TSJ Regiones - Decisión

Tribunal de Violencia contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui- Barcelona
Barcelona, 12 de Diciembre de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : BP01-S-2016-003241
ASUNTO : BP01-S-2016-003241

SENTENCIA CONDENATORIA POR ADMISIÓN DE HECHOS

JUEZA: DRA. VIANNEY BONILLA.
SECRETARIA: ABG. MARINÁIS GAMBOA-

PARTES:

ACUSADOS: ALEXANDER FRANCISCO MAICAN RIZALEZ, venezolano, natural de CARACAS, titular de la cédula de identidad Nº V-11417595., nacido el 28/9/1970 hijo de Rosa De Maican Y Cruz Enrique Maican, residenciado Av. Oriente casa numero 47 Guanta, Estado Anzoátegui. Y
ZORARQUI JOSEFINA ARCIA TOLEDO venezolano, natural de Barcelona, titular de la cédula de identidad Nº V-17.734.994., nacido el 19/03/1985 hijo de Zoila Toledo Y Arquímedes Arcia, residenciado serró ORIENTE GUANTA Barcelona, Estado Anzoátegui.
DEFENSA: ABG. ALDRIN GUAQUIRIAN Y ROMAN SARRAMEDA
VICTIMA: Z.A.G.A.

FISCAL: DRA. TOMAS ARMAS., FISCALA DECIMO SEXTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

Corresponde a esta Juzgadora emitir pronunciamiento de conformidad con lo establecido en el artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 110 de la ley Orgánica obre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en virtud de la Audiencia Preliminar celebrada en el día 07-12-2016, en causa seguida a los ciudadanos ALEXANDER FRANCISCO MAICAN RIZALEZ, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION, previstos y sancionados en el artículo 259 de la ley Orgánica para la Protección de Niño, Niña y Adolescente en concordancia con los artículo 216, 217 y 218 Eiusdem y a la imputada ZORARQUI JOSEFINA ARCIA TOLEDO, por la comisión de los delitos de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 254 de la ley Orgánica para la protección del Niño, Niña y Adolescente, LESIONES PERSONALES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal y el delito de COMPLICE NO NECESARIO DE ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 259 de la ley Orgánica para la Protección de Niño, Niña y Adolescente en concordancia con los artículo 216, 217 y 218 Eiusdem en relación con el artículo 84 numeral 1 del Código Penal, en perjuicio de la adolescente S.A.G.A(Identidad omitida) y vista la ADMISIÓN DE LOS HECHOS realizada por el ciudadano ALEXANDER FRANCISCO MAICAN RIZALEZ y ZORARQUI JOSEFINA ARCIA TOLEDO, libre de apremio, coacción y de manera espontánea, este Tribunal hace las siguientes observaciones:
La vindicta pública Dr. TOMAS ARMAS, en su carácter de Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público presentó acusación, quien expuso en la audiencia: “Esta representación Fiscal ratifica en todas y cada una de sus partes la acusación presentada por esta representación fiscal, por los delitos de ALEXANDER FRANCISCO MAICAN RIZALEZ, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION, previstos y sancionados en el artículo 259 de la ley Orgánica para la Protección de Niño, Niña y Adolescente en concordancia con los artículo 216, 217 y 218 Eiusdem y a la imputada ZORARQUI JOSEFINA ARCIA TOLEDO, por la comisión de los delitos de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 254 de la ley Orgánica para la protección del Niño, Niña y Adolescente, LESIONES PERSONALES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal y el delito de COMPLICE NO NECESARIO DE ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 259 de la ley Orgánica para la Protección de Niño, Niña y Adolescente en concordancia con los artículo 216, 217 y 218 Eiusdem en relación con el artículo 84 numeral 1 del Código Penal, delitos estos cometidos en perjuicio de la niña Z.A.G.A. (identidad omitida). en virtud de los hechos ocurridos el 26-10-2016, cuando siendo las 11:00AM (Se deja constancia que narra los hechos descritos en el escrito acusatorio) También esta vindicta pública ratifica todos los elementos de convicción que sirvieron como fundamento para presentar la presente acusación, así mismo ratifica y solicita sean admitidas todos los medios de prueba, tanto testimoniales y documentales, por ser útiles, pertinentes y necesarios para el total esclarecimiento de los hechos en un eventual juicio oral y público, toda vez que la acusación cumple con cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico procesal Penal, por lo que solicito el enjuiciamiento del hoy acusado, es todo.
Por otra parte Impuestos como fueron los acusados ALEXANDER FRANCISCO MAICAN RIZALEZ y ZORARQUI JOSEFINA ARCIA TOLEDO del Precepto Constitucional establecido en el Artículo 49 Ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de los derechos establecidos en el artículo127 del Código Orgánico Procesal Penal, y de los artículos 127 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 81 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, los acusados de manera unisola y a viva voz que no desean declarar,
Por su parte, la defensa DR, ALDRIN GUAQUIRIAN, expuso: “ciudadana Juez, esta defensa ratifica la inocencia de nuestros defendidos, dada las circunstancias de los hechos por los cuales el representante del ministerio publico presenta la acusación fiscal. Consideramos que dicha acusación no reúne los requisitos de ley, establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico procesal Penal en concordancia con el artículo 28 numeral 4 literal “i”, por lo tanto solicitamos muy respetuosamente no sea admitida la acusación fiscal y por lo tanto sea decretada la libertad plena de mis representados, en caso de que su digno tribunal acordare admitir la presente acusación, nos adherimos a la comunidad de prueba, es todo:

ENUNCIACION DE LOS HECHOS

En fecha 26 de octubre de 2016, el ciudadano GRANADINO FLORES ALEXANDER RAFAEL, titular de la Cédula de Identidad No. V-14.930.019, denunció por ante la Coordinación de Investigaciones y Procedimientos Policiales del Centro de Coordinación Policial La Montañita del Municipio Guanta del Estado Anzoátegui, quien manifestó: “Bueno me presento hoy por ante esta oficina, ya que cuando regreso a mi casa me informan que a mi hija S.A.G.A.(identidad omitida) la tenían en Poliguanta debido a un problema que estaba ocurriendo, cuando me presento me informan que mi hija había sido abusada por el señor MAICAN ALEXANDER, es todo”. Aunado a ello existe acta policial de fecha 26-10-2016, del mismo ente policial, donde dejan constancia el Oficial Martínez Plaza Rafael José, que:“siendo aproximadamente las 11:30 horas de la mañana de hoy, encontrándome en labores como Jefe de los Servicios, se presentó una niña, de piel morena de aproximadamente de 1,55 metros de altura, que bestia una bermuda de jean Color Azul, y así mismo con un descote estampado de varios colores a su vez se encontraba descalza para el momento en estado de shock, gritando y llorando, donde se le entendía en voz clara (ME QUISIERON VIOLAR)…” aunado a ello la victima S.A.G.A (identidad omitida) manifestó Yo llegue a la casa del señor ALEXANDER MAICAN, porque mi mamá me mando a hacer un mandado y como pase por allí me detuve para pedirle un helado u me dijo que pasara para el cuarto que allá tenía el dinero, luego cerro la puerta y se quito la ropa y me bajo los pantalones y me acostó en al cama y m abrazó, luego me estaba haciendo groserías, luego mi hermanito A.M. (identidad omitida) se asomo por una abertura de un aire y nos vio y salio a avisarle a mi mama y mi mamá llego y me saco de allí y me llevó para la casa y comenzó a pegarme con un tubo de agua y me escape como pude y me vine corriendo a la policía, es todo”.

OFRECIMIENTO DE LOS MEDIOS DE PRUEBA QUE HAN DE SER PRESENTADOS EN JUICIO
Medios de Prueba ofrecidos por el Ministerio Público:
Primero: TESTIMONIALES EN CALIDAD DE EXPERTOS:
1.- La testimonial del OFICIAL GABRIEL MORENO, adscrito al Centro De Coordinación Policial de la Montañita, el cual es útil pertinente y necesario, or ser la persona quien realizó la inspección Técnica de fecha 26-10-2016 al lugar de los hechos.
2La Testimonial del Dr. JOSÉ MANUEK GUZMAN, adscrito al Servicio de Medicina y Ciencias Forenses del Estado Anzoátegui, quien practico el Reconocimiento Medico Legal No. 356-0303-4845-16 de fecha 27-10-2016, practicado a la victima.

3.- Las testimóniales de los funcionarios actuantes GABRIEL MORENO, ELIEZER GIL MAITA, IDALIANA RIVAS, adscritos al Centro de Coordinación Policial La Montañita (Poliguanta), útil, pertinente y necesario por ser los funcionarios aprehensores e indicarán las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión.
4.- La testimonial de la victima S.A.G.A (Identidad omitida) victima en la presente causa.

5.- La testimonial del niño A.M.A, útil, pertinente y necesaria, por ser el testigo presencial de los hechos.
6.- La testimonial del ciudadano A.R.G.F, util, pertinente y necesario por ser testigo referencial de los hechos.
DOCUMENTALES:
1) Acta de nacimiento de la victima S.A.g.A., donde se evidencia la edad de la victima.
2) Constancia medica realizada a la Victima, donde se evidencia los golpes y malos tratos recibidos por la victima.

Se deja constancia que la defensa no presentó escrito de excepciones, ni promovió medio de prueba alguno, no obstante las pruebas ofertadas por la defensa no guardan relación con los hechos aquí ventilados
Nuestro Texto Constitucional en su artículo 257, establece que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, siendo este el principio de la eficacia procesal, cuyo propósito del legislador fue la eliminación de trabas procesales y los formalismos inútiles. En este sentido, la finalidad última del proceso es la realización de la justicia. O sea que el verdadero Estado de justicia es el que tiende a garantizar la justicia por encima de la legalidad formal, lo que le lleva a regular expresamente el principio de la tutela efectiva y del acceso a la justicia.; Del dispositivo Constitucional señalado, se observa claramente la voluntad del constituyente de preservar a toda costa la justicia, de lo que consecuencialmente se deriva que el proceso tiene un fin sustancial realizador de la justicia.
Así mismo se observa que el acusado admitió los hechos de forma libre y espontánea, por los cuales fue acusado por la Vindicta Pública, donde se acogió al procedimiento de admisión de hechos establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo dicha admisión en esta fase con ocasión de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, este Juzgador señala Sentencia Nº 120 de Sala Constitucional, Expediente Nº 04-2804 de fecha 01/02/2006 con Ponencia de la MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN señala:
“…Ahora bien, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 376, prevé el denominado procedimiento por admisión de los hechos, conforme al cual en la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, o en el caso del procedimiento abreviado, una vez presentada la acusación y antes del debate oral y público, el imputado podrá admitir los hechos objeto del proceso y solicitar al tribunal la imposición inmediata de la pena. En estos casos, el Juez deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta. Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o los previstos en la entonces Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (hoy Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, el Juez sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio…”.
De acuerdo a las reiteradas jurisprudencias de nuestro máximo Tribunal, las cuales han establecido que el procedimiento por admisión de los hechos es una de las formas de autocomposición procesal, teniendo como finalidad prescindir del juicio oral y público; y poner fin al proceso, y estando regulado por la norma adjetiva penal, le permite al acusado obtener una rebaja de pena, cuando declara su culpabilidad de forma anticipada al aceptar los hechos que le son atribuidos por el Ministerio Público, acarreando como consecuencia una justicia expedita, y un ahorro para el Estado, por la no celebración del juicio.

En tal sentido, del análisis del artículo 376 se coligen los requisitos para que proceda la admisión de los hechos, el primero es la admisión por parte del juez de Control en el caso del procedimiento abreviado y el segundo requisito es la admisión por parte del acusado de los hechos objeto del proceso comprendidos dentro de la acusación y la solicitud de la imposición inmediata de la pena.

Por todas las anteriores consideraciones de derecho respecto a la Admisión de los Hechos, se observa que el ciudadano ALEXANDER FRANCISCO MAICAN RIZALEZ, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION, previstos y sancionados en el artículo 259 de la ley Orgánica para la Protección de Niño, Niña y Adolescente en concordancia con los artículo 216, 217 y 218 Eiusdem y para ZORARQUI JOSEFINA ARCIA TOLEDO, por la comisión de los delitos de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 254 de la ley Orgánica para la protección del Niño, Niña y Adolescente, LESIONES PERSONALES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal y el delito de COMPLICE NO NECESARIO DE ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 259 de la ley Orgánica para la Protección de Niño, Niña y Adolescente en concordancia con los artículo 216, 217 y 218 Eiusdem en relación con el artículo 84 numeral 1 del Código Penal, respectivamente, será a partir de dicho tipo penal que habrá de hacerse el cálculo de la pena para aplicarle la rebaja especial por admisión de hechos y finalmente imponerle la pena que deberá cumplir.

Ahora bien, este tipo penal 259 de la Ley de protección del Niño, Niña y adolescente, establece sujeto activo indefinido, cuando en la penalidad indica “quien realice actos sexuales con un jiño o niña o participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años.”, es decir, para poder incurrir en este delito se requiere tener la condición de hombre, sin que deba tener ninguna otra característica o condición particular, con lo que se verifica que se encuentra satisfecho este extremo, al tratarse el acusado de autos de un hombre, vale decir, el ciudadano ALEXANDER FRANCISCO MAICAN RIZALEZ, plenamente identificado en autos.

El sujeto pasivo en este delito debe ser para el caso en particular una mujer, siendo que en la presente causa penal la víctima es una adolescente (Identidad omitida de conformidad a los establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes), de 11 años de edad para el momento en que ocurrieron los hechos.
No se exige en casos como el de marras demostrar la “resistencia seria y constante, aunque no heroica” de la que habla la doctrina para la prueba del delito de violación ordinario, lo único que se debe observar es si la víctima tiene capacidad de discernimiento, y en caso de tenerlo o tenerlo disminuido, debe determinarse si su voluntad fue quebrada, siendo que en la presente causa penal ambas situaciones se hicieron presentes, ya que la víctima no tenia la suficiente madurez para consentir el acto.

El bien jurídico tutelado en este tipo penal es la “Libertad Sexual” lo que rompe con el delito de violación tradicional, en el cual el bien jurídico tutelado estaba centrado en las Buenas Costumbres y el Buen Orden de las Familias, siendo esto un cambio significativo, ya que se sanciona la conducta no porque afecte el honor o la honestidad, sino porque afecta el derecho de disponer sobre su sexualidad la mujer, su derecho de disponer sobre su propio cuerpo, derechos estos que deben ser protegidos por estar vinculados a la “integridad y dignidad de la mujer como ser humano”.

Se defiende de esta manera la libertad sexual, por lo que “hay delito aunque la relación sea consentida si ese consentimiento no es libre, sino impuesto por la relación de dependencia-prevalecía de cualquier naturaleza que la víctima tiene con el sujeto activo, por lo cual cabe afirmar que si la relación es tolerada, pero no libremente consentida, igualmente hay contenido de injusto, de lo que claramente se desprende que el ataque esencial, es a la libertad sexual, y que la integridad, privacidad e identidad de la persona sexualmente atacada, resultan lesionadas por añadidura ”.

El objeto material tutelado que es la libertad sexual de la adolescente, resulto efectivamente lesionado, ya que fue sometida a soportar un abuso sexual que gracias a Dios no trajo consecuencias mayores de quebrantar su “voluntad” de decidir sobre su sexualidad, gracias a su hermano, que en el caso concreto se presume por tratarse de una adolescente, y fue violentado como bien material secundario su integridad física y mental. Quedan de esta manera llenos los extremos del tipo penal de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 259 de la ley Orgánica para la Protección de Niño, Niña y Adolescente en concordancia con los artículo 216, 217 y 218 Eiusdem, cometido en perjuicio de la adolescente Z.A.G.A. (IDENTIDAD OMITIDA), en el cual se subsume perfectamente la conducta desplegada por el acusado de autos, el cual es un delito que afecta de manera grave la dignidad de la mujer y sobre todo a la Adolescente.-
Este delito es considerado como uno de las formas más comunes y degradantes en las que se ejerce la Violencia contra la Mujer, el cual encuentra su regulación inclusive en Convenciones y Tratados Internacionales de Derechos Humanos, suscritos y ratificado por la República Bolivariana de Venezuela, tales como la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención Belén Do Pará), dispone en su artículo 1º relativo a la Definición y Ámbito de Aplicación de la misma textualmente lo siguiente:
“Para los efectos de esta Convención debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”.
Por su parte en la misma Convención, en el artículo 2 al momento de enumerar las conductas que se pueden considerar como violencia contra la mujer dispone en su literal “b”: “que tenga lugar en la comunidad y se perpetrada por cualquier persona y que comprende, entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar…”.
La Organización Mundial de la Salud (OMS), define la violencia como “el uso deliberado de la fuerza física o el poder, ya sea en grado de amenaza o efectivo, contra uno mismo, otra persona, un grupo o comunidad, que cause o tenga muchas probabilidades de causar lesiones, muerte, daño psicológico, trastorno del desarrollo o privaciones”.
En este marco la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1993, definió la violencia de género como: “Cualquier acto o intención que origina daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a las mujeres. Incluye las amenazas de dichos actos, la coerción o privación arbitraria de libertad, ya sea en la vida pública o privada”.
Desde esta perspectiva, podemos afirmar que la violencia de género, a diferencia de otros tipos de violencia, se presenta como una agresión a los Derechos Humanos, cuya expresión practica y objetiva es el trato indigno y como cita LORENTE “una conducta que supone una doble acción: la continuidad propia del trato y el ataque a la dignidad como valor superior de la persona, lo cual conlleva que previamente se la restado significado a ese derecho fundamental”.

En nuestra legislación dichos Instrumentos Internacionales y la Jurisprudencia Internacional, han sido desarrollados por la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, la cual en su exposición de motivos expresa:
“…Con esta Ley se pretende dar cumplimiento al mandato constitucional de garantizar, por parte del Estado, el goce y ejercicio irrenunciable e interdependiente de los derechos humanos de las mujeres, así como su derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, sin ningún tipo de limitaciones…”; y en relación específicamente a las transgresiones de naturaleza sexual dispone la misma exposición de motivos: “En los artículos 43 y siguientes se sancionan las transgresiones de naturaleza sexual, consideradas un atentado aberrante contra la dignidad, integridad física y libertad sexual de la mujer. La violación, violación agravada, el acto carnal violento, los actos lascivos, el acoso sexual, constituyen modalidades tradicionales que ya se encontraban previstas en la legislación penal, consistiendo la novedad en concentrar en la Ley Especial, su regulación, enjuiciamiento y sanción…”.
Nuestro máximo Tribunal de Justicia en Sala de Casación Penal, se ha referido a este tipo de delito entre otras en sentencia de fecha 18 de Julio de 2007, en el expediente: 06-548, con Ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, en la cual se expreso:
“El hecho punible de la violación, supone privar a la víctima de su dignidad humana y el sentido de sí mismo, al ser considerado y degradado como un mero objeto físico sexual.
La dignidad humana encarna el respeto a la integridad de la persona y las conductas punibles reguladas en el Capitulo Primero del Titulo Octavo del Código Penal relativas a la violación, seducción prostitución o corrupción de menores y ultrajes al pudor buscan preservar que los integrantes de una sociedad no se transfiguren en un elemento de sometimiento y desigualdad en el ámbito sexual, en razón que la actividad sexual es un derecho humano indiscutible de la personalidad y en derivación inalienable.
En virtud de los razonamientos anteriormente esgrimidos, este Juzgador estima que se encuentra acreditada plenamente la CULPABILIDAD del acusado ALEXANDER FRANCISCO MAICAN RIZALEZ, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION, previstos y sancionados en el artículo 259 de la ley Orgánica para la Protección de Niño, Niña y Adolescente en concordancia con los artículo 216, 217 y 218 Eiusdem, cometido en perjuicio de la adolescente Z.A.G.A. (IDENTIDAD OMITIDA conforme a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes), menor de edad para el momento en que ocurrieron los hechos ASI SE DECIDE.

Así mismo en cuanto al delito cometido por ZORARQUI JOSEFINA ARCIA TOLEDO, por la comisión de los delitos de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 254 de la ley Orgánica para la protección del Niño, Niña y Adolescente, LESIONES PERSONALES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal y el delito de COMPLICE NO NECESARIO DE ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 259 de la ley Orgánica para la Protección de Niño, Niña y Adolescente en concordancia con los artículo 216, 217 y 218 Eiusdem en relación con el artículo 84 numeral 1 del Código Penal, respectivamente, el no haber hecho nada para que el ciudadano ALEXANDER FRANCISCO MAICAN RIZALEZ, no cometiera el hechos, más aún el hecho de haber castigado a la niña y lesionarla con un tubo de plástico que dejo como consecuencia una lesión a nivel escapular izquierdo de aproximadamente 6cm, edematizada y nivel del muslo derecho una escoriación de 3 cm. Aproximadamente, evidenciamos el trato cruel e inhumano en contra de su hija por la ciudadana ZORARQUI OSEFINA NARCIA TOLEDO, así como las lesiones sufridas por la niña, siendo que la madre en vez de denunciar el hecho ante las autoridades asintió al proceder al lesionar a la niña.

VIII
DOSIMETRÍA DE LA PENA

Nuestro máximo tribunal ha establecido de forma reiterada, la aplicación inmediata de la pena en los procedimientos especiales por admisión de los hechos, como es el caso en comento, por lo que se señala Sentencia Nº 623 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C07-0324 de fecha 07/11/2007 con Ponencia de la Magistrada MIRIAM MORANDY MIJARES, el cual establece:
“…...el acusado puede hacer uso de esta garantía de celeridad procesal y admitir los hechos en la audiencia preliminar o antes del debate en el procedimiento abreviado. En consecuencia, puede solicitar al tribunal, la imposición contigua de la pena. Se trata de un procedimiento especial, cuya finalidad es la celeridad del proceso y la economía o ahorro (para el Estado) que generan en el imputado un beneficio (no un derecho, pues de éstos se detenta la capacidad de disfrute y oposición frente a otros). Beneficio que se traduce en el deber que tiene el juez de rebajar la pena aplicable al delito, desde un tercio a la mitad. Es decir, el juez está obligado en esta forma de auto composición procesal a descontar de la pena correspondiente, desde un tercio a la mitad de la misma (...) el deber radica para el Juez (de Control en la Audiencia Preliminar o de Juicio en el procedimiento abreviado y antes del debate) en rebajar la pena “desde” (preposición que según el Diccionario de la Lengua Española, denota un punto en el tiempo o lugar de que procede o ha de contarse un hecho o una distancia) la tercera parte, hasta la mitad de la misma, tomando siempre en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando claro está la pena que decidió imponer contando el margen de discrecionalidad que tuvo para hacerlo…”.

Habiendo quedado demostrada la responsabilidad penal del ciudadano ALEXANDER FRANCISCO MAICAN RIZALEZ, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION, previstos y sancionados en el artículo 259 de la ley Orgánica para la Protección de Niño, Niña y Adolescente en concordancia con los artículo 216, 217 y 218 Eiusdem, respectivamente, cometido en perjuicio de la adolescente S.A.G.A. (IDENTIDAD OMITIDA) conforme a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), este Tribunal pasa a realizar el cómputo de la pena aplicable en el presente caso:

El delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION, prevé una pena corporal de dos (02) a seis (06) años de prisión, y en este caso la sumatoria de ambos limites, ocho (08) años de prisión, da como resultado el termino medio de cuatro (4) años de prisión, conforme a lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal Vigente por el delito antes in commento. Ahora bien se puede verificar que la circunstancia que determina una especial condición de vulnerabilidad deriva de la corta edad, que para el momento en que ocurrió el hecho objeto del presente proceso la victima contaba con tan solo 11 años de edad, es decir, era una niña, circunstancia que constituye una agravante contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, ya que el tipo penal no considera esta circunstancia en su estructura.
Resulta una obligación de este Juzgador considerar la circunstancia agravante mencionada aún cuando no haya sido considerada por el Representante del Ministerio Público, tal como lo ha indicado la Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en reiterada Jurisprudencia entre la que podemos resaltar la Sentencia Nº 247 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C06-0210 de fecha 30/05/2006, en Ponencia de la Magistrada Dra. Miriam Morando Mijares, en la cual se expreso sobre este particular cito textualmente:

“Dispone el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente lo siguiente: “Artículo 217. Agravante. Constituye circunstancia agravante de todo hecho punible, a los efectos del cálculo de la pena, que la víctima sea niño o adolescente”. En este sentido los tribunales de justicia, al momento de emitir un fallo condenatorio deben tener en consideración aquellas disposiciones legales que conducen al juzgador a ponderar la sanción a aplicar. Así pues el haber observado el contenido del artículo 217 “eiusdem”, altera significativamente la pena a cumplir por el acusado, aún cuando no haya sido alegado por el Ministerio Público, corresponde al juez, considerarlo en su fallo”.

Podemos concluir del extracto de la decisión trascrito, que constituye en criterio de nuestro máximo Tribunal de Justicia una obligación del Juez de Juicio la aplicación de esta agravante aún cuando el Ministerio Público no la haya considerado, por ello esa misma instancia en Sentencia de fecha 17 de noviembre de 2005, con Ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, expediente 05-404, exhorto sobre este particular al Ministerio Público y a los jueces de instancia a cumplir con lo ordenado en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, lo cual hizo en los siguientes términos:
“La Sala Penal exhorta tanto al Ministerio Público como a los Jueces de Instancia a que cumplan con lo ordenado en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente cuando las víctimas sean niños o adolescentes”

Resulta forzoso de esta manera concluir para este Juzgador, que debe ser aplicada esta circunstancia agravante en el presente asunto, con el objeto de dar cumplimiento al contenido del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, tal como lo ha señalado en reiteradas oportunidades la Sala de Casación Penal de nuestro máximo Tribunal de Juicio.
La jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, también se ha pronunciado sobre el principio de la proporcionalidad, así en sentencia de fecha 22 de Febrero del 2002, con ponencia del Magistrado Doctor Alejandro Angulo Fontiveros, se consideró violado el principio de la proporcionalidad y en consecuencia se anuló la sentencia modificando la penalidad. En la argumentación de la ponencia queda bien claro que la proporcionalidad en la aplicación de las penas no es un principio que siempre va a operar a favor del reo, sino que es el principio que va a regir para obtener la “debida sanción legal”, aplicando la pena adecuada al daño social ocasionado por el delito cometido.
Por ello para analizar el daño social ocasionado debemos precisar que el delito del cual se determino que la culpabilidad del ciudadano CARLOS JULIO HERNANDEZ , plenamente identificado, es un delito en el cual se atenta en contra de los siguientes derechos consagrados en la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes: 1) El Derecho a la Integridad Personal. Comprende integridad física, síquica y moral, contenido en el artículo 32; 2) Derecho a ser Protegidos contra Abuso y Explotación Sexual. Todos los niños y adolescentes tienen derecho a ser protegidos contra cualquier forma de abuso y explotación sexual, contenido el artículo 33; 3) Derecho a la Salud Sexual y Reproductiva. Derecho a ser informados y educados, de acuerdo a su desarrollo, en salud sexual y reproductiva para una conducta sexual y una maternidad y paternidad responsable, sana, voluntaria y sin riesgos, contenido en el artículo 50; ellos aunados a los indicados en los capítulos anteriores.
Todos estos derechos para nuestro constituyente representan derechos que deben ser aplicados con PRIORIDAD ABSOLUTA, conforme a lo dispone el artículo 78 del Protocolo Constitucional, el cual indica textualmente lo siguiente:
“Derechos de los niños y adolescentes.- Artículo 78. Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa, y creará un sistema rector nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes”.
Sobre la naturaleza jurídica de delitos cometidos en agravio de niños y adolescente de carácter sexual, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 31 de octubre de 2006, expediente 06-0351, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, se expreso en los siguiente términos:
“El bien jurídico protegido en este tipo penal especializado, no es la libertad sexual del individuo, a pesar que así se considera en los delitos sexuales contra adultos, pues en los niños y adolescentes hay limitaciones en sus condiciones naturales para ejercerla. En tal sentido, el bien jurídico protegido en este tipo penal es la formación sana del niño y del adolescente en orden a su libertad sexual futura, pues con este tipo de hechos se lesiona la integridad física, moral y psicológica del niño o adolescente”.

De la decisión parcialmente trascrita se puede verificar que los delitos de carácter sexual aparte de los bienes jurídicos tutelados por el tipo descrito en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia es un delito pluriofensivo, que afecta varios bienes jurídicos tutelados que afectan de manera directa la dignidad humana.

Por último, en atención a lo preceptuado en el artículo 376 de la Norma Adjetiva Penal, quien aquí decide considera procedente rebajar la pena aplicable en un tercio de la misma, pero sin dejar de cumplir con lo establecido en el último aparte del mencionado artículo el cual establece que el juez o jueza, no podrá imponer una pena inferior al limite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente, resultando en consecuencia la pena definitiva a imponer al acusado ALEXANDER FRANCISCO MAICAN RIZALEZ, es de DOS (02) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISIÓN.

En cuanto ZORARQUI JOSEFINA ARCIA TOLEDO, por la comisión de los delitos de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 254 de la ley Orgánica para la protección del Niño, Niña y Adolescente, LESIONES PERSONALES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal y el delito de COMPLICE NO NECESARIO DE ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 259 de la ley Orgánica para la Protección de Niño, Niña y Adolescente en concordancia con los artículo 216, 217 y 218 Eiusdem en relación con el artículo 84 numeral 1 del Código Penal,
El delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION, prevé una pena corporal de dos (02) a seis (06) años de prisión, y en este caso la sumatoria de ambos limites, ocho (08) años de prisión, da como resultado el termino medio de cuatro (4) años de prisión, conforme a lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal Vigente por el delito antes in comento. Aplicando la rebaja de ley por el artículo 84.1 del Código Orgánico procesal Penal Adolescentes, da una pena de dos (2) años por este delito. En cuanto a las LESIONES PERSONALES, preve el artículo 413 del Código Penal una pena de tres (03) meses a doce (12) meses, cuya sumatoria arrojaria quince (15) meses, y tomando el termino medio de conformidad con el artículo 37 del Código Penal, quedaría en tres (3) meses, veintidós (22) días y doce (12) horas. En cuanto al delito de TRATO CRUEL A NIÑA, prevé una pena de Un(1) a tres (3) años, cuya sumatoria da 4 años y tomando en consideración el artículo 37 del Código Penal dá una pena de dos (2) años, cuya sumatoria previa aplicación del artículo 88 del Código penal, quedaría una pena de TRES (3) AÑOS, TRES (3) MESES, VEINTIUN (21) DIAS Y TREINTA Y SEIS (36) horas, y haciendo la rebaja por la admisión de los hechos la pena definitiva a imponer por estos hechos a la ciudadana ZORARQUI JOSEFINA ARCIA TOLEDO, es de DOS (02) AÑOS, DOS (02) MESES, CAOTRCE (14) DÍAS Y VEINTE (20) HORAS.

DISPOSITIVA
Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Estado Anzoátegui Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:
PRIMERO: CONDENA al ciudadano: ALEXANDER FRANCISCO MAICAN RIZALEZ, venezolano, natural de CARACAS, titular de la cédula de identidad Nº V-11417595., nacido el 28/9/1970 hijo de Rosa De Maican Y Cruz Enrique Maican, residenciado Av. Oriente casa numero 47 Guanta, Estado Anzoátegui. a cumplir la pena de DOS (02) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISIÓN, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION, previstos y sancionados en el artículo 259 de la ley Orgánica para la Protección de Niño, Niña y Adolescente en concordancia con los artículo 216, 217 y 218 Eiusdem, respectivamente, cometido en perjuicio de la adolescente S.A.G.A. (IDENTIDAD OMITIDA) conforme a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente). Así mismo se condena a la penas las accesorias de ley previstas en el artículo 16 del Código Penal. Así mismo se CONDENA a la ciudadana ZORARQUI JOSEFINA ARCIA TOLEDO, venezolano, natural de Barcelona, titular de la cédula de identidad Nº V-17.734.994., nacido el 19/03/1985 hijo de Zoila Toledo Y Arquímedes Arcia, residenciado serró ORIENTE GUANTA Barcelona, Estado Anzoátegui, a cumplir la pena de DOS (02) AÑOS, DOS (02) MESES, CAOTRCE (14) DÍAS Y VEINTE (20) HORAS, por la comisión de los delitos de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 254 de la ley Orgánica para la protección del Niño, Niña y Adolescente, LESIONES PERSONALES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal y el delito de COMPLICE NO NECESARIO DE ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 259 de la ley Orgánica para la Protección de Niño, Niña y Adolescente en concordancia con los artículo 216, 217 y 218 Eiusdem en relación con el artículo 84 numeral 1 del Código Penal, cometido en perjuicio de la adolescente S.A.G.A. (IDENTIDAD OMITIDA) conforme a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente). Así mismo se condena a la penas las accesorias de ley previstas en el artículo 16 del Código Penal.
SEGUNDO: De conformidad al artículo 367 en su primer aparte del Código Orgánico Procesal Pernal, no se fija provisionalmente la fecha de culminación de la presente condena por cuanto los mismos se encuentran en libertad.
TERCERO: De conformidad con el artículo 272 del Texto Adjetivo Penal, se exime al acusado y al Estado Venezolano, del pago de las costas procesales contempladas en el artículo 267 Ibídem, en virtud del principio de GRATUIDAD DE LA JUSTICIA consagrado en el artículo 26 del Protocolo Constitucional, y que tiene estrecha relación con la Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional en ponencia del Magistrado Dr, Jesús Eduardo Cabrera, de fecha 14/06/04, expediente 1135.
CUARTO: La presente sentencia deberá ser notificada a cada una de las partes.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juez Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y medidas de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial del Estado Anzoátegui , en Barcelona a los doce (12) días del mes de Diciembre del año dos mil dieciséis (2016). 206º Independencia y 157º de la Federación.
LA JUEZA

DRA. VIANNEY BONILLA
LA SECRETARIA

ABG. MARIANNYS GAMBOA