TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui
Barcelona, veintiocho de noviembre de dos mil dieciséis
206º y 157°
ASUNTO PRINCIPAL: BP02-L-2016-000021
RECURSO: BP02-R-2016-000378

Se contrae el presente asunto a recursos de apelación interpuestos, por una parte, por el profesional del derecho CARLOS ALFARO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 157.620, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, y por la otra, por el profesional del derecho ALEXIS LIENDO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 132.522, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, ambos contra sentencia de definitiva dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de Barcelona, de fecha 26 de septiembre de 2016, en la que declaró parcialmente con lugar la demanda que por Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales intentaron los ciudadanos ALEXANDER RAFAEL CARVAJAL FLORES y ÁNGEL DAVID ORTIZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números V-8.292.749 y V-17.039.574, respectivamente, contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA 1° DE MARZO, S. A., debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 9 de mayo de 1990, anotada bajo el N.° 37, Tomo A-20.

En fecha 14 de octubre de 2016 se recibieron las actuaciones ante esta alzada, posteriormente, en fecha 21 de octubre de 2016, conforme a lo establecido en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación oral y pública, la cual se realizó el día once (11) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), siendo las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.), comparecieron al acto, los ciudadanos ÁNGEL DAVID ORTIZ y ALEXANDER RAFAEL CARVAJAL FLORES, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad N.° 17.039.574 y 8.292.749, respectivamente, debidamente representados por su apoderado judicial, abogado ALEXIS LIENDO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 132.522, y los abogados ALFREDO ALVARADO y CARLOS ALFARO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los números 132.106 y 157.620, respectivamente, en representación de la parte demandada, quienes expusieron oralmente sus alegatos.

En dicho acto se acordó diferir la oportunidad para proferir el fallo, lo cual se llevó a cabo a las 11:30 a.m. del día veintiuno (21) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), comparecieron al acto, los ciudadanos ÁNGEL DAVID ORTIZ y ALEXANDER RAFAEL CARVAJAL FLORES, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad N.° 17.039.574 y 8.292.749, respectivamente, debidamente representados por su apoderado judicial, abogado ALEXIS LIENDO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 132.522, en esa oportunidad se profirió el fallo, del cual se impuso a los comparecientes.
I

Para decidir con relación a la apelación interpuesta, este Tribunal de alzada observa:

I.1) APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE:

La representación judicial de la parte demandante recurrente, como fundamento de su recurso de apelación, alega que la juez de juicio negó el paro forzoso de ambos demandantes en base a que los trabajadores tenían la carga de acudir por ante el Seguro Social a solicitar dicho beneficio, pero que en el presente caso la empresa demandada incumplió con lo establecido en el artículo 10 de la Ley de Paro Forzoso y Capacitación Laboral, cuya obligación de hacer le corresponde a la empresa, y que al incumplir con dicha carga, le corresponde a la empresa el pago de dicho concepto.

El segundo punto sometido a consideración de esta alzada radica en que la Juez del Tribunal A quo condenó el pago de la indemnización por despido injustificado, pero –según su decir- erró en el salario aplicado para el cálculo del monto condenado a pagar, en el caso de ALEXANDER CARVAJAL, cursa a los folios 51 y 136 de la primera pieza del expediente, la liquidación final del contrato de trabajo, en la que se estableció como salario diario Bs. 726,03, un salario promedio de Bs. 1.082,95 y un salario integral de Bs. 1.386,18, cuando la juez del Tribunal A quo condenó la indemnización por despido a un salario integral diario de Bs. 1.083,00; en el caso de ANGEL DAVID ORTIZ, la juez del tribunal A quo condenó la indemnización por despido, a un salario integral diario de Bs. 574,33, cuando el salario integral es de Bs. 846,92, según liquidación que corre al folio 92 y 176 de la primera pieza del expediente, debiéndose incluir el bono de asistencia puntual y perfecta que no está incluido, de allí que, el salario integral libelado sea para ALEXANDER CARVAJAL de Bs. 1.510,81, y de Bs. 919,11 para ANGEL ORTIZ, y ese debe ser el salario base de cálculo para la indemnización por despido.

En cuanto a las vacaciones, señala que la empresa demandada fue condenada a pagar en el caso de ALEXANDER CARVAJAL, en el año 2010, 63 días de vacaciones, en el 2011, 63 días de vacaciones y en el 2012, 63 días de vacaciones, siendo que por convención colectiva 2011-2013, para esas fechas, le corresponde la cantidad de 78 días de vacaciones para el 2010, 80 días de vacaciones para el 2011 y 80 días para el 2012, por lo que –según señala- existe una diferencia en cuanto a los días de vacaciones a favor de su representado, en el caso de ÁNGEL ORTIZ, condenó en el año 2010 y 2011, 63 días cada año, cuando en su criterio debió ser 75 y 80 días respectivamente.

En cuanto al ciudadano ÁNGEL ORTIZ, señala que la Juez del Tribunal A quo erró en la aplicación del salario, toda vez que, el salario diario es de Bs. 420,00 el salario promedio es de Bs. 661,66, lo cual consta en el folio 92, y en el folio 136, donde la demandada estableció como último salario integral la cantidad de Bs. 846,92, pero que, cuando la Juez de juicio hace el cálculo, multiplica los 13 años de servicio por la cantidad de Bs. 574,33 generándole a su representado una diferencia, por cuanto debió aplicar el salario integral aceptado por la empresa o el salario integral de Bs. 911, que demandó en su libelo.

Igualmente señala que hubo incongruencia en el cálculo, cuando en la tabla cursante a los folios 255 al 266, hizo los abonos tomando como ciertos el salario básico y no el salario normal que constan en las hojas de liquidaciones consignadas por la empresa a los folios 162 al 176, solamente tomando en cuenta el salario básico debiendo tomar el salario normal y a ese salario normal debió adicionarle el bono de asistencia, por lo que señala que la Juez de la recurrida incurrió en error en dichos cálculos.

I.2) APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA:

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada manifiesta su inconformidad con la sentencia recurrida señalando que conforme a la cláusula 44 de la Convención Colectiva, la juez condena las vacaciones conforme al salario normal, lo cual –según su decir- debió ser a salario básico.

Señala que difiere del criterio establecido por el Tribunal A quo, de condenar la indemnización por despido, por cuanto el régimen aplicable es la convención colectiva de la construcción, siendo que el referido concepto no se encuentra incluido en el régimen contractual, conforme a la teoría del conglobamento, no es posible la aplicación de dos regímenes pues ello resulta excluyente.

Señala que no se consideraron los adelantos y abonos de prestaciones sociales.

Alega que cada año la demandada le pagaba las vacaciones fraccionadas a cada trabajador, sin embargo, ello no fue considerado en la sentencia.

En cuanto al paro forzoso, discrepa de lo sostenido por los demandantes en la audiencia de apelación, por cuanto se evidencia de los autos que la demandada consignó los recaudos correspondientes.

Por último, denuncia incongruencia en el fallo, por cuanto la sentencia recurrida condena el pago de vacaciones no disfrutadas, cuando ese concepto no es reclamado en el libelo, sin embargo fueron condenadas.

En razón de lo expuesto, la representación judicial de la demandada solicita que se declara Con lugar la apelación ejercida y se revoque la sentencia recurrida.

II

Para decidir con relación a la apelación ejercida, observa este Tribunal en su condición de alzada lo siguiente:

La sentencia definitiva de fecha 26 de septiembre de 2016, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, recurrida por ambas partes, declara parcialmente con lugar la demanda intentada por los ciudadanos ALEXANDER CARVAJAL y ANGEL ORTIZ y condena a la CONSTRUCTORA 1° DE MARZO, C.A., al pago de Bs. 2.426.667,13, discriminados así:

ALEXANDER CARVAJAL:

Fecha de inicio: 05-01-1997
Fecha de terminación: 04-12-2015
- Antigüedad 18 años; 10 meses y 29 días: Bs. 182.624,98, menos Bs. 6.250,00, queda un remanente de Bs. 176.374,98
- Intereses de prestación de antigüedad Bs. 104.303,08
- Indemnización por despido: 30 días x 19 x Bs. 1.083,00 = Bs. 617.310,00
- Vacaciones y bono vacacional no disfrutado (1997-2012): Bs. 1.007.143,50, menos Bs. 4.065,00, queda un remanente de Bs. 1.003.078,50
- Vacaciones y bono vacacional fraccionado del año 2015: 80 días x Bs. 1.082,95 = Bs. 68.225,85, menos Bs. 58.082,40, queda un remanente de Bs. 10.143,45
- Total condenado: Bs. 1.911.210,01, menos la cantidad de Bs. 38.905,00 recibida, queda un remanente de Bs. 1.872.305,01.

ANGEL DAVID ORTIZ:

Fecha de inicio: 20-01-2003
Fecha de terminación: 04-12-2015
- Antigüedad: Nada se adeuda
- Intereses de prestación de antigüedad Bs. 31.185,44
- Indemnización por despido: 30 días x 13 x Bs. 574,33 = Bs. 223.988,70
- Vacaciones y bono vacacional no disfrutado (2003 al 2010 y 2014 y 2015): Bs. 311.048,38, menos Bs. 1.565,00, queda un remanente de Bs. 309.483,38
- Vacaciones y bono vacacional fraccionado del año 2015: 80 días x Bs. 573,89 = Bs. 45.911,20, menos Bs. 33.667,60, queda un remanente de Bs. 12.233,60
- Total condenado: Bs. 576.891,12, menos la cantidad de Bs. 22.529,00, queda un remanente de Bs. 554.362,12.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido que de acuerdo con el principio tantum apellatum quantum devolutum, el juez de alzada no puede conocer ni decidir sobre puntos de la sentencia apelada que no le hayan sido devueltos por la apelación, puesto que, en los casos en que la apelación se limita o circunscribe a determinado punto, quedan fuera del debate aquellos con los que la parte se conformó a pesar de que le causaban gravamen, no pudiéndose empeorar la situación jurídica del otro apelante, por cuanto, tal omisión le favorece, no siendo, por tanto objeto de su recurso. [sentencia Nro. 1353 del 13 de agosto de 2008, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: CORPORACIÓN ACROS, C.A.)].

Siendo así, la presente apelación se circunscribe únicamente a los siguientes aspectos:

Parte demandante:

1) La improcedencia del paro forzoso.
2) El salario base de cálculo para la indemnización por despido y la inclusión de la asistencia puntual y perfecta en el salario.
3) Las vacaciones año 2010, 2011 y 2012 para el caso de ALEXANDER CARVAJAL.
4) La inclusión del bono de asistencia puntual y perfecta en el salario normal e integral.
5) Las vacaciones año 2010 y 2014 para el caso de ANGEL ORTIZ.

Parte demandada:

1) El salario base de cálculo de las vacaciones condenadas, las cuales deben ser a salario básico y no a salario normal, conforme a la cláusula 44 de la Convención Colectiva de la Construcción.
2) La indemnización por despido.
3) La no consideración de los abonos de prestaciones sociales en la condena.
4) El pago de las vacaciones anualmente, condenadas como no disfrutadas por el tribunal A quo.
5) Incongruencia del fallo por la condena de vacaciones no disfrutadas, las cuales considera la demandada como no libeladas.

II.1) Apelación de la parte demandante

II.1.1) Improcedencia del paro forzoso

Recurre la parte demandante contra sentencia del Tribunal A quo por considerar que erró la Juez de la recurrida al no condenar a la demandada al pago del paro forzoso.

En este sentido, observa este tribunal de alzada que la sentencia recurrida para considerar improcedente la indemnización denominada “paro forzoso” – folio 240 – señala que era carga de los actores comparecer ante el ente competente a los fines de realizar la solicitud respectiva por la pérdida de su empleo, lo cual no consta en el expediente, siendo que – señala la recurrida – se evidencia constancia de egreso elaborada por la empresa.

De la revisión de las actas procesales verifica este Tribunal de alzada que la empresa procedió a despedir en forma injustificada a los demandantes en fecha 4 de diciembre de 2015, existe constancia de egreso de ambos trabajadores ante IVSS - folios 186 y 187 – y carta de despido injustificado, folios 152 y 188, no evidenciase de las actas que la empresa le haya facilitado al trabajador los recaudos necesarios para que el trabajador pudiera hacer valer a tiempo el derecho que tenían de solicitar el pago de la prestación dineraria por cesantía o paro forzoso, de acuerdo a lo establecido en el numeral 1º artículo 31 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, publicada en la Gaceta Oficial N ° 38.281, el 27 de septiembre de 2005, donde se asegura al trabajador y a la trabajadora dependiente y cotizante al Régimen Prestacional de Dinero una prestación dineraria equivalente al sesenta por ciento (60%) del salario mensual hasta por cinco (5) meses, en caso de pérdida involuntaria del empleo o de finalización del contrato de trabajo por tiempo u obra determinado.

Si bien es cierto que el artículo 31 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo, establece que “Estas prestaciones dinerarias serán canceladas por la Tesorería de Seguridad Social con cargo al Fondo Contributivo de Régimen Prestacional de Empleo (…)”, también lo es que, ha sostenido la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N ° 521 de fecha 31 de mayo de 2016, ratificado en sentencia N ° 1135 de fecha 30 de junio de 2016 y N ° 1116 de fecha 3 de octubre de 2016, que al no cumplir el patrono con la notificación de finalización de la relación laboral, ni haberle entregado al trabajador la planilla de retiro o cesantía, debe pagar la prestación dineraria correspondiente.
El artículo 35 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo, establece el deber por parte del empleador de informar a la Tesorería de Seguridad Social y al Instituto Nacional de Empleo, la terminación de la relación laboral, dentro de los tres días hábiles siguientes a la terminación de la relación de trabajo, y entregar al trabajador cesante beneficiario una planilla de cesantía según formato producido por el Instituto Nacional de Empleo, sellada y firmada por el empleador.

Así las cosas, de la revisión de las actas procesales, se evidenció de los recibos de pago que la demandada le descontó el régimen prestacional de empleo, no obstante, no se evidencia que la planilla de cesantía, a la que se refiere el referido artículo 35 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo, se le haya entregado al trabajador para que realice las gestiones pertinentes, lo que imposibilitó a los trabajadores reclamantes a tramitar el cobro tempestivo de la prestación dineraria, por lo que, se atribuye como una falta del empleador en perjuicio del laborante, una obligación incumplida “de hacer”, lo que a juicio de esta alzada, genera la procedencia del monto que debía pagárseles por prestación dineraria mensual “paro forzoso”, en consecuencia, se declara con lugar la apelación en este aspecto y se modifica la sentencia recurrida en la forma que más de adelante se indica. Así se decide

En el contexto señalado, se evidencia de autos que la relación de trabajo culminó por despido injustificado, hubo el incumplimiento por parte de la empresa demandada en cuanto a la entrega a los trabajadores en la oportunidad debida los recaudos requeridos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para poder ser acreedores del pago de tal beneficio, pues si bien existe la notificación oportuna al ente administrativa, no existe constancia que se le haya entregado a los demandantes en forma oportuna las planillas de retiro para que puedan tramitar el referido beneficio, en consecuencia, se condena a la empresa CONSTRUCTORA 1° DE MARZO, C.A., al pago de la cantidad del concepto de paro forzoso de la siguiente manera:

ALEXANDER CARVAJAL:
- Prestación dineraria por cesantía o paro forzoso: Salario básico mensual = Bs. 726,03 x 30 días x 5 meses = Bs. 108.904,50 x 60% = Bs. 65.342,70 Así se condena.-

ANGEL ORTIZ:
- Prestación dineraria por cesantía o paro forzoso: Salario básico mensual = Bs. 420,97 x 30 días x 5 meses = Bs. 63.145,50 x 60% = Bs. 37.887,30 Así se condena.-

II.1.2) El salario base de cálculo para la indemnización por despido.

Recurren los demandantes del salario base de cálculo para la indemnización por despido, consideran que se debe obtener el salario integral de los finiquitos reconocidos por la demandada - folio 51 y 136 de la primera pieza del expediente para el caso de ALEXANDER CARVAJAL, donde el salario integral en el finiquito es de Bs. 1.386,18 y la juez condenó a Bs. 1.083,00, y – folios 92 y 176 de la primera pieza del expediente – para el caso de ANGEL ORTIZ, donde el salario integral en el finiquito es de Bs. 846,92, y la juez condenó a Bs. 574,33, debiéndose incluir además de ello, el bono de asistencia puntual y perfecta.

Al respecto, es preciso señalar que consta de autos, los finiquitos de prestaciones sociales -- folio 51 y 136 de la primera pieza del expediente para el caso de ALEXANDER CARVAJAL – los cuales fueron promovidos y reconocidos por ambas partes, al punto de ser valorados por el Tribunal A quo, donde se evidencia el salario básico, normal e integral, de Bs. 726,03, Bs. 1.082,95 y Bs. 1.386,18, respectivamente, por lo que, ciertamente, mal pudo utilizar como salario integral la cantidad de Bs. 1.083,00. Igualmente, en lo
que respecta al demandante ANGEL ORTIZ, consta de autos, los finiquitos de prestaciones sociales -- folio 92 y 176 de la primera pieza del expediente para el caso de ANGEL ORTIZ, – los cuales fueron promovidos y reconocidos por ambas partes, al punto de ser valorados por el Tribunal A quo, donde se evidencia el salario básico, normal e integral, de Bs. 420,97, Bs. 661,66 y Bs. 846,92, respectivamente, por lo que, ciertamente, mal pudo la recurrida, utilizar como salario integral la cantidad de Bs. 574,33.

En lo que respecta a la inclusión del concepto de asistencia puntual y perfecta, es preciso señalar que la referida cláusula contractual de la convención colectiva de la construcción 2013-2015, establece lo siguiente:

CLÁUSULA 38
ASISTENCIA PUNTUAL Y PERFECTA

“Los Patronos o Patronas de la Entidad de Trabajo concederán a sus Trabajadores y Trabajadoras que en el curso de un mes calendario, hayan asistido de manera puntual y perfecta a su trabajo, durante todos los días laborables de dicho mes calendario, cumpliendo a cabalidad los horarios establecidos, una bonificación equivalente a seis (6) días de Salario Básico. Los Patronos o Patronas de la Entidad de Trabajo concederá esta bonificación prorrateada durante el mes de comienzo y terminación de la relación laboral o cuando por causas ajenas o no imputables a las partes, el Trabajador o Trabajadora no hubiere podido laborar el mes calendario completo pero haya asistido de manera puntual y perfecta durante la fracción del mes calendario correspondiente. No se considerarán inasistencias, y en consecuencia no se perderá el beneficio, las ausencias contempladas en la cláusula 35 (Permisos Remunerados), en sus literales "A" (Permisos para trámites de documentos) y "B" (Permisos para Rendir Declaraciones) y los permisos previstos en la Cláusula 30 en el caso de fallecimiento de familiares del Trabajador o Trabajadora, y los días de reposo motivados a un accidente de trabajo o enfermedad profesional.
Parágrafo Primero: Se entiende como mes calendario el período de tiempo transcurrido entre el primero y último día, ambos inclusive, de cada uno de los meses en que se divide el año, Es decir, los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre.
Parágrafo Segundo: Aquellos Trabajadores o Trabajadoras que para la fecha de vigencia de esta Convención estén percibiendo la bonificación de asistencia puntual y perfecta prevista en la cláusula 10 de la Convención 2005 - 2007 y ratificada en la cláusula 36 de la Convención 2007 - 2009 continuarán rigiéndose por dichas cláusulas hasta tanto pierdan el beneficio previsto en la misma o termine por cualquier causa su relación laboral. A partir de ese momento tales Trabajadores y Trabajadoras pasarán a regirse únicamente por la presente cláusula.”

Igualmente, en la cláusula primera de la referida convención, se define el salario así:

“SALARIO: Este término indica la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al Trabajador o Trabajadora por la prestación de su servicio y entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldo, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, pago por bono de asistencia y los demás beneficios de carácter salarial previstos en esta Convención Colectiva y en el artículo 104 de la LOTTT.”

Así las cosas, verifica este tribunal de alzada que los demandantes son beneficiarios del referido concepto, previsto en la cláusula 38 de la Convención Colectiva de la Construcción, consistente en 6 días de salario básico, en el caso de ALEXANDER CARVAJAL, aparece en el folio 46 recibo identificado “A4” por Bs. 4.356,18, y en el caso de ANGEL ORTIZ, aparece en el recibo “L44” folio 88, por la cantidad de 2.525,82, de manera que, contrario a lo señalado por los apelantes, el Tribunal A quo si consideró el beneficio de la asistencia puntual y perfecta en el salario normal, por lo que se desestima la apelación en este aspecto. Así se decide

Siendo así, sólo prospera en derecho la apelación, en cuanto al salario integral, base de cálculo de la indemnización por despido, prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras, el cual debió ser el salario integral reconocido en los finiquitos valorados folios 51 y 92 del expediente, por lo que se establece que el último salario integral devengado por ALEXANDER CARVAJAL es de Bs. 1.386,18 y el de ANGEL ORTIZ, es de Bs. 846,92 y con base a ello se debe calcular la indemnización acordada por el Tribunal A quo. Así se decide
En consecuencia, se modifica la sentencia recurrida, de la siguiente manera:

ALEXANDER CARVAJAL:
- INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO:
Indemnización por despido Injustificado: 30 días x 19 x (salario integral) Bs. 1386.18 = Bs. 790.122,60
ANGEL ORTIZ:
- INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO: 30 días x 13 x (salario integral) Bs. 846,92 = Bs. 330.298,80

II.1.3) Las vacaciones año 2010, 2011 y 2012 para el caso de ALEXANDER CARVAJAL

En lo atinente al concepto de vacaciones, reclaman los actores una diferencia en cuanto a este concepto, respecto de los años 2010, 2011 y 2012, lo cual –según el alegato de los demandantes- debió ser para el año 2010 de 75 días, para el año 2011 de 80 días y para el año 2012 de 80 días, en este sentido observa este Tribunal de alzada que ciertamente en la convención colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012, en la cláusula 43, se establece los días que deben disfrutar los trabajadores de vacaciones anuales así como el pago del bono vacacional, así las cosas, la cláusula contractual establece que los trabajadores recibirán un pago de 75 días para el primer año de vigencia de la convención y de 80 días de salario básico para el segundo año de vigencia, por lo que, ciertamente, al revisar la sentencia recurrida, observa este tribunal de alzada que para el caso de ALEXANDER CARVAJAL, se condenó para el año 2010 63 días, 2011 63 días y 2012 63 días, cuando debió ser, para el año 2010 75 días, 2011 80 días y 2012 80 días, tal como se señala el recurrente, por lo que prospera en derecho la apelación ejercida en cuanto a este aspecto y se acuerda la modificación del fallo en cuanto a las vacaciones 2010, 2011 y 2012 de ALEXANDER CARVAJAL, con base a 75 días, 80 días y 80 días respectivamente, a salario básico. Así se decide

II.1.4) La inclusión del bono de asistencia puntual y perfecta en el salario normal e integral.

Ya fue resuelto en ut supra en el punto II.1.2).

II.1.5) Las vacaciones año 2010 y 2014 para el caso de ANGEL ORTIZ.

Para el caso de ANGEL ORTIZ, en la sentencia recurrida el año 2010 condena 63 días y para el año 2014, 63 días, cuando debió ser 75 días para el año 2010 y 80 días para el año 2014 según la cláusula 43 de la convención colectiva 2012-2012 y 44 de la convención colectiva 2013-2015, por lo que, prospera en derecho la apelación ejercida en cuanto a este aspecto y se modifica la sentencia recurrida debiendo ser para el año 2010, 75 días y 2014, 80 días a salario básico. Así se decide

II.2) Apelación de la parte demandada:

II.2.1) El salario base de cálculo de las vacaciones condenadas, las cuales deben ser a salario básico y no a salario normal, conforme a la cláusula 44 de la Convención Colectiva de la Construcción.
La cláusula 44 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2013-2015 establece:

“CLÁUSULA 44
VACACIONES Y BONO VACACIONAL

“A. Vacaciones Anuales: Los Trabajadores y Trabajadoras disfrutarán, al cumplir cada año de servicios ininterrumpidos, de un periodo de diecisiete (17) días hábiles de vacaciones con pago de ochenta (80) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen durante la vigencia de esta Convención. Esto ya incluye tanto el pago del periodo de vacaciones como el bono vacacional. Cuando en razón de su antigüedad y por aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras tuviese derecho al disfrute de un mayor número de días de vacaciones que los 17 días previstos en el encabezamiento de esta cláusula, el Patrono o Patrona de la Entidad de Trabajo concederá la diferencia, en el entendido que el pago de dichos días adicionales ya se incluye en los salarios convenidos anteriormente en esta cláusula. Los Trabajadores y Trabajadoras disfrutarán sus vacaciones anualmente, en la oportunidad del nacimiento de su derecho a ellas, salvo los casos de posposición permitidos por la LOTTT.
B. Vacaciones Fraccionadas: Se pagarán al concluir la relación individual de trabajo de manera proporcional a los valores antes referidos, por cada mes completo de servicios prestados o de un periodo igual a catorce (14) días o más, sin que en ningún caso excedan de los salarios indicados en el literal "A" de esta Cláusula. Los beneficios previstos en esta cláusula ya incluyen las vacaciones, el bono vacacional y las vacaciones fraccionadas a que se refiere la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.”

Al revisar la cláusula contractual, verifica este tribunal de alzada que la base de cálculo del beneficio de vacaciones, es el salario básico, siendo así, al revisar la sentencia recurrida, observa este tribunal de alzada que ciertamente, tal como lo denuncia la demandada, el pago de las vacaciones vencidas no disfrutadas fue calculado a salario normal, de Bs. 1.082,95 para ALEXANDER CARVAJAL, y de Bs. 573,89, para ANGEL ORTIZ, cuando debió ser el salario básico, esto es de Bs. 726,03 para el primero y Bs. 420,97 para el segundo, por lo que, prospera en derecho la apelación ejercida por la demandada y se modifica la sentencia recurrida en este aspecto. Así se decide

II.2.2) La indemnización por despido.

Manifiesta la parte demandada su inconformidad con la sentencia recurrida, en lo atinente al pago doble de las prestaciones, denuncia la parte demandada que no debió aplicarse la indemnización por despido por cuanto los actores eran beneficiarios de la Convención Colectiva de la Construcción, lo cual considera que son conceptos excluyentes, siendo ello así, este Tribunal de Alzada coincide con el criterio adoptado por el Tribunal A quo, en cuanto a que los trabajadores son beneficiarios de la indemnización por despido toda vez que de la revisión de las actas procesales se evidencia que efectivamente fueron despedidos sin justa causa, y siendo que es un beneficio legal establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, considera quien decide que merecen ser beneficiarios de esa indemnización, tomando en cuenta que la Convención Colectiva de la Construcción no establece expresamente la exclusión de dicha indemnización, por vía de consecuencia, debe entonces reconocerse a los trabajadores en el presente caso, el beneficio previsto en la Ley, tomando en cuenta que la relación de trabajo culminó por decisión unilateral del patrono, de manera que considera quien decide que no le asiste la razón a la parte demandada recurrente en este aspecto, por lo que, se confirma la decisión apelada en cuanto a este punto. Así se decide.-

II.2.3) La no consideración de los abonos de prestaciones sociales en la condena.

Señala la demandada que la sentencia recurrida no descontó los abonos de prestaciones realizados a los demandantes.

Al respecto, es preciso señalar que, para el caso de ALEXANDER CARVAJAL, la sentencia recurrida establece que se le adeuda la cantidad de Bs. 176.374,98, por concepto de Antigüedad, por una prestación de servicio de 18 años, 10 meses y 29 días, desarrollando un recuadro que aparece en los folios 241 al 248 del expediente, donde procede a calcular la antigüedad acumulada durante toda la relación de trabajo, con base al salario integral en cada oportunidad, aspecto que no fue objetado por ninguna de las partes, siendo que, la demandada CONSTRUCTORA 1º DE MARZO, C.A., objeta la falta de descuento de los adelantos realizados durante toda la relación de trabajo.

En este sentido, observa este tribunal de alzada que en la sentencia recurrida, aparece en el recuadro de los folios 241 al 248 del expediente, una columna denominada “adelantos de prestación de antigüedad”, donde se descuenta de la antigüedad acumulada los siguientes montos:

Dic. 1997 Bs. 242,52
Dic. 1998 Bs. 280,80
Dic. 1999 Bs. 311,25
Dic. 2000 Bs. 398,13
Dic. 2001 Bs. 512,29
Dic. 2002 Bs. 713,70
Dic. 2003 Bs. 1.118,62
Dic. 2004 Bs. 2.206,61
Dic. 2005 Bs. 2.901,88
Dic. 2006 Bs. 3.162,46
Dic. 2007 Bs. 4.075,88
Ene. 2009 Bs. 7935,00
Dic. 2009 Bs. 10.241,50
Dic. 2010 Bs. 17.199,36
Dic. 2011 Bs. 23.294,88
Dic. 2012 Bs. 33.487,20
Dic. 2013 Bs. 44.406,16
Dic. 2014 Bs. 58.886,99
Dic. 2015 Bs. 38.905,00

Total adelantos descontados a ALEXANDER CARVAJAL Bs. 250.750,23

Pues bien, al revisar los recibos de pago de adelanto de prestaciones sociales, promovidos por el mismo demandante y valorados por el Tribunal A quo, tenemos lo siguiente:

Al folio 51 del expediente, corre finiquito de prestaciones sociales, donde se le paga Antigüedad 2013 y 2014 Bs. 49.895,15; Antigüedad 2015: Bs. 99.804,96

Al folio 53, aparece el pago de la Antigüedad 2009, por la cantidad de Bs. 10.241,50

Al folio 54, aparece recibo de pago de Antigüedad 2010, por la cantidad de Bs. 17.199,36

Al folio 55, aparece recibo de pago de antigüedad 2011, por la cantidad de Bs. 23.294,88

Al folio 56, aparece recibo de pago de antigüedad 2012, por la cantidad de Bs. 33.487,20

Al folio 57, aparece un préstamo por la cantidad de Bs. 49.400,00, imputable a la Antigüedad 2013 y 2014, que arrojaba Bs. 99.295,15, dando la cantidad pagada de Bs. 49.895,15 que aparece en el finiquito del folio 51 del expediente.

Todos estos adelantos de prestaciones sociales, arroja la cantidad de Bs. 283.323,05, los cuales debieron ser descontados de la Antigüedad calculada por el Tribunal A quo, quien sólo descontó la cantidad de Bs. 250.750,23m según los recuadros correspondientes que aparecen de los folios 241 al 248 del expediente, por lo que prospera en derecho la apelación ejercida por la demandada en este aspecto y se modifica la sentencia recurrida, procediéndose a descontar la diferencia señalada. Así se decide

En lo que respecta a la Antigüedad del demandante ANGEL ORTIZ, observa este tribunal de alzada que el Tribunal A quo, consideró satisfecho el pago de la Antigüedad reclamada, al considerar los adelantos de prestaciones sociales recibidos, por lo que la demandada no resultó condenada al pago de Diferencia de Antigüedad en el caso de ANGEL ORTIZ, en consecuencia, al no existir adelantos que descontar, se desestima el motivo de apelación señalado en este aspecto. Así se decide

II.2.4) El pago de las vacaciones anualmente, condenadas como no disfrutadas por el tribunal A quo.

La parte demandada denuncia, que pagaba las vacaciones fraccionadas y que no fueron consideradas al momento de estimar la condenatoria por este concepto, así las cosas, de la revisión de las actas procesales se evidencia que efectivamente existe un pago por este concepto, pero lo que está en discusión es el disfrute efectivo de esas vacaciones que fueron correctamente condenadas por la Juez del Tribuna A quo, al no demostrar la demandada que los demandantes disfrutaban en forma efectiva las vacaciones anuales, ello a tenor de lo dispuesto en el artículo 197 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, que establece la obligación patronal de conceder y pagar aquellas vacaciones que no hayan sido disfrutadas en forma efectiva por el trabajador sin que pueda alegarse su pago, en razón de ello, al ser reclamados los período vacacionales como no disfrutados, era carga procesal de la demandada demostrar su disfrute efectivo, al no evidenciarse ello de las actas procesales, salvo las señaladas por el Tribunal A quo como disfrutadas, años 2013 y 2014 para ALEXANDER CARVAJAL y años 2011, 2012 y 2013 para ANGEL ORTIZ, conforme a los recibos de vacaciones donde se evidencia el disfrute efectivo, procede la condenatoria realizada por el Tribunal A quo, cuyo pronunciamiento al respecto estuvo ajustado a derecho, en razón de ello, se desestima el motivo de apelación en cuanto a este aspecto. Así se decide.-

II.2.5) Incongruencia del fallo por la condena de vacaciones no disfrutadas, las cuales considera la demandada como no libeladas.

El último punto sometido a consideración de esta alzada se refiere a la incongruencia del fallo, denuncian que el concepto de vacaciones no disfrutadas, que fueron condenadas por el Tribunal A quo, no fueron demandadas por los actores, en este sentido, contrario a lo señalado por el demandado, en el libelo de demanda se especificó que las vacaciones reclamadas son aquellas correspondientes a esos períodos vacacionales no disfrutados efectivamente, y en esos términos fue condenado por el tribunal A quo una vez revisado el material probatorio, aunado al hecho que la empresa demandada no consignó el registro de vacaciones a los fines de verificar que ciertamente los trabajadores hayan disfrutado en forma efectiva las vacaciones que por contratación colectiva les corresponde, salvo las del años 2013 y 2014 para el caso de ALEXANDER CARVAJAL y 2011, 2012 y 2013, para el caso de ANGEL ORTIZ, que el Tribunal A quo estableció su disfrute efectivo, al no recurrir los demandantes sobre el disfrute efectivo de tales períodos, queda inalterable lo condenado por el Tribunal A quo en cuanto a las vacaciones no disfrutadas, con la única modificación que se calculan a salario básico, por tanto, no prospera en derecho la apelación formulada en cuanto a la incongruencia del fallo por la condena de vacaciones no disfrutadas. Así se decide.-

Así las cosas, forzoso es para este Tribunal de alzada declarar parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora y parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada, y se modifica la sentencia recurrida en cuanto a la procedencia del pago del paro forzoso, el cálculo de la indemnización por despido injustificado que deberá ser calculado en base al salario integral reconocido por las partes, en cuanto a las vacaciones 2010, 2011 y 2012 de ALEXANDER CARVAJAL, serán con base a 75 días, 80 días y 80 días respectivamente, a salario básico y en cuanto a las vacaciones de ANGEL ORTIZ, las del año 2010 serán de 75 días y las del año 2014, 80 días, calculadas todas a salario básico, en cuanto al monto por prestaciones sociales del ciudadano ÁLEXANDER CARVAJAL, se acuerda descontar el monto de Bs. 283.323,05, quien recibió adelanto de sus prestaciones sociales durante el tiempo que duró la relación de trabajo y no la cantidad de Bs. 250.750,23 que estableció el tribunal A quo. Así se decide.-

De esta manera, queda modificado el fallo recurrido de la siguiente manera:

ALEXANDER RAFAEL CARVAJAL FLORES:

Antigüedad: Bs. 433.500,46, menos Bs. 6.250,00, menos adelantos Bs. 283.323,05 = Bs. 143.927,41

Intereses de prestación de Antigüedad: Bs. 104.303,08

Indemnización por despido Injustificado: 30 días x 19 x (salario integral) Bs. 1386.18 = Bs. 790.122,60

Vacaciones y Bono vacacional no disfrutados del período 1997 al 2014, excepto 2013 y 2014 que las disfrutó: 976 días x 726,03 = Bs. 708.605,28, menos la cantidad de Bs. 4.065,00, recibida por el actor por este concepto, le corresponde la cantidad de Bs. 704.540,28:

Años Días Salario Total
1997 50 726,03 Bs. 36.301,50
1998 55 726,03 Bs. 39.931,65
1999 55 726,03 Bs. 39.931,65
2000 55 726,03 Bs. 39.931,65
2001 55 726,03 Bs. 39.931,65
2002 55 726,03 Bs. 39.931,65
2003 58 726,03 Bs. 42.109,74
2004 58 726,03 Bs. 42.109,74
2005 58 726,03 Bs. 42.109,74
2006 58 726,03 Bs. 42.109,74
2007 58 726,03 Bs. 42.109,74
2008 63 726,03 Bs. 45.739,89
2009 63 726,03 Bs. 45.739,89
2010 75 726,03 Bs. 54.452,25
2011 80 726,03 Bs. 58.082,40
2012 80 726,03 Bs. 58.082,40

Vacaciones y bono vacacional fraccionado del año 2015: 80 días x Bs. 726,03 = Bs. 58.082,40, y como quiera que de autos se evidencia que el actor recibió esa misma cantidad por dicho concepto, se entiende que nada debe la demandada al actor en cuanto a este aspecto. Así se decide

Prestación dineraria por cesantía o paro forzoso: Salario básico mensual = Bs. 726,03 x 30 días x 5 meses = Bs. 108.904,50 x 60% = Bs. 65.342,70

- Total adeudado al ciudadano ALEXANDER RAFAEL CARVAJAL FLORES, la cantidad de Bs. 1.808.236,07, menos la cantidad de Bs. 38.905,00 – folio 52 del expediente - previamente pagada por la demandada, le corresponde al trabajador la cantidad de Bs. 1.769.331,07.

ÁNGEL DAVID ORTIZ:
Antigüedad: No se le adeuda conforme lo señalado por el Tribunal A quo.
Intereses de prestación de Antigüedad: Calculado por el Tribunal A quo Bs. 31.185,44
Indemnización por despido Injustificado: 30 días x 13 x (salario integral) Bs. 846,92 = Bs. 330.298,80
Vacaciones y bono vacacional no disfrutados:

Total vacaciones y bono vacacional: Bs. 240.913,72, menos la cantidad de Bs. 1.565,00, recibida por el actor por este concepto, le corresponde la cantidad de Bs. 239.348,72

-Vacaciones y bono vacacional fraccionado del año 2015: 80 días x Bs. 420,97 = Bs. 33.677,60, y como quiera que de autos se evidencia que el actor recibió esa misma cantidad por dicho concepto – folio 92 del expediente- nada le adeuda demandada al actor por este concepto.

- Prestación dineraria por cesantía o paro forzoso: Salario básico mensual = Bs. 420,97 x 30 días x 5 meses = Bs. 63.145,50 x 60% = Bs. 37.887,30

- Total adeudado al ciudadano ÁNGEL DAVID ORTIZ, la cantidad de Bs. 638.720,26, menos la cantidad de Bs. 22.259,00 – folio 191 del expediente - previamente pagada por la demandada, le corresponde al trabajador la cantidad de Bs. 616.191,26

Total condenado:………………………………………………………… Bs. 2.385.522,33

Queda inalterable lo decidido por el Tribunal A quo, al no recurrirse sobre este aspecto, la condena de intereses moratorios e indexación en los siguientes términos:

(…)De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de los intereses de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestaciones sociales conforme a lo establecido en el articulo 108 literal c de la Ley orgánica del Trabajo hasta el 11-05-2012 y, conforme al artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras desde el 12-05-2012 hasta el termino de la relación laboral conforme a lo que arroje la experticia complementaria del fallo. Asimismo, se ordena el pago de los intereses de mora de la indemnización por terminación de la relación de trabajo, al tratarse de una deuda de valor, y su cómputo debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la finalización de la relación de trabajo, a saber, desde el 04-12-2015 hasta la oportunidad de su cancelación; de la misma forma, corresponden a los actores los intereses de mora por las vacaciones, vacaciones no disfrutadas y bono vacacional, desde la fecha en que debieron ser tomadas hasta la oportunidad del pago efectivo. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Se ordena el pago de la indexación judicial sobre la cantidad condenada a pagar por concepto de prestaciones sociales, a partir de la fecha de terminación del vínculo laboral –04-12-2015, hasta la oportunidad del pago efectivo. Asimismo, se ordena el pago de la corrección monetaria sobre el resto de los conceptos condenados a pagar a partir de la fecha de notificación de la demandada –02-02-2016– hasta la oportunidad del pago efectivo, excluyendo el lapso de inactividad procesal por acuerdo entre las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y recesos judiciales. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. Finalmente se establece que si para el momento de la ejecución de la presente decisión está en práctica en el tribunal de ejecución correspondiente lo establecido en el Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de Datos del Banco Central de Venezuela, el cual fue dictado por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en sesión de fecha 30 de julio de 2014 y publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.616 de fecha 9 de marzo de 2015, el juez ejecutor procederá a aplicar éste con preferencia a la experticia complementaria del fallo, para el cálculo de los intereses moratorios e indexación de los conceptos condenados. (…)

Queda así modificada la sentencia recurrida. Así se decide
III

Por todas las consideraciones anteriores, este Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la apelación interpuesta por el profesional del derecho CARLOS ALFARO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 157.620, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, y PARCIALMENTE CON LUGAR, la apelación interpuesta por el profesional del derecho ALEXIS LIENDO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 132.522, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, ambos contra sentencia de definitiva dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de Barcelona, de fecha 26 de septiembre de 2016, en la que declaró parcialmente con lugar la demanda que por Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales intentaron los ciudadanos ALEXANDER RAFAEL CARVAJAL FLORES y ÁNGEL DAVID ORTIZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números V-8.292.749 y V-17.039.574, respectivamente, contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA 1° DE MARZO, S. A., en consecuencia, se MODIFICA la sentencia objeto de apelación, se CONDENA a la empresa CONSTRUCTORA 1° DE MARZO, S. A., a pagar la cantidad de DOS MILLONES TRECIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS VEINTIDÒS BOLÌVARES CON TREINTA Y TRES CÈNTIMOS (Bs. 2.385.522,33), discriminados así: 1) Al ciudadano ALEXANDER RAFAEL CARVAJAL FLORES la cantidad de UN MILLÒN SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL TRECIENTOS TREINTA Y UN BOLÌVARES CON SIETE CÈNTIMOS (Bs. 1.769.331,07); y al ciudadano ÁNGEL DAVID ORTIZ, la cantidad de SEICIENTOS DIECISÉIS MIL CIENTO NOVENTA Y UN BOLÍVARES CON VEINTISÈIS CÈNTIMOS (Bs. 616.191,26), más los intereses moratorios y corrección monetaria que se ordena calcular en estado de ejecución de sentencia en los términos acordados en la sentencia recurrida.
Publíquese. Regístrese. Déjese constancia de la presente decisión en el copiador respectivo.
No hay con condenatoria en costas por no haber vencimiento total de la demanda.

Dada firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui. En Barcelona, a los veintiocho (28) días del mes de noviembre del año dos mil dieciséis (2016).
El Juez,

Abg. Unaldo José Atencio Romero
La Secretaria,

Abg. Hilda Moreno
En la misma fecha, se cumplió con lo ordenado, se registró la decisión en el copiador respectivo. Conste.
La Secretaria,

UJAR/bpo/HM ASUNTO PRINCIPAL: BP02-L-2016-000021 RECURSO: BP02-R-2016-000378