TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, de El Tigre.
El Tigre, diecisiete de noviembre de dos mil dieciséis
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL: BP12-T-2016-000005
ASUNTO: BP12-T-2016-000005

DE LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE: Ciudadano: CESAR ENRIQUE MATA MEZA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad V-10.940.883.

ABOGADA ASISTENTE: Ciudadana ISKER ISABEL MARQUEZ abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 227.771.

PARTE DEMANDADA: Ciudadano, FRANCISCO VIRGILIO FERNANDEZ NUÑEZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 10.938.690 y de éste domicilio.

APODERADO JUDICIAL Ciudadano MIGUEL CABELLO, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 61.664.

JUICIO: DAÑOS Y PERJUICIOS DERIVADOS DE ACCIDENTE DE TRANSITO

MOTIVO: CUESTIONES PREVIAS

II
BREVE RELACION DE LOS HECHOS

La presente causa se inicia en virtud de la demanda que por DAÑOS Y PERJUICIOS, derivados de accidente de tránsito hubiere incoado en fecha 04 de julio de 2016, el ciudadano CESAR ENRIQUE MATA MEZA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-10.940.883 y de este domicilio, debidamente asistido del abogado ciudadana AYSKER MARQUEZ, abogada en ejercicio e inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 227.771, contra el ciudadano FRANCISCO VIRGILIO FERNANDEZ NUÑEZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 10.938.690 y de éste domicilio.

En fecha 11 de julio de 2016, este Juzgado procedió a admitir la acción propuesta, ordenando la citación de la parte demandada para la contestación de la demanda.-

Por diligencia de fecha 21 de julio de 2016, el ciudadano FRANCISCO VIRGILIO FERNANDEZ NUÑEZ, debidamente asistido del abogado, ciudadano MIGUEL CABELLO, inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 61.664, solicitó se le expidieran copias simples de las actas que conforman el expediente, siendo acordado dicho pedimento mediante auto de fecha 26 de julio de 2016.

En fecha 27 de julio de 2016, el Alguacil de éste Tribunal consignó a los autos boleta de citación debidamente firmada por el demandado de autos, ciudadano FRANCISCO VIRGILIO FERNANDEZ NUÑEZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 10.938.690.

Mediante escrito de fecha 05 de agosto de 2016, el ciudadano MIGUEL CABELLO, ya identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en vez de dar contestación a la demandada, procedió a promover cuestiones previas de conformidad con lo establecido en los Ordinales 2º, 5° y 6º del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 24 de octubre de 2016, el ciudadano CESAR ENRIQUE MATA MEZA, identificado supra, debidamente asistido de abogado, ciudadana AYSKER MARQUEZ, inscrita en el I.P.S.A. bajo el Nº 227.771, procedió a dar contestación a las cuestiones previas opuestas por la parte demandada.

Planteados así los hechos pasa este Tribunal a decidir la presente incidencia, ello conforme a las consideraciones que serán expuestas en el capitulo siguiente:

II
MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA LA DECISIÓN

Como ya fue avanzado en la parte narrativa de la presente decisión, mediante escrito de fecha 05 de agosto de 2016, el apoderado judicial de la parte demandada, conforme a lo dispuesto en el artículo 866 del Código de Procedimiento Civil procedió además de dar contestación a la demanda a oponer las cuestiones previas a las que se contraen los Ordinales 2º, 5º y 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en los términos siguientes:

“…estando dentro del lapso para la oportunidad de dar Contestación a la Demanda incoada en contra de mi representado, por INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS MATERIALES DERIVADOS DE ACCIDENTE DE TRANSITO; incoada por el ciudadano CESAR ENRIQUE MATA MEZA. Lapso procesal indicado en la notificación suscrita por mi representado, de los veinte (20) días de Despacho, que se cuentan a partir del 21 de Julio, fecha en la cual solicitó el demandando, copia del expediente, siendo por tanto el primer día de despacho, el lunes 25/07/2016 (por cuanto el viernes/0712016, no hubo despacho); procedo en este acto de conformidad con los artículos 859, numeral tercero del Código de Procedimiento Civil (CPC) venezolano vigente, en su Titulo XI, del Procedimiento Oral; en justa concordancia con los artículos 865, 866, 346 Y 340, eiusdem a Promover las siguientes Cuestiones Previas, las cuales hacemos y oponemos de la siguiente manera, para luego dar Contestación a la presente Demanda: …Previo a la Contestación de la presente Demanda nos permitimos en primer lugar, como hemos indicado, dedicar este Primer Capítulo para Oponer las siguientes Cuestiones Previas: Primera: Ciudadano Juez, Oponemos la Cuestión Previa número 5, del artículo 346 del C.P.C. relacionada con la "LA FALTA DE CAUCIÓN O FIANZA NECESARIA PARA PROCEDER AL JUICIO". Razón por la cual solicitamos, con el respeto de rigor, subsanar este particular. Segunda: Ciudadano Juez, Oponemos la Cuestión Previa número 6, del artículo 346 del C.P.C relacionada con "EL DEFECTO DE FORMA DE LA DEMANDA, POR NO HABERSE LLENADO, EN EL LIBELO LOS REQUISITOS QUE INDICAN EL ARTÍCULO 340, ... en su numeral 7mo, que a la letra expresa: "SI SE DEMANDARE LA INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS LAESPECIFICACIÓN DE ESTOS Y SUS CAUSAS". Razón por la cual solicitamos, con el respeto de rigor, subsanar este particular. Tercera: Ciudadano Juez, Oponemos la Cuestión Previa número 6, del artículo 346 del C.P.C relacionada con "EL DEFECTO DE FORMA DE LA DEMANDA, POR NO HABERSE LLENADO, EN EL LIBELO LOS REQUISITOS QUE INDICA EL ARTÍCULO 340, en su numeral 7mo, que a la letra expresa: "EL NOMBRE, APELLIDO Y DOMICILIO DEL DEMANDANTE". En el libelo no se indica ni el domicilio del demandante ni tampoco el de la abogada que lo asiste. Razón por la cual solicitamos, con el respeto de rigor, subsanar este particular. Cuarta: Ciudadano Juez, Oponemos la Cuestión Previa número 6, del artículo 346 del C.P.C. en cuanto a "EL DEFECTO DE FORMA DE LA DEMANDA, POR NO HABERSE LLENADO EN EL LIBELO LOS REQUlSITOS QUE INDICA EL ARTÍCULO 340, EIUSDEM", relacionada con la exigencia procesal DE SU 8VO REQUISITO, COMO ES EL DE INDICAR. "EL NOMBRE Y APELLIDO DEL MANDATARIO Y LA CONSIGNACIÓN DEL PODER". Que en el presente caso, dicho Poder nunca se consignó, ni se hizo referencia a éste. Razón por la cual solicitamos, con el respeto de rigor, subsanar este particular. Y, Quinta: Ciudadano Juez, Oponemos la Cuestión Previa número 2, del artículo 346 del C.P.C relacionada con "LA ILEGITIMIDAD DE LA PERSONA DEL ACTOR POR CARECER DE LA CAPACIDAD NECESARIA PARA COMPARECER EN .JUICIO", por cuanto no cumple con la EXIGENCIA prevista en el artículo, numeral 6to del artículo 340 eiusdem, que a la letra dice: "LOS INSTRUMENTOS EN QUE SE FUNDAMENTA LA PRETENSIÓN, ESTO ES, AQUELLOS DE LOS CUALES SE DERIVE INMEDIATAMENTE EL DERECHO DEDUCIDO, LOS CUALES DEBERAN PRODUCIRSE CON EL LIBELO". Vale decir, ciudadano Juez, que el presunto actor del presente caso, carece del instrumento o documento constitutivo de propiedad del referido vehículo, que lo acreditaría como propietario y por tanto como legitimado actor. Pero es el caso, que en el Expediente, no existe el documento autenticado de adquisición de la propiedad sobre dicho vehículo. Cursando apenas al folio 20, constante de un folio un documento privado de compra venta, el cual en sí mismo no lo faculta para interponer la presente demanda. RAZÓN POR LA CUAL IMPUGNAMOS DICHO DOCUMENTO EN ESTE MISMO ACTO. Incluso, al folio 25 en el Acta de Avalúo, de fecha 10 de febrero de 2.016; suscrita por el perito ANGEL JOSE MELENDEZ CARPIO, venezolano, portador de la cédula de identidad personal, Nro. V-13.798.978, Código 2109, puede leerse EXPRESAMENTE en el subtitulo DATOS DEL PROPIETARIO: CONDUCTOR, CESAR MATA, CÉDULA DE IDENTIDAD Nro. V-IO.940.883, coincidentes dichos datos con el demandante ilegítimo de autos. PROPIETARIO: CARLOS ESCALANTE, CEDULA DE IDENTIDAD Nro. V-13.726.536. es decir, según la fecha indicada, 10 de febrero de 2016, en el referido documento, se deja clara evidencia de que el PROPIETARIO DEL VEHICULO DESCRITO, SERIA EL CIUDADANO CARLOS ESCALANTE y no CESAR ENRIQUE MATA MEZA Razón por la cual solicitamos subsanar este particular, si fuere el caso. O el pronunciamiento de ley respectivo, en la oportunidad de rigor. Reiterando nuestra oposición e impugnación de dicho documento privado. Del Petitorio en cuanto a las Cuestiones Previas: Ciudadano Juez, con el respeto de rigor, una vez explanada la Oposición de las cinco (05) Cuestiones Previas indicadas, tal como lo hemos hecho: Solicitamos que admita Usted las mismas y ordene lo conducente…”

Por su parte, el demandante mediante escrito de fecha 24 de octubre de 2016, procedió a subsanar dos de las tres cuestiones previas opuestas y a contradecir la tercera, todo ello de la siguiente manera:
“…Visto el escrito presentado por el abogado MIGUEL CABELLO, inscrito en el lnpreabogado bajo el Nº 61.664, quien actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano FRANCISCO FERNANDEZ NUÑEZ, parte demandada en la presente causa, mediante el cual procede a dar contestación a la presente demanda, y a oponer las cuestiones previas, previstas en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, es por lo que en este acto procedo de la siguiente manera: En cuanto al particular PRIMERO, en lo que respecta a la cuestión previa prevista en el numeral 5 del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a "LA FALTA DE CAUCION O FIANZA NECESARIA PARA PROCEDER AL JUICIO", se observa que la misma carece de fundamento por cuanto en el presente juicio se ventila la indemnización de daños y perjuicios derivados de un accidente de transito, y que la parte actora actúa en nombre propio debidamente asistido de abogado, no entendiendo el objeto de la referida cuestión previa, por cuanto tal como lo establece nuestra Ley establece, que solo necesitaran caución o fianza para actuar en juicio las personas o extranjeras residentes en el país, o a quienes se les compruebe que tienen su domicilio fuera de este, a los fines de responder de las resultas del juicio que se instaure, lo que no es el caso que nos ocupa, en razón de que me encuentro residenciado y domiciliado en esta ciudad de El Tigre, por lo que muy respetuosamente le solicito al ciudadano Juez, se sirva declarar SIN LUGAR la cuestión previa opuesta en este particular. Promueve asimismo la parte demandada en el particular SEGUNDO, la cuestión previa prevista en el numeral 6 del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el articulo 340 esjudem, en el numeral 7, respecto a " SI SE DEMANDARE LA INDEMNIZACION DE DAÑOS Y PERJUICIOS, LA ESPECIFICACION DE ESTOS Y SUS CAUSA". Respecto a este defecto señalado por el demandado, me permito señalar que en el escrito libelar, se hizo mención a la suma de NOVENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS BOLIV ARES (Bs. 93.8000,00), monto correspondiente a los gastos ocasionados por concepto de traslados con ocasión de la falta de mi vehiculo, el cual fue objeto de daños causados al momento de producirse el accidente, y asimismo, consta de las actuaciones de transito que se acompañan al escrito libelar, específicamente al acta de avalúo efectuada al vehiculo, levantada por el Instituto Nacional de Transporte y Terrestre que la reparación de los daños ocasionados al mismos ascienden a la suma de NOVECIENTOS VEINTE MIL BOLIV ARES (Bs. 920.000,00), por lo que en este acto procedo a subsanar la omisión, señalando que son esos los montos a indemnizar por concepto de los daños materiales causados al vehiculo de mi propiedad, el cual fue objeto de esos daños al momento de producirse el accidente de tránsito, así como la suma de NOVENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS BOLIV ARES (Bs. 93.8000,00) por concepto de los gastos ocasionados con motivo de la falta del vehiculo y que se han ocasionado por motivo de traslados desde mi hogar al sitio de trabajo diariamente, Dejo de esta manera subsanada la omisión.
Señala asimismo el demandado, en el particular TERCERO de su escrito, que opone la cuestión previa de defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisito que indica el artículo 340 del Código De Procedimiento Civil, en su ordinal 2, cuando señala EL NOMBRE, APELLIDO Y DOMICILIO DEL DEMANDANTE,.
Procedo en esta oportunidad a señalar como domicilio del ciudadano CESAR ENRIQUE MATA MEZA, parte demandante, la siguiente: Urbanización Ezequiel Zamora 1, Calle Sexta, Transversal, casa N° 102, Quinta Santa Eduviges, de la ciudad de El Tigre, Municipio Simón Rodríguez del Estado Anzoátegui. En cuanto al defecto señalado en el particular CUARTO del escrito presentado por la parte demandada, el cual fundamenta en el numeral 8 del artículo 340, alegando que se omitió INDICAR ELNOMBRE y APELLIDO DEL MANDATARIO Y LA CONSIGNACION DEL PODER. A este respecto, me permito señalar que actuó en este acto en mi carácter de propietario del vehiculo objeto del accidente de transito, en mi propio nombre y debidamente asistido por la profesional del derecho, ciudadana AYSKER MARQUEZ, ya plenamente identificada, razón por la cual, solicito de este Tribunal, se sirva declarar SIN LUGAR la cuestión previa opuesta en este particular.
Opone asimismo la parte demandada, la cuestión previa prevista en el 2 del articulo 346 del Codigote Procedimiento Civil, relacionada con LA ILEGITIMIDAD DE LA PERSONA DEL ACTOR POR CARECER DE LA CAPACIDAD NECESARIA PARA COMPARECER EN JUICIO. Alegando que no se cumple con la exigencia prevista en el numeral 6 del artículo 340, el cual señala que LOS INSTRUMENTOS EN QUE SE FUNDAMENTA LA PRETENSION, ESTO ES, AQUELLOS DE LOS CUALES SE DERIVE INMEDIATAMENTE EL DERECHO DEDUCIDO, LOS CUALES DEBEN PRODUCIRSE CON EL LIBELO
En tal sentido, señalo, que la presente demanda la intento, como antes se señaló, en mi propio nombre en mi condición de propietario del vehiculo objeto del accidente de transito que hoy nos ocupa, el cual es de las siguientes características: SERIAL DE CARROCERIA: ZFA146CS9H0156183; SERIAL MOTOR: 7350767; PLACA: AB193AO; MARCA: FIAT; SERIAL VIN: ZFA146CS9H0156183; MODELO: 146/pREMIO; AÑO: 1.987; COLOR: AZUL; CLASE: Automóvil; TIPO: Sedan y USO: Particular, cuyo documento de propiedad consta según documento que cusa al folio 20 de este expediente, y me pertenece por compra que le hice. al ciudadano CARLOS LOSCAR ESCALANTE COLMENARES, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N" 13.726.536., Y el cual hago valer en esta misma oportunidad a los fines de que surta su valor en este Juicio. Solicito del Ciudadano Juez que el presente escrito sea admitido y sustanciado conforme a derecho…”

Versando el presente juicio sobre una demanda de daños y perjuicios derivados de accidente de tránsito, a tenor de lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley de Tránsito Terrestre y del 859 ordinal 3º del Código de Procedimiento Civil, el mismo debe ser tramitado conforme a las reglas del procedimiento oral contempladas en el Capitulo II, Titulo XI, del Código de Procedimiento Civil.

Al respecto dispone el artículo 866 del referido cuerpo legal :

“Si el demandado planteare en su contestación cuestiones previas de las
contempladas en el artículo 346, éstas se decidirán en todo caso antes de la fijación de la audiencia o debate oral, en la forma siguiente:
1º Las contempladas en el ordinal 1º del artículo 346, serán decididas en el plazo indicado en el artículo 349 y se seguirá el procedimiento previsto en la Sección 6ª del Título I del Libro Primero, si fuere impugnada la decisión.
2º Las contempladas en los ordinales 2º, 3º, 4º, 5º y 6º del artículo 346 podrán ser subsanadas por el demandante en el plazo de cinco días en la forma prevista en el artículo 350, sin que se causen costas para la parte que subsana el defecto u omisión.
3º Respecto de las contempladas en los ordinales 7º, 8º, 9º, 10 y 11 del artículo 346, la parte demandante manifestará dentro del mismo plazo de cinco días, si conviene en ellas o si las contradice.
El silencio se entenderá como admisión de las cuestiones no contradichas expresamente.”

Por su parte el artículo 346 ejusdem, dispone en su parte pertinente que:
“Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado … promover las siguientes cuestiones previas: …
…2º “La ilegitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio.”
…5º “La falta de caución o fianza necesaria para proceder al juicio.”
…6º “El defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340, o por haberse hecho la acumulación prohibida en el artículo 78.”

En tanto que el artículo 340 señala que:

“ El libelo de la demanda deberá expresar:
1° La indicación del Tribunal ante el cual se propone la demanda.
2° El nombre, apellido y domicilio del demandante y del demandado y el carácter que tiene.
3° Si el demandante o el demandado fuere una persona jurídica, la demanda deberá contener la denominación o razón social y los datos relativos a su creación o registro.
4° El objeto de la pretensión, el cual deberá determinarse con precisión, indicando su situación y linderos, si fuere inmueble; las marcas, colores, o distintivos si fuere semoviente; los signos, señales y particularidades que puedan determinar su identidad, si fuere mueble; y
los datos, títulos y explicaciones necesarios si se tratare de derechos u objetos incorporales.
5° La relación de los hechos y los fundamentos de derecho en que se base la pretensión, con las pertinentes conclusiones.
6° Los instrumentos en que se fundamente la pretensión, esto es, aquéllos de los cuales se derive inmediatamente el derecho deducido, los cuales deberán producirse con el libelo.
7° Si se demandare la indemnización de daños y perjuicios, la especificación de éstos y sus causas.
8° El nombre y apellido del mandatario y la consignación del poder.
9° La sede o dirección del demandante a que se refiere el artículo 174”

Según la doctrina mayoritaria, las Cuestiones Previas son los medios que la Ley pone a disposición de la parte demandada para diferir, impedir, enervar o destruir la acción del demandante, y según su naturaleza el demandado no persigue como único logro demorar o retardar el juicio sino corregir los vicios y errores procesales que están implícitos en la acción intentada; no tocando para nada el fondo del asunto, vale decir, purifica el proceso de todos los vicios que pueda adolecer.

Como ya fue indicado supra opuestas las cuestiones previas a que se contraen los Ordinales 2º, 5º y 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la parte actora mediante escrito de fecha 24 de octubre de 2016, procedió a subsanar la de los ordinales 2º y 6º y a contradecir la del ordinal 5º. Aprecia asimismo este Sentenciador que subsanadas las cuestiones previas indicadas la parte demandada no procedió a objetar dicha subsanación, siendo precisamente ese punto sobre el cual deberá recaer nuestro primer análisis.
Así las cosas, sobre el deber del Tribunal de pronunciarse sobre la subsanación o no de las cuestiones previas, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 16 de diciembre de dos mil tres, bajo la Ponencia del Mag. Juan Rafael Perdona, señaló que:
“En ejercicio de la facultad que confiere el cuarto aparte del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, de casar de oficio el fallo recurrido con base en las infracciones de orden público y constitucionales que en ella encontrase, aunque no se las haya denunciado, la Sala pasa a decidir, sobre la base de las siguientes consideraciones:
De acuerdo con lo narrado por el Juez de la recurrida, la Sala observa que en el Tribunal a-quo se produjeron las actuaciones de las partes y del propio Tribunal, en el siguiente orden: Primero; el 14 de diciembre de 2000, la parte demandada opuso la cuestión previa prevista en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, “por defecto de forma de la demanda...”. Segundo; el 11 de enero de 2001, la parte actora compareció dentro de la oportunidad legal y subsanó -a su juicio- el defecto alegado. Tercero; el 30 de enero del mismo año, la apoderada judicial de la demandada, presentó escrito en el cual objetó la subsanación. Cuarto; el 25 de julio de 2001, el Tribunal de la causa, por auto expreso, declaró insuficiente o defectuosa la subsanación efectuada voluntariamente. Quinto; el 16 de octubre de 2001, la parte actora apeló esa decisión. Sexto; el 29 de noviembre de 2001, el Tribunal a-quo negó la apelación interpuesta y declaró extinguido el proceso. Séptimo; contra esta última decisión, apeló la parte actora, recurso que fue oído en ambos efectos.
La Sala observa:
Se reitera el criterio establecido en numerosos fallos en relación con el procedimiento aplicable en los juicios laborales y la oportunidad para la contestación de la demanda, cuando se oponen algunas de las cuestiones previas contenidas en los ordinales 2°, 3°, 4°, 5°, y 6° del artículo 346 del Código de procedimiento Civil, es el previsto en las disposiciones legales consagradas en el citado Código Procesal. (Sentencia N° 308, del 28 de mayo de 2002. Exp. N° 01-777).
En efecto, el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, dispone que: "Alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 2°, 3°,4°,5° y 6° del artículo 346, la parte podrá subsanar el defecto u omisión invocados, dentro del plazo de cinco días siguientes al vencimiento del lapso del emplazamiento...” (Resaltado de la Sala), y el artículo 352 eiusdem, prevé que: “Si la parte demandante no subsana el defecto u omisión en el plazo indicado en el artículo 350,...se entenderá abierta una articulación probatoria de ocho días para promover y evacuar pruebas, sin necesidad de decreto o providencia del Juez, y el Tribunal decidirá en el décimo día siguiente al último de aquella articulación, con vista de las conclusiones escritas que puedan presentar las partes...”.
En el caso examinado, el Tribunal de Primera Instancia, en auto de fecha 25 de julio de 2001, declaró insuficiente la subsanación voluntaria de los defectos u omisiones señalados al libelo con fundamento en que el escrito que la contiene “es ambiguo, la explanación de lo que pretende carece de claridad y concreción mínima para que con ello se pueda tener por subsanada el defecto de forma...”. Tal declaración la hizo de oficio el Tribunal de la causa, pues como dice la recurrida, la parte actora alegó en escrito de fecha 7 de febrero de 2001, que la parte demandada había impugnado extemporáneamente la subsanación, pues lo hizo diez (10) días después de vencido el lapso para dicha subsanación.
Sobre este particular, la doctrina ha señalado que si el demandante subsana voluntariamente las cuestiones previas previstas en los ordinales 2° al 6° -artículo 346- en la forma indicada en el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, y el demandado no formula ninguna objeción a tal actuación del demandante, estas cuestiones previas quedan subsanadas y el proceso sigue su curso; con la contestación de la demanda conforme a lo dispuesto en los artículos 350 y 358, ordinal 2° del citado Código Procesal. Así lo decidió la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 20 de enero de 1999, al establecer que desde el momento en que la parte demandada sin reserva alguna aceptó las correcciones del libelo y consiguientemente, dio contestación a la demanda, el acto de subsanación alcanzó el fin para el cual estaba destinado.
También ha considerado la doctrina, que la ley no regula las condiciones y consecuencias de la objeción a la subsanación. Al respecto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, consideró que cuando el demandado ha objetado la subsanación voluntaria, no puede ser obligado a contestar la demanda sin que previamente el Juez decida si procede o no la objeción formulada. Así, en sentencia de fecha 26 de octubre de 1994, dicha Sala expresó: “Ahora bien, en uno u otro supuesto, puede suceder, como en el caso de autos, que la demandada solicite un pronunciamiento respecto a si la cuestión previa fue debidamente subsanada. En este caso deberá pronunciarse el Tribunal, pues resultaría contrario a la economía procesal obligar al demandado a litigar hasta las últimas etapas del proceso sin poder tener la certeza de que éste se extinguió, puesto que la exigencia legal es la debida subsanación, no cualquier actuación que la parte actora considera suficiente”.
También se ha presentado en la doctrina la discusión sobre: a) la oportunidad en que debe proponer el demandado la objeción; b) la oportunidad en la cual debe el Juez decidir la objeción; c) la desestimación de la objeción; y, d) la declaratoria con lugar de la objeción.
El criterio seguido al respecto, ha sido el siguiente:
En el primer supuesto, a) la opinión general es que el demandado debe formular su objeción a la subsanación dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del lapso para subsanar voluntariamente. Esta afirmación tiene asidero en el ordinal 2° del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, que prevé la oportunidad para la contestación de la demanda. Luego de haberse subsanado voluntariamente el defecto u omisión invocado, la parte demandada, si no impugna aquello, tiene la carga de contestar la demanda dentro de los cinco días siguientes a aquél en que la parte subsanó voluntariamente. El artículo 352 eiusdem, dispone que si no hay subsanación voluntaria, se abre una articulación probatoria, para que luego el Juez decida, lo cual sólo puede ocurrir si, en virtud de la objeción, se desestima la subsanación voluntariamente efectuada por el demandante.
b) La oportunidad en la cual el Juez debe decidir la objeción. Por no existir un lapso para la decisión, el Juez, conforme al artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, deberá pronunciarse dentro de los tres días siguientes a la objeción.
c) La desestimación de la objeción. En caso de que el Juez, en su decisión desestime la objeción formulada por el demandado, ello significa que la subsanación voluntaria se hizo debidamente. En consecuencia, la parte demandada debe dar contestación a la demanda dentro de los cinco días siguientes a la decisión del tribunal, como lo ha establecido la Sala de Casación Civil, en sentencia de 26 de octubre de 1994: “En la situación expresada, de solicitud de pronunciamiento o contradicción del demandado a la subsanación voluntaria, el lapso para la contestación deberá contarse desde el pronunciamiento del Tribunal, como lo resolvió la instancia”. Criterio jurisprudencial acogido por esta Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 12 de abril de 2000.
d) La declaratoria con lugar de la objeción. En caso de que se declare con lugar la objeción del demandado, es decir, que la parte actora no subsanó debidamente los defectos u omisiones de la demanda, ello equivale a decidir que no hubo subsanación voluntaria por cuanto la pretendida subsanación realizada por el demandante en forma voluntaria es ineficaz. En este caso, el demandado quedaría relevado de la carga procesal de dar contestación a la demanda, mientras se decide -ya no sobre la subsanación- sino sobre la procedencia o no de la cuestión previa opuesta. En tal supuesto tiene aplicación el encabezamiento del artículo 352 del citado Código: “Si el demandante no subsana el defecto u omisión en el plazo indicado en el artículo 350... se entenderá abierta una articulación probatoria ...y el Tribunal decidirá en el décimo día siguiente...”. En consecuencia, se procederá como si no hubiese habido subsanación voluntaria.
Aplicadas las consideraciones anteriores al caso examinado, la Sala encuentra que el procedimiento seguido ante el Tribunal a quo aparece viciado por graves irregularidades que violentan el derecho y la garantía del debido proceso. En efecto, la tramitación del asunto no se ha hecho dentro de un plazo razonable (la incidencia sobre cuestiones previas se inició el 14 de diciembre de 2000, y aun no ha sido definitivamente resuelta); el Tribunal obró de oficio al declarar indebida la subsanación voluntaria de los presuntos defectos u omisiones del libelo de la demanda, pues la objeción de la parte demandada fue extemporánea -según lo señaló la recurrida-. La parte demandada se vio privada de contestar la demanda y la parte actora de subsanar debidamente los presuntos errores u omisiones del libelo. En todo caso, si el Tribunal a-quo consideró que no era admisible la subsanación voluntaria, debió, en conformidad con el precitado artículo 352, dejar transcurrir la articulación probatoria de ocho días para promover y evacuar pruebas, sin necesidad de decreto o providencia y ha debido decidir en el décimo día siguiente al último de aquella articulación, con vista de las conclusiones escritas que pudieren presentar las partes.
No consta en el relato que hace el Juez de alzada de las actuaciones en primera instancia, que el Tribunal a-quo haya dictado la debida decisión posterior a la articulación abierta ope legis con pronunciamiento sobre la procedencia o no de la cuestión previa opuesta. Si bien el Tribunal de la causa se había pronunciado con anterioridad sobre la improcedencia de la subsanación, debió igualmente haber decidido, no solamente sobre la subsanación, sino en definitiva sobre la cuestión previa opuesta, declarándola con lugar o sin lugar. De haber existido un nuevo pronunciamiento que declarara con lugar la cuestión previa por defecto de forma, la parte actora habría tenido igualmente otra oportunidad para subsanar los defectos u omisiones del libelo siguiendo los lineamientos de la sentencia respectiva. Al no haberse resuelto, por pronunciamiento expreso, la articulación abierta, de pleno derecho, fue quebrantado por el Tribunal de la causa el derecho al debido proceso, al negársele una nueva oportunidad -ahora no voluntaria sino coactiva y previas las consideraciones de la sentencia- a subsanar los supuestos defectos u omisiones del libelo.
En fin, por la síntesis contenida en la sentencia recurrida aparece que el proceso ha sido confuso, extremadamente demorado, con subversión de los lapsos, de las formas procesales y de los pronunciamientos del Tribunal. Sin embargo, el Ad-quem declaró inadmisible el recurso ordinario de apelación interpuesto y en consecuencia, que no tenía materia sobre la cual decidir.
Por ser atinentes al debido proceso las irregularidades observadas, que igualmente pueden perjudicar tanto a la parte actora como a la demandada, esta Sala, en beneficio de la rectitud y transparencia del proceso, considera que el Tribunal Superior no actuó ajustado a derecho al no haber dado curso a la apelación de la parte actora.
El recurso ordinario de apelación -artículo 288 Código de Procedimiento Civil- es un medio de gravamen contra la sentencia de primera instancia, otorgado a favor del litigante quien ha sufrido un agravio por esa decisión judicial, y que al tener interés en ello constituye un derecho, que implica un nuevo examen de la controversia y hace adquirir al Juez de alzada la jurisdicción sobre el asunto, con facultad para decidirla y conocer ex novo tanto de la quaestio facti como de la quaestio iuris.
No obstante, ésta no se amplía en su contenido, sino que versa sobre los términos como fue trabada la litis, no permitiéndose alegar en Alzada hechos nuevos conforme establece el artículo 364 del Código de Procedimiento Civil, que establece: “Terminada la contestación o precluido el plazo para realizarla, no podrá ya admitirse la alegación de nuevos hechos, ni la contestación a la demanda, ni la reconvención, ni las citas de terceros a la causa”. Sólo podrán admitirse en Alzada las pruebas indicadas en el artículo 520 eiusdem, (los instrumentos públicos, la de posiciones y el juramento decisorio), y en el momento indicado en la citada norma.
Por tanto, el recurso de apelación produce dos efectos; uno suspensivo y otro devolutivo (oído en un solo efecto o en ambos efectos). Este último, es la transmisión al Tribunal de alzada del conocimiento de la causa apelada, bien sea en la extensión y medida en que fue planteado el problema por el libelo ante el Juez de origen, o como haya quedado el debate en el momento de la apelación. En virtud de ello, hace perder al Juez a-quo el conocimiento del asunto, y el ad-quem adquiere -se insiste- la jurisdicción sobre la cuestión apelada, que puede ser el mérito de la pretensión planteada ante la primera instancia o de alguna cuestión o punto incidental controvertido resuelto en la instancia inferior.
En el caso de autos, se extinguió el proceso y el medio legal para impugnar la decisión de primera instancia es el recurso de apelación, el cual fue ejercido oportunamente por la parte actora.
En criterio de la Sala, dicho recurso debió ser resuelto por el Tribunal de alzada y decidir sobre las infracciones procedimentales que atañen al orden público, pues por las razones anteriormente expuestas, le compete subsanar los vicios del procedimiento ocurridos en el Tribunal de la causa. Por tanto, al declarar inadmisible la apelación, el Tribunal de la recurrida menoscabó el derecho a la defensa de las partes, en contravención con lo establecido en los artículos 15, 206, 208, 289 y 352 del Código de Procedimiento Civil, e incurrió en la infracción contenida en el primer aparte del ordinal 1° del artículo 313 eiusdem.
En consecuencia, la Sala casa de oficio la sentencia recurrida” (Las Comillas son de este Tribunal).
Por su parte la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 16 de noviembre de 2001, con ponencia del Magistrado FRANKLIN ARRIECHE GUTIÉRREZ, en el caso Cedel Mercado de Capitales, C. A. contra Microsoft Corporation, dejó establecido el siguiente criterio:
“Ahora, como puede darse el caso de que la parte actora pretenda corregir el defecto u omisión imputada al libelo y no lo haga correctamente, hecho éste que equivale a no subsanar, la Sala, en sentencia de fecha 24 de abril de 1998, sostuvo lo siguiente:

“...si el demandante no subsana el defecto u omisión en la forma prevista en el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, el Juzgado debe analizar, apreciar y sentenciar sobre el nuevo elemento aportado al proceso, y en esta oportunidad, la segunda decisión del juez referida a la actividad realizada, puede modificar la relación procesal existente hasta ese momento, bien decidiendo que el nuevo elemento aportado subsana los defectos alegados, o que no es suficiente o no es idóneo para corregir el error u omisión...”
(…)
Ahora bien, como quiera que procesalmente la materia de cuestiones previas ha sido objeto de diferentes estudios doctrinarios y jurisprudenciales, la Sala a objeto de conciliar una sana interpretación que pudiera en definitiva establecer idoneidad en su desenvolvimiento y resultado, estima pertinente puntualizar la doctrina precitada y en tal sentido se modifica para dejar establecido que en estos casos debe procederse de la manera siguiente:

A la letra del artículo 358 ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil, en caso de que la parte actora subsane voluntariamente el defecto u omisión imputado al libelo, si no hay impugnación, el lapso de cinco días para contestar la demanda comienza a correr al día siguiente de que la actora subsane voluntariamente sin necesidad de que el Juez, de oficio, deba pronunciarse acerca de si la actora subsanó correcta o incorrectamente desde luego que ello, significaría tanto como quebrantar el principio de no poder actuar de oficio salvo expresa autorización de la ley.
Ahora bien, como la demandada también tiene el derecho de objetar el modo como la actora subsanó el defecto u omisión imputados al libelo, puede la accionada, dentro de ese lapso que le nació como consecuencia de la conducta de la actora, impugnar u oponerse a la subsanación, razonando debidamente sus objeciones, como efectivamente lo hizo la demandada de autos en los escritos de fechas 29 de septiembre de 1997 y 7 de octubre de 1997.
De esta manera y como consecuencia de tal oposición nace para el Juez el deber de emitir un pronunciamiento donde determine si la parte subsanó correctamente o no el defecto u omisión imputado al libelo, pronunciamiento éste que por no tener un lapso previsto expresamente en la ley, debe ser emitido dentro del plazo consagrado en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, y al cual le serán aplicables los mandatos de los artículos 252 y 276 eiusdem.

Es de advertir que los Jueces deben ser celosos y dar vigencia al contenido del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, en los casos de impugnación a la subsanación voluntaria de la parte actora para impedir que la demandada se oponga o impugne únicamente con la intención de demorar el proceso, lo que constituiría una presunción de temeridad o mala fe de acuerdo a lo previsto en el ordinal 1º del Parágrafo Único del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil.
De esta manera se modifica el criterio establecido en la sentencia de fecha 24 de abril de 1998, anteriormente citada, modificación ésta que deberá aplicarse a las situaciones fácticas producidas a partir del día siguiente a la publicación de esta decisión.” (Comillas del Tribunal)

Es de advertir que el anterior criterio no sólo fue acogido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencias No. 2700 de fecha 12 de agosto de 2005, dictada bajo la ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, sino que además ha sido reiterado pacíficamente entre otras en las siguientes decisiones de la misma Sala Civil, Sentencia Nº 00598 de fecha 15 de julio de 2004, dictada bajo la ponencia del Magistrado CARLOS OBERTO VELEZ; Sentencia No. 00961 de fecha 27 de agosto de 2004, dictada con ponencia del Magistrado ANTONIO RAMÍREZ JIMÉNEZ; Sentencia No. 00010 de fecha 23 de enero de 2007, dictada bajo la ponencia del Magistrado LUIS ANTONIO ORTIZ HERNÁNDEZ.
De manera pues, que conforme a los criterios jurisprudenciales anteriormente expuestos el Tribunal de la causa debe emitir un pronunciamiento sobre si la parte demandante subsanó o no voluntariamente las cuestiones previas opuestas por el demandado, conforme a los dispuesto en el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, sólo cuando la parte demandada hubiere objetado dicha subsanación, dentro de los cinco días de despacho siguientes al vencimiento del lapso que tenía el demandante para subsanar voluntariamente.
En virtud de lo dicho, dado que la parte demandada no objeto la subsanación de las cuestiones previas de los ordinales 2º y 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, hecha por la parte demandante mediante escrito de fecha 24 de octubre de 2016, nada tiene que decir sobre el fondo de las mismas este Juzgado y así se deja establecido.
En cuanto a la cuestión previa a que se contrae el Ordinal 5º del artículo 346 ejusdem, este Tribunal observa que la misma fue planteada por la parte demandada en los siguientes términos:
“Oponemos la Cuestión Previa número 5, del artículo 346 del C.P.C. relacionada con la "LA FALTA DE CAUCIÓN O FIANZA NECESARIA PARA PROCEDER AL JUICIO". Razón por la cual solicitamos, con el respeto de rigor, subsanar este particular.”
Y que en su descargo, en cuanto a ella la parte demandante adujo que:
“En cuanto al particular PRIMERO, en lo que respecta a la cuestión previa prevista en el numeral 5 del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a "LA FALTA DE CAUCION O FIANZA NECESARIA PARA PROCEDER AL JUICIO", se observa que la misma carece de fundamento por cuanto en el presente juicio se ventila la indemnización de daños y perjuicios derivados de un accidente de transito, y que la parte actora actúa en nombre propio debidamente asistido de abogado, no entendiendo el objeto de la referida cuestión previa, por cuanto tal como lo establece nuestra Ley establece, que solo necesitaran caución o fianza para actuar en juicio las personas o extranjeras residentes en el país, o a quienes se les compruebe que tienen su domicilio fuera de este, a los fines de responder de las resultas del juicio que se instaure, lo que no es el caso que nos ocupa, en razón de que me encuentro residenciado y domiciliado en esta ciudad de El Tigre, por lo que muy respetuosamente le solicito al ciudadano Juez, se sirva declarar SIN LUGAR la cuestión previa opuesta en este particular.”
Dispone el encabezado 5º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil:
“Artículo 346 Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas:
…5° La falta de caución o fianza necesaria para proceder al juicio.”

Así las cosas, sobre la procedencia de la cuestión previa bajo análisis el Tratadista Emilio Calvo Baca en su obra “Código de Procedimiento Civil de Venezuela” Editorial Libra, año 2007, señala lo siguiente:

“Esta cuestión previa únicamente es procedente en el supuesto del demandante no domiciliado en Venezuela, cualesquiera que sea su nacionalidad, no procede si el demandante no domiciliado en la República tiene en el país bienes suficientes, correspondiendo al actor la carga de la prueba, para excluir la fianza.”

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente aprecia este Juzgador que el demandado no trajo a los autos ningún elemento de prueba que permita a este Juzgador llegar a la convicción de que el accionante resida en el exterior, o que efectivamente fuere necesario para proceder al juicio la constitución de una caución o fianza para ello, muy por el contrario de ellas a podido evidenciar quien aquí sentencia que en el caso de marras quien actúa en nombre propio es el accionante, siempre asistido de abogado.

Así las cosas aun cuando no escapa a este Juzgador, que conforme a lo dispuesto en el artículo 866 del Código de Procedimiento Civil, dicha cuestión previa es de las que nuestro legislador somete no a contradicción sino a subsanación, residiendo el demandante en el país y no habiendo ni siquiera sustentado legalmente el demandado la misma, mal podría quien aquí sentencia dictar un pronunciamiento con una connotación sancionatoria, fundamentada en un falso supuesto. Así se declara.

En virtud de las consideraciones anteriores es criterio de este Tribunal, que la cuestión previa en referencia no puede prosperar y en consecuencia debe ser desechada. Así se declara.
III
DECISIÓN

En virtud de las consideraciones de hecho y de derecho antes expuesta, este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, en el presente juicio de DAÑOS Y PERJUICIOS, derivados de accidente de tránsito que hubiere incoado el ciudadano CESAR ENRIQUE MATA MEZA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-10.940.883 y de este domicilio, debidamente asistido del abogado ciudadana AYSKER MARQUEZ, abogada en ejercicio e inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 227.771, contra el ciudadano FRANCISCO VIRGILIO FERNANDEZ NUÑEZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 10.938.690 y de éste domicilio, declara improcedente la cuestión previa a que se contrae el ordinal 5 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, propuesta por la parte demandada en su escrito de contestación de fecha 05 de agosto de 2016. Así se decide.

En virtud del pronunciamiento anterior, verificada oportunamente como lo fue por la parte demandada la contestación de la demanda y resuelto a través de la presente decisión lo concerniente a las cuestiones previas opuestas por la parte demandada en su escrito de fecha 05 de agosto de 2016, este Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el primer aparte del artículo 868 del Código de Procedimiento Civil fija para las dos de la tarde del quinto día de despacho siguiente al de la presente decisión exclusive, la oportunidad para que tenga lugar la audiencia preliminar.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión.
Regístrese, Publíquese y Déjese copia certificada.-
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en la ciudad de El Tigre, a los diecisiete (17), días del mes de noviembre del año dos mil dieciséis (2.016). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.-
EL JUEZ TITULAR

Dr. HENRY JOSE AGOBIAN VIETTRI

LA SECRETARIA ACCIDENTAL

MIGUELINA PEREZ ROMERO

En esta misma fecha se dictó y publicó sentencia interlocutoria siendo las dos y diecisiete minutos de la tarde (2:17 p.m), previa las formalidades de Ley. Conste.

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

MIGUELINA PEREZ ROMERO