TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui.
El Tigre, primero (01) de Noviembre de dos mil dieciséis.
206º y 157º

SENTENCIA

ASUNTO PRINCIPAL: BP12-L-2015-000121
PARTE ACTORA: EDISON ANTONIO CALVO CARRASQUEL, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. 13.789.118.
APODERADO DE LA PARTE ACTORA: JOSE GREGORIO ARTHUR CENTENO, JAEBES ROBERT CAMPOS MEDINA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 49.946, y 103.850, respectivamente, y otros.-.
PARTE DEMANDADA: CNPC SERVICES, C.A y BOHAID DRILLING SERVICE VENEZUELA, C.A.
APODERADOS DE LA DEMANDADA: SANDRA MIRABAL, ENDER JESUS MIRABAL OSORIO, FERNANDO ANTONIO CHACIN inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 76.392, 183.714 y 76.783 respectivamente, y otros.-
MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

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ANTECEDENTES
En fecha 16 de marzo del 2015, fue recibida por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui con sede en la ciudad de El Tigre, la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos incoada por el ciudadano EDISON ANTONIO CALVO CARRASQUEL, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.789.118, representado judicialmente por el abogado en ejercicio JAEBES ROBERT CAMPOS MEDINA, titular de la cédula de identidad Nº 13.458.978 inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 103.850 según documento poder autenticado por ante la notaria publica de Anaco del Estado Anzoátegui en fecha 01 de diciembre del 2014, anotado bajo el Nº 04, Tomo 112 de los libros de autenticaciones llevados por esa notaria, contra la entidad de trabajo “CNPC SERVICE VENEZUELA, LTD, S.A,” inscrita en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 16 de agosto del 2001, anotada bajo el Nº 67, Tomo 575-A Qto.
Luego en fecha 23 de abril del 2015, el referido extrabajador, representado por el abogado Jaebes Robert Campos Medina, antes identificado, interpone demanda por motivo del cobro de prestaciones sociales y otros conceptos, contra la entidad de trabajo BHOAID DRILLING SERVICE VENEZUELA, S.A,” inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 07 de abril del 1999, anotada bajo el Nº 22, Tomo 4-A.
Las respectivas demandas fueron conocidas en fase de Sustanciación por los Juzgados Segundo y Séptimo de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, y para la fase de mediación por distribución sistemática en este Circuito. La audiencia preliminar por distribución sistemática fue instalada por el Juzgado Sexto de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta misma circunscripción Judicial, con sede en esta ciudad de El Tigre , acto en el cual las partes promovieron pruebas y medios probatorios que estimaron convenientes para demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho, luego de sucesivas prolongaciones se da por concluida y se remiten ambas causas a los tribunales de Primera Instancia de Juicio, correspondiendole concocer a este tribuna.
En fecha 04 de febrero del 2016 se le da entrada a la causa Nº BP12-L-2015-000121 y el 29 del referido mes y año a la causa BP12-L-2015-000067, fueron admitidas oportunamente las pruebas promovidas y se dictó auto fijando audiencia de juicio para ambas causas.
Este tribunal mediante sentencia Interlocutoria de fecha 25 de abril del 2016, ordenó la acumulación de ambas causas, debiendo seguirse bajo la causa BP12-L-2015-000121, en virtud de la identidad del actor y del objeto referido al cobro de las prestaciones sociales; se procedió por auto separado a fijar la audiencia publica de juicio, la cual fue celebrada en fecha 28 de Julio del presente año, con la comparecencia de las partes, quienes hicieron sus alegatos y se evacuaron los medios probatorios incorporados al expediente, siendo prolongado el acto para nueva oportunidad a tenor del artículo 157 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, celebrada su prolongación en la oportunidad fijada al efecto se concluye con el debate probatorio en fecha 18 de octubre del 2016, difiriéndose el dispositivo Oral del Fallo para el tercer día hábil siguiente, siendo dictado oportunamente en fecha 24 de abril del presente año, declarándose con lugar la demanda. Se dejó constancia que la publicación de la sentencia se haría dentro del lapso de cinco días hábiles siguientes. En consecuencia siendo la oportunidad para reproducir el fallo íntegramente de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Juzgador pasa a hacerlo de la siguiente manera:
-II-
ALEGATOS DE LAS PARTES

Señala la parte actora que en fecha 14 de Noviembre de 2011, empezó a prestar servicios de manera ininterrumpida e indeterminada, bajo relación de dependencia y subordinación, en la ciudad de Anaco para la sociedad Mercantil CNPC SERVICES VENEZUELA, LTD, S.A, bajo el cargo de Obrero de Taladro, en distintas locaciones de taladros de perforación; hasta el 25 de Agosto de 2013 alega que fue despedido injustificadamente.
Alega que labora en jornadas rotativas denominada 7x2 es decir 05 días laborados y 02 de descanso, con una jornada de 08 horas, en horarios de 07:00 a.m a 03:00 p.m, , de 03:00 p.m a 11:00 p.m y de 11:0000 a 07:00 a.m, refiere variaba la jornada cada semana, que la empresa lo calificó como chancero y que laboraba por lo menos dos días de los cinco días laborable de cada semana, alego un salario básico de Bs. 119,23 y como ultimo salario normal diario de Bs. 375,73, e integral de Bs. 519,19, calculado en base a 55 días de salario básico del bono vacacional y 120 de utilidades, para el calculo de las respectivas alícuotas; así mismo el demandante invoca como régimen jurídico de la Convención Colectiva Petrolera 2011-2013.
Refiere que la relación laboral tuvo una duración de un (01) año, nueve (09) meses y once (11) días, señala que no laboró una jornada normal y alega que debe compactarse el tiempo que efectivamente prestó servicio, compactando el tiempo de servicio de 276 días es decir en el periodo de nueve (09) meses y catorce 14 días, a cuyo tiempo realiza el calculo de prestaciones sociales.
Sostiene que la demandada semanalmente le canceló utilidades bonificable del 33,33 %, argumentando que de conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras y la convención colectiva petrolera le debe ser pagado al cierre del ejercicio económico de la empresa, en un monto de 120 dias de salario normal por año, y que dicho pago debe ser considerado parte del salario por recibirlo de manera regular y permanente.
Reclamando los siguientes conceptos y montos:
30 dias de salario integral de antigüedad Legal, Bs. 15.575,67
15 dias de salario integral de antigüedad adicional Bs. 7.787.84
15 dias de salario integral de antigüedad contractual Bs. 7.484.14
15 dias de salario normal de Preaviso Bs. 5.635,95.
25,50 dias de salario normal de Vacaciones Fraccionadas, Bs. 9.581,11
41,25 dias de salario básico de Bono Vacacional Fraccionado Bs. 4.918,24.
Utilidades Vencidas año 2011, 5.672,93 x 33,33% = Bs. 1.891,35
Utilidades vencidas año 2012, Bs. 59.903,91 x 33.33% =Bs. 19.971,96.
Utilidades Vencidas año 2012, Bs. 33.911,98x33,33% = Bs. 11.306,25
Tarjeta electrónica de alimentación a razón de 9 mese y 14 dias por Bs. 3.700 = Bs. 35.002.
Retardo en el pago de diferencia de prestaciones sociales, de conformidad con la cláusula 70.11 del CCP, a razón de 567 por 3 salarios normales diarios desde el 25/08/2013 hasta el 16/03/2015 (interposición de la demanda), la cantidad de Bs. 640.243,92.
Reclamando un monto de Bs. 759.702,13 mas los intereses moratorios, intereses de prestaciones sociales, corrección monetaria, costas procesales y honorarios profesionales.
De igual manera argumento otra relación laboral con la entidad de trabajo Bohai Drilling Service Venezuela, S.A, alegando el mismo cargo con inicio el 16 de septiembre del 2013 hasta el 17 de agosto del 2014, que laboró en una jornada de cinco días laborados por dos días de descanso, devengando un salario básico de Bs. 189,23, salario normal diario de Bs. 418,57 que es el resultado de dividir el monto devengado entre las cuatro ultimas semanas efectivas entre 30 días; y un salario integral de Bs. 586,57, en fundamento a la citada contratación colectiva petrolera.
Reclamando los siguientes conceptos y monto:
30 días de salario integral de antigüedad Legal, Bs. 17.597,15
15 días de salario integral de antigüedad contractual Bs. 8.798,58
15 dias de salario integral de antigüedad adicional Bs. 8.798,58
15 días de salario normal de Preaviso Bs. 6.273,71.
31,17 días de salario normal de Vacaciones Fraccionadas, Bs. 13.035,38
50,42 días de salario básico de Bono Vacacional Fraccionado Bs. 9.539,84.
Utilidades año 2013, generó Bs. 53.290,56 x 33,33% = Bs. 17.761,74
Utilidades año 2014, generó Bs. 59.903,91 x 33.33% =Bs. 19.971,96.
Utilidades Vencidas año 2012, Bs. 76.819,75 x 33,33% = Bs. 25.604,02
Tarjeta electrónica de alimentación a razón de11 mese por Bs. 7.000,oo = Bs. 77.700,oo.
Retardo en el pago de diferencia de prestaciones sociales, de conformidad con la cláusula 70.11 del CCP, a razón de 249 dias por 3 salarios normales diarios desde el 18/08/2014 hasta el 23/04/2015 (interposición de la demanda), la cantidad de Bs. 314.942,25.
Reclamando un monto de Bs. 500.051,25 mas los intereses moratorios, intereses de prestaciones sociales, corrección monetaria, costas procesales y honorarios profesionales.

En la contestación a la demanda la parte demandada ambas entidades de trabajo reconocieron la relación laboral.
Negaron el pago regular y permanente de utilidades y las estimaciones salariales del salario normal e integral señalados por el actor.
Alegaron que dicha relación fue intermitente o a destajo, que el ciudadano Edinson Antonio Calvo Carrasquel, trabajaba unos dias y luego no trabajaba hasta que sus servicios eran nuevamente requeridos, que con ello se explicaba el adelanto de utilidad generada, que la demandada CNPC calcula la liquidación hasta el 24 /08/2013 que se cancelaban 276 dias y en la ultima liquidación hecha por Bohai se cancelaban 114 dias, en vez de un periodo de trabajo.
Aducen que a partir de 24 de agosto del 2013 es Bohai quien asume la titularidad de la relación de trabajo.
Argumentó que partiendo de una relación de trabajo intermitente que el CCP ordena el pago de garantía minima, que el adelanto de la utilidad o cualquier otro beneficio asociado o no al pago de prestaciones sociales pueda formar parte del salario, con el argumento que no había un servicio ni pago de salario ni utilidad regular y permanente.
Sostiene el pago de las prestaciones sociales, que no hay lugar al cobro de mora en el pago de prestaciones sociales con CNPC, con el argumento de no haber terminó de la relación de trabajo, sino una sustitución de patrono en Bohai.
Sostuvo que el contrato petrolero establece que el cobro de la TEA depende del trabajo ininterrumpido de un número semanal de dias que jamás se consiguieron Y procede a negar su deuda.
Por otra parte en cuanto a la demandada Bohai Drilling Service Venezuela, S.A, negó que la relación laboral haya iniciado en fecha 16 /09/2013, sostuvo que dicha relación inició en fecha 22/07/2013, que CNPC expidió una liquidación y ajuste calculados hasta el 24/08/2013 y que a partir de esa fecha Bohai asume la titularidad de la relación;
Que no había un servicio ni pago de salario regular y permanente.
Negó, rechazó y contradijo todos y cada uno de los conceptos demandados.
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LIMITES DE LA CONTROVERSIA Y CARGA PROBATORIA

Planteados como han quedado los hechos alegados por la parte actora, así como la negativa y rechazo opuestas en la forma que la demandada dio contestación a la demanda resultaron admitidos: La existencia de la relación laboral, el cargo desempeñado por el actor el periodo de inicio y culminación de la relación laboral, las bases salariales estimadas por el actor, y el régimen jurídico establecido en la Convención Colectiva Petrolera.
Una vez apreciados los hechos libelados y su negativa por parte de la demandada, es necesario precisar los hechos que resultan controvertidos y que surgen de la aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, referente a la distribución de la carga probatoria, que dispone: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y el pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera fuere su posición en la relación procesal.”

Dentro del ámbito de los términos en que ha quedado trabada la presente litis, se estima fundamental esbozar el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con relación al régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, dentro de las cuales encontramos el precitado fallo N° 419, de fecha 11 de mayo de 2004, que señaló:
1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.
3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con esta. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.
4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.
5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

Expresado lo anterior, corresponde a este tribunal determinar los limites en que ha quedado trabada la litis, en este sentido fueron controvertidos en relación con la prestación del servicio, todos los conceptos y montos reclamados por prestaciones sociales y otros conceptos tales como: Preaviso, Antigüedad legal, contractual y adicional, utilidades vencidas, vacaciones y bono vacacional fraccionados; además fueron controvertidos la indemnización por la falta de pago de prestaciones sociales; el pago de la Tarjeta electrónica de alimentación (TEA); en consecuencia de conformidad con lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo al no estar controvertida la relación de trabajo ni la prestación de servicio le corresponde a la parte demandada la carga de demostrar su negativa al rechazo sobre el hecho constitutivo de los conceptos reclamados y el hecho extintivo de la obligación, al haber afirmado su cancelación.
A continuación, este juzgador procede a la apreciación de las pruebas incorporadas al proceso de conformidad con el principio de exhaustividad establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil por aplicación analógica del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de la demostración de los hechos alegados por las partes que le permitan al juzgador la certeza para la resolución de la controversia.
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VALORACION DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA
Documentales:
.- Promovió marcada con la letra “A” legajo de recibos de pagos los cuales rielan de los folios 29 al 62 del expediente y los recibos de pagos de salarios por el servicio prestado para la entidad de trabajo CNPC Services Venezuela, LTD, C.A. Inmediatamente, estos recibos fueron impugnados por la parte demandada,los primeros por ser copias simples y los de CNPC por no estar firmados por la demandada. Al efecto en virtud de esta prueba la parte actora promovió la exhibición de dichos instrumentales, los cuales no fueron exhibidos por la parte demandada, en virtud de que los recibos de pagos de salario deben ser llevados por la demandada y entregados al trabajador dentro de las obligaciones legales del patrono, a tenor del artículo 106 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras, ante la contumacia de la entidad de trabajo demandada se le aplica la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, otorgándosele valor probatorio a las copias promovidas por el actor, de conformidad con el artículo eiusdem, de los cuales se evidencian los salarios percibidos por el actor por la prestación de sus servicios a la empresa Bohai Drilling Service Venezuela, C.A, así como evidencia que el trabajador no laboró durante todos los días de la semana, habiendo laborado 128 días, en jornada diurna, nocturna y mixto, y el salario percibido por el actor, el inicio de la relación de trabajo en fecha 14 de noviembre del 2011, la continuidad en la prestación de los servicios personales y el termino de la relación laboral en fecha 17 de agosto del 2014.
.- Fue promovido instrumento relacionado con recibo de pago de prestaciones sociales, marcado letra “C”, riela al folio 122 del expediente, este instrumento fue reconocido por la parte demandada, se evidencian las bases salariales, bases de cálculo y tarifa convencional para calcular los conceptos de utilidades y bono vacacional, las antigüedades conforme a la convención colectiva petrolera, su estimación en base a 276 días efectivos laborados, por el actor ante CNPC Services Venezuela LTD, C.a, por el monto neto de Bs. 19.066,20. Se le atribuye valor probatorio de conformidad con el artículo 10 y 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-
.- En cuanto a la no exhibición del contrato individual de trabajo, la parte promovente no acompaño copia fotostática del mismo, ni un medio de prueba del cual dicho instrumento se halle en poder de la demandada, este juzgador al apreciar que en el libelo de la demanda, el actor no argumento que el contrato9 de trabajo sea escrito, cosa sabida que en nuestro ordenamiento jurídico el contrato de trabajo puede ser verbal, este juzgador no le aplica la consecuencia jurídica de la no exhibición, por no estar llenos los supuestos del artículo 82 eiusdem. Y así se establece.-
PRUEBAS PROMOVIDA POR LA PARTE DEMANDADA.
DE LA INSPECCIÓN JUDICIAL
1.- Se ordeno la prueba de inspección por ante a la sede del Archivo Judicial del Circuito Laboral del Estado Anzoátegui, a los fines de inspeccionar la causa signada con el número BP12-L-2015-000067. Sus resultas se encuentran incorporadas a las actas, los cuales rielan a los folios 76 y 77 del expediente. Se evidenció comprobantes de pago de prestaciones sociales por parte de la empresa CNPC Services Venezuela, LTD, ambos por el monto de Bs. 7.518,36 y 19.066,20, del mismo modo un pago por Bs. 14.409,94 emitido por Bohai Drilling Service Venezuela, por prestaciones sociales. Se le atribuye valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo.-
TESTIMONIALES
Se hizo el llamado en la sala de audiencia a la ciudadana LISSETTE MONROY, a los fines de que rindan su declaración en calidad de testigo, y al no comparecer al acto se declaró desierto, motivo por el cual no tiene este juzgador testimonial que valorar. Y así se establece.-
PRUEBA DE INFORME.
Se libro oficio de requerimiento de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo al DEPARTAMENTO DE RELACIONES LABORALES DE LA EMPRESA PDVSA, Anaco; ubicada en la zona de Campo Norte de la ciudad de Anaco del Estado Anzoátegui, la cual fue desistida por el promovente, impartiéndole la homologación correspondiente, en consecuencia quedó desechada del proceso. Y así se establece.-
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MOTIVACION PARA DECIDIR.

Este tribunal conforme a los postulados del artículo 2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela dentro del Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, garantizando la justicia como valor fundamental dentro del ordenamiento jurídico deja asentado que la presente decisión se basa en principios y garantías constitucionales consagrados en el texto fundamental al garantizarle a las partes sometidas a su jurisdicción el acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva, armonizando el proceso como el instrumento fundamental para la realización de la justicia consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, del mismo modo basa su decisión en los artículos 89 y 92 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, normas referidas a la garantía de los derechos sociales, al hecho social trabajo; los principios de intangibilidad y progresividad de los derechos laborales, la interpretación de las normas que mas favorezcan al trabajador; así como la garantía de las prestaciones sociales del que gozan los trabajadores que le recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. De manera pues, que este operador de justicia basa su decisión en fundamento de las citadas normas constitucionales y en la Convención Colectiva Petrolera 2007-2009.

La presente litis se contrae a la reclamación de conceptos derivados de la relación de trabajo, sobre el cobro de prestaciones sociales y demás conceptos precedentemente señalados en el acápite referido a los limites de la controversia, tales como el pago de prestaciones sociales, vacaciones y bono vacacional fraccionados, utilidades, Tarjeta electrónica de alimentación, indemnización por retardo en el pago, intereses e indexación, conforme a la convención petrolera como régimen jurídico aplicable al caso sub examine. Ahora bien, a los fines de precisar los hechos controvertidos para decidir el presente asunto cabe observar la disposición contenida en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en cuanto a los hechos admitidos tácitamente, en orden a lo anterior, a la parte demandada le correspondió desvirtuar el carácter permanente e ininterrumpido de la relación de trabajo alegada por el actor así como el salario, el pago del beneficio de alimentación, el pago de las prestaciones sociales, las vacaciones y bono vacacional, utilidades; así pues este juzgador al analizar la negativa y los motivos del rechazo verifica que la parte demandada no fundamentó el motivo del rechazo de los salarios alegados por el actor, ni rechazo el periodo de inicio y culminación de la relación laboral. De manera que no logra desvirtuar la pretensión del demandante en cuanto a los conceptos reclamados por prestaciones sociales que son objeto de la controversia por las estimaciones de las bases salariales. En este sentido al admitirse la relación laboral ambas co-demandadas debieron probar el hecho extintivo de la obligación legal que nace con motivo de la prestación de un servicio de naturaleza laboral, lo cual no se logra desvirtuar, razón por la cual corresponde a este juzgador verificar el tiempo efectivo de servicio y los conceptos reclamados derivados de la relación de trabajo que sostuvieron las partes procediendo a controlar la legalidad de cada uno de los conceptos reclamados de los cuales resulte procedente su pago. Y así queda establecido.

En fundamento de lo anterior las partes se sometieron al régimen jurídico aplicable establecido en la Convención Colectiva Petrolera 2009-2013, en lo adelante entiéndase C.C.P; en virtud de ello, aprecia este juzgador que se fundamenta la presente decisión en las citadas normas constitucionales y en aplicación de la legislación sustantiva del trabajo así como en la Convención Colectiva Petrolera 2007-2009, con vigencia para las relaciones laborales en la industria petrolera tanto a la empresa PDVSA, S.A, así como a las distintas empresas que la conforman y a contratistas que prestan servicios para las mismas, a cuyo régimen jurídico declararon ambas partes someterse; en consecuencia se toma en consideración el principio de progresividad de los derechos laborales, al contrato individual de trabajo suscrito entre las partes y los hechos libelados como los expuestos en la contestación admitidos por la demandada relacionados a la tarifa y base de calculo a la antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades; Así como en aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, cuya aplicación de carácter normativo a hechos no regulados por la convención colectiva, por la cual se pasa a revisar los conceptos reclamados a los fines de resolver el caso sub iudice.-
Debe dejarse establecido que las partes invocaron como régimen jurídico aplicable la convención colectiva petrolera 2011-2013, en este sentido, cabe señalar que el Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui mediante sentencia de fecha 21 de julio del 2016, (recurso BP02-R-2016-000239 partes José Luis Farias Rodriguez contra Petrex, S.A,). En la cual se señala:
(…)
Como punto previo, debe dejar establecido esta Alzada que la contratación colectiva aplicable resulta ser la 2007-2009 y no la 2011-2013; coo erradamente fue determinado por la recurrida, pues es criterio pacifico y reiterado de este Tribunal que no puede ser aplicable una normativa que no cumple con los requisitos legales para su validez, siendo del conocimiento de este Tribunal Superior por información obtenida directamente de la dirección de Inspectoria Nacional y Otros Asuntos Colectivos de Trabajo del Sector Publico, adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, que la contratación colectiva PDVSA vigente, resulta ser la 2007-2009, pues dejar en manos de los justiciables la aplicación de una norma o régimen jurídico no vigente, seria otorgarles la facultad de hacerse justicia entre ellos, lo que es exclusivo del poder judicial, tampoco puede sustentarse la aplicación de una norma que no cumple los requisitos de validez para su aplicación (convención colectiva) por costumbre laboral, pues de ser así no seria necesario someter a homologación del ministerio competente los acuerdos colectivos.
En consecuencia ha sostenido la inaplicabilidad de dicha convención por falta de vigencia y eficacia jurídica por no haber sido homologada por la Inspectoria Nacional del Trabajo. En este sentido, este juzgador aplica el contrato colectivo 2007-2009., tomando en consideración por el principio indubio pro operario, beneficios contractuales convenidos por las partes y las bases de cálculos admitidas por ambas. Y así se establece.-

En virtud de lo expuesto observa este juzgador con vista a las alegaciones de las partes y de las pruebas aportadas se evidencia que el régimen jurídico aplicable a dicha relación laboral es la referida convención colectiva, en una relación de trabajo comprendida bajo un sistema de jornada diurnas, nocturnas y mixtas, con bases salariales cuyos conceptos son calculados conforme a la tarifa convencional; De los documentales aportados por la parte actora referidos a recibos de pagos de salario, se evidencia que el trabajador prestó sus servicios en el periodo comprendido del 14 de noviembre del 2011 al 24 de agosto del 2013 para la entidad de trabajo CNPC, Services Venezuela LTD, C.A, y luego continuó prestando servicios para la entidad de trabajo Bohai Drilling Service Venezuela, C.A, desde el 25 de agosto del 2013 al 17 de agosto del 2014, con el mismo cargo, en jornadas rotativas de ocho horas, cuya prestación efectiva de servicios aun cuando se demostró que fue regular y permanente, al perdurar en el tiempo ni haberse interrumpido en estación temporal por mas de un mes, al cual el extrabajador no laboró todos los días de la semana, habiendo laborado por semana uno (01), dos (02), tres (3) y cuatro (04) días.
Ahora bien este juzgador armonizando el hecho social trabajo con el derecho constitucional de la garantía que tiene el trabajador a la cesantía al termino de la relación laboral, es deber de quien decide garantizar que dicho derecho sea materialmente percibido por quien lo reclama, y para ello debe computarse el periodo efectivo laborado por el trabajador para el calculo de las prestaciones sociales en el periodo reclamado del 14/11/2011 al 17/08/2014, y al verificarse dicho computo de los recibos de pagos aportados por ambas partes de los cuales se les dio valor probatorio, se debe compactar el tiempo efectivo de servicio, tal como lo reclama el actor y lo argumentó la demandada; en consecuencia para resolver la controversia, se concluye que el tiempo efectivo de servicio es de 267 días efectivos para la demandada CNPC Service Venezuela LTD, C.A y de 128 días efectivos para la entidad de trabajo Bohai Drilling Service Venezuela, C.A lo que equivale a 395 días laborados, es decir un (01) año y un (01) mes de la prestación efectiva de servicio prestado por el actor. .
De lo anterior es conveniente traer a colación la sentencia proferida por la Sala de Casación Social Nº 2194 de fecha 1-11-2007, V.H. Espinoza contra Hermanos Papagayo.
Todo lo anterior señalado, conlleva a esta Superioridad a calificar la naturaleza de la labor prestada por el ciudadano VÍCTOR HUGO ESPINOZA ABREU en la empresa HERMANOS PAPAGAYO SOCIEDAD ANÓNIMA (HERPA), como una labor eventual u ocasional en virtud de que la parte demandante no laboraba en forma continua para la empresa demandada. Sin embargo, es importante señalar que aún cuando la parte actora prestaba sus servicios de forma ocasional para la empresa demandada, esta condición no exime a la empresa de pagarle al trabajador todos los beneficios derivados de su prestación de servicio, aplicado para ello la cláusula 69 numeral 10 de la Convención Colectiva 2002-2004 que señala que en los casos en los cuales los trabajadores hayan completado tres meses de servicio se le indemnizará de acuerdo a lo establecido en la cláusula 9 de la misma convención.
Así las cosas al verificar los hechos antes señalados por esta alzada, procede a verificar los días efectivamente laborados por el actor a fin de determinar las cantidades correspondientes en derecho, resultando de la sumatoria realizada por esta alzada de las probanzas consignadas tanto por la parte actora como por la parte demandada, un total de 368 días efectivamente laborados…lo cual hace un tiempo efectivo de un año y veintiséis días…

Con relación a la fecha de ingreso y egreso señalada por el actor en su escrito libelar esta Alzada tomará la misma en virtud de resultar comprobado por las probanzas inserta en los autos, al igual que el hecho cierto demostrado en auto que en fecha 30-03-1998 finalizó la relación de trabajo que unió a las partes en virtud de la terminación del contrato de trabajo suscrito por las partes…”.
Así las cosas, encuentra esta Sala ajustada a derecho la decisión de Alzada, no encontrando procedentes los vicios que le imputa el formalizante en esta denuncia
(Omissis)

En este mismo orden, al evidenciarse de que la presente litis se contrae al reclamo del cobro de prestaciones sociales, en los distintos recibos de pago se observa el pago de este concepto como prorrateo de prestaciones sociales, este tribunal toma suyo el criterio de la Sala de Casación Social en sentencia Nº 497, de fecha 04/07/2013, en cuanto al considerar el carácter de orden público del pago de la antigüedad tal como lo señala el artículo 92 Constitucional que garantiza el derecho de los trabajadores en el amparo en la cesantía, cuya naturaleza es precisamente garantizarle al trabajador cesante la base económico para su subsistencia durante el periodo en que ha cesado en sus actividades laborales para la entidad de trabajo por la prestación de sus servicios durante algún tiempo, y al verificarse su pago semanal con carácter permanente el mismo forma parte del salario; por consiguiente se cita parte de la sentencia:
Ahora bien, en sentencia N° 1.877 del 25 de noviembre de 2008, esta Sala se pronunció acerca de la prohibición de cancelar anticipadamente las prestaciones sociales –salvo en lo que respecta al derecho a obtener un anticipo hasta por el 75% de lo acreditado o depositado, en los supuestos previstos en el parágrafo segundo del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo–, y la naturaleza salarial de las cantidades otorgadas periódicamente al trabajador, como supuestos adelantos de dicho concepto. En este sentido, se afirmó:
Omissis.
De manera que, resulta importante recalcar que el dinero correspondiente a la prestación por antigüedad, por mandato legal, sólo deberá ser cancelado al trabajador al finalizar la relación laboral, a menos de que se trate de un anticipo, cuyo límite máximo es el setenta y cinco por ciento, siempre y cuando se presente alguno de los supuestos consagrados en el Parágrafo Segundo del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Si bien es cierto que del análisis de los recibos suscritos por el demandante se evidencia que a partir del mes de marzo de 1996 el empleador comenzó a realizar, aparte de la cancelación del salario, dos pagos, de manera periódica, quincenalmente al igual que aquél, que denominó prestaciones y utilidades; lo señalado como prestaciones no puede ser imputado al pago de la prestación por antigüedad, porque la Ley prohíbe su cancelación anticipada, es decir, con anterioridad a la terminación de la relación laboral, no existiendo en autos prueba alguna de que se hubiere tratado de un anticipo fundamentado en alguna de las causales señaladas en el citado Parágrafo Segundo del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que más bien, debe entenderse que esa cantidad de dinero, sin importar la forma como fue denominada por la accionada, forma parte del salario, puesto que se trata de una remuneración en efectivo, que se otorga en efectivo al trabajador, de manera periódica y como contraprestación por sus servicios (Subrayado añadido).
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En cuanto al ordenamiento jurídico que reguló la relación laboral entre las partes, cabe señalar la cláusula referente al beneficio de la antigüedad lo siguiente:
Señala la cláusula 9 C.C.P referente al régimen de indemnizaciones el preaviso, antigüedad legal, antigüedad adicional y antigüedad contractual; Al igual que las indemnizaciones previstas en dicha cláusula comprenden todo el tiempo de servicio prestado por el trabajador y serán calculadas y pagadas con base al salario devengado por el trabajador durante el último mes efectivamente trabajado, ante de la terminación de la relación de trabajo. Por consiguiente la prestación de antigüedad se cancela al término de la relación laboral. (Subrayado propio).
Del mismo modo la cláusula 4 señala los componentes del salario básico y del salario normal, en cuanto al salario normal se define como la remuneración que el trabajador percibe en forma regular y permanente, por la prestación de su servicio a la empresa, generado en el periodo inmediatamente anterior a la fecha de su determinación y que comprende los siguientes conceptos: salario básico otros elementos que se mencionan en dicha cláusula tales como, tiempo de viaje, bono nocturno, bono por tiempo de viaje nocturno, tiempo extraordinario de guardia, ayuda única y especial de ciudad, comida por extensión de jornada, entre otros; evidenciándose de la citada norma que los conceptos salariales allí comprendidos fueron generados por el extrabajador y cancelados por la empresa, esto es por la prestación efectiva de servicio. En consecuencia este tribunal toma como base para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos reclamados las bases salariales estimadas por el actor al no haber expresado la demandada los motivos de su rechazo ni fundamentos del mismo, por consiguiente deben prosperar en derecho los conceptos reclamados en base a una sola relación laboral compactada, toda vez que se determinó diferencias del salario normal e integral como base de su calculo, y al no ser conforme a derecho el pago de prestaciones sociales en forma prorrateada puesto que hubo continuidad en la relación laboral, al mismo tiempo que el pago de utilidades debe hacerse al cierre del ejercicio económico de la empresa y no en forma semanal conforme lo hizo las codemandadas en los algunos recibos de pagos de salario. Y así se establece.-
A los fines de argumentar la contrariedad a derecho del pago semanal de utilidades, este juzgador cita sentencia de la Sala de Casación Social Nº 65 de fecha 05/02/2014.
(…) no se observa la falta absoluta de motivos, pues si bien es cierto que el juez de alzada, señaló que comparte el criterio del a quo, también fundamentó su posición, en cuanto a que el anticipo de utilidades debe ser considerado salario por cuanto era cancelado de forma mensual, siendo que las utilidades deben cancelarse en el momento que prevé la Ley para ello (no pudiendo ser las normas laborales relajadas por las partes, en virtud de que las mismas tienen carácter de orden publico), a saber, dentro de los dos (2) meses inmediatamente siguientes al día del cierre del ejercicio de la empresa. (…).
(…) De la decisión recurrida transcritas en el capitulo primero, se evidencia que el juzgador de la recurrida, tomando en consideración lo alegado por ambas partes como fundamento de sus apelaciones, indicó en su motivación, que comparte lo decidido por el juez de juicio, en lo que respecta al denominado salario paquetizado que recibía el demandante por parte del patrono de forma mensual, como un pacto contrario a derecho. (…).

En cuanto al señalamiento de la sustitución patronal alegada por la parte demandada, la cual fue refutada por el actor con el alegato de que hubo dos relaciones laborales, este juzgador aprecia del merito de la causa y de las pruebas aportadas que ambas codemandadas en su escrito de promoción de pruebas alegaron que se constituyeron en un grupo de empresas, y que la relación de trabajo con ambas empresas fue la misma y que solo hubo una relación de trabajo, en este sentido la figura de la sustitución de patrono no es procedente por cuanto no quedó evidenciado la transmisión de la propiedad o titularidad de una entidad de trabajo a otra conforme al artículo 66 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo; y al haberse alegado grupo de empresas por parte de ambas entidades de trabajo debe entenderse en beneficio del trabajador la solidaridad de ambas para el cumplimiento de las obligaciones laborales, a tenor del artículo 46 eiusdem; en consecuencia debe quedar establecido una sola relación de trabajo y solidariamente responsable ambas entidades de trabajo demandadas. Y así se establece.-
En referencia a la penalidad de mora contractual reclamada por no haberse pagado oportunamente las prestaciones sociales al terminó de la relación laboral, considera este juzgador en cuanto y en tanto quedó establecida una sola relación laboral compactada debe proceder su reclamo solo en cuanto a la terminación de la relación, vale decir desde el 17 de agosto del 2014, hasta la fecha del pago efectuada el 05 de septiembre del referido año, toda vez que quedó demostrado un pago efectuado y al reclamarse diferencias, ha sido criterio de la Sala de Casación Social que dicha penalidad establecida por la falta de pago oportuno de las prestaciones sociales es sustitutiva de la mora constitucional sin que haya obrado pago a favor del trabajador, en consecuencia se declara procedente solo en el periodo supra señalado, de conformidad con la cláusula 70.11 de la citada convención. Y así se establece.-
Del mismo modo en cuanto a la jornada admitida por las partes y de los recibos aportados por la parte actora se verifica el pago de conceptos por, horas de viaje diurno y nocturno, bono nocturno, bonificación por tiempo de viaje, exceso de tiempo de viaje, prima dominical, tiempo extra de guardia, días trabajados diurnos y nocturnos, indemnización sustitutiva de alojamiento de vivienda, utilidades, prestaciones sociales, deducciones por INCE.
En consideración a lo antes expuesto se determina el salario normal alegado por el actor, conforme a los principios constitucionales de intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales 89.1 Constitucional. Quedando establecido el siguiente salario normal:
Salario básico diario de Bs. 189,23.
Salario normal variable del último mes efectivo laborado:
Salario normal mensual Bs. 11.718,93 y diario Bs. 418,25.
Salario integral mensual, se determina adicionando al salario normal las alícuotas de utilidades y bono vacacional, la alícuota de utilidades se determina bajo la base de calculo de salario normal diario por 120 días de utilidades dividido entre 360, determina la alícuota de Bs. 139,41 y para la alícuota del bono vacacional se multiplica el salario básico diario por 55 días de bono vacacional entre 360 resultando Bs. 28,91, resultando un salario integral de Bs. 586,57.

Determinado como ha quedado comprendido el salario normal e integral para el cálculo de los conceptos reclamados, se condena a la demandada a cancelar los siguientes montos y conceptos.
PREAVISO: 30 días de salario normal diario = Bs. 12.547,50
ANTIGÜEDAD LEGAL: 30 días de salario integral = Bs. 17.597,10
ANTIGÜEDAD ADICIONAL: 15 días de salario integral = Bs. 8.798,55
ANTIGÜEDAD CONTRACTUAL: 15 días de salario integral = Bs. 8.798.55
VACACIONES: 34 días de salario normal = Bs. 14.220,50
VACACIONES FRACCIONADAS: 2,83 días de salario normal = Bs. 1.183,64.
BONO VACACIONAL: 55 días de salario básico Bs. 189, 23 = Bs. 10.407,65.
BONO VACACIONAL FRACCIONADO: 4,58 de salario básico = Bs. 867,30
UTILIDADES: 120 días de salario normal Bs. 50.190,00.
UTILIDADES FRACCIONADAS: 10 días de salario normal = Bs. 4.182,50
MORA CONTRACTUAL: Bs. 418,25, x 3 = Bs. 1.254,75 X 19 días de mora, desde el 17/08/2014 al 05/09/2014 (vid. marcado “C” comprobante de pago, f. 130) = Bs. 23.840,25.
TARJETA DE LAIMENTACION: El actor reclama este derecho, por no haber obtenido este beneficio contractual durante la relación de trabajo, este juzgador al comparar de las probanzas y de la negativa del demandado su falta de pago, considera procedente dicho concepto por ser un beneficio contractual de naturaleza social de conformidad con lo establecido en la cláusula 14 del C.C.P, condenándose a la parte demandada al pago del concepto en base a Bs. 7000,00 por el periodo de 13 meses de la relación laboral, por no haber sido pagado oportunamente, cuyo monto condenado es Bs. 91.000,oo. Y así se establece.-
Respecto a los intereses de mora e indexación judicial, que se reclaman los mismos serán determinados por vía de experticia complementaria del fallo.
Los conceptos antes especificados y detallados suman un monto total a favor del actor de Doscientos cuarenta y tres mil seiscientos treinta y tres bolívares con cincuenta y cuatro céntimos, (Bs.f. 243.633,54), menos la cantidad pagada por las entidades de trabajo por Bs. 7.518,36, 19.066,20 y 14.409,94 que totaliza un monto pagado de Bs. 40.994,50, quedando una diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos reclamados a favor del actor de DOSCIENTOS DOS MIL SEISCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLIVARES CON CUATRO CENTIMOS (Bs. 202.639,04), más la suma que en definitiva se determine por vía de experticia complementaria del fallo que se ordena realizar con relación a los intereses e indexación o corrección monetaria. Así se decide.
La experticia que se ordena será llevada a cabo por un único experto designado por el Tribunal de Ejecución que corresponda, y cuyos honorarios pagara la parte demandada, de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. El experto designado deberá calcular, bajo los parámetros siguientes:
El pago de los intereses sobre la Prestación de Antigüedad, desde la fecha en que se generan hasta la fecha de finalización de la relación de trabajo, conforme a lo establecido en el Artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores. El experto deberá deducir del monto que resulte de la estimación o cuantificación por interese de prestaciones sociales, lo cancelado por la entidad de trabajo en los recibos de liquidación a cada uno de los extrabajadores, por cuanto no quedó demostrado la constitución de fideicomiso en entidad bancaria para el deposito de dichas cantidades; (vid. f. 08, 43, 69 y 108, de la 3º pieza). Y así se establece.-
Los intereses moratorios causados por la falta de pago de diferencias de prestación de antigüedad consagrada en el literal f) Artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores, desde la notificación de la demanda, hasta la fecha que la sentencia quede definitivamente firme.
La indexación causada por la falta de pago de las diferencias de prestación de antigüedad consagrada en el literal f) Artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores, desde la fecha (pago de la empresa) por finalización de la relación de trabajo, hasta la fecha que la sentencia quede definitivamente firme.
La indexación de los otros conceptos derivados de la relación laboral, deberán calcularse desde la fecha de notificación de la demandada, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.
Por último, si la demandada no cumpliere voluntariamente la sentencia, se ordena la corrección monetaria de las cantidades que arroje la experticia complementaria del fallo, para lo cual el Juez de ejecución deberá solicitar al Banco Central de Venezuela el índice inflacionario acaecido en la ciudad de Caracas desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con el Artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, casos fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelgas tribunalicias e implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.-
-V-
DISPOSITIVA:

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano EDISON ANTONIO CALVO CARRASQUEL, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 13.789.118, contra la entidad de trabajo CNPC SERVICE VENEZUELA LTD, C.A y BOHAI DRILLING SERVICE VENEZUELA, C.A. por motivo del COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS reclamados.
SEGUNDO: Se condena a las entidades de trabajo CNPC SERVICES VENEZUELA S.A., Y BOHAI DRILLING SERVICE VENEZUELA, C.A respectivamente; a cancelar al demandante ciudadano: EDISON ANTONIO CALVO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro V-.13.789.118, el monto determinado en la parte motiva del contenido en extenso de la sentencia.
TERCERO: Se condena en costas a las entidades de trabajo demandadas en virtud de que hay vencimiento total. Y así se decide;
Publíquese, Regístrese y Déjese copia certificada de la presente decisión. Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui. En El Tigre, primero (01) días del mes de NOVIEMBRE del año DOS MIL DIECISEIS (2016). Año 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
EL JUEZ,

ABG. OSCAR J. MARIN SANCHEZ
LA SECRETARIA

ABG. YANELIN GUARIMAN MEJIAS
En esta fecha se dio cumplimiento con lo ordenado, siendo las 06:00 p.m, previa habilitación del tribunal por el tiempo necesario para proveer actuaciones procesales. Conste.-

LA SECRETARIA,

ABG. YANELIN GUARIMAN MEJIAS

ASUNTO PRINCIPAL: BP12-L-2015-000121