TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui
Barcelona, 14 de octubre de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : BP01-P-2015-025181
ASUNTO : BP01-R-2016-000062

PONENTE : Dra. CARMEN B. GUARATA.

Se recibió recurso de apelación interpuesto por el Abogado FRANK JOSÉ AVENDAÑO SÁNCHEZ, en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos COLLINS ANTONIO AVENDAÑO CASTILLO y GABRIEL ENRIQUE CONTRERAS MARQUEZ, titulares de las cédulas de identidad Nº 16.200.831 y 17.315.508 respectivamente, contra la decisión de fecha 13 de enero de 2016, mediante la cual el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual declaró sin lugar la solicitud y negó el Control Judicial, solicitado por la defensa, conforme a lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de haber precluido la fase investigativa con la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público. El presente recurso lo establece de conformidad con el artículo 439 cardinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal.

Fue recibido ante esta Corte de Apelaciones el presente asunto, dándosele entrada en fecha 17 de marzo de 2016, se dio cuenta al Juez Presidente y aceptada la distribución le correspondió la ponencia del asunto a la Dra. CARMEN B. GUARATA, con el carácter de Jueza Superior Ponente suscribe el presente fallo.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El recurrente en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente:

“…Yo, FRANK JOSE AVENDAÑO SANHEZ…en mi carácter de Defensor Privado de los imputados COLLINS ANTONIO AVENDAÑO CASTILLO…Y GABRIEL ENRIQUE CONTRERAS MARQUEZ…acudo a su competente autoridad para exponer y solicitar:
…el aquo a pesar de no haber tenido respuesta de la Fiscalía Novena del Ministerio y de la conducta contumaz de la representación Fiscal, en fecha el 13-01-2016 sin motivación alguna declaro sin lugar la solicitud de control judicial, invocando el a-quo, que ya había precluido la fase de investigación, con la presentación del acto conclusivo, dejando en una total indefensión a mis representados…a pesar de constar en actas del expediente que la solicitud de control judicial fue hecha en tiempo útil, es decir, antes de que precluyera la fase de investigación y la contumacia del Ministerio Pública a dar respuesta o a informar al a quo, sobre las peticiones de la defensa.
Invocando el aquo, que bien podía promover las testimoniales en el escrito de defensas y excepciones, pero olvidando las pruebas de informes y las experticias de barrido para determinar la presencia de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, al vehiculo antes descrito, Prueba de informes de la Superintendencia de banco SUDEBAN, donde se le solicito que informara si tienen alguna cuentas bancarias, para demostrar que mis defendidos no poseen grandes cantidades de dinero en cuentas, solicitadas a la vindicta pública por esta defensa, en tiempo útil.
Esta decisión que por este escrito apelo, causa un gravamen irreparable a mis representados…ya que los deja en una total indefensión, al negar el control judicial de las peticiones hechas por esta defensa, al ministerio Público…
…esta defensa solicita que lo mas ajustado a derecho es declarar con lugar el presente recurso de apelación anulando la decisión proferida por el A-QUO, acordando la practica de las diligencias de investigación solicitadas y de las cuales no se obtuvo respuesta por parte de la vindicta pública vulnerando así el derecho a la defensa.
Finalmente solicito que el presente escrito sea admitido y declarado con lugar todo lo peticionado…” (Sic)

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Emplazado la Representante de la Fiscalía Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, la misma dio contestación al presente recurso interpuesto, en los siguientes términos:

“…Quien suscribe, MARIA GABRIELA MARTINEZ VEGA en mi carácter de Fiscal Auxiliar Interino Encargada de la Fiscalía Novena del Ministerio Publico…ante usted ocurro exponer:
…cabe destacar que esta representante Fiscal garantizo en el lapso establecido y dio oportuna respuesta al derecho a la defensa de los precitados imputados en autos, tomando todas las previsiones, precauciones que ameritaba el caso…
…este recurso es inconsistente e infundado, por cuanto se hicieron todas las diligencias pertinentes solicitadas por la defensa en el lapso establecido, y si bien es cierto que las resultas de las mismas no reposan en la causa del tribunal, es porque dichos organismo hasta la fecha no han remitido lo solicitado, no menos importante cabe destacar que existen suficientes elementos de convicción los cuales cumplen con las exigencias establecidas en el artículo 236…los cuales comprometen la responsabilidad penal de los referidos ciudadanos en autos reflejados claramente en las actas procesales…
Por todo lo antes expuesto es por lo que solicito honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones…Declarar sin lugar el Recurso interpuesto por el Abg. FRANK JOSE AVENDAÑO SANCHEZ en su carácter de Defensor de Confianza de los imputados COLLINS ANTONIO AVENDAÑO CASTILLO y GABRIEL ENRIQUE CONTRERAS MARQUEZ en fecha 22 de Enero del año 2016, todo ello porque esta Dependencia Fiscal cumplió en el lapso establecido con todas exigencias realizadas por esa defensa en sus solicitudes de fecha 10 y 18 del mes de Noviembre del año 2015, es por ello que solicito seguir el curso del proceso y se siga manteniendo la decisión de MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en la Decisión dictada por el Tribunal en Funciones de Control 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, de fecha 20-10-2015, asimismo como en la solicitud de Escrito Acusatorio de fecha 02-12-2015, consignado ante el tribunal en fecha 03-12-2015…” (Sic)

LA DECISIÓN APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

“…Vistos los escritos presentados por el Magister en Derecho ABG. FRANK AVENDAÑO, actuando en este acto en su carácter de Defensor Privado de los Imputados COLLINS ANTONIO AVENDAÑO Y GABRIEL ENRIQUE CONTRERAS, mediante los cuales solicita la aplicación del Control Judicial ante supuestas irregularidades cometidas por el Ministerio Público en la Fase de Investigación que atentan contra el Debido Proceso; éste Tribunal de Control Nro. 04 de este Circuito Judicial Penal para decidir observa:

Se evidencia de las actuaciones, que previa Orden de Aprehensión decretada en fecha 21-10-2015 por éste Juzgado, se realizó en fecha 21-10-2015 la audiencia oral para oír al aprehendido, decretándose Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de COLLINS ANTONIO AVENDAÑO CASTILLO y GABRIEL ENRIQUE CONTRERAS MARQUEZ, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149, en concordancia con el artículo 163 , numeral 3, de la Ley Orgánica de Drogas, Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, y adicionalmente para el ciudadano COLLINS AVENDAÑO CASTILLO, el delito de USO DE DOCUMENTO FALSO, Previsto y sancionado en el artículo 319 del Código Penal, en concordancia con el artículo 47 de la Ley orgánica de identificación y extranjería, hecho punible que son de acción publica, merecen pena privativa de libertad y la acción penal no está prescrita; asimismo, existen elementos de convicción suficientes que hacen presumir la participación de los imputados de autos, en los referidos delitos y encontrándose acreditada la presunción razonable de peligro de fuga, en razón a la pena que pudiera imponer en el caso, la magnitud del daño causado y tener los hechos punibles mas graves, penas asignadas en su límite máximo mayor a 10 años; todo de conformidad con lo previsto en los artículos 236, ordinales 1, 2 y 3, en concordancia con el 237 numerales 2, 3 y el parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal; ordenándose su reclusión a la orden y disposición de este Despacho.

Se evidencia de las actuaciones, que previa solicitud de ampliación de declaración, es acordada por éste Juzgado, y se realizó en fecha 19-11-2015 la audiencia oral para oír nuevamente al Imputado.

Ahora bien, la Defensa Privada el 26-11-2015, como argumento de la solicitud de Control Judicial, señala que dirigió oportunamente al Ministerio Público solicitudes de de diligencias sin que hayan sido practicadas por la Representación Fiscal; Al respecto observa ésta Instancia Judicial que cursa en autos, solicitud de la Defensa, de la cual proveyó este Juzgado instar a la representación fiscal a tales efectos; Es de hacer notar que la Defensa solicitó se recaben los Antecedentes Penales de sus defendidos, las cuales han sido consignadas en actas.

Asimismo, se observa que la Fiscalía 9° del Ministerio Público, como acto conclusivo de la investigación presentó el 03-12-2015, formales acusaciones en contra de los ciudadanos: GABRIEL ENRIQUE CONTRERA MARQUEZ y COLLINS ANTONIO AVENDAÑO CASTILLO, y en contra de WILMER JOSE RIVAS Y JHON CARLOS CARRERA por el delito de TRAFICO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE; así mismo solicita se admita la acusación, se ordene la apertura a juicio oral y publico, la destrucción de las sustancias incautadas y se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad. Fijándose la audiencia preliminar.

Por consiguiente, concluye éste Órgano Jurisdiccional, que dado que el Ministerio Público emitió su acto conclusivo al presentar las referidas sendas acusaciones; concluyo la etapa investigativa; El artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que el Ministerio Público llevará a cabo las diligencias solicitadas por el imputado y su Defensor, en la medida que las considere pertinentes y útiles; En consecuencia, considerando ésta Instancia Judicial que no se ha vulnerado el Debido Proceso; así como tampoco el Derecho a la Defensa, lo procedente y ajustado a derecho en el presente asunto, es declarar SIN LUGAR la solicitud y por ende, negar la aplicación del Control Judicial, conforme a lo establecido en el artículo 264 Ejusdem; en razón de haber precluido la fase investigativa con la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Publico; No obstante a ello, es de hacer notar en relación y en lo que concierne a la solicitud de declaración de los testigos que señala la defensa, los mismos podrán ser ofertados en la Audiencia Preliminar, para que sean interrogados y repreguntados por las partes en un eventual Debate Oral y Público, la Defensa tendrá la oportunidad en un eventual juicio repreguntar a los testigos sobre la deposición que rindan en el debate; ya que es en la Fase de Juicio del Proceso Penal Acusatorio, que los testigos promovidos deberán acudir personalmente para deponer sobre el conocimiento que tengan de los hechos investigados y ser valorados los testimonios por el Juez de Juicio, conforme a los principios de inmediación y contradicción. Se mantiene la fecha fijada para la celebración de la Audiencia Preliminar. Y ASI SE DECIDE.-

D I S P O S I T I V A

Por las razones antes expuestas, este Tribunal de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide: Considerando ésta Instancia Judicial que no se ha vulnerado el Debido Proceso; así como tampoco el Derecho a la Defensa, lo procedente y ajustado a derecho en el presente asunto, es declarar sin lugar la solicitud presentada por el Magister en Derecho ABG. FRANK AVENDAÑO, actuando en este acto en su carácter de Defensor Privado de los Imputados COLLINS ANTONIO AVENDAÑO Y GABRIEL ENRIQUE CONTRERAS; por consiguiente, SE NIEGA aplicar el Control Judicial, conforme a lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal; en virtud que a criterio de ésta Instancia Judicial, en razón de haber precluido la fase investigativa con la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Publico. Se mantiene la fecha fijada para la celebración de la Audiencia Preliminar. Notifíquese. Regístrese. Cúmplase…” (Sic).

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Fue recibido el 17 de marzo de 2016 ante esta Corte de Apelaciones cuaderno separado, contentivo del recurso de apelación interpuesto, dándose entrada se dio cuenta al Juez Presidente y aceptada la distribución le correspondió la ponencia a la Dra. CARMEN B. GUARATA.

Por auto de fecha 31 de marzo de 2016, fue admitido el presente recurso de apelación, conforme al artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

El 5 de abril de 2016, fue solicitada la causa principal signada con el Nº BP01-P-2015-025181 al Tribunal de origen, a los fines de resolver el presente asunto.

El 25 de abril de 2016, se recibió en esta Superioridad la causa in comento. Asimismo la Dra. INDIRA ORTIZ se abocó al conocimiento del presente asunto, en virtud de haber sido convocada a suplir la falta temporal de la Dra. MAGALY BRADY URBAEZ, quien se encontraba haciendo uso de sus vacaciones legales.

En fecha 31 de mayo de 2016, la Dra. MAGALY BRADY URBAEZ se abocó al conocimiento del presente asunto, en virtud de haberse reincorporado a sus funciones jurisdiccionales como miembro de esta Instancia Superior. De igual modo, la Dra. ELOINA RAMOS, se abocó al conocimiento del presente asunto, en virtud de encontrarse supliendo la falta temporal de la Dra. CARMEN B. GUARATA, quien se encuentra disfrutando de sus vacaciones correspondientes.

En fecha 06 de julio de 2016, se recibió escrito del abogado FRANK JOSÉ AVENDAÑO SÁNCHEZ, a los fines de solicitar que sea enviado el expediente principal al su tribunal de origen a los fines de que fijen fecha para la realización de la audiencia para asumir los hechos los ciudadanos (WILMER RIVAS Y JHON CARLOS CARRERO) y posteriormente sea enviada a la Corte.

El 11 de julio de 2016, se realizo auto donde se aboca al conocimiento de la presente causa la Dra. MAGALY BRADY URBAEZ, quien se encontraba disfrutando de sus vacaciones anuales. En esa misma fecha fue devuelta al tribunal de origen el asunto principal a los fines de que se llevara a cabo la realización de la audiencia oral y una vez terminada sea remitida a esta Alzada.

El 13 de septiembre de 2016 fue solicitada la causa principal al tribunal de origen y en esa misma fecha fue ABOCADA la Dra. LUZ VERÓNICA CAÑAS al conocimiento de la presente causa, como Jueza superior (T).

En fecha 27 de septiembre de 2016 se dicto auto abocando al conocimiento de la presente causa a la Dra. CARMEN BELÉN GUARATA, quien se reincorporo a sus unciones jurisdiccionales como Jueza Superior, en virtud de haber concluido sus vacaciones legales.

DE LA DECISIÓN DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Como ya se expresó al inicio del presente fallo, acude ante esta Instancia Superior el Abogado FRANK JOSÉ AVENDAÑO SÁNCHEZ, en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos COLLINS ANTONIO AVENDAÑO CASTILLO y GABRIEL ENRIQUE CONTRERAS MARQUEZ, titulares de las cédulas de identidad Nº V- 16.200.831 y V- 17.315.508 respectivamente, a los fines de plantear su disconformidad contra la decisión de fecha 13 de enero de 2016, mediante la cual el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, declaró sin lugar la solicitud realizada por la defensa y consecuencialmente negó aplicar el Control Judicial, conforme a lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de haber precluido la fase investigativa con la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público.

Arguye el recurrente que en fechas 10, 18 y 23 de noviembre de 2015, solicitó al Ministerio Público una serie de diligencias de investigación, ( Experticia de barrido, pruebas de informes al Servicio Autónomo de Registro Notarias, Pruebas de informes de la Superintendencia de Banco SUDEBAN y por Último testimoniales de los ciudadanos: (FRANCISCO MIRANDA, INGRID MOLINA MARQUEZ, DARWIN JOSE GIL LINARES Y FRANKLIN ALEJANDRO MONSALVE), de las cuales no obtuvo respuesta, motivo por el cual en data 26 de noviembre de 2015 solicitó al Tribunal Cuarto de Control el control judicial, siendo declarado sin lugar en virtud que ya había vencido la fase de investigación, con la presentación del acto conclusivo, “a pesar de constar en actas del expediente que la solicitud de control judicial fue hecha en tiempo útil, es decir, antes de que precluyera la fase de investigación y la contumacia del Ministerio Público a dar respuesta o a informar al aquo, sobre las peticiones de la defensa.

Continúa señalando el quejoso, que la decisión impugnada genera un gravamen irreparable a sus representados, “ya que los deja en una total indefensión, al negar el control judicial de las peticiones hechas por esta defensa, al Ministerio Público”.

Finalmente la defensa, solicita a esta Instancia Superior declare con lugar el presente recurso de apelación, anulando la decisión proferida por el a quo y se acuerde la práctica de las diligencias de investigación solicitadas y de las cuales según su criterio no obtuvo respuesta por parte de la vindicta pública.

A los efectos de resolver efectivamente la controversia de marras, aclara esta Superioridad que el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Alzada, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo N° 104 del 20 de febrero de 2008, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RÓNDON HAAZ, en el cual, entre otras cosas, se dejó asentado lo siguiente:

“…el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…”

Ahora bien, hecho como ha sido el análisis exhaustivo del fallo apelado, así como de las actas que conforman la causa principal signada con el Nº BP01-P-2015-025181, este Tribunal Colegiado, a los fines de dar respuesta a las denuncias planteadas en el presente recurso de apelación por el Abogado FRANK JOSÉ AVENDAÑO SÁNCHEZ, considera menester analizar los siguientes aspectos:

Se da inicio a la causa seguida al imputado de marras, con ocasión a la solicitud de orden de aprehensión vía telefónica, planteada en fecha 20 de octubre de 2015 y ratificada el 21 de octubre de 2015, por la abogada MARIA GABRIELA MARTINEZ VEGA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en contra de los ciudadanos COLLINS ANTONIO AVENDAÑO CASTILLO y GABRIEL ENRIQUE CONTRERAS MARQUEZ. (Folios 1 al 14, Pieza 1).

Cursa a los folios quince (15) al diecinueve (19) de la primera pieza de la causa principal, decisión dictada en fecha 21 de octubre de 2015, por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó orden de aprehensión en contra de los ciudadanos COLLINS ANTONIO AVENDAÑO CASTILLO y GABRIEL ENRIQUE CONTRERAS MARQUEZ.

Cursa a los folios setenta y cinco (75) al setenta y ocho (78) de la pieza uno (01), ACTA DE AUDIENCIA ORAL POR ORDEN DE APREHENSIÒN de fecha 21 de octubre de 2015, levantada por el Tribunal Cuarto de Control a los imputados COLLINS ANTONIO AVENDAÑO CASTILLO y GABRIEL ENRIQUE CONTRERAS MARQUEZ, donde la Fiscal 9° del Ministerio Público Abogada MARIA GABRIELA MARTINEZ, después de narrar los hechos les imputó a los mismos los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 en concordancia con el artículo 163, numeral 3 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÒN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y adicionalmente pata el imputado COLLINS ANTONIO AVENDAÑO CASTILLO, el delito de USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 319 del Código Penal en concordancia con el artículo 47 de la Ley Orgánica de Identificación y Extranjería, considerando la Juez del Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal que se encontraban llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, decretando en contra de los mencionados ciudadanos MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por los delitos imputados por el Ministerio Público.

Cursa al folio noventa y dos (92) de la primera pieza del asunto principal, escrito interpuesto por el abogado FRANK JOSÈ AVENDAÑO SÀNCHEZ, a los fines de solicitar se ordene el traslado de sus defendidos para que le sea tomada sus declaraciones. Asimismo se oficie al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y de Justicia, División de Antecedentes Penales en Caracas, para solicitar los antecedentes penales que puedan presentar sus asistidos.

Cursa a los folios noventa y nueve (99) al ciento uno (101), ACTA DE AUDIENCIA DE AMPLIACIÒN DE DECLARACIÒN de fecha 19 de noviembre de 2015, levantada por el Tribunal Cuarto de Control, donde los imputados COLLINS ANTONIO AVENDAÑO CASTILLO y GABRIEL ENRIQUE CONTRERAS MARQUEZ, ampliaron sus declaraciones relacionadas con el proceso seguido en su contra.

Al folio ciento cincuenta y nueve (159) al ciento sesenta y tres (163) de la primera pieza, consta escrito interpuesto por el abogado FRANK JOSÈ AVENDAÑO SÀNCHEZ, a los fines de solicitar al Tribunal de Control que ejerciera el Control Judicial de la causa de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánica Procesal Penal, en virtud de que “LA DEFENSA HA VISTO CON PREOCUPACIÓN QUE LA FISCALIA NOVENA NO HA PROMOVIDO LAS PRUEBAS SOLICITADAS…”. A tal efecto, el Tribunal a quo en fecha 27 de noviembre de 2015 libró oficio al Ministerio Público, a los fines de solicitar información sobre las solicitudes planteadas por la defensa.(folio 172, pieza 1).

En fecha 3 de diciembre de 2015, la Fiscal Auxiliar Interino Noveno Encargada del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui Abogada MARIA GABRIELA MARTINEZ VEGA, presentó formal escrito de acusación en contra de los imputados COLLINS ANTONIO AVENDAÑO CASTILLO y GABRIEL ENRIQUE CONTRERAS MARQUEZ, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 en concordancia con el artículo 163, numeral 3 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÒN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y adicionalmente para el imputado COLLINS ANTONIO AVENDAÑO CASTILLO, el delito de USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 319 del Código Penal en concordancia con el artículo 47 de la Ley Orgánica de Identificación y Extranjería, fijándose la audiencia preliminar para el día 07 de enero de 2016. (Desde el folio 173 hasta el 212 de la Pieza 1)

Cursa al folio cuatro (04) al nueve (09) de la segunda pieza, escrito interpuesto por el abogado FRANK JOSÈ AVENDAÑO SÀNCHEZ, mediante el cual ratifica su solicitud de Control Judicial, asimismo solicita no fijar la celebración de la audiencia preliminar mientras el Tribunal no se pronuncie sobre la solicitud planteada. Siendo ratificado nuevamente el 13 de enero de 2016 (Folios 17 al 38, pieza 2).

A los folios treinta y nueve (39) al cuarenta y uno (41) de la segunda pieza de la causa principal Nº BP01-P-2015-025181, consta decisión de fecha 13 de enero de 2016 emitida por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, fallo hoy impugnado, mediante el cual declaró sin lugar la solicitud de control judicial realizada por la defensa, señalando lo siguiente:

“…Vistos los escritos presentados por el Magister en Derecho ABG. FRANK AVENDAÑO, actuando en este acto en su carácter de Defensor Privado de los Imputados COLLINS ANTONIO AVENDAÑO Y GABRIEL ENRIQUE CONTRERAS, mediante los cuales solicita la aplicación del Control Judicial ante supuestas irregularidades cometidas por el Ministerio Público en la Fase de Investigación que atentan contra el Debido Proceso; éste Tribunal de Control Nro. 04 de este Circuito Judicial Penal para decidir observa:

Se evidencia de las actuaciones, que previa Orden de Aprehensión decretada en fecha 21-10-2015 por éste Juzgado, se realizó en fecha 21-10-2015 la audiencia oral para oír al aprehendido, decretándose Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de COLLINS ANTONIO AVENDAÑO CASTILLO y GABRIEL ENRIQUE CONTRERAS MARQUEZ, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149, en concordancia con el artículo 163 , numeral 3, de la Ley Orgánica de Drogas, Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, y adicionalmente para el ciudadano COLLINS AVENDAÑO CASTILLO, el delito de USO DE DOCUMENTO FALSO, Previsto y sancionado en el artículo 319 del Código Penal, en concordancia con el artículo 47 de la Ley orgánica de identificación y extranjería, hecho punible que son de acción publica, merecen pena privativa de libertad y la acción penal no está prescrita; asimismo, existen elementos de convicción suficientes que hacen presumir la participación de los imputados de autos, en los referidos delitos y encontrándose acreditada la presunción razonable de peligro de fuga, en razón a la pena que pudiera imponer en el caso, la magnitud del daño causado y tener los hechos punibles mas graves, penas asignadas en su límite máximo mayor a 10 años; todo de conformidad con lo previsto en los artículos 236, ordinales 1, 2 y 3, en concordancia con el 237 numerales 2, 3 y el parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal; ordenándose su reclusión a la orden y disposición de este Despacho.

Se evidencia de las actuaciones, que previa solicitud de ampliación de declaración, es acordada por éste Juzgado, y se realizó en fecha 19-11-2015 la audiencia oral para oír nuevamente al Imputado.

Ahora bien, la Defensa Privada el 26-11-2015, como argumento de la solicitud de Control Judicial, señala que dirigió oportunamente al Ministerio Público solicitudes de de diligencias sin que hayan sido practicadas por la Representación Fiscal; Al respecto observa ésta Instancia Judicial que cursa en autos, solicitud de la Defensa, de la cual proveyó este Juzgado instar a la representación fiscal a tales efectos; Es de hacer notar que la Defensa solicitó se recaben los Antecedentes Penales de sus defendidos, las cuales han sido consignadas en actas.

Asimismo, se observa que la Fiscalía 9° del Ministerio Público, como acto conclusivo de la investigación presentó el 03-12-2015, formales acusaciones en contra de los ciudadanos: GABRIEL ENRIQUE CONTRERA MARQUEZ y COLLINS ANTONIO AVENDAÑO CASTILLO, y en contra de WILMER JOSE RIVAS Y JHON CARLOS CARRERA por el delito de TRAFICO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE; así mismo solicita se admita la acusación, se ordene la apertura a juicio oral y publico, la destrucción de las sustancias incautadas y se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad. Fijándose la audiencia preliminar.

Por consiguiente, concluye éste Órgano Jurisdiccional, que dado que el Ministerio Público emitió su acto conclusivo al presentar las referidas sendas acusaciones; concluyo la etapa investigativa; El artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que el Ministerio Público llevará a cabo las diligencias solicitadas por el imputado y su Defensor, en la medida que las considere pertinentes y útiles; En consecuencia, considerando ésta Instancia Judicial que no se ha vulnerado el Debido Proceso; así como tampoco el Derecho a la Defensa, lo procedente y ajustado a derecho en el presente asunto, es declarar SIN LUGAR la solicitud y por ende, negar la aplicación del Control Judicial, conforme a lo establecido en el artículo 264 Ejusdem; en razón de haber precluido la fase investigativa con la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Publico; No obstante a ello, es de hacer notar en relación y en lo que concierne a la solicitud de declaración de los testigos que señala la defensa, los mismos podrán ser ofertados en la Audiencia Preliminar, para que sean interrogados y repreguntados por las partes en un eventual Debate Oral y Público, la Defensa tendrá la oportunidad en un eventual juicio repreguntar a los testigos sobre la deposición que rindan en el debate; ya que es en la Fase de Juicio del Proceso Penal Acusatorio, que los testigos promovidos deberán acudir personalmente para deponer sobre el conocimiento que tengan de los hechos investigados y ser valorados los testimonios por el Juez de Juicio, conforme a los principios de inmediación y contradicción. Se mantiene la fecha fijada para la celebración de la Audiencia Preliminar. Y ASI SE DECIDE.-
D I S P O S I T I V A

Por las razones antes expuestas, este Tribunal de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide: Considerando ésta Instancia Judicial que no se ha vulnerado el Debido Proceso; así como tampoco el Derecho a la Defensa, lo procedente y ajustado a derecho en el presente asunto, es declarar sin lugar la solicitud presentada por el Magister en Derecho ABG. FRANK AVENDAÑO, actuando en este acto en su carácter de Defensor Privado de los Imputados COLLINS ANTONIO AVENDAÑO Y GABRIEL ENRIQUE CONTRERAS; por consiguiente, SE NIEGA aplicar el Control Judicial, conforme a lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal; en virtud que a criterio de ésta Instancia Judicial, en razón de haber precluido la fase investigativa con la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Publico. Se mantiene la fecha fijada para la celebración de la Audiencia Preliminar. Notifíquese. Regístrese. Cúmplase…” (Sic).

Ahora bien, en razón de que el impugnante fundamenta su escrito recursivo, en el ordinal 5º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, es importante señalar que el mismo se refiere a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable, siendo necesario por tanto, determinar si el recurrido causó realmente tal gravamen. La ratio legis de esa norma jurídica, establece como propósito fundamental, una vez verificada la violación, el subsanar y reestablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que causa perjuicio grave a un imputado o acusado o a una víctima a quien la decisión judicial, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable.

Ahora bien, debemos determinar lo que significa de manera general un “gravamen irreparable” y a propósito del tema la Enciclopedia Jurídica Opus, de ediciones Libra, en su Tomo IV destaca: “Gravamen Irreparable”: El que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido.

En nuestra Legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio. En ese sentido, la doctrina y la jurisprudencia se pronuncian sobre la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea. Debe entenderse entonces como “gravamen irreparable”, aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna forma, lleva implícito una decisión definitiva, que bien pueda poner fin al juicio o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes.

El concepto arriba indicado sugiere que debe mirarse el efecto inmediato del supuesto gravamen, estudiado en su actualidad, bien sea patrimonial o procesal, apuntando algunos autores patrios al respecto que el “gravamen irreparable” también se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al juicio o impide la continuación.

Una providencia simple causa gravamen irreparable cuando, una vez consentida, no es susceptible de subsanarse o enmendarse en el curso ulterior del procedimiento, así lo estableció, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, de fecha 21/08/2003, Expediente 03-0038, Sentencia Nº 2299, dejó sentado lo siguiente:

“… Precisa la Sala, que toda decisión dictada en el proceso puede adoptar fuerza de interlocutoria, aún cuando no sea fruto de una incidencia sustanciada, ya que la misma siempre debe ser fundada y por ende puede causar gravamen irreparable, una vez que sus efectos son insusceptibles de subsanarse o enmendarse en el curso de éste…”

Dicho lo anterior, se afirma que en el sistema venezolano el Juez es quien tiene el deber de analizar y verificar si se ha producido el daño alegado y calificado por el recurrente como “gravamen irreparable”, previa demostración de tales agravios en su apelación, debiendo igualmente comprobar el por qué considera en dicho daño la condición de “irreparable”.

De manera que esta Alzada, pasa a examinar la única denuncia realizada por el apelante, referida a que en fechas 10, 18 y 23 de noviembre de 2015, solicitó al Ministerio Público una serie de diligencias de investigación, de las cuales no obtuvo respuesta, motivo por el cual en data 26 de noviembre de 2015 solicitó al Tribunal Cuarto de Control el control judicial, siendo declarado sin lugar en virtud que ya había precluido la fase de investigación, con la presentación del acto conclusivo, “a pesar de constar en actas del expediente que la solicitud de control judicial fue hecha en tiempo útil, es decir, antes de que precluyera la fase de investigación y la contumacia del Ministerio Público a dar respuesta o a informar al a-quo, sobre las peticiones de la defensa. Indicando el recurrente que la decisión impugnada genera un gravamen irreparable a sus representados, “ya que los deja en una total indefensión, al negar el control judicial de las peticiones hechas por esta defensa, al Ministerio Público”.
Del iter procesal arriba indicado, esta Alzada observa, que efectivamente la defensa privada de los imputados de autos solicitó en fase preparatoria la práctica por parte del Ministerio Público, de ciertos actos de investigación, consistentes en:

1. Donde solicito fiscal, como medida de prueba que sea practicado un barrido por la GUARDIA NACIONAL ANTI DROGAS CON BASE LAS ACACIAS CARACAS DONDE SE ENCUENTRA EN CALIDAD DE DESPOSITO, en busca de resto de sustancia psicotrópicas o de algún interés criminalistico al vehiculo: MARCA: TOYOTA; MODELO: YARIS 5 PUERTAS; AÑO: 2007; TIPO: SEDAN; SERIAL DE CARROCERIA: JTDKW923775057134; SERIAL MOTOR: 2NZ4461574; COLOR: VERDE; donde fueron aprehendidos mis defendidos COLLINS ANTONIO AVENDAÑO CASTILLO Y GABRIEL ENRIQUE CONTRERAS MARQUEZ.
2. solicito se oficie a la Superintendencia de Banco SUDEBAN, para que verifique si tienen algunas cuentas bancarias y si poseen cuentas, que envíen los movimientos de esas cuentas bancarias a esa fiscalia de sus defendidos COLLINS ANTONIO AVENDAÑO CASTILLO Y GABRIEL ENRIQUE CONTRERAS MARQUEZ.
3. solicito se oficie al SAREN CARACAS, para que verifique la firma ùnica G M M DIGITAL ANDES, F.P. Registrado en el Registro Mercantil Primero del Estado Mérida bajo el Nº 9, tomo 22-B R1MERIDA de fecha 08-07-2009, le pertenece a mi defendido GABRIEL ENRIQUE CONTRERAS MARQUEZ, donde muestra que es comerciante y que existe ese registro.
4. FRANKLIN ALEJANDRO CAMPOS MONSALVE, venezolano, mayor de edad, Titular de la Cedula de Identidad Nº V-17.664.385, domiciliado en el taller el Avenida las Ameritas Urbanización Humbolt vereda 1 casa 5-10 Estado Mérida, de profesión u oficio mecánico, por lo que solicito la notificación del mismo para que le sea tomada una entrevista por ante la Fiscalia del Ministerio Publico correspondiente o por ante cualquier Organismo Policial o Militar en el Estado Mérida, ya que este testigo reside en esa localidad y es mecánico y encarga y compra repuestos al ciudadano COLLINS ANTONIO AVENDAÑO CASTILLO, y esta diligencia es útil y necesaria ya que este ciudadano es un testigo importante para aclarecer la inocencia de mi defendido.
5. DARWIN JOSE GIL LINARES, venezolano, mayor de edad, Titular de la Cedula de Identidad Nº V-16.464.301, de profesión u oficio mecánico domiciliado el taller en Avenida los Próceres pasaje sucre galpón sin número a 300 metros arriba del cementerio la Inmaculada Suspensiones Dasa Estado Mérida, por lo que solicito la notificación del mismo para que le sea tomada una entrevista por ante la Fiscalia del Ministerio Publico correspondiente o por ante cualquier Organismo Policial o Militar en el Estado Mérida, ya que este testigo reside en esa localidad y es mecánico y encarga y compra repuestos al ciudadano COLLINS ANTONIO AVENDAÑO CASTILLO, y esta diligencia es util y necesaria ya que este ciudadano es un testigo importante para aclarecer la inocencia de mi defendido.
6. INGRID MOLINA MARQUEZ, venezolana, mayor de edad, Titular de la Cedula de Identidad Nº V-4.887.349, de profesión u oficio Administradora y Gerente del Hotel Aladin Barquisimeto y ahí mismo reside, Teléfono 04123411552 y 04124002876, quien sabe y le consta que mi representado GABRIEL ENRIQUE CONTRERAS MARQUEZ, hace trabajo de reparaciones y mantenimientos y compra repuestos y que salio del Estado Mérida rumbo Maturín Estado Monagas en busca de los repuestos para mi auto, por lo que solicito la notificación de la misma para que le sea tomada una entrevista por ante la Fiscalia del Ministerio Publico correspondiente o por ante cualquier Organismo Policial o Militar en Barquisimeto Estado Lara, ya que esta diligencia es útil y necesaria ya que este ciudadano es un testigo importante para aclarecer la inocencia de mi defendido
7. YOSMARY ANGARITA, venezolana, mayor de edad, Titular de la Cedula de Identidad Nº V-15.042.397, domiciliada en la Urbanización los Curos, Parte Alta, Avenida Principal frente a la cancha Mérida Estado Mérida, de profesión u oficio del hogar, teléfono 0424 771314, quien sabe y le consta que mi representado GABRIEL ENRIQUE CONTRERAS MARQUEZ, hace trabajo de reparaciones y mantenimientos y compra repuestos y que salio del Estado Mérida rumbo Maturín Estado Monagas en busca de los repuestos, por lo que solicito la notificación de la misma para que le sea tomada una entrevista por ante la Fiscalia del Ministerio Publico correspondiente o por ante cualquier Organismo Policial o Militar en el Estado Mérida, ya que esta diligencia es útil y necesaria ya que este ciudadano es un testigo importante para aclarecer la inocencia de mi defendido.
8. Constancia de la Compañía RICA ORIENTE, C.A RIF: J-317375068, donde el Gerente de Ventas FRANCISCO J. MIRANDA G._ venezolano, mayor de edad, Titular de la Cedula de Identidad Nº V-4.466.743, con domicilio en la Av. Jorge Rodríguez (Intercomunal) C.C. Colonial, Locales 16, 18 y 2º, Barcelona Estado Anzoátegui, telefono 0414 4322672, hace constar que mi defendido GABRIEL ENRIQUE CONTRERAS MARQUEZ, es un vendedor independiente y representante de servicio técnico y con la firma comercial GMM DIGITAL ANDES (RIF-V017315508) y que trabaja en la región los Andes para esta empresa RICA ORIENTE, CA, desde hace seis (6) años. Quien sabe y le consta que mi representado, hace trabajo de reparaciones y mantenimientos y compra repuestos y que salió de Estado Mérida rumbo Maturín Estado Monagas en busca de los repuestos. por lo que solicito la notificación del mismo para que le sea tomada una entrevista por ante la Fiscalia del Ministerio Publico correspondiente o por ante cualquier Organismo Policial o Militar en el Estado Mérida, ya que esta diligencia es útil y necesaria ya que este ciudadano es un testigo importante para aclarecer la inocencia de mi defendido.
9. asimismo que me sea nombrado como correo especial FRANK JOSE AVENDAÑO SANCHEZ, Magíster en Derecho, Venezolano, mayor de edad, Titular de la Cedula de Identidad Nº V- 9.991.252, Abogado en ejercicio, inscrito en el I.P.S.A bajo el Nº 121.410, para llevar y retirar de la Fiscalia las boletas de Notificaciones de los testigos (Mérida, Barquisimeto, Anzoátegui), los Oficios dirigidos a la Superintendencia de Banco SUDEBAN CARACAS y los Oficios dirigidos al SAREN CARACAS, y oficio dirigido a la Guardia Nacional Anti Drogas con Base las Acacias Caracas, para que le practique el Barrido al Vehiculo.
Introducidos por ante la Fiscalia Novena del Ministerio Publico en los escritos de promoción de pruebas de fechas 18-11-2015, 10-11-2015 y 23-11-2015 estando en los lapsos legales, por lo que solicito que ejerza el control judicial solicitado.
Asimismo anexo los escritos de promoción de pruebas en originales introducidos por ante esa Fiscalia Novena del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui.

Observa este Tribunal Colegiado que la Vindicta Pública como órgano responsable de la acción penal, conforme lo dispone la norma penal adjetiva en su artículo 11, debe ser diligente durante la fase de investigación, para hacer constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado y de aquellos que sirvan para exculparle y en este segundo caso, los titulares de la acción penal se encuentran compelidos a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan, así como le corresponde la atribución de dirigir los actos de la investigación de los hechos punibles para establecer la identidad plena de sus autores y con ello obtener la verdad de los hechos.

En este sentido el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente:

“…Artículo 13. Finalidad el Proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión…” (Sic)

Asimismo el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

“…Artículo 287. Proposición de diligencias. El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan”

Por otra parte, la sentencia Nº 1428 de fecha 13/11/2015 dictada por la Magistrada Ponente GLADYS MARÍA GUTIERREZ ALVARADO, señala lo siguiente:

“… Ahora bien, ciertamente , consta en autos que en el desarrollo de la fase preparatoria el Ministerio Público mediante Oficio Nº Anz-F3-2309-2012, ordenó como diligencias de investigación la práctica de unas experticias contables a las empresas de los ciudadanos Cruz Nicomedes Lyon Yáñez, José Gregorio Contreras Hernández y Saulo Contreras Hernández, así como a los libros de contabilidad y facturas correspondiente a los años 2011 y 2012 con el objeto de verificar si los fondos obtenidos por la referidas empresa fueron empleados conforme a los fines establecidos en sus estatutos; sin embargo, sus resultas no fueron incorporadas a las investigación fiscal, por klo cual no fueron objeto de un examen o evaluación previa de parte del Ministerio Público, para examinar la acreditación o no del hecho delictivo denunciado y, por ende, para determinar y fundamentar adecuadamente el acto conclusivo correspondiente.”
“…Así pues, del análisis a las distintas actuaciones que cursan en el presente causa, aprecia la Sala que la solicitud de sobreseimiento que a modo de acto conclusivo presentó el Ministerio Público, en el presente asunto se soportó en una investigación dirigida de forma indebida, pues en ella la representación fiscal no realizó el examen racional (pues faltaban algunas de ellas-experticias contables); asimismo omitió realizar pronunciamiento alguno en relación en relación a aquellos elementos de convicción que en su oportunidad fueron requeridos por la víctima querellante de conformidad con su derecho de petición, reconocido en el artículo 277 del Código Orgánico Procesal Penal, todo lo cual advierte el incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 285, ordinales 1,2 y 3, del Texto fundamental262,263 y 277 del Código Orgánico Procesal Penal…”
“…Esas normas desarrollan el derecho de las partes (imputados, victimas y sus apoderados)a proponer la práctica de las diligencias que estime necesarias para el esclarecimiento de los hechos, las cuales, de acuerdo a la posición que ocupen en el proceso, se encaminen a obtener un elemento de inculpación o exculpación en relación al hecho delictivo que se investiga.
Se trata entonces de un derecho a la “Proposición de diligencias” que se peticiona en ante representante del Ministerio Público que tiene a su cargo la dirección de la investigación; y no así de un derecho a la practica de la diligencia peticionada, ello en razón a que esta última, puede ser negada por el director de la investigación, cuando de manera motivada y razonada estime inútil o impertinente la diligencia propuesta, lo cual extenderá en una resolución que levantara al efecto.
De esta manera, el derecho a proponer diligencias será conculcado cuando el fiscal 1) no se pronuncie en relación a la solicitud planteada por la parte, es decir, no proporcione adecuada y oportuna respuesta a la solicitud presentada; 2) cuando no se ordene la práctica de una diligencia propuesta, que sea adecuada, 3)cuando no manifieste de manera razonada y motivada, las razones por las cuales no ordena la práctica de la diligencia solicitada; y 4) cuando admitida la diligencia peticionada por parte del director de la investigación, no se ordene la práctica de la misma.
En tal sentido, esta sala, en sentencia Nº 1661 de fecha 03-10-2006, (que ratifica criterio expuesto en decisión Nº 3602 de fecha 19-12-2003) asentó lo siguiente:
“…En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinada a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada. El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique. En síntesis el derecho a solicitar la práctica de diligencias tendentes a desvirtuar las imputaciones formuladas puede ser vulnerado, bien porque no sea admitida la misma siendo adecuada, o porque no se admite sin motivar el porqué de la no admisión o, porque una vez admitida, no se practique, ya que la no práctica equivale a una inadmisión…” (Subrayado nuestro))

El fin del proceso es procurar la búsqueda de la verdad de los hechos que se ventilan, respetando las vías jurídicas como fin último, al cual deberá ceñirse el Juez o Jueza al momento de adoptar su decisión, esto partiendo de la premisa Constitucional que Venezuela está constituida en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia como lo establece en su artículo 2 nuestra Carta Magna.

Asienta esta Instancia Superior, que la fase preparatoria tiene como objeto la preparación del juicio oral y público a través de la investigación y recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado, correspondiéndoles a los Jueces o Juezas de Control el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la república y por supuesto los consagrados en el Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo establecen los artículos 174 y 175 de la norma adjetiva penal.

Esta Alzada pudo observar en la contestación del recurso de apelación de la vindicta Pública, que la misma señaló: “… tomando todas las previsiones, precauciones que amerita el caso y mediante AUTO de fecha 18-11-2015 Autorizó: PRIMERO: se tomara entrevistas en este Despacho Fiscal a los ciudadanos Ingrid Molina Márquez, Yosmary Margarita, Francisco Miranda, Franklin Alejandro Campos Monsalve y Darwin José Gil Linares, los cuales debieron comparecer en fecha 24-11-2015 a las 8:00 am, en calidad de testigos solicitados por la defensa de lo que no se dio por notificado este abogado defensor ante esta Representación Fiscal para que realizara el trámite pertinente y coadyuvar con la investigación, ya que estos testigos poseen residencia en otro estado específicamente en el estado Mérida. SEGUNDO: En fecha 18-11-2015, se oficio al Comando Antidroga, Caracas Distrito Capital, para que asignara experto y practicara experticia de Barrido al Vehículo marca Toyota, Modelo Yaris 5 Puertas, año 2007, tipo Sedan Serial de Carrocería JTDKVV92377505134, color verde. TERCERO: En fecha 18-11-2015, se ofició a la Superintendecia de Banco SUDEBAN, en el cual se solicitó información si los ciudadanos COLLINSANTONIO AVENDAÑO CASTILLO y GABRIEL ENRIQUE CONTRERAS MÁRQUEZ poseen cuentas bancarias en alguna entidad financiera del estado venezolano, y CUARTO: En fecha 18-11-2015 se ofició al Servicio Autónomo de Registro Notarias SAREN solicitando información, si la firma “GMM DIGITAL ANDES FP, registra en el Registro Mercantil Primero del Estado Mérida, bajo el Nº 9, tomo 22-B R1MERID de fecha 08-07-2011pertenecía al ciudadano Gabriel Enrique Contreras Márquez, dicha solicitudes reposan en la causa MP-423149-2015 nomenclatura de este Despacho Fiscal”.-
.

Así las cosas, se hizo una revisión exhaustiva del expediente BP01-P-2015-025181, constante de dos (02) piezas, donde se encuentran insertas las actuaciones que remitió la representación fiscal con el escrito acusatorio, no encontrándose resulta del auto de la fiscalía de fecha 18/11/2015, el cual menciona en la contestación del recurso de apelación y que fue expuesto en líneas que anteceden, sin embargo, se verifica al folio 264 pieza (01), escrito presentado por la defensa de confianza ABG. FRANK AVENDAÑO de fecha 04-01-2016, solicitando se oficie lo conducente a la Fiscalía Superior del Ministerio Publico de esta Circunscripción Judicial, con la finalidad a que inste a la Fiscalía Novena del Ministerio Publico del Estado Anzoátegui, a que de oportuna respuesta a lo solicitado mediante oficio por ese Tribunal respecto a las diligencias de investigación solicitadas por la defensa, de fecha 04 de enero de 2016, igualmente al folio 266 pieza (01), consta ratificación de escrito presentado por la defensa en fecha 04 de enero de 2016.-

Seguidamente consta al folio 17, pieza (02), se verifica escrito presentado por la defensa de confianza ABG. FRANK AVENDAÑO, ratificando en todas y cada una de sus partes la solicitud presentada ante el Tribunal de Control en cuanto al silencio que mantiene la Fiscalía Novena del Ministerio Publico de esta Circunscripción Judicial, en relación a las diligencias de investigación promovidas por esa defensa y que las mismas son útiles pertinentes y necesarias además lícitas para el esclarecimiento de los hechos que se investigan a los ciudadanos COLLINS ANTONIO AVENDAÑO CASTILLO Y GABRIEL ENRIQUE CONTRERAS MARQUEZ, garantías establecidas en el artículo 49 de la Constitución y el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, sin perjuicio de lo antes expuesto y amén de reconocer que la fase de investigación precluyó con la presentación de la acusación por parte del titular de la acción penal y consecuente fijación de la audiencia preliminar, entrando inevitablemente en el lapso preclusivo del artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez a quo al verificar que la solicitud de “ejercer el control judicial” fue propuesta y ratificada por la Defensa Privada de los imputados COLLINS ANTONIO AVENDAÑO CASTILLO Y GABRIEL ENRIQUE CONTRERAS MARQUEZ, con suficiente anterioridad a la culminación de la fase preparatoria en fechas: 18-11-2015, 10-11-2015 y 23-11-2015, no constando resulta por parte de la Vindicta Pública en la práctica de la misma, ha debido insistir en “ejercer el control judicial, y no proceder a señalar que declaraba sin lugar la solicitud de la defensa y negaba la aplicación del Control Judicial, conforme al artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal.-

Tal proceder del tribunal A quo, coloca a la defensa en una situación de inseguridad jurídica y a los imputados ut supra mencionados en estado de indefensión, ello al negarle la posibilidad de las resultas de la investigación de las siguientes diligencia solicitadas oportunamente: un barrido por la Guardia Nacional Comando Antidrogas, a un vehículo marca Toyota, modelo Yarys 5, año 2007, serial de carrocería JTDDKW92377505134, se oficiara a la Superintendencia de Banco SUDEBAN, para verificar la existencia de cuentas bancarias y los movimientos de las cuentas bancarias de sus defendidos COLLINS ANTONIO AVENDAÑO CASTILLO Y GABRIEL ENRIQUE CONTRERAS MARQUEZ, y al SAREN CARACAS, para que verificara la firma única G M M DIGITAL ANDES a ese despacho fiscal, F.P. l Registro Mercantil Primero del Estado Mérida bajo el Nº 9, tomo 22-B R1-MERIDA de fecha 08-07-2009, cuyo el titular es su defendido GABRIEL ENRIQUE CONTRERAS MARQUEZ, determinándose su condición de comerciante de ese registro, se le tomara actas de entrevistas a los ciudadanos Ingrid Molina Márquez, Yosmary Margarita, Francisco Miranda, Franklin Alejandro Campos Monsalve y Darwin José Gil Linares; se concluye que se ha vulnerado el derecho a la defensa para incorporar pruebas al proceso seguida a los imputado de autos en la oportunidad prevista en el artículo 311 de nuestra norma penal adjetiva, siendo la indefensión aquella situación en la que se impide a una parte, en el curso de un proceso, el ejercicio del derecho a la defensa y para que exista tiene que producirse la concurrencia de una acción u omisión de un órgano judicial y la infracción de una norma procesal.

En este orden de ideas, considera necesario resaltar esta Corte de Apelaciones que la defensa e igualdad entre las partes, constituyen garantías fundamentales que caracterizan el sistema acusatorio, al permitir mantener el sano equilibrio procesal que debe regir en todo proceso, conforme lo ordena el artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En debida consonancia con el fallo Nº 256 del 14 de Febrero de 2002, emitido por la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado DR. JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, esta Alzada observa, que señala entre otros particulares, lo siguiente:

“…Para el proceso penal, el juez de control durante la fase preparatoria e intermedia hará respetar las garantías procesales, pero el Código Orgánico Procesal Penal no señala una oportunidad procesal para que se pida y se resuelvan las infracciones a tales garantías, lo que incluye las transgresiones constitucionales, sin que exista para el proceso penal una disposición semejante al artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, ni remisión alguna a dicho Código por parte del Código Orgánico Procesal Penal.
“…no podrían ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos, en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas tanto en el Código Orgánico Procesal Penal como en la Constitución…”
“los vicios de inconstitucionalidad que afecten a los actos procesales los anulan, y considera esta Sala que la acusación, como actuación que da lugar a la fase intermedia, debe reunir las condiciones señaladas, no sólo en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, sino haber cumplido previamente para su elaboración, con los pasos procesales ceñidos a la Constitución; por lo que la acción no procede si en la formación de la acusación no se han cumplido los derechos y garantías constitucionales.”
“…para utilizar el derecho de accionar, de poner en marcha a la jurisdicción, es necesario que ella se ejerza, habiendo respetado derechos y garantías constitucionales de los accionados.”
“…En consecuencia, los vicios de inconstitucionalidad que afecten los actos procesales los anulan”. Subrayado nuestro.

Respecto al derecho a la defensa, establece el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

“…Artículo 12.- Defensa e Igualdad Entre las Partes. La Defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso.
Corresponde a los jueces y juezas garantizarlo sin preferencias ni desigualdades…”

La infracción procesal de una norma comporta la violación de una garantía constitucional siempre y cuando sea de tal entidad que afecte el derecho fundamental a la defensa, impida los efectos del acto y ocasione a las partes un perjuicio insalvable y constatable, así como la violación de una forma trae como consecuencia una advertencia sobre el posible irrespeto a un principio, que de verse afectado, sin lugar a dudas debe ser anulado.

Establece nuestra Ley Adjetiva Penal en sus artículos 174 y 175 lo siguiente:

Artículo 174. “Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanados.”

Artículo 175. “Serán consideradas nulidades absolutas… las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previsto en este Código…” (Sic).

La institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal, la cual puede ser declarada de oficio o instancia de parte, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico procesal y constitucional.

Queda establecido que el auto aquí impugnado, violentó derechos y garantías Constitucionales inherentes a los imputados COLLINS ANTONIO AVENDAÑO CASTILLO Y GABRIEL ENRIQUE CONTRERAS MARQUEZ, ya que como se expresó en líneas que anteceden se evidencia que en el auto de fecha 13 de enero de 2016, el Juez declaro sin lugar la solicitud de la defensa y negó “aplicar el Control Judicial”, de la siguiente manera: “considerando esta Instancia Judicial que no se ha vulnerado el debido Proceso; así como tampoco el Derecho a la Defensa, lo procedente y ajustado a derecho en el presente asunto, es declarar sin lugar la solicitud presentada por el Magíster en Derecho ABG. FRAN AVENDAÑO, actuando en este acto como defensor de confianza de los imputados COLLINS ANTONIO AVENDAÑO CASTILLO Y GABRIEL ENRIQUE CONTRERAS MARQUEZ, por consiguiente, SE NIEGA aplicar el Control Judicial, conforme a lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal; en virtud que a criterio de esta Instancia Judicial, en razón de haber precluido la fase investigativa con la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Publico, manteniéndose la fecha fijada para la celebración del acto de audiencia preliminar”; acto con el cual la Defensa de Confianza pretendía “demostrar la inocencia de su representado” y desvirtuar los elementos probatorios en los cuales el Ministerio Público fundamentó su acusación, ante lo cual no cabe duda que la razón asiste al profesional del Derecho FRANK JOSE AVENDAÑO, en su carácter de defensor privado de los ciudadanos COLLINS ANTONIO AVENDAÑO CASTILLO y GABRIEL ENRIQUE CONTRERAS MARQUEZ, al configurarse en el fallo impugnado la vulneración del derecho a la defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva en el auto recurrido, en consecuencia se declara CON LUGAR, la presente denuncia alegada por la Defensa. Y ASI SE DECIDE.

Con base a las consideraciones antes expuestas, esta Alzada procede a declarar con lugar el recurso de apelación, interpuesto por el Abogado FRANK JOSE AVENDAÑO, en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos COLLINS ANTONIO AVENDAÑO CASTILLO Y GABRIEL ENRIQUE CONTRERAS MARQUEZ, titulares de las cédulas de identidad Nº 16.200.831 y 17.315.508 respectivamente, contra el auto dictado de fecha 13 de enero de 2016, por el Tribunal Penal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, y como consecuencia se ANULA el auto recurrido, todo ello a tenor de lo previsto en los artículos 174, 175, 179 y 425 todos de la ley penal adjetiva; cuyo perjuicio solo es reparable con el presente decreto de nulidad, con las consecuencias previstas en el artículo 180 ejusdem, esto es, se anula el presente fallo y se repone la causa al estado en que un juez distinto ordene aplicar el Control Judicial sobre las diligencias solicitadas por la defensa de los ciudadanos COLLINS ANTONIO AVENDAÑO CASTILLO Y GABRIEL ENRIQUE CONTRERAS MARQUEZ, antes de la celebración de la audiencia preliminar, debiendo ser diligente el a quo en lo ordenado por esta instancia Superior, a fin de garantizar la celeridad procesal en la realización de la mentada aplicación. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por las razones expuestas esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION, interpuesto por el Abogado FRANK JOSE AVENDAÑO, en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos COLLINS ANTONIO AVENDAÑO CASTILLO Y GABRIEL ENRIQUE CONTRERAS MARQUEZ, titulares de las cédulas de identidad Nº 16.200.831 y 17.315.508 respectivamente, contra el auto dictado en fecha 13 de enero de 2016, por el Tribunal Penal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, mediante el cual se acordó negar el CONTROL JUDICIAL y como consecuencia se ANULA el auto recurrido, todo ello a tenor de lo previsto en los artículos 174, 175 ,179 y 425 todos de la ley penal adjetiva; cuyo perjuicio solo es reparable con el presente decreto de nulidad, con las consecuencias previstas en el artículo 180 ejusdem, y se repone la causa al estado de que se ordene APLICAR EL CONTROL JUDICIAL, solicitado por la defensa de los ciudadanos antes mencionados, antes de la celebración de la audiencia preliminar, debiendo ser diligente el A quo en lo ordenado por esta instancia Superior, a fin de garantizar la celeridad procesal y el debido proceso.
Diarícese, regístrese, publíquese y déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES
EL JUEZ PRESIDENTE

Dr. HERNÁN RAMOS ROJAS

LA JUEZA SUPERIOR y PONENTE LA JUEZA SUPERIOR

DRA. CARMEN BELÉN GUARATA DRA. MAGALY BRADY URBAEZ

LA SECRETARIA

Abg. ROSMARI BARRIOS

BP01-R-2016-000062
PONENTE: DRA. CARMEN B. GUARATA
BARCELONA, 14 DE OCTUBRE DE 2016
CON LUGAR EL PRESENTE RECURSO