a esta Constitución. Sin embargo, si bien es cierto que las entidades Estadales y Municipales son de carácter autónomo, y poseen la capacidad de autogestionarse y administrarse, crear leyes y Ordenanzas, que las hagan percibir dividendos, para ser invertidos en pro de los intereses de los habitantes del ente municipal, no es menos cierto que por disposición expresa de nuestra Carta Magna, el poder de legislar del Estado o Municipio no es completamente amplio, puesto que el mismo se ve limitado, por las prerrogativas que posee el Poder Nacional, al legislar competencias únicas de él, en este particular a la Administración se le dota de un conjunto considerable de prerrogativas, es decir, se le atribuye constitucional y legalmente una serie de deberes y facultades exorbitantes, que además de crear una especie de blindaje sobre los referidos bienes e intereses patrimoniales del colectivo, colocan a la Administración Pública en una situación jurídica privilegiada o de ventaja en el mundo jurídico. De allí que se hable de un status privilegiado de la Administración en relación a sus bienes o créditos fiscales; o de una posición privilegiada de ésta dentro de un juicio o fuera de él, etc. Así pues, tenemos que varias son las prerrogativas que posee el Poder Nacional, en cuanto la administración y disposición de sus intereses, circunscribiéndonos al caso de autos, y por disposición Constitucional reza el artículo 156 Numeral 12 y 183 Numeral 1 de Nuestra Carta Magna lo siguiente: Artículo 156. Es de la competencia del Poder Público Nacional: 12. La creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos sobre la renta, sobre sucesiones, donaciones y demás ramos conexos, el capital, la producción, el valor agregado, los hidrocarburos y minas, de los gravámenes a la importación y exportación de bienes y servicios, los impuestos que recaigan sobre el consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas, cigarrillos y demás manufacturas del tabaco, y de los demás impuestos, tasas y rentas no atribuidas a los Estados y Municipios por esta Constitución o por la ley. Artículo 183. Los Estados y los Municipios no podrán: 1. Crear aduanas ni impuestos de importación, de exportación o de tránsito sobre bienes nacionales o extranjeros, o sobre las demás materias rentísticas de la competencia nacional. Dicho esto, que claro que el legislador estableció un orden jerárquico en cuanto a la aplicación de las leyes, su autonomía y la competencia establecida, quedando en la cima de dichas atribuciones y como órgano regulador del Poder Nacional, garante y custodio de la reserva legal, sin embargo, le fue atribuida a los Municipios una competencia reguladora en diferentes materias, las cuales le fueron otorgadas capacidades y potestades limitadas, siempre y cuando las mismas no afecten directa o indirectamente el ordenamiento Constitucional establecido, así pues, la materia rentística queda exclusiva y excluyentemente conferida al Ejecutivo Nacional, por disposición expresa, tal y como es alegado por la recurrente, sin embargo este Tribunal Superior discrepa de las afirmaciones realizadas por la misma, en cuanto a las operaciones, intereses o rendimientos obtenidos por las inversiones y tenencia de títulos valores, partida Nº 512 del Manual de Contabilidad de los Bancos, visto que las mismas no pueden ser enmarcadas en renta o impuestos al capital, puesto que la actividad de compra y venta de títulos valores y sus rendimientos generan una actividad económica sin ninguna duda, susceptible de ser pechada con el Impuesto Sobre las Actividades Económicas ISAE. Sobre el particular, referido a la competencia, es necesario mencionar la reiterada y pacifica jurisprudencia emanada de nuestro máximo tribunal en Sala Constitucional, sentencia N° 285 del 4 de marzo de 2004, en la que consideró lo siguiente: “(…) el caso de autos se encuadra directamente en la polémica largamente sostenida acerca de la extensión de las potestades reguladoras, las cuales para algunos abarcan los aspectos tributarios, mientras que ello es negado por otros. En esa discusión encuentra ahora lugar especial el primer párrafo del artículo 180 de la Constitución, según el cual: (…) Como se observa, parece desprenderse de ese artículo que la discusión quedó definitivamente zanjada, a favor de la tesis de la separación de potestades. La norma es clara al respecto: la potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras atribuidas al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades. Con esa disposición se dejan a salvo las potestades tributarias locales, que no deben verse afectadas por lo que sólo sean potestades nacionales de regulación. Por supuesto, ello obliga a precisar, entre las potestades nacionales, cuáles son las reguladoras. (…) Como es sabido, los municipios cuentan en nuestro ordenamiento con un poder tributario originario, a la vez que la República goza de la exclusividad del poder normativo en un buen número de materias, enumeradas en el artículo 156 de la vigente Constitución. Al vincular ambos aspectos la situación había sido en muchos casos la siguiente: que los poderes normativos de la República han absorbido los poderes tributarios locales. (…) pese a excepciones, ha habido tres argumentos que se convertían en freno a la obtención de ingresos para los Municipios: uno, la imposibilidad de coexistir impuestos nacionales y locales sobre una misma actividad; dos, la imposibilidad de tributación local en caso de materias reguladas por el Poder Nacional; tres, la exclusión tributaria para concesionarias de servicios públicos. El más delicado de esos tres argumentos –y que constituye el presente recurso- era aquél según el cual la República tenía un poder tributario implícito, que abarcaba todas las materias de la reserva legal. Ello afianzó el proceso de confusión de poderes que tanta controversia ha creado en el país, enfrentando a República y Municipios. La narración que ha hecho la Sala revela el continuo vaivén que produjo la tensa relación entre poderes nacionales y locales. En ese vaivén, lo que empezó siendo un criterio aislado acabó por consolidarse como convicción general, a la que se quiso dar fin con el artículo 180 Constitucional. Sobre todo, el anterior relato permite comprobar la gravedad de la tesis de los poderes implícitos, según la cual la potestad para regular una materia abarca todo, incluido el poder tributario. (…) Es en el artículo 156 del Texto Fundamental donde figura la lista de las competencias del Poder Nacional, las mismas que para el Alcalde del Municipio Simón Bolívar del Estado Zulia son meramente ‘reguladoras’ –salvo el numeral 12-, lo que implicaría que no incluyen una reserva de poder tributario, mientras que para las cuatro empresas de hidrocarburos que han presentado el segundo de los recursos implican efectivamente esa pérdida, entendiendo que el poder de regulación abarca el de imposición exclusiva. (…) De todos esos numerales es predicable el mismo aserto: no deben confundirse potestades de regulación con las de tributación. (…) En tal virtud, la primera parte del artículo 180 de la Constitución debe entenderse como la separación del poder normativo de la República y los estados respecto del poder tributario de los municipios. De esta manera, aunque al Poder Nacional o estadal corresponda legislar sobre determinada materia, los municipios no se ven impedidos de ejercer sus poderes tributarios, constitucionalmente reconocidos. Lo anterior, aplicado al caso de autos, implica que los municipios pueden exigir el pago de los impuestos sobre actividades económicas, aunque la regulación de esa actividad sea competencia del Poder Nacional o de los estados, salvo que se prevea lo contrario para el caso concreto. Así se declara (…).” Así pues, la contribuyente recurrente, expone en su escrito libelar que: “…la afirmación anterior se sustenta claramente en un falso supuesto, Por Cuanto: 1.- La actuación de los entes económicos no convalida en forma alguna la percepción incorrecta de tributos por parte de la Administración Tributaria. Si los restantes bancos han venido pacíficamente declarando determinados ramos como ingresos a los efectos del ISAE, ello no implica que efectivamente estén sujetos a tributación municipal, conforme al principio de disponibilidad de los tributos. 2.- No es posible afirmar que “todas las partidas de ingresos financieros establecidos en el Manual de Contabilidad aprobado por SUDEBAN, deben ser declarados en el Municipio Anaco”, sin efectuar el análisis concreto de la naturaleza de cada una de las referidas partidas, en lo cual reside, esencialmente, nuestra denuncia a la violación del derecho a ser oído de BANCARIBE. …” Ahora bien, considera necesario este Tribunal, traer a colación: Sentencia dictada por la Sala Político Administrativo se pronunció, en cuanto al trato que debe de dársele a los rendimientos por tenencia de títulos valores, Sentencia Nº 062, de fecha 21-01-2010, caso Banco Nacional de Crédito C.A., Banco Universal, a saber: “… En cuanto a la norma transcrita, ha considerado esta Sala que dicha circunstancia eximente consiste en la equivocada aplicación o interpretación de la ley, o en errores de su apreciación que traen como consecuencia la posibilidad de cometer faltas con carácter excusable al momento de aplicar la ley tributaria (Vid. sentencias números 00297 de fecha 15 de febrero de 2007, caso: Bayer de Venezuela S.A. y 01579 del 20 de septiembre de 2007, caso: Cervecería Polar C.A., entre otras). Al respecto, el artículo 7 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Valencia del Estado Carabobo de fecha 23 de agosto de 2000, establece lo siguiente: “ARTÍCULO 7.- La base imponible que se tomará para la determinación y liquidación del Impuesto de Patente de Industria y Comercio serán los ingresos brutos originados en el ejercicio de las actividades industriales, comerciales o económicas de índole similar, que se ejerzan o que se consideren ejercidas en jurisdicción del Municipio Valencia. (…)”. (Negrillas de la Sala). Para la Sala la redacción de la norma aplicable es suficientemente clara, de modo que no pudo inducir a la contribuyente en equivocación alguna, por cuanto de ella se concluye que la base imponible que debe tomarse para la declaración del impuesto sobre patente de industria y comercio (hoy impuesto a las actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar), en el Municipio Valencia del Estado Carabobo, son los ingresos brutos originados por el ejercicio de actividades que se ejerzan o que se consideren ejercidas en jurisdicción del Municipio Valencia. Considera la Sala que la alegada eximente por error de derecho excusable se encuentra infundada por cuanto el reparo está referido a la omisión de ingresos en la declaración y pago del tributo por las actividades realizadas por la contribuyente en el Municipio Valencia del Estado Carabobo -correspondientes las partidas 511 (ingresos por disponibilidades) y 512 (ingresos por inversiones en títulos valores)-; actividades que están sujetas a tributación de conformidad con la Ordenanza que rige dicho Municipio. En consecuencia, se desestima el aludido alegato. Así se decide. …” Sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Nº 11-0703 de fecha 25 de abril de 2012, caso Banco Nacional de Crédito C.A., Banco Universal. Sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Nº 00131 de fecha 1° de febrero de 2011, caso Banco Nacional de Crédito C.A., Banco Universal. En definitiva, y tal y como se aprecia de la sentencia transcrita, los Municipios tienen la capacidad de regular materias conferidas dentro de la competencia del Poder Nacional, motivo por el cual el legislador creo la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, la cual y siguiendo ese orden de ideas, le otorgó a los municipios la potestad de gravar los ingresos brutos desarrollados por el contribuyente, de manera habitual y de acuerdo a la actividad económica que ellos desarrollan en los predios municipales, y subsumiéndonos al caso de marras, resulta claro afirmar que dentro de esa potestad tributaria municipal, se encuentra la de pechar el renglón 512 del Manual de Contabilidad de Bancos en lo referente a los ingresos por inversiones en Títulos Valores, tal y como ha quedado plasmado en la sentencia transcrita y la reiterada jurisprudencia emanada de nuestro máximo tribunal véase sentencias (Nos. 00557, 00580 y 00920, de fechas 7 de mayo y 6 de agosto de 2008, casos: Pfizer Venezuela, S.A. y Alimentos Heinz, C.A., respectivamente). En consecuencia y de conformidad con los criterios debatidos en la presente decisión, quien aquí decide debe forzosamente desestimar el alegato de la recurrente en cuanto al falso supuesto, en virtud de que los municipios si se encuentran envestidos de potestades tributarias reguladoras, en materias que le fueron conferidas exclusivamente al Poder Nacional, como es para el caso de autos, los impuestos al capital y la tenencia de títulos valores, potestad que faculta al Municipio Anaco del Estado Anzoátegui a pechar dicha acción con el Impuesto Sobre Actividad Económica ISAE. Y Así se Declara.- Alegado como fue por la contribuyente recurrente que el Acta de Reparo adolece de los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, en primer término, debido a que la determinación sobre base cierta fue erróneamente efectuada por la fiscalización, debido a la improcedencia del gravamen de ciertas subpartidas que forman parte de las que fueron objeto de fiscalización. Que en el ACTA DE REPARO se evidencia que fueron objeto de determinación sobre base cierta las partidas 513 Ingresos por carteras de crédito, 521 ingresos por recuperación de activos financieros castigados, 531 Comisiones por servicios, 532 Ingresos por diferencias de cambio y operaciones con derivados y 539 Ingresos operativos varios. En este orden de ideas, cabe destacar la actividad comercial que desprende la compra-venta de bonos y títulos valores, la tenencia e intereses que ellos devengan, y del cual resultan operaciones de carácter frecuente y periódicas por las instituciones bancarias. Dicho lo anterior, conviene destacar lo previsto en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal de fecha 02-12-2005, reformada parcialmente en el año 2009, la cual disponía en sus artículos 209 y 210 (hoy 212 y 213), lo siguiente: Artículo 212.- La base imponible del impuesto sobre actividades económicas está constituida por los ingresos brutos efectivamente percibidos en el período impositivo correspondiente por las actividades económicas u operaciones cumplidas en la jurisdicción del Municipio o que deban reputarse como ocurridas en esa jurisdicción de acuerdo con los criterios previstos en esta Ley o en los Acuerdos o Convenios celebrados a tales efectos.” “Artículo 213: Se entiende por ingresos brutos todos los proventos o caudales que de manera regular reciba el contribuyente o establecimiento permanente por causa relacionada con las actividades económicas gravadas, siempre que no se esté obligado a restituirlos a las personas de quienes hayan sido recibidos o a un tercero y que no sean consecuencia de un préstamo o de otro contrato semejante. En el caso de agencias de publicidad, administradoras y corredoras de bienes inmuebles, corredores de seguro, agencias de viaje y demás contribuyentes que perciban comisiones o demás remuneraciones similares, se entenderá como ingreso bruto sólo el monto de los honorarios, comisiones o demás remuneraciones similares que sean percibidas. Asimismo, resulta necesario traer a colación la jurisprudencia emanada de la Sala Político Administrativa de nuestra máxima instancia judicial, en la cual dejó por sentado el criterio y tratamiento en cuanto a la gravabilidad de los títulos valores y el carácter habitual de dichas operaciones, Sentencia Nº 625, de fecha 06-06-2012, caso Mercantil, C.A., Banco Universal, a saber: 2) Falso supuesto de derecho. El apoderado judicial de la contribuyente denunció que la recurrida está viciada de falso supuesto de derecho por falta de aplicación del artículo 210 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal de 2005 “que expresamente ordena la exclusión de la base de cálculo del Impuesto Municipal a las Actividades Económicas, de todos aquellos montos que sean ‘(…) consecuencia de un préstamo o de otro contrato semejante’”. Que por tratarse de “un préstamo de dinero”, “los rendimientos derivados de los intereses generados por la tenencia de los títulos valores y la ganancia derivada de su venta, deben considerarse ganancias de capital y rentas pasivas, que se encuentran excluidas de la tributación municipal”. La referida Ley (publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.327 de fecha 2 de diciembre de 2005, reformada parcialmente y publicada en Gaceta Oficial Nº 38.421 del 21 de abril de 2006, también reformada recientemente según Gaceta Oficial Nº 39.163 del 22 de abril de 2009), en cuyas modificaciones quedó idéntico el texto de dichos artículos (209 y 210), cambiando solo su numeración (ahora 212 y 213). Dichas normas contemplan lo siguiente: “Artículo 209.- La base imponible del impuesto sobre actividades económicas está constituida por los ingresos brutos efectivamente percibidos en el período impositivo correspondiente por las actividades económicas u operaciones cumplidas en la jurisdicción del Municipio o que deban reputarse como ocurridas en esa jurisdicción de acuerdo con los criterios previstos en esta Ley o en los Acuerdos o Convenios celebrados a tales efectos.” “Artículo 210: Se entiende por ingresos brutos todos los proventos o caudales que de manera regular reciba el contribuyente o establecimiento permanente por causa relacionada con las actividades económicas gravadas, siempre que no se esté obligado a restituirlos a las personas de quienes hayan sido recibidos o a un tercero y que no sean consecuencia de un préstamo o de otro contrato semejante. En el caso de agencias de publicidad, administradoras y corredoras de bienes inmuebles, corredores de seguro, agencias de viaje y demás contribuyentes que perciban comisiones o demás remuneraciones similares, se entenderá como ingreso bruto sólo el monto de los honorarios, comisiones o demás remuneraciones similares que sean percibidas.”. De las normas transcritas se observa que el legislador dejó establecido que el ingreso bruto estará conformado por los proventos o caudales recibidos por la contribuyente de manera regular. Asimismo, que tales ingresos serán gravados en la medida en que estén relacionados con la actividad habitual o el giro económico realizado por la contribuyente, siempre que no esté obligado a restituirlos o se trate de un préstamo u otro contrato semejante. En el presente caso, alega el apoderado judicial de la sociedad de comercio Mercantil C.A. Banco Universal en el escrito de apelación que la determinación efectuada por la fiscalización incluyó “los ingresos brutos reflejados en la cuenta contable grupo 512, en la cual se registran los rendimientos de las inversiones realizadas por Mercantil en títulos valores de conformidad con la Ley de Bancos y otras Instituciones Financieras en la jurisdicción del Municipio Libertador del Distrito Capital”. Que tales rendimientos, “derivados de los intereses generados por la tenencia de los títulos valores y la ganancia derivada de su venta, deben considerarse ganancias de capital y rentas pasivas, que se encuentran excluidas de la tributación municipal”. Observa la Sala que no es un hecho controvertido que la contribuyente percibe un beneficio por las inversiones realizadas en títulos valores (por intereses y por la variación favorable en la compra y venta de esos bienes). Los actos administrativos impugnados fundamentan el reparo en la omisión “de ingresos provenientes de rendimientos por inversiones cedidas en participación y los movimientos de las cuentas de inversiones o colocaciones”. La representación judicial de la accionante alega la falta de aplicación de la norma contenida en el artículo 210 de la Ley Orgánica el Poder Público Municipal de 2005 que ordena la exclusión de la base de cálculo del Impuesto Municipal a las Actividades Económicas, de todos aquellos montos que sean consecuencia de un préstamo o de otro contrato semejante. La mencionada previsión legal no es aplicable a las cantidades objeto del presente reparo -registradas en la cuenta contable del grupo 512-, cuyo origen, tal como se analizó en el punto anterior, es producto de las ganancias obtenidas por la contribuyente producto de la inversión en títulos valores, por lo que se desestima el alegato del apoderado judicial de la contribuyente, en relación a que dicho monto obedece a préstamos. Por lo tanto, en virtud del principio de presunción de legitimidad y veracidad de que gozan las actas fiscales, al no haber sido desvirtuada la determinación contenida en las resoluciones impugnadas, esta Sala desecha la denunciada falta de aplicación del mencionado artículo. Así se decide. Ahora bien, de conformidad con la decisión transcrita, resulta claro que los artículos antes mencionados excluyeron de los ingresos brutos los prestamos o contratos semejantes, sin embargo, al recibir la entidad bancaria una ganancia o dividendo por la actividad desarrollada, tal y como fue establecido al punto anterior del presente fallo, la misma mal pudiera ser catalogada con la figura del préstamo o de un contrato semejante. En consecuencia, este Tribunal Superior debe forzosamente desechar los alegatos esgrimidos por los representantes de la recurrente en el segundo y tercer punto, visto que la actividad de tenencia, compra y venta de títulos valores y sus rendimientos no pueden ser considerados como actividades de reintegro al capital, ya que los mismos son generadores de dividendos y beneficios para la entidad bancaria que los desarrolle y por ende susceptibles a ser pechado con el Impuesto Sobre las Actividades Económicas ISAE, como parte de los ingresos brutos obtenidos. Y Así se Declara.- Como Cuarto Punto la contribuyente recurrente alegó: La Improcedencia de los Intereses Moratorios Liquidados, argumentando; Que dada la Improcedencia del Reparo formulado, al ser improcedente la exigibilidad del capital, lo es igualmente sus accesorios. Al respecto, dispone el artículo 66 en comento, lo siguiente: “Artículo 66. La falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido hace surgir, de pleno derecho y sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria, la obligación de pagar intereses moratorios desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda, equivalentes a 1.2 veces la tasa activa bancaria aplicable, respectivamente, por cada uno de los períodos en que dichas tasas estuvieron vigentes. A los efectos indicados, la tasa será la activa promedio de los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país con mayor volumen de depósitos, excluidas las carteras con intereses preferenciales, calculada por el Banco Central de Venezuela para el mes calendario inmediato anterior. La Administración Tributaria Nacional deberá publicar dicha tasa dentro los primeros diez (10) días continuos del mes. De no efectuar la publicación en el lapso aquí previsto, se aplicará la última tasa activa bancaria que hubiera publicado la Administración Tributaria Nacional. Parágrafo Único: Los intereses moratorios se causarán aun en el caso en que se hubieren suspendido los efectos del acto en vía administrativa o judicial.” Como puede observarse, la norma contenida en el artículo 66, anteriormente transcrita, establece un procedimiento de cálculo de los intereses moratorios en el supuesto de este tipo de infracciones (falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido), estableciendo una simple metodología a los fines de liquidar los respectivos intereses moratorios a que haya lugar, lo cual efectivamente se hizo de conformidad con lo previsto en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario vigente. Para todos aquellos contribuyentes que omitan el cumplimiento de su obligación principal, cual es pagar los tributos a que hubiere lugar dentro de los lapsos que establecen las normas jurídicas aplicables. En consecuencia, este Tribunal Superior debe desestimar el anterior alegato de la contribuyente visto que los anteriores alegatos han sido desestimados, por cuanto como señala dicha norma del artículo 66, el cobro de los mismos procede una vez demostrada la falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido para ello, e independientemente de la aplicación de la sanción pecuniaria (Multa) que corresponda. Lo anterior denota, que la Administración Tributaria, al liquidar la sanción pecuniaria (Multa) y los correspondientes intereses moratorios, lo hizo ajustada a derecho, cumpliendo a cabalidad lo dispuesto en el mencionado artículo 66 del Código Orgánico Tributario. Así se declara.- Este Tribunal Superior, considera necesario citar el criterio esgrimido por nuestro Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 191, Expediente Nº 08-1491, de fecha 09-03-2009, caso Alcaldía del Municipio Valencia del Estado Carabobo vs Pfizer Venezuela, S.A., donde la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde se estableció que bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 2001, de conformidad con sus disposiciones, y del criterio expuesto en la anterior sentencia se evidencia que la obligación de pagar los intereses moratorios surte efecto desde el vencimiento del plazo establecido para la auto liquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda. Así se declara. Como Quinto Punto la contribuyente recurrente alegó DE LA EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD, Que en el supuesto negado que se considere que su representada dejó de pagar montos en concepto de ISAE en el Municipio Anaco del Estado Anzoátegui, solicitamos respetuosamente que se exima a la empresa de la aplicación de cualquier sanción, en virtud de que el proceder de BANCARIBE estaría en todo caso sustentado en un error de derecho excusable, en aplicación del artículo 85 numeral 4 del COT del 2001, aplicable supletoriamente de conformidad con el artículo 1 de ese mismo instrumento, así como de acuerdo con lo establecido en el numeral 4 del artículo 163 de la LOPPM. Así pues, para que proceda la eximente de responsabilidad tributaria incoada por la recurrente, es necesario y fundamental que quien la invoca aporte las pruebas suficientes y necesarias, que hagan suponer el desconocimiento de la materia, y más aun el desconocimiento de la Ley vigente, dicho esto es necesario citar la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios e Índole Similar del Municipio Anaco del Estado Anzoátegui de fecha 29-12-2009, en sus artículos 1 y 2: ARTÍCULO 1: La presente Ordenanza tiene por objeto crear la regulación del Impuesto sobre Actividades Económicas de industria, Comercio, servicios o de Índole Similar que se realicen en o desde la Jurisdicción del Municipio Bolivariano Anaco del Estado Anzoátegui, así como regular todo lo inherente al régimen de aplicación, requisitos, condiciones y sanciones. ARTÍCULO 2: El hecho imponible del Impuesto sobre Actividades Económicas está constituido por el ejercicio habitual, en la Jurisdicción del Municipio Bolivariano Anaco, de cualquier actividad lucrativa de carácter independiente, aun cuando dicha actividad se realice sin la previa obtención de licencia, sin menoscabo de las sanciones que por esa razón sean aplicables. Este Impuesto Municipal sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de índole Similar es distinto a los tributos que corresponde al Poder Nacional o Estadal sobre la producción o consumo especifico de un bien, o al ejercicio de una actividad en particular y se causará con independencia de éstos. Alegada eximente por error de derecho excusable se encuentra infundada por cuanto el reparo está referido a la omisión de ingresos en la declaración y pago del tributo por las actividades realizadas por la contribuyente en el Municipio Anaco del Estado Anzoátegui -correspondientes las partidas 511 (ingresos por disponibilidades) y 512 (ingresos por inversiones en títulos valores)-; actividades que están sujetas a tributación de conformidad con la Ordenanza que rige dicho Municipio. En consecuencia, se desestima el aludido alegato. Así se declara. En relación a la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, solicitada, este Tribunal Superior, por tratarse la presente decisión definitiva, se abstiene de realizar pronunciamiento, por considerar la misma inoficioso. Así se declara. DECISIÓN Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR Recurso Contencioso Tributario, interpuesto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) Civil, en fecha siete (07) de Diciembre del 2012, por los ciudadanos: JOSE SALAVERRIA LANDER, RAFAEL RAMOS GARCIA y MAXIMILIANO DI DOMENICO venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nros V-997.275, V-1.191.946 y V-16.996.079, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 2.104, 10.205 y 116.038 actuando en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente BANCO DEL CARIBE, C.A., BANCO UNIVERSAL (BANCARIBE) inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 09-07-1958, bajo el Nº 74, Tomo 16-A, siendo su ultima reforma en el Registro Mercantil Segundo de Distrito Capital en fecha 22 de diciembre de 2011, bajo el Nº 65, Tomo 344-A-Sdo, con domicilio en la Avenida Zulia con Calle Cajigal Edificio Bancaribe Anaco del Estado Anzoátegui, inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nº J-000029490, contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº DHM-RC-0611-2012-1, de fecha seis (06) de Noviembre del 2012, la cual declaró sin lugar el escrito de descargo interpuesto por la ciudadana Betty Andrade, actuando en su condición de apoderada del BANCO DEL CARIBE, C.A. BANCO UNIVERSAL (BANCARIBE), en fecha 18 de octubre de 2012, confirmando el Acta de Reparo signada con el Nº MATC-27/2012 de fecha 22-08-2012, mediante la cual se formuló el reparo fiscal por la cantidad de CUARENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE CON SESENTA Y DOS CENTIMOS (BsF. 46.499,62) por concepto de impuestos causados y no liquidados en actividades económicas de intermediación financiera a BANCO DEL CARIBE, C.A., durante el período fiscal 2011, por concepto de Multa la cantidad de VEINTINUEVE MIL SESENTA Y DOS CON VEINTISEIS CENTIMOS (BsF. 29.062,26); por concepto de Intereses Moratorios la cantidad de SIETE MIL CIENTO NOVENTA Y SIETE CON VEINTICUATRO CENTIMOS (BsF. 7.197,24) suscrita por el ciudadano Jean Carlos Evans León, actuando en su condición de Director de Hacienda Municipal de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Anaco del Estado Anzoátegui. Así se decide.- SEGUNDO: SE CONFIRMA la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº DHM-RC-0611-2012-1, de fecha seis (06) de Noviembre del 2012, la cual declaró sin lugar el escrito de descargo interpuesto por la ciudadana Betty Andrade, actuando en su condición de apoderada del BANCO DEL CARIBE, C.A. BANCO UNIVERSAL (BANCARIBE), en fecha 18 de octubre de 2012, confirmando el Acta de Reparo signada con el Nº MATC-27/2012 de fecha 22-08-2012, mediante la cual se formuló el reparo fiscal por la cantidad de CUARENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE CON SESENTA Y DOS CENTIMOS (BsF. 46.499,62) por concepto de impuestos causados y no liquidados en actividades económicas de intermediación financiera a BANCO DEL CARIBE, C.A., durante el período fiscal 2011, por concepto de Multa la cantidad de VEINTINUEVE MIL SESENTA Y DOS CON VEINTISEIS CENTIMOS (BsF. 29.062,26); por concepto de Intereses Moratorios la cantidad de SIETE MIL CIENTO NOVENTA Y SIETE CON VEINTICUATRO CENTIMOS (BsF. 7.197,24) suscrita por el ciudadano Jean Carlos Evans León, actuando en su condición de Director de Hacienda Municipal de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Anaco del Estado Anzoátegui. Así se decide.- TERCERO: De conformidad con lo previsto en el artículo 334 del Código Orgánico Tributario, se condena en costas a la contribuyente con el cinco por ciento (5%) de la cuantía del Recurso Contencioso Tributario, por haber resultado totalmente vencida en la presente causa. Así se decide.- Publíquese, regístrese y notifíquese a los ciudadanos Alcalde y Síndico Procurador de la Alcaldía del Municipio Anaco del Estado Anzoátegui, de conformidad con lo previsto en el Artículo 153 de la Ley Orgánica del poder Público Municipal, para lo cual se ordena comisionar al Juzgado Distribuidor de lo Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Anaco del Estado Anzoátegui, a los fines que realice la práctica de las anteriores Boletas de notificación. Igualmente visto que la presente decisión fue dictada fuera del lapso legal previsto en el artículo 284 del Código Orgánico Tributario vigente, este Tribunal ordena librar notificación a las partes.- Igualmente se insta a la parte interesada se sirva consignar los fotostatos relacionados con la mencionada Sentencia, a fin de ser certificadas y anexadas a la boleta de notificación dirigida al ciudadano Síndico Procurador de la Alcaldía del Municipio Anaco del Estado Anzoátegui. Conste.- Se imprimen dos ejemplares bajo un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el copiador de sentencias de este Tribunal. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, en fecha treinta (30) de Noviembre del año 2016. Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación. EL JUEZ, FRANK A. FERMÍN V. LA SECRETARIA, YARABIS POTICHE. Nota: En esta misma fecha (30-11-2016), siendo las 02:32 p.m. se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de Ley. Conste. LA SECRETARIA, YARABIS POTICHE.