TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui.
El Tigre, nueve (09) de Noviembre de dos mil dieciséis.
206º y 157º

SENTENCIA

ASUNTO: BP12-L-2014-000150
PARTE ACTORA: CARLOS ALBERTO GAMEZ venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro: 9.919.261.
APODERADA JUDICIAL PARTE ACTORA: Abogada en ejercicio ciudadana EUNICE ROMERO, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 175.147.
CODEMANDADAS: Entidad de trabajo SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES REYCH C.A. y PDVSA PETROCEDEÑO S.A.
REPRESENTACIÓN JUDICIAL PARTE DEMANDADA SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES REYCH, C.A: Abogado en ejercicio ciudadano RACHID MARTINEZ inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 10.923. y de PDBSA PETROCEDEÑO, S.A, el abogado CARLOS BARRIOS, con Inpreabogado Nº 70.338.
MOTIVO: INDEMNIZACIONES POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL.

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DEL ITEMS PROCESAL

En fecha 15 de Julio del 2014, se inicia el presente asunto mediante demanda incoada por el ciudadano CARLOS ALBERTO GAMEZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 9.919.261, domiciliado en la calle San Mauricio 2, Avenida Principal del Aeropuerto de la población de Pariaguán, Municipio Francisco de Miranda del Estado Anzoátegui, representado judicialmente por la Abogada en ejercicio Eunice Romero, titular de la cédula de identidad Nº 3.883.560, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 175.147, conforme se evidencia del poder notariado por ante la notaria publica Primera de El Tigre del Estado Anzoátegui, de fecha 09 de abril de 2013, anotado bajo el Nº 20, Tomo 29 de los libros de autenticaciones llevado al efecto; contra la entidad de trabajo SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES REICH, C.A y PDVSA PETROCEDEÑO S.A, inscrita la primera ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 20 de Octubre del 1.986, bajo el Nº 124, tomo A-16 y la segunda sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 11 de diciembre de 2007, bajo el Nº 55, Tomo 255-A-Sdo, y acta de asamblea extraordinaria de accionista de fecha 03 de octubre de 2008, inserto bajo el Nº 35, Tomo 193-A Sdo; por motivo del Cobro de Indemnizaciones por Enfermedad Ocupacional y otros conceptos. Correspondiéndole la sustanciación y medicación al Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui.
En fecha 30 de Julio del 2014, se admite la demanda procediéndose a la notificación de las co-demandadas y al Procurador General de la República, es instalada la audiencia preliminar en fecha 29 de septiembre de 2015 acto en el que las partes promovieron pruebas y medios probatorios que estimaron convenientes para demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho, la cual se da por concluida en fecha 02 de noviembre del referido año sin que las partes hayan alcanzado algún medio de resolución pacifica de conflicto, dicho tribunal procedió a remitir la causa a la fase de Juicio previa incorporación de las pruebas promovidas con la contestación de la demanda en la oportunidad legal.-

Recibida la causa por este tribunal, en fecha 14 del enero del año 2016 se procedió a la admisión de las pruebas y por auto expreso se fija oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio, la cual fue diferida por única oportunidad.
En fecha 23 de mayo del 2016 fue instalada la audiencia de juicio con la comparecencia de la parte actora y demandada Reich Servicio y Construcciones, C.A, dejándose constancia de la incomparecencia de la codemandada PDVSA Petrocedeño, S.A, se escucharon los alegatos expuestos por las partes y se evacuaron los medios probatorios, luego de sucesivas prolongaciones la misma concluye en fecha 24 de octubre de 2016, este juzgador a tenor de lo dispuesto en el articulo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo difirió el pronunciamiento del Dispositivo Oral del fallo para el quinto día hábil siguiente a las 02:30 p.m, siendo dictado en fecha 01 de Noviembre del 2016, declarándose Improcedente el alegato de prescripción y Parcialmente con Lugar la demanda incoada por el actor contra la entidad de trabajo Reich Servicios y Construcciones, C.A.
En consecuencia, siendo la oportunidad para la reproducción integra del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 eiusdem, este Juzgador pasa a hacerlo de la siguiente manera:

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ALEGATOS DE LAS PARTES

Alega el demandante que en fecha 08 de marzo del año 2000 inicio relación laboral con la empresa SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES REYCH, C.A, desempeñando el cargo de Chofer de Vacums, cuyas labores de operador en el área de producción implicaban, cargar crudo, agua sucia, cargar, pegar y despegar mangueras y prender el motor del vacums, entre otras.
Que a finales del mes de septiembre del año 2005 comenzó a presentar dolor de pequeña intensidad en el muslo izquierdo, que el día lunes 03/10/2005 en horas de la noche presento dolor en la zona mencionada de fuerte intensidad, asociándose a limitación para deambulación.
Refiere que el 04 de octubre del 2005 asistió a consulta de emergencia del Centro de Unidad de cirugía ambulatoria Santa Rosalía, C.A, en la ciudad de Pariaguan, fue atendido por la Dra. Ellenys Mata y se le administro tratamiento medico a base de analgésicos, relajante muscular y complejo B.
Que el día 07/10/2005 acudió nuevamente a consulta por empeoramiento del cuadro clínico, permaneció hospitalizado bajo tratamiento medico.
Que fue evaluado por traumatólogo y el día 14/10/2005 se le realiza resonancia magnética de columna lumbosacra; cuyos resultados fueron los siguientes: Discopatía Degenerativa en los dos últimos segmentos lumbares,
Coexistiendo con signos de hernias discales en ambos.
Colapso parcial del espacio L5-S1
Retrolistesis de L5 grado 1
Cambios facetarios a nivel de los tres últimos segmentos lumbares que condicionan estenosis foraminal.

Que en fecha 04 de julio del 2007 recibió guardia, haciendo el trabajo habitual, subiendo y bajando mangueras de 70 y 80 kg, que al subir a la unidad de transporte perdió el conocimiento, que fue recogido por personal paramédico y fue llevado a la clínica del Sur, en la ciudad de El Tigre, siendo atendido por el neurocirujano Yovanni José Maestre se le ordeno resonancia de columna lumbo sacra con el diagnostico siguiente: Discopatía Degenerativa L4-L5, y L5-S1, Hernia Discal central L4-L5 y L5-S1; Hipertrofia facetaria L4-L5 Y L5-S1; Anterolistesis grado S1 en relación con L5. Siendo intervenido quirúrgicamente, permaneciendo bajo tratamiento y reposo post operatorio y que a los dos meses presentó infección del lecho operatorio dado por dolor lumbar severo con irradiación contralateral del área operada manteniéndose en hospitalización hasta el mes de diciembre y en marzo reinicio sintomatología dolorosa se le hizo limpieza quirúrgica, retiro de sistema, colocación del lecho operatorio de antibiótico local, realizo foraminotomia amplia y artrodesis con injerto heterologo de material óseo, resultando con diagnostico pos operatorio de hernias discales L4-L5 y L5-S1, síndrome de espalda fallida y discitis crónica reagudizada, según informe del medico neurocirujano Yovanni José Maestre de fecha 03/04/2008.

Que en fecha 30/04/2008 se realiza una segunda intervención quirúrgica en la Policlínica Santa Ana de Ciudad Bolívar, realizando el retiro del sistema de estabilización dinámico DIAM+ revisión cuidadosa de la zona operada L5-S1 y L4-L5, quedando con parestesia y disminución de fuerza muscular (en silla de rueda sin poder caminar).
Que al mes de octubre de 2008 continuo en tratamiento bajo hospitalización hasta el 30/10/2008 permaneciendo de reposo medico durante el año 2009 y al 25/06/2010, a solicitud del medico ocupacional de PDVSA PETROCEDEÑO le fue realizada evaluación de incapacidad residual por el director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo de la Comisión Nacional de Evaluación de incapacidad residual con diagnostico de incapacidad de SINDROME DE ESPALADA FALLIDA, con un porcentaje de 67%, según forma 14-08 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
Alega que continuo el control medico y tratamiento para los años subsiguientes, y que en fecha 14 de marzo de 2014, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, concluye con la siguiente certificación: Discopatía Lumbar: Hernia Discal L4-L5 en post operatorio tardío: Síndrome de espalda fallida (COD Cie10: M50.1), Enfermedad Ocupacional Agravada con Ocasión del Trabajo, que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, con un porcentaje de discapacidad por enfermedades Ocupacionales de un 67% conforme al Baremo Nacional, con limitación para realizar actividades que ameriten: Flexión, extensión, rotaciones y lateralizaciones frecuentes de la columna lumbosacra, subir y bajar escaleras en forma repetitiva, levantar, halar, empujar cargas mayores a 5 kg, sedestación, bipedestación y marchas prolongadas, trabajar en posturas forzadas, caminar sobre superficies irregulares, resbaladizas o que vibren, impactos o vibraciones frecuentes en columna vertebral.
Sostiene que estuvo laborando en Servicios y Construcciones Reych, C.A desde el año 2000 hasta el 27 de noviembre del 2007, que al encontrarse de reposo post-operatorio fue transferido a PDVSA PETROCEDEÑO, según decreto 5200, de fecha 26 de febrero de 2007 bajo la figura de sustitución patronal, que recibió el finiquito en fecha 03/03/2008 cuando dicha empresa decide dar por terminada la relación laboral y que no recibió la cantidad expresada en el finiquito, al mismo tiempo señala que PDVSA PETROCEDEÑO, S.A, culminó su relación laboral en fecha 20/10/2010.
Afirma que la enfermedad se produjo con ocasión al trabajo, en fundamento a los artículos 82 de la ley Orgánica del Trabajo y 1.193 del Código Civil.
Reclama indemnizaciones objetivas contempladas en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, al haber sufrido perdida de la capacidad para el trabajo del 67%, reclamando el siguiente concepto 24 meses de salario mensual de Bs. 2.224,oo la cantidad de Bs. 53.376,00.
Afirma que se le causó un daño moral, tanto físico como psíquico, que ha razón del accidente se le produjo dolor en las piernas, no puede hacer fuerza, dolor permanente en los miembros, no puede alzar peso, tampoco agacharse y múltiples problemas psicológicos, motivado a que la empresa servicios y construcciones Reych, C.A, incumplió con las normas de seguridad y salud laboral; la información escrita de los principios de prevención de las condiciones inseguras e insalubres y la falta de control de condiciones disergonomicas a las que estuvo expuesto. Que aunado al hecho a que el día que fue operado murió su madre no pudiendo asistir al entierro, estimando por este concepto la cantidad de Bs. 100.000,00.
Reclama las indemnizaciones contenidas en el artículo 130.4, de la ley Orgánica de Prevención, condiciones y Medio Ambiente del trabajo, en base al salario diario de Bs. 103,00 por seis años (2.160 días) la cantidad de Bs. 223.192,80.
Por el hecho ilícito del patrono por incumplimiento de obligaciones y deberes formales y legales que lo hacen responsable subjetivamente del infortunio y que en tal sentido esta obligado a pagarle las cantidades del Por daño material tarifado del artículo 130.3 de la Lopcymat, reclámale salario básico de Bs. 103,00 por 3 años (1.080 días) la cantidad de Bs. 111.596,40.

“Argumenta la responsabilidad civil extracontractual por el hecho ilícito civil del patrono al incurrir el patrono en inobservancia de normas legales de obligatorio cumplimiento, por no haber controlado las condiciones de inseguridad a que estuvo sometido y que dio origen al accidente de trabajo”.
Reclama el Lucro Cesante, en argumento al incumplimiento de la empresa servicios y construcciones Reych, C.A como agente causante del daño de las obligaciones establecidas en la Lopcymat, del reglamento de las condiciones de higiene y seguridad en el trabajo y a las normas covenin, que configura una conducta preexistente. El incumplimiento culposo que implica la antijuridicidad por violencia de normas legales; un daño producido por incumplimiento culposo le causó discapacidad total permanente. Que el daño le repercute en la vida profesional al no poder prestar servicios personales en la actividad que desarrollaba antes de la ocurrencia del infortunio. Estima su vida útil de 72 años menos su edad actual de 50 años le resulta en 22 años traducidos en 224 meses que totalizan 7920 días de salario diario, reclamando por este concepto la cantidad de Bs. 818.373,60.
Sostiene que en la relación de causalidad (relación de causa efecto), que el incumplimiento culposo es la causa y el daño sufrido es el efecto. Que la empresa incumplió los artículos 39, 53, 56, 40, 59, 60, 61 118 de la Lopcymat, que no fue notificado de los riesgos a los cuales se expone, tampoco fue capacitado a las actividades referentes a su cargo para su desempeño en forma segura en la prevención de accidentes y enfermedades relacionadas con el trabajo.
En definitiva reclama un monto total de Un millón trescientos seis mil quinientos treinta y ocho bolívares con ochenta céntimos (Bs. 1.306.538,80), más costas procesales e indexación monetaria.

En la contestación de la demanda, la parte demandada Servicios y Construcciones Reich C.A, admite la relación de trabajo desde el 02 de diciembre del 2002 hasta el 28 de febrero de 2007.
Refiere que por el decreto presidencial Nº 5200, el actor fue absorbido por PDVSA, PETROLEO PETROCEDEÑO, para ser regulados por la convención colectiva petrolera, argumenta que el trabajador fue liquidado por la contratista en fecha 28 de febrero del 2007 y al día siguiente 01 de marzo del 2007 paso a la nomina de PDVSA PETROCEDEÑO operando de pleno derecho la sustitución patronal.
En virtud de ello alega como defensa perentoria la prescripción de la acción, que a partir del 26 de febrero del 2007 al producirse la sustitución patronal comenzó a discurrir el lapso de prescripción de un (01) año establecido en el artículo 90 y 61 de la Ley del Trabajo a los efectos de la solidaridad patronal, cuyo lapso terminó el 26 de febrero del 2008.
Afirma que notificó al trabajador sobre la sustitución patronal no obstante haber operado ope legis.
Argumenta Refiere que para el caso de que se tome la fecha de notificación del trabajador en fecha 27 de noviembre del 2007 el lapso de prescripción venció el día 27 de noviembre del 2008.
Que en el caso de que se tome el lapso de prescripción de cinco años de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras que no estaba vigente, igualmente transcurrió con crece los cinco años de prescripción desde el 27 de noviembre del 2007 al 12 de mayo del 2015 fecha de notificación de la demanda.
En relación a la contestación al fondo de la demanda, niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes la demanda por no estar obligada al pago de los conceptos demandados, en virtud de que la relación laboral finalizó por la sustitución de patrono en fecha 28 de febrero del 2007.
Que en fecha 03 de marzo de 2008 el trabajador recibió finiquito de prestaciones sociales, en virtud de un corte hecho por la sustitución patronal.
Arguye que la responsabilidad reclamada no le es atribuible en virtud de que la discapacidad fue producto de las labores desempeñadas por el demandante en la Empresa PDVSA PETROCEDEÑO durante la prestación e servicios directos desde el 01 de marzo del 2007 hasta el 20 de octubre del 2010.
Refiere que el actor comparece ante el INPSASEL a denunciar la presunta enfermedad ocupacional en fecha 07 de febrero del 2011 en la cual se produce la apertura del procedimiento administrativo y que tenía cuatro (4) años desincorporado de la contratista.
Argumenta textualmente lo siguiente:
“En consecuencia nuestra representada rechaza, niega y contradice que el accionante Carlos Alberto Gamez haya adquirido una enfermedad profesional con motivo de la prestación de servicios dentro del periodo comprendido del 02-12-2002 al 28-02-2007 por cuanto durante la prestación de servicios en la contratista solo presentó en dos (2) ocasiones dolores o molestias a nivel de la cara posterior del muslo izquierdo durante los meses de septiembre y octubre del 2005, los cuales fueron atendidos oportunamente por la contratista y se le suministró tratamiento medico (…)” comillas propias.
Sostiene que el demandante en el libelo manifiesta que el día 04 de julio de2007, cuando al pretender subir a la unidad que conducía, perdió el conocimiento, fue recogido por el personal paramédico y llevado a la Policlínica del Sur, fue intervenido quirúrgicamente, que para el momento de ocurrir el incidente ya pertenecía a la personal de la empresa PDVSA PETROCEDEÑO, siendo esta la que le suministró tratamientos y reposos médicos durante los años 2008, 2009 y 2010.
Niega, rechaza y contradice que no haya cumplido con las normas y medidas de seguridad, afirma que el actor fue notificado de los riesgos profesionales y capacitado mediante cursos de inducción y se le suministró implementos de seguridad, desde la fecha de su ingreso hasta la terminación del contrato de trabajo.-
Rechazó el monto de la indemnización por responsabilidad objetiva y expuso que cumplió con el pago de las cotizaciones al Seguro Social Obligatorio.
Rechaza , niega y contradice cada uno de los conceptos y montos reclamados por daño moral, responsabilidad subjetiva daño material por lucro cesante, con el argumento que la demandada no es la causante ni responsable de la presunta enfermedad profesional, al igual que no ha incurrido en faltas a las normas y reglas de seguridad laborales, en virtud de que para la fecha en que presuntamente se produjo la enfermedad el demandante ya no prestaba servicios para la empresa, que no hubo intención de causar daño ni negligencia, imprudencia, impericia e inobservancia de leyes y reglamentos que puedan producir el pago de los conceptos.
Finalmente negó el monto total demandado.
Por otra parte la codemandada PDVSA PETROCEDEÑO, S.A, al dar contestación a la demanda alego la prescripción de la acción por efectos de la sustitución patronal y pasa a reproducir los argumentos explanados por la codemandada Servicios y Construcciones Reych, C.A. Niega, rechaza y contradice que sea solidariamente responsable con la citada empresa con el argumento que las labores de aquella no son inherentes o conexas con las ejecutadas por esta.
Por otra parte niega y rechaza los conceptos y montos reclamados con el motivo del rechazo que el demandante no ha sido nunca su trabajador.

- III-
DEL HECHO CONTROVERTIDO Y DISTRIBUCION DE LA CARGA PROBATORIA

Una vez apreciados los hechos libelados y en la forma en que la demandada dio contestación a la demanda, es necesario precisar los hechos que resultan controvertidos y que surgen de la aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, referente a la distribución de la carga probatoria, que dispone: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y el pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera fuere su posición en la relación procesal.”

Dentro del ámbito de los términos en que ha quedado trabada la presente litis, se estima fundamental esbozar el criterio sostenido por esta Sala, con relación al régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, dentro de las cuales encontramos el precitado fallo N° 419, de fecha 11 de mayo de 2004, mediante el cual se señaló:
1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.
3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con esta. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.
4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.
5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

En los términos en que quedó trabada la litis, al determinar el hecho controvertido relacionado con la reclamación de las indemnización por responsabilidad subjetiva, a tenor del artículo 130 de la LOPCYMAT e indemnizaciones contenidas en el articulo 82 y daño moral legado por el actor, hechos que mediante los medios probatorios y distribución de la carga de la prueba le corresponde al actor demostrar el hecho ilícito del patrono como causante del daño sufrido por la enfermedad adquirida en la prestación de sus servicios; y a la demandada le corresponde probar el cumplimiento de las normas de higiene y seguridad en el trabajo, la notificación de los riesgos para el trabajo; el salario percibido por el actor, el inicio y culminación de la relación laboral alegada por el actor; de conformidad con lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
- IV-
VALORACION DE LAS PRUEBAS

De seguidas se procede a la apreciación de todas las pruebas incorporadas al proceso conforme al principio de exhaustividad y adquisición de la prueba, de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil de aplicación supletoria del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
PARTE DEMANDANTE
.- Marcados “A”, estos instrumentos contenidos en los folios 41 al 52 de la 2da pza, demuestran la relación de pago de salario de la codemandada Servicios y Construcciones Reych, C.A, los montos y conceptos salariales devengados por el actor, el cargo, así mismo que en el periodo comprendido entre el 27-08-2007 al 02-09-2007 el trabajador demandante aun permanecía en la nomina contractual de la referida empresa; y al ser reconocidos por la parte demandada se les otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

.- Marcados “B”, C y D”, respectivamente, contenidos en los folios: 53 al 89 de la segunda pieza, relacionados con informes de diagnóstico y evaluación médica realizados al actor, asi como tratamiento medico, las cuales emanan de la Unidad de Cirugía Ambulatoria Santa Rosalía, C.A, Grupo Medico de Especialidades, C.A servicio de Imagenología, Policlínica del Sur, Unidad de Fisiotrerapia Ena-Ka, Policlínica Santa Ana, Grupo de Especialidades medicas Santa Cecilia, y tratamientos médicos prescritos al actor. Al apreciar estos instrumentos se evidencia que están referidos a patología padecida por el trabajador a nivel de columna lumbo-sacra, fueron impugnados por la parte contraria por copias fotostáticas y emanar de terceros que debieron ser ratificados en juicio mediante la prueba testimonial; motivo por el cual no se les atribuye valor probatorio. Y así se establece.-

.- Marcados “E” folio 90 al 92, instrumento relacionado con Decreto Presidencial Nº 5.200 de fecha 26 de febrero del 2007, referido al Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Migración a Empresas Mixtas de los Convenios de Asociación de la Faja Petrolífera del Orinoco, asi como de los convenios de exploración a riesgo y ganancias compartidas, mediante la cual se ordena que todas aquellas empresas que realizan operaciones en la faja petrolífera del Orinoco mediante asociaciones con PDVSA y aquella del sector privado serán transferidas a la empresas mixtas de Petróleos de Venezuela, S.A, del cual esta ultima asumirá directamente las actividades ejercidas por las asociaciones dentro de las cuales se encuentra Sincor, C.A, se evidencia el argumento de la sustitución patronal alegada por las partes. Al ser conocido por la demandada se le atribuye valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

Marcado “F”, folios 93 al 103. relacionados a informes médicos del año 2010 realizados al actor, fueron impugnados por la parte demandada por emanar de terceros los cuales debieron ser ratificados en juicio, este juzgador al apreciar los intrumentales observa que los contenidos a los folios 93, 95 al 97 y del 100 al 103 se refieren a informes médicos emanados de terceros y al no ser ratificados no se les atribuye valor probatorio, así mismo se evidencia que los instrumentos contenidos en los folios 94, 98 y 99 están referidos a en original a evaluación del medico ocupacional de PDVSA-PETROCEDEÑO y del resultado de la evaluación de incapacidad residual del 67% al extrabajador, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales mediante la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, Comisión Nacional de Evaluación de incapacidad Residual Nº DRN-CN-6801-10-OP-3, el cual es un documento administrativo que demuestra la perdida de capacidad para el trabajo del actor debido al Síndrome de Espalda Fallida; por el cual se les atribuye valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

.- Marcado “G” folios 104 al 111 del expediente. Estos instrumentos están referidos a la notificación al actor de la certificación de la enfermedad ocupacional e informe pericial emanado de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores- Diresat-Anzoátegui, Sucre y Nueva Esparta del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales INPSASEL de fecha 24 de mayo del 2014 e informe pericial de fecha 24 de julio del 2014, se evidencia la certificación con motivo de la investigación de la enfermedad, bajo el Nº Diresat-Anz CMO-NT-050-14, pudiendo apreciar este juzgador que en la referida instrumental se constata en el actor acudió a dicho organismo en a realizarse evaluación medica en fecha 07 de febrero del 2011, cuya evaluación del departamento médico del organismo con la historia medica Nº ANZ-00974-11 refiere que desde el año 2005 dolor lumbar de fuerte intensidad, se determina que el trabajador presenta diagnostico de: 1) Hernia Discal L4-L5 y L5-S1. 2) Síndrome de Espalda Fallida, la cual ha requerido tratamiento medico, quirúrgico, fisiátrico y reposo. Así mismo describe que la patología constituye un estado patológico agravado con ocasión al trabajo, imputable a la acción de condiciones disergonomicas y factores físicos, en que el trabajador se encontraba obligado a trabajar durante el tiempo que prestó sus servicios como chofer de vacuum, Así mismo certifico que se trata de Discopatía Lumbar: Hernia discal L4-L5 en post operatorio tardío: Síndrome de Espalada Fallida (COD CVIE10: M50.1), una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJAO HABITUAL con un porcentaje de discapacidad del 67% con limitación para realizar actividades que amerite:
Con limitación para actividades de flexión, extensión, rotaciones y lateralizaciones frecuentes de columna lumbosacra, subir y bajar escaleras en forma repetitiva; levantar, halar, empujar cargas mayores a 5 kilogramos, sedestación, bipedestación y marcha prolongadas, trabajar en posturas forzadas, actividades de impacto a nivel de la columna vertebral, caminar sobre superficies irregulares resbaladizas o que vibren, impactos o vibraciones frecuentes en columna vertebral.
De igual manera del informe pericial evidencia el calculo mínimo de indemnización de conformidad con el artículo 130 de la LOPCYMAT, a los fines de realizarse una transacción laboral en vía administrativa con la estimación del salario integral de Bs. 85,83 por 1643 días fijando un monto de Bs. 141.018,69; Dichos instrumentales no fue impugnados por la parte contraria, solo argumentó que se determina la existencia de la enfermedad pero no se establece la responsabilidad, por el cual este juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Loptra.

.- Marcados “H” e “I” relacionados con copias simples de finiquito de prestaciones sociales y estados de cuentas bancarios, los cuales fueron impugnados por haber sido producidos en copias fotostáticas, en consecuencia no se les atribuye valor probatorio.-
.- En relación a la documental marcada “J” esta referida al informe complementario de investigación de origen de enfermedad iniciada en fecha 21 de octubre de 2013 bajo la orden Nº ANZ-13-0975 de esta instrumental se puede apreciar que del procedimiento llevado en la investigación por el órgano administrativo competente suscrita por la Ing. KAROL MORALES, titular de la cédula de identidad Nº 14.431.741 en su condición de Inspectora de Salud y Seguridad de los Trabajadores III Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT) de los Estados Anzoátegui, Sucre y Nueva Esparta, que fue recibida de la Coordinación de Seguridad de la empresa Servicios y Construcciones Reych, C.A la siguiente documentación: Descripción con la firma del trabajador, forma 14-02, 14-03 y 14-100; Disfrute de periodo de vacaciones periodos 2002 al 2006; carta de notificación de riesgos generales recibida por el trabajador; Notificación de Sustitución de Patrono; Cuenta Individual del IVSS, Resumen Curricular; Recibos de pagos, Evaluación de riesgos con la firma del trabajador; Registros de Charlas con asistencia del trabajador; Registros de entrega de Equipos de protección personal recibidas por el trabajador; Al folio 126 se constata que la empresa consignó procedimiento de trabajo uso y manejo de vacuum, el análisis de riesgo de Trabajo (ART) y matriz de notificación de riesgos que resumen las actividades desarrolladas por el chofer del vacum durante la jornada y la notificación de los riesgos presentes. De esta instrumental se constata que el trabajador conocía los riesgos a los que estaba expuesto, así como las charlas con la asistencia y entrega de equipos de protección, así como las actividades realizadas por el actor en su puesto de trabajo. En virtud de que no fue impugnado por la parte contraria, se le atribuye valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se establece.-
Es pertinente sustentar el valor probatorio de los documentos públicos administrativos. En tal sentido, la Sala Constitucional en sentencia Nº 1307 de fecha 22 de mayo de 2003 (caso: Nuri Mercedes NucettePirela), estableció:
El concepto de documento público administrativo ha sido tratado ampliamente por la jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y de la Sala Político Administrativo, y se fundamenta en que los actos escritos emanados de la Administración Pública gozan de una presunción de veracidad y legitimidad, lo que es característico de la autenticidad; formalmente para que un acto sea auténtico se requiere que esté firmado por el funcionario competente para otorgarlo, y que lleve el sello de la oficina que dirige.
La parte promovente consignó copia certificada de informe emanado de INPSASEL, constante de 16 folios incluida la carátula, del cual precedentemente fue apreciado y se le atribuyó valor probatorio.-
En relación al folio 131 esta relacionado con la cuenta individual del extrabajador ante el IVSS, se aprecia que fue ingresado por PDVSA en fecha 02/12/2007con la relación de cotizaciones desde 1996 al 2011, con estatus de asegurado activo. Al no ser desconocido por la parte contraria se le atribuye valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Loptra.-
.- Marcado “K y M- M1” Folios 132 al 138. En relación a misiva de la empresa Reych a INPSASEL en virtud del procedimiento de investigación de enfermedad de origen ocupacional se evidencia que la demandada admite que la relación laboral culmina al hacerse efectiva la sustitución patronal en fecha 02/12/2007, y M y M1, relacionados al finiquito del pago de prestaciones sociales hecho por la demandada al trabajador, se evidencia los montos y conceptos pagados, en el periodo desde el 02/12/2002 hasta el 02/12/2007, al no ser objetada se le atribuye valor probatorio de conformidad con el artículo 86 de la Loptra; del mismo modo se aprecia la notificación hecha al trabajador sobre la sustitución patronal de PDVSA Petrocedeño, la cual fue valorada precedentemente.
.- Los instrumentos marcados “N” relacionados a informes médicos emanados del Dr. Yimmy Orta Gutiérrez, fueron impugnados por la parte contraria por emanar de un tercero y no fueron ratificados. Al apre3ciarlos no se les atribuye valor probatorio.

PRUEBA DE EXHIBICION
.- Se ordenó a la demandada a la exhibición de las siguientes documentales: 1) planilla de pre empleo, quien lo pone a la vista del Tribunal,.
2) Planilla de post empleo, quien no exhibe por cuanto no la posee y manifiesta que se le entrega al trabajador en su defecto un recibo. Asimismo, manifiesta que se encuentra anexo un contrato de trabajo.
3) Contrato De Trabajo, expone que se encuentra en original a los folios 144 y 148 del expediente, por lo que solícita se tenga por exhibido. Al ser apreciados estos instrumentos y siendo que las referidos a planillas pre y post empleo no acreditan la demostración del hecho controvertido motivo por el cual no se le atribuye valor probatorio, el contrato de trabajo evidencia la fecha de ingreso en Reych lo cual quedó evidenciado en el informe de investigación del Ipnsasel que demuestra que el trabajador ingreso el 02/12/2002, al cual se le atribuye valor probatorio de conformidad con el artículo 86 de la Loptra.-
En cuanto a los documentales consignados por la parte actora en copia certificada referidos al informe complementario del INPSASEL que rielan a los folios 263 al 278 de la segunda pieza. La parte promovente en su objeto expuso que se prueba las reclamaciones demandadas, y por la parte contraria pide valor probatorio al señalar que se prueba que operó la sustitución patronal, estos instrumentos se les otorga valor probatorio apreciados precedentemente.
Se evacuó INSPECCION JUDICIAL: El juzgador mediante la facultad oficiosa a tenor de los artículos 71 y 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ordenó la evacuación de la Inspección Judicial en la sede del tribunal en el sistema Iuris 2000 a los fines de Inspeccionar los particulares solicitadas por la parte actora en el expediente BP12-L-2012-000114: La cual fue evacuada en fecha pudiéndose constatar que el actor inicialmente interpone demanda contra Servicios y Construcciones Reych, C.A en fecha, 09/03/2012 y notificada la demandada en fecha 21/01/2014, se le atribuye valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Loptra.-

PRUEBAS PROMOVIDA POR LA PARTE DEMANDADA.
DOCUMENTALES:

.- Promueve dos (2) folios útiles, identificado con la letra A relacionado con documentos que se denominan REGISTRO DE ASEGURADO Y PARTICIPACIÓN DE RETIRO DEL TRABAJADOR que riela al folio 146 de la segunda pieza del expediente. Al apreciarlos se evidencia que la demandada cumplió con la inscripción del trabajador en el Instituto Venezolano de los Seguros sociales ante la Dirección General de Afiliación y Prestación en dinero, en fecha 02/12/2002 y fue retirado por la demandada Reych en fecha 26 de mayo del 2010. Al no ser impugnado por el actor se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-
.- Marcado B relacionado con CONTRATO DE TRABAJO que riela al folio 147 de la segunda pieza del expediente. Esta instrumental fue promovida por la parte actora y apreciada precedentemente.
.- Consigna Marcado C relacionado con Finiquito DE INDEMNIZACION POR TERMINACION DE CONTRATO que riela al folio 149 al 150 de la segunda pieza del expediente, se aprecia el pago de prestaciones sociales al trabajador, y la marcada letra “D” relacionada con comunicación al trabajador sobre la sustitución patronal, ambas documentales fueron apreciadas precedentemente.-

.- Constan a los folios 153 y 223 folios útiles relacionado con Participación escrita hecha por la empresa al demandante CARLOS GAMEZ de fecha 02-12-2002, sobre la notificación de los riesgos por puesto de trabajo de Chofer; Descripción de Cargos, Charlas de Inducción, y Dotación de Implementos de Seguridad; Al apreciar estos instrumentales se evidencia que la demandada informó al actor sobre el cumplimiento de normas de seguridad en el trabajo, sobre normas de calidad, seguridad, higiene y ambiente, las actividades a realizar en función al cargo desempeñado, al folio 157 notificación al actor sobre posturas adecuadas, normas de seguridad y prevención de riesgo, cumplimiento de equipos de protección y de las normas de salud y seguridad en el trabajo, los cuales no fueron impugnadas por la parte actora, motivo por el cual se le atribuye valor probatorio de conformidad con el artículo 10 y 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

PRUEBA DE EXHIBICIÓN.
En cuanto a la exhibición por parte del actor del instrumento relacionado con Notificación de Sustitución de Patronos con acuse de recibo de fecha 27 de noviembre del 2007, fue exhivbida en copia fotostática cuya instrumental riela al expediente promovida y reconocida por ambas partes, la cual fue valorada precedentemente.-
INFORMES
De conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo, se libró oficio de requerimiento al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, ubicado en la avenida Vea- San José de Guanipa de la ciudad de El Tigre del Estado Anzoátegui. Sus resultas constan a los folios 281 2da pza. De la cual se evidencia que el actor no mantiene cotizaciones ante ese organismo, la cual no guarda relación con el instrumento que riela al folio 131 de la misma pieza, motivo por el cual este juzgador no le atribuye valor probatorio a las resultas de la prueba de informes.
PRUEBAS DE LA CODEMANDADA PETROCEDEÑO.
En virtud de que la codemandada PDVSA PETROCEDEÑO, no compareció a la audiencia de juicio para el debate probatorio quedaron desistidas las pruebas promovidas por ella relacionadas a Inspección Judicial a la sede de la empresa, Informes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y al Registro Nacional de Contratistas, por las cuales ambas partes solicitaron que las mismas quedaran desistidas, en consecuencia nada tiene que valorarse.-

- V-
MOTIVACION PARA DECIDIR.
La presente litis se contrae a la reclamación de indemnizaciones por discapacidad total permanente contenida en el artículo 82 Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, y responsabilidad subjetiva contenida en el articulo 130 eiusdem, por daño moral y lucro por enfermedad ocupacional agravada por el trabajo, que ocasionó al actor una Discapacidad Total Permanente para el Trabajo Habitual; siendo el contradictorio, si la accion se encuentra prescrita y si la demandada incurrió o no en responsabilidad subjetiva en el daño causado al trabajador a tenor del artículo 1.185 del Código Civil, lo que por consiguiente traduce la reclamación de la indemnización demandada.
Se fundamenta este juzgador para resolver el caso sometido a su consideración en los artículos 87 y 89 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en garantía de los derechos sociales contemplando el primero de los citados, referido a la obligación de los patronos de garantizarle a los trabajadores condiciones de seguridad, higiene y medio ambiente en el trabajo adecuados y el segundo al hecho social trabajo el cual goza de la protección del Estado, al establecer que la ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y las trabajadoras. Así como en los principios, normas y derechos constitucionales que garantizan y protegen al hecho social trabajo, en aplicación de la ley Orgánica del Trabajo de 1997 aplicada rationae tempores y en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de 2005.
En principio fue argumentado por ambas entidades de trabajo codemandadas la prescripción de la acción en virtud de haber transcurrido mas de un año desde la patología sufrida por el actor a la notificación de la demanda, en fundamento a la sustitución patronal en el año 2007 en virtud del Decreto Presidencia 5.200 de fecha 26 de febrero del 2007, en la cual fue sustituida la empresa Servicios y Construcciones Reych, C.A por PDVSA PETROCEDEÑO, S.A, en relación a las actividades desarrolladas en la faja petrolífera del Orinoco, lo cual no resultó ser un hecho controvertido, ambas codemandadas alegaron la eximente de responsabilidad en virtud de las obligaciones derivadas por el hecho de la sustitución patronal; en este sentido cabe observar como lo ha dicho la sentencias reiteradas de la Sala de Casación Social que la responsabilidad subjetiva producto de indemnizaciones por accidente de trabajo o enfermedad ocupacional son instuito personae; al quedar demostrado que la patología sufrida por el actor en la región lumbar se produjeron en el año 2005 y luego el diagnostico de las hernias en el año 2007, tal como lo afirmaron ambas partes tanto en los hechos libelados como en la contestación a la demanda y al quedar demostrado que la sustitución patronal fue notificada el trabajador en noviembre del 2007, conforme a la planilla de retiro del trabajador del IVSS, y finiquito de fecha 03 de marzo del 2008 es en esta fecha que se hace efectiva la culminación de la relación laboral con la demandada Servicios y Construcciones Reych, C.A, (vid, f, 137, 138,146 y 151 al 152 2da pza del expediente) quedando evidenciado que la patología padecida por el trabajador se originó durante la relación laboral con aquella y no con PDVSA PETROCEDEÑO, habiéndole correspondido a esta la continuidad del a relación laboral al asumir al trabajador de reposo medico como quedó admitido y demostrado en autos. En consecuencia, la codemandada PDVSA PETROCEDEÑO, S.A no está obligada al cumplimiento de indemnizaciones derivadas de la enfermedad ocupacional reclamada en la presente causa. Y así se establece.-
De igual modo, este juzgador al apreciar que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT) entró en vigencia en fecha 26 de julio del 2005, mediante Gaceta Oficial Nº 38.236, aplicada para el caso sub examine, establece un lapso de prescripción de cinco años a partir de dos momentos estelares, uno a partir de la fecha de terminación de la relación laboral o de la certificación del origen ocupacional del accidente o de la enfermedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 9 de la LOPCYMAT. Las disposiciones de esta ley gozan de preferencia en aplicación a la Ley del Trabajo y en especial al lapso de prescripción contenido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo; no obstante al ser la responsabilidad patronal en materia salud y seguridad laboral en los infortunios ocasionadas por accidentes o enfermedades profesionales cuyas obligaciones son instuito personae, dichas responsabilidades del patrono se extienden a favor de los trabajadores al lapso de prescripción establecidos en la ley especial de cinco años, no pudiendo interpretarse en detrimento del hecho social trabajo una prescripción de un año en virtud de la sustitución patronal cuando la obligación es personal del patrono. Y así se establece.
En este sentido se cita el artículo 9 de la LOPCYMAT, que señala:
Articulo 9: Las acciones para reclamar las indemnizaciones a empleadores o empleadoras por accidente de trabajo o enfermedades ocupacionales prescriben a los cinco (5) años, contados a partir de la fecha de la terminación de la relación laboral, o de la certificación del origen ocupacional del accidente o de la enfermedad por parte de la unidad técnico administrativa Del Instituto Nacional de Prevención, Salud uy Seguridad Laborales correspondiente, lo que ocurra de ultimo.
En este sentido, en fundamento a dicha disposición y a la luz de la certificación del origen de la enfermedad por el INPSASEL en fecha 24 de marzo del 2014 y la demanda fue incoada en fecha 13 de mayo del 2015 (vid f, 202 1era pza del expediente), en consecuencia, solo había trascurrido un año, con un mes y diecinueve días, por lo tanto no se encuentra prescrita la acción. Y así se establece.-

Este juzgador al apreciar los hechos libelados y expuestos en la contestación de la demanda, así como los medios probatorios que acreditaron los hechos que dieron certeza al juzgador para resolver la controversia, pasa de seguidas a realizar el siguiente análisis para resolver el merito de la causa y determinar la procedencia o no de los montos reclamados, trae a colación la sentencia Nº 10 de fecha 21/10/2011 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, al sostener los diferentes conceptos que puede reclamar el trabajador que ha sufrido un infortunio laboral. Señala:
Deber advertirse que, como ya se ha venido sosteniendo de forma pacifica y reiterada por la Sala, en materia de infortunios laborales, el trabajador tiene diversas opciones a su favor al momento de reclamar las indemnizaciones por daños materiales y morales derivados de una enfermedad o accidente ocupacional, pudiendo concurrir tres pretensiones, con fundamentos legales diversos, a saber: a) reclamo de las indemnizaciones previstas en el artículo 560 y siguientes de la LOT, DERIVADOS DE LA RESPONSABILIDAD objetiva del patrono, tanto por daños materiales como moral, b) el reclamo de las indemnizaciones previstas en la LOPCYMAT, cuya procedencia se deriva de la responsabilidad subjetiva del empleador, y; c) las indemnizaciones derivadas del hecho ilícito del patrono, previstas en el Código Civil.-

De análisis probatorio se puede evidenciar que la responsabilidad subjetiva reclamada por el actor debe de configurarse con el incumplimiento del empleador motivado a la negligencia en no haber proporcionado oportunamente a su trabajador por escrito sobre los principios en la prevención a condiciones inseguras en el trabajo tanto al ingresar al trabajo como al producirse cambios, así como informar al trabajador sobre las condiciones inseguras por agentes físicos, químicos, biológicos, meteorológicos, o a condiciones disergonomicas o psicosociales que puedan causar daño a la salud; los cuales deben ir consustanciados con las funciones especificas en el cargo desempeñado por el trabajador, pudiendo constatarse tanto del informe complementario de la investigación de la enfermedad realizada por la Diresat de Anzoategui así como de los documentales que rielan a los folios 153 al 223 de la 2da pieza del expediente, que la demandada le notificó al trabajador de los riesgos a los que estaba expuesto, así como las normas en materia de salud y seguridad laborales, de manera que no se pudo constatar, que el daño sufrido por el extrabajador sea producto de la conducta intencional o culposa de la entidad de trabajo demandada Servicios y construcciones Reych, C.A, motivado a condiciones disergonomicas que le causaron la patología de las hernias discales y el síndrome de espalda fallida, con la discapacidad del 67% certificada por el Inpsasel; por cuanto el actor no demostró la relación de causalidad, es decir que la conducta culposa del patrono en el hecho ilícito le causó la patología padecida. En este orden, la codemandada Servicios y Construcciones Reych, C.A al controlar la prueba de la certificación de la enfermedad, informe complementario e informe pericial, documentos administrativos valorados precedentemente, toda vez que señalo que los mismos prueban la enfermedad pero no la responsabilidad subjetiva del patrono.
Así las cosas, constituye criterio reiterado de la Sala de Casación Social que para la procedencia de las indemnizaciones contenidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el actor debe aportar las pruebas necesarias para demostrar la existencia de una relación de causalidad entre la patología -daño- que padece y la prestación de servicios realizada en ejecución de las obligaciones derivadas de la relación de trabajo -relación de causalidad- y el hecho ilícito del patrono.
En este sentido el juzgador debe precisar los hechos que determinen la relación de causalidad, como lo ha sostenido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 487, del 19 de mayo de 2010. la cual se cita parte de su contenido:

(…) Para definir la relación de causalidad entre la enfermedad y el trabajo realizado, debe considerarse como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (que sería la causa principal), y concausa, a otras causas o condiciones que hayan influido en la producción y evolución del daño. En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (…) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución; de esta manera el juez podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por el trabajador, determinar dicha vinculación resulta indispensable, pues no resultará indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa (…) en la medida que esta última (concausa) haya incidido en la patología (…).

En fundamento de lo anterior, es conveniente citar sentencia Nº 1504 del 09/12/2010 de la Sala de Casación Social, la cual dejó establecido:
(…)
Al no haber quedado establecido el nexo causal entre los servicios prestados por el trabajador a la empresa accionada y la enfermedad padecida por aquel, resulta improcedente el reclamo de las indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional. (…). Siendo además que incluso el Instituto Nacional de Prevención, Seguridad y Salud Laborales, reconoce que las hernias discales son un padecimiento que afecta de manera asintomática a la población en general , con una incidencia de entre un 20% y un 40% , sin que exista necesariamente una vinculación con el trabajo realizado por los afectados…
En consecuencia los conceptos reclamados por las indemnizaciones por discapacidad total permanente en fundamento al artículo 82 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, y las contenidas en el articulo 130 por responsabilidad subjetiva, así como el lucro cesante, deben necesariamente preceder a la demostración del hecho ilícito del patrono cuya conducta intencional o culposa en el cumplimiento de sus obligaciones en materia de salud y seguridad laboral sea las causantes de la enfermedad padecida por el actor, y al no constatarse de autos tal circunstancia se declaran improcedentes dichas reclamaciones. Y así se establece.-
En cuanto a la indemnización por daños materiales por lucro cesante, al no haberse demostrado la intención o negligencia de la demandada en el agravamiento de la enfermedad de la extrabajdora, bajo los presupuestos del hecho ilícito conforme al artículo 1185 y 1196 del Código Civil, es de considerarse que el demandante le ha sido determinada una discapacidad total permanente para el trabajo habitual, y al estar inscrito en la seguridad social ha podido solicitar la pensión de incapacidad, al mismo tiempo que su discapacidad es total y no absoluta, por lo cual no se encuentra privada de su capacidad de gananciales, pudiendo realizar otras actividades laborales que le permitan su sustento, en consecuencia se declara improcedente dicho concepto. Y así se establece.-
En lo que respecta a la indemnización del daño moral sufrido por la actora, ha sido criterio de la Sala, a partir de la sentencia N° 116 de fecha 17 de mayo de 2000, que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual el pago del resarcimiento por daño moral procede con independencia de la culpa o negligencia del patrono, pues como la responsabilidad patronal por dicho daño es objetiva, éste debe ser reparado por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo. Se constató que la accionante estuvo sometida a diferentes intervenciones quirúrgicas, que le impedían realizar labores habituales diarias durante su proceso de recuperación, sometida a rehabilitación, presentó patrón de sueño interrumpido por el dolor, que le afectó su vida familiar y social.
En consecuencia, señalado lo anterior este Sentenciador acto seguido pasa a cuantificar el daño moral con fundamento en el análisis de los supuestos objetivos asentados en la sentencia N° 144 del 07 de marzo de 2002, en los términos que siguen:
a) La entidad del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales): Se observa que el extrabajador presenta limitaciones funcionales que ameritan flexión, extensión, lateralización y rotaciones frecuentes de columna cervical y lumbar, levantar, halar, empujar cargas mayores a 5 kg.
b) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva): En cuanto a este parámetro, debe observarse el pos-operatorio tardío.
c) La conducta de la víctima: De las pruebas de autos, no se puede evidenciar que la víctima haya desplegado una conducta negligente o imprudente ni mucho menos intencional o dolosa para provocarlo ni que haya contribuido a causar el daño.
d) Posición social y económica del reclamante: Se observa que el extrabajador se desempeñó como chofer, que le apercibe cierto grado de habilidades, destrezas y concentración, sus ingresos salariales fueron modestos.
e) Los posibles atenuantes a favor del responsable: Se observa que la empresa demandada lo inscribió en el Seguro Social Obligatorio, le cancelo los salarios durante el tiempo de periodo de reposo.
f) Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: Se puede concluir que dado que se trata de una empresa que realiza actividades económicas para la industria petrolera y que mantiene unos ingresos económicos sustentables, y como quiera que la actora demando el daño moral por la cantidad de Bs. 100.000,00 en base a una Discapacidad Total Permanente para el trabajo habitual tal y como consta de la referida evaluación que le fue practicada, y en consideración a que el accionante tiene limitaciones funcionales de movimientos, este Sentenciador por vía de estimación y de equidad considera prudente fijar la cantidad de CIEN MIL BOLIVARES (Bs. 100.000,00) como indemnización por concepto de daño moral, condenándose a la demandada Servicios y Construcciones Reych, C.A, a pagar al extrabajador reclamante dicha cantidad dineraria. Así se decide.-
En cuanto a la corrección monetaria de la condena por daño moral, esta Sala estableció en la sentencia Nº 161 de fecha 2 de marzo de 2009 (caso: Rosario VicenzoPisciotta Figueroa contra Minería M.S., C.A.), lo que a continuación se transcribe:
Salvo la clara excepción hecha por la Sala respecto al daño moral al fijar la forma de cálculo de la corrección monetaria en los casos que proceden indemnizaciones tarifadas por la ley en los juicios por enfermedad o accidente de trabajo, lo cual ha sido recientemente explicado, encuentra la Sala que no se precisó al igual que con los otros supuestos, cómo es que se debe hacer la condena de la indexación en las reclamaciones declaradas con lugar por daño moral, por lo que aprovecha la Sala la oportunidad para ampliarlo en clara sintonía con el criterio asumido en la ya mencionada sentencia N° 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008.
De manera pues, que de acuerdo a las razones y fundamentos esbozadas en el reciente criterio jurisprudencial ut supra transcrito, lo procedente es que las condenas por daño moral se calculen desde la fecha de publicación de la sentencia hasta la ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.
En aplicación del precedente criterio, se acuerda el pago de la corrección monetaria sobre la cantidad condenada por daño moral en el presente fallo, calculada desde la fecha de la publicación de la sentencia hasta la ejecución, y excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales; para lo cual el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que resulte competente para conocer de la presente causa en fase de ejecución, ordenará la realización de una experticia complementaria del fallo. Así se decide.
En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
- VI -
DISPOSITIVO
Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en El Tigre, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: IMPROCEDENTE EL ALEGATO DE PRESCRIPCION; SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, incoada por el ciudadano. CARLOS ALBERTO GAMEZ venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro: 9.919.261, contra la entidad de trabajo SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES REYCH C.A; TERCERO: Se condena a la demandada entidad de trabajo SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES REYCH C.A., a cancelar al demandante el monto determinado en la parte motiva del contenido en extenso de la sentencia. CUARTO: No hay condenatoria en costas en virtud de que no hay vencimiento total. Y así se decide.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en El Tigre, a los nueve (09) día del mes de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Años: 2056 de la Independencia y 157º de la Federación.-
EL JUEZ,

ABG. OSCAR J. MARIN SANCHEZ.
LA SECRETARIA;

ABG. YANELIN GUARIMAN MEJIAS
En esta misma fecha se dio cumplimiento con lo ordenado, siendo la 05:50 p.m, conste;

LA SECRETARIA;

ABG. YANELIN GUARIMAN MEJIAS.

ASUNTO PRINCIPAL: BP12-L-2014-000150