TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui
Barcelona, cuatro de octubre de 2016
Años 206° y 157°

ASUNTO: BP02-R-2016-000268

Se contrae el presente asunto a recursos de apelación interpuestos por la abogada en ejercicio POELLY GONZÁLEZ SUÁREZ, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 122.680, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandada y por el abogado en ejercicio ALEXIS LIENDO, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 132.522, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante; ambos contra sentencia definitiva de primera instancia dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de Barcelona, de fecha 30 de junio de 2016, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por Cobro de Prestaciones Sociales y demás conceptos derivados de la relación de trabajo, intentó el ciudadano ANTONIO YAMALE CASTILLO, venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad número 8.218.902, en contra de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA CONTINENTAL, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 28 de mayo de 1947, bajo el N º 628, Tomo 3-B.

En fecha 19 de julio de 2016 se recibieron las actuaciones ante esta alzada, siendo que en fecha 27 de julio de 2016 se fijó oportunidad para la audiencia oral y pública de apelación, acto que se llevó a cabo el día 19 de septiembre de 2016, siendo las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.), comparecieron al acto, por la parte demandante, el ciudadano ANTONIO YAMALE CASTILLO, venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad número 8.218.902, y su apoderado judicial, abogado ALEXIS LIENDO, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N º 132.522, mientras que por la parte demandada compareció la abogada en ejercicio POELLY COROMOTO GONZÁLEZ, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N º 122.680, siendo que en dicho acto, debido a la complejidad del caso, se acordó diferir la oportunidad para proferir el fallo, lo cual se llevó a cabo en fecha 27 de septiembre de 2016, siendo las once y treinta minutos de la mañana (11:30 a.m.), se dejó constancia de la comparecencia de la parte demandante, ciudadano ANTONIO YAMALE CASTILLO, venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad número 8.218.902, y su apoderado judicial, abogado ALEXIS LIENDO, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N º 132.522, y de la incomparecencia de la parte demandada, siendo proferido el fallo en esa oportunidad, del cual se impuso a los comparecientes.

Acto seguido procede este Tribunal Superior a decidir con relación a la apelación interpuesta, para lo cual observa:

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

En la demanda que por Cobro de Prestaciones Sociales y demás conceptos derivados de la relación de trabajo, intentó el ciudadano ANTONIO YAMALE CASTILLO, venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad número 8.218.902, en contra de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA CONTINENTAL, S.A., por sentencia de fecha 30 de junio de 2016, el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por Cobro de Prestaciones Sociales y demás conceptos derivados de la relación de trabajo, por ende, condenó a la empresa demandada a pagar al trabajador reclamante por concepto de garantía de prestaciones sociales (antigüedad), indemnización por culminación de la relación de trabajo por voluntad ajena del trabajador, vacaciones y bono vacacional de los periodos comprendidos del 2001-2013, utilidades contractuales, cesta tickets, domingos y feriados, descansos compensatorios, horas extras diurnas y nocturnas, bono post vacacional, bono por asistencia, bono y reconocimiento por antigüedad, conceptos y beneficios ascienden en la cantidad global de DOS MILLONES CUARENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO BOLÍVARES CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 2.042.435,18), más lo que resulte de la experticia complementaria del fallo ordenada al respecto.

Contra la referida sentencia de primera instancia, ambas partes ejercieron recurso de apelación, cuyo conocimiento le correspondió a este Tribunal Primero Superior del Trabajo.

Estando en la oportunidad procesal correspondiente, de conformidad con el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se procede a publicar el contenido de la sentencia en los siguientes términos:

I
ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

Alegatos de la Parte demandada recurrente:

Manifiesta la representación judicial de la parte demandada recurrente, sociedad mercantil DISTRIBUIDORA CONTINENTAL, S.A., como fundamento del Recurso de Apelación ejercido contra la sentencia de Primera Instancia proferida por el Tribunal Primero de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, que la juez de la recurrida al momento de aplicar el test de dependencia tomó en consideración que el demandante ejecutaba por cuenta propia, es decir, de manera independiente las labores de reparación y mantenimiento de las unidades automotoras, señalando al respecto que el mismo se presentaba en las instalaciones para hacer las reparaciones y una vez que las terminaba se retiraba de las instalaciones, y en base a ello señala que mal pudo establecerse un vínculo de naturaleza laboral.

Aduce que su representada en algunas ocasiones supervisó e indicó la forma como el reclamante debía ejecutar sus operaciones, pero con la finalidad de que quedara satisfecho el motivo por el cual fue contratado.

Asimismo, señala que el actor admite en su escrito libelar que su representada le descontaba un 2% de impuesto al momento de emitirse la factura de pago, a lo que aduce que es prueba de la relación que vinculó a las partes de este proceso fue netamente mercantil, y que ello lo hace su representada por ser un contribuyente especial con la obligación de realizar esas retenciones para luego hacer sus declaraciones, por lo que solicita se anule la sentencia objeto de apelación por cuanto no existió la relación laboral dictaminada por la Juez del Tribunal A quo.

De igual manera, manifiesta su desacuerdo con la sentencia del Tribunal A quo, en cuanto a la condenatoria de horas extraordinarias, y al respecto señala que en la oportunidad de la exhibición del libro de horas extraordinarias que al efecto lleva su representada, no hubo registro de horas extraordinarias que supuestamente trabajó el reclamante, por cuanto nunca existió una relación laboral, por lo que a su decir mal pudo la recurrida establecer un pago por concepto de horas extras a favor del demandante.

Como último punto de apelación manifiesta su discrepancia en cuanto a la condenatoria en costas de su representada, señalando que en ese sentido también incurrió en error la juez del Tribunal A quo, por cuanto la condenatoria en costas sólo procede cuanto el vencimiento de la parte es total, por lo que solicita se declare con lugar su recurso de apelación y se revoque la sentencia apelada en todas y cada una de sus partes.

Alegatos de la parte demandante recurrente:

Arguye la representación judicial de la parte demandante, ciudadano ANTONIO YAMALE CASTILLO, como primer punto de apelación que disiente de lo decidido por la Juez del Tribunal A quo en lo que respecta al bono de reconocimiento por antigüedad, señalando que al folio ciento treinta y dos (132) de la pieza 14° del expediente, la Juez del Tribunal A quo le reconoció al trabajador un monto de Bs. 23.040,00 pero que luego incurrió en error en la trascripción y condenó a la empresa demandada al pago de dicho concepto por la cantidad de Bs. 2.304,00, por lo que señala que existe una diferencia significativa en cuanto a este punto que pide sea corregido.

Como segundo punto de apelación manifiesta su discrepancia en cuanto al concepto de paro forzoso, al respecto sostiene que erró la juez del Tribunal A quo al declarar improcedente dicho concepto con base en que la empresa demandada no inscribió al trabajador hoy reclamante ante el Instituto Venezolano del Seguro Social y que por ello perdió el derecho al pago del paro forzoso, y en este sentido, señala que era obligación de la empresa demandada inscribir al trabajador en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y al no hacerlo es su responsabilidad el pago de dicho concepto.

Como tercer punto de apelación manifiesta su desacuerdo con la sentencia recurrida en lo que respecta al daño moral, señala que durante el tiempo que duró la relación de trabajo nunca lo inscribió en el Seguro Social, y que en el curso de la relación laboral padeció de cáncer prostático, y que el patrono estando en conocimiento de que el trabajador padecía dicha enfermedad nunca costeó ninguno de los gastos que el tratamiento de dicha patología le acarreó a su representado, por lo que solicita se declare con lugar su recurso de apelación y se confirme la sentencia sólo en los aspectos que no fueron objeto de apelación.

II
LA SENTENCIA RECURRIDA

La recurrida decidió la controversia en los siguientes términos:

“Se observa de las mismas probanzas aportadas al proceso por la demandada como lo son las testimoniales de los ciudadanos CARLOS ENRIQUE GAMBOA y JOSE GREGORIO GIMENEZ, que en su declaración afirman que el actor permanecía en las instalaciones de la empresa con regularidad y generalmente en la misma jornada ordinaria de trabajo y en casos excepcionales cumplía con actividades laborales fuera de la sede de la empresa, aunado a la misma naturaleza de la prestación de servicio la cual consistía en la reparación de las unidades móviles perteneciente a la empresa demandada dentro y fuera de la sede de la misma, lo cual hace concluir, pues evidentemente que le prestaba servicios a la accionada.
Aunado al hecho de que no se evidencia de autos que, el accionante haya constituido legalmente figura jurídica alguna contenida en las normas de derecho común que rige la materia para realizar actos de lícito comercio, ni existe contrato escrito de carácter mercantil entre las partes por la prestación del servicio. Así se establece.
En este orden ideas, conforme a los razonamientos antes explanados, concluye esta Instancia que la naturaleza de los servicios prestados, es de carácter laboral y no mercantil, la cual terminó por despido, ello en virtud de haber quedado establecido el vínculo laboral, en consecuencia tiene derecho el demandante al pago de prestaciones sociales y demás beneficios laborales, y como consecuencia de ello este Tribunal se declara competente para conocer del presente asunto de conformidad con lo establecido en el articulo 29 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que de seguida se procede a verificar la procedencia del derecho reclamado, Así se decide.

(…)

Horas extraordinarias diurnas trabajadas y no canceladas de las cuales reclama 12.096 horas extraordinaria diurnas, monto que asciende a la cantidad de (Bs. 1.837.987,20), ahora bien (SIC), ahora bien, como quiera que quedo (SIC) la prestación del servicio de carácter laboral, y que el accionante presto (SIC) sus servicios fuera de la jornada ordinaria para la cual prestaba el servicio y visto que, el concepto reclamado se encuentra dentro de los excesos legales establecidos por la doctrina, corresponde la carga de la prueba a quien lo arguye los cuales quedo (SIC) demostrado con la prueba testimonial y la demandada no aporto (SIC) elemento probatorio alguno que le favoreciera, por el contrario exhibieron el libro extraordinarias (SIC) que por mandato legal debe de llevar el empleador en el cual no se observo (SIC) registro alguno por cuanto la demandada señalo (SIC) que el vinculo (SIC) la unió con el accionante fue de carácter mercantil, y no laboral, no demostrado en autos, pues quedo (SIC) establecido el hecho de que el trabajador presto (SIC) el servicio fuera de la jornada ordinaria de trabajo generando horas extraordinaria diurnas y nocturnas, por lo (SIC) el accionante se hace acreedor del concepto reclamado, con la salvedad que las horas extraordinaria diurnas serán ajustada en el limite establecido en el literal c) del articulo 178 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, de 100 horas por año las cuales se condenan 50 horas extraordinarias diurnas no así con respecto a las horas extraordinarias nocturnas por año por no exceder de las horas legales establecida en dicho articulo. Así se establece.

(…)

Por concepto de Paro Forzoso, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley de Paro Forzoso, monto que asciende a la cantidad de (Bs. 60.049,95), el mismo se declara improcedente en virtud de no haber sido inscrito el actor ante la seguridad social, lo que se traduce, que no le fue deducido de su salario tal concepto, quedando a salvo su derecho de tramitar lo propio ante tal dependencia, una vez quede firme la presente decisión, por lo que se ordena notificar mediante oficio al ente respectivo a los fines de ponerlo en cuanta de tal situación. Así se decide.

Por concepto de Daño Moral, conforme a lo establecido en el artículo 1.196 del Código Civil Venezolano, monto que asciende a la cantidad de (Bs. 300.000,00), por la enfermedad padecida por CARCINOMA TRANSICIONAL DE VEJIGA (cáncer de vejiga), que amerito según su decir intervención quirúrgica con tratamiento medico, no proporcionado por la accionada, por no estar inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por no gozar de una póliza colectiva, que le produjo un daño psicológico que le imposibilito un desenvolvimiento social, moral y laboral normal, que le arrastro a un estado de depresión y angustia por no poder cubrir sus expectativas económicas en su entorno familiar, ahora bien en el caso que nos ocupa pretende el reclamante le sea cancelado el daño moral por la cantidad estimada con motivo de la enfermedad que en su decir adujo padecer por no estar inscrito en el ente respectivo, por haber el accionante corrido con los gastos de su enfermedad, ahora bien por cuanto no quedo establecido en autos el origen ocupacional o no de la enfermedad que adujo padecer, en virtud a ello el accionante no se hace acreedor de la indemnización reclamada. Así se decide.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El tribunal para decidir sobre las apelaciones ejercidas por ambas partes, observa:

Apelación de la parte demandada

La apoderada judicial de la demandada recurrente DISTRIBUIDORA CONTINENTAL, S.A., sostiene que la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales debió desestimarse, por cuanto a su decir, entre el ciudadano ANTONIO YAMALE CASTILLO y ella, no existió una relación de trabajo, sostiene enfáticamente que lo que existió fue una relación mercantil.

Al respecto, esta alzada considera que la controversia planteada, estriba en determinar si existe o no una relación de trabajo entre el ciudadano ANTONIO YAMALE CASTILLO y la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA CONTINENTAL, S.A., y como consecuencia de ello, considerar la procedencia del pago de los conceptos derivados de la relación de trabajo.

En su escrito libelar, alega el demandante que en fecha 22 de octubre de 2001, comenzó prestar servicios para la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA CONTINENTAL, S.A., empresa integrante del BLOQUE DE ARMAS, de manera ininterrumpida, subordinada, continua, permanente y por cuenta ajena, desempeñando el cargo de mecánico automotriz, señala que al inicio de la relación de trabajo le pagaban su salario en efectivo con sus recibos de pago, y que a partir del quinto mes de trabajo le exigieron la elaboración de un talonario de facturas a los fines de poder sufragar los salarios correspondientes por la prestación de sus servicios, siendo descontado un impuesto del 2% del monto a total recibido.

Alega que prestó servicios en una jornada de trabajo de lunes a domingo, en un horario comprendido entre las 05:00 a.m. hasta las 06:00 p.m., pero por exigencias y necesidades de la empresa, cada cuatro veces al mes, salía hacia las ciudades de Anaco, Cantaura, Zaraza, Píritu y Clarines a reparar las unidades accidentadas, utilizando su propio medio de transporte para trasladarse, sin que la entidad de trabajo le pagara viático alguno, y que en esas ocasiones laboraba desde las 06:00, p.m., a las 12:00 p.m., lo cual terminaba en una jornada de doce (12) horas diarias y seis (06) horas extraordinarias cuatro veces al mes, por lo que –según su decir- laboraba fuera de la jornada ordinaria de trabajo acumulando un total de (84) horas extras diurnas y (20) horas extras nocturnas al mes.

Continúa narrando el accionante que en fecha 07 de octubre de 2013, se le presentó un derrame interno el cual fue notificado al gerente CARLOS MORA, no obteniendo respuesta positiva por su parte, que en este sentido nunca fue inscrito por su patrono en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y en virtud de no estar inscrito acudió a un médico privado que costeó con sus propios recursos, donde fue informado que padecía un CARCINOMA TRANSICIONAL DE VEJIGA (cáncer en la vejiga), que ameritó intervención quirúrgica de inmediato, tratamiento médico y farmacéutico que no fue sufragado por la empresa.

Que en fecha 07 de octubre de 2013 culminó su relación laboral por despido injustificado, y que hasta la presente fecha no le han pagado sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales a los que tiene derecho de conformidad a la CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO SUSCRITA ENTRE EL SINDICATO DE TRABAJADORES DE LAS EMPRESAS GRÁFICAS, DISTRIBUIDORAS Y VENDEDORAS DE LIBROS, PERIÓDICOS, REVISTAS Y TODA CLASE DE PUBLICACIONES EN GENERAL, ASÍ COMO LA DISTRIBUCIÓN Y VENTA DE TODA CLASE DE MERCANCÍA SECA Y SUS SIMILARES Y CONEXOS (SINTRAPUBLICACIONES) Y LA EMPRESA “DISTRIBUIDORA CONTINENTAL, S.A.

Mientras que la demandada DISTRIBUIDORA CONTINENTAL, S.A., en su escrito de contestación de la demanda, contesta de la siguiente manera:

1) Alegó como punto previo que el presente es un caso netamente mercantil, y alega en consecuencia que este Tribunal que conoció en Primera Instancia resultaba incompetente por razones de la materia para conocer sobre el fondo de la controversia, basándose en lo dispuesto en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil Venezolano, ya que la naturaleza de la relación que existió entre las partes fue única y exclusivamente de naturaleza mercantil, sostiene la demandada que existía una estimación pecuniaria por la actividad realizada y que la misma no generaba un salario correspondiente a una relación de trabajo, por cuanto la actividad se ejecutaba por cuenta propia, con independencia y total autonomía.
2) Alega que las actividades realizadas por el trabajador eran ejecutadas sin sujeción ni subordinación alguna, ya que las realizaba por cuenta propia y bajo sus condiciones de trabajo en cuanto al tiempo, horario y actividades realizadas.
3) Que una vez finalizado el trabajo se retiraba de las instalaciones de la demandada, que no había exclusividad en cuanto a las reparaciones de las unidades móviles ya que dependía de su voluntad hacer las reparaciones o no. Que no hubo dirección, vigilancia y disciplina por parte de esta, e invocó el criterio jurisprudencial sentado por la Sala de Casación Social mediante sentencia No.28 de fecha 23 de enero de 2014.
4) Negó y rechazó que en fecha 22 de octubre de 2001, el ciudadano ANTONIO YAMALE haya sido contratado por el ciudadano CARLOS MORA, de forma ininterrumpida, subordinada, continua, permanente y por cuenta ajena, para ocupar el cargo de mecánico automotriz.
5) Negó, rechazó y contradijo según su decir, que el ciudadano ANTONIO YAMALE haya tenido una jornada de trabajo de lunes a domingo y de 05:00am a 06:00pm, y con fundamento a su negativa adujo según su decir que, lo cierto era que la naturaleza de dicha relación fue netamente mercantil y que por lo tanto no fue un contrato laboral.
6) Negó, rechazó y contradijo que el accionante haya tenido una jornada de trabajo de lunes a domingo de 5:00 a.m. 6:00, p.m., al tiempo que adujo que el hoy demandante sólo permanecía en las instalaciones de la entidad de trabajo el tiempo que requería la reparación de las unidades móviles asignadas y una vez finalizado se marchaba libremente sin rendir cuentas de su horario, motivado a que dicha permanencia es de forma eventual, es decir por unidad accidentada y que por disposición legal estaba prohibida la jornada de doce horas.
7) Negó, rechazó y contradijo que el accionante tuviera que salir cuatro veces al mes a las localidades de Anaco, Cantaura, Píritu, Clarines, Zaraza a los fines de realizar reparaciones a unidades descompuestas, así como que haya utilizado su propio vehículo para ello, negó la jornada empleada para ello y las horas extraordinarias generadas, además señalo que las unidades eran trasladadas con grúas pagadas por su representada, desde el lugar de la avería hasta las instalaciones físicas de la entidad de trabajo.
8) Negó, rechazó y contradijo que el accionante haya laborado 84 horas extraordinarias diurnas y 20 horas extraordinarias nocturnas por mes, y que estaba a disposición de su mandante durante las 24 horas del día, e insistió en que el accionante no cumplía jornada de trabajo.
9) Negó, rechazó y contradijo que el accionante haya manifestado al ciudadano Carlos Mora, que padeciera alguna anomalía física, y que como consecuencia de ello fuera despedido, con fundamento de la negativa, afirmo que el accionante fue trabajador de su representada y que el accionante dejo de asistir al llamado para las reparaciones de las unidades.
10) Negó, rechazó y contradijo que su representada tuviera la obligación de inscribir al reclamante en la Seguridad Social, por cuanto el no fue trabajador de su representada, siendo este un requisito para inscribirlo en el organismo respectivo.
11) Negó y rechazó que su representada le adeude el accionante ANTONIO YAMALE, los siguientes conceptos; Prestación de Antigüedad Bs. 437.457,60, Indemnización por Despido Bs. 437.457.60, Vacaciones y Bono Vacacional Bs. 607.830, Utilidades 972.528, Bono de Alimentación Bs. 138.672, Domingos y Feriados Bs. 117.321.60, Descansos Compensatorios Bs. 466.813.44, Horas Extras Diurnas Bs. 1.837.987,20, Horas Extras Nocturnas Bs. 525.139,20, Bono de Asistencia Bs. 175.055,04, Bono por Reconocimiento Bs. 23.040,00, Paro Forzoso Bs. 60.049,95, Daño Moral Bs. 300.000,00, y la cantidad global de Bs.6.980.510,91, al tiempo que insistió en que nunca existió relación de subordinación, dependencia y/o salario, ya que fue una labor realizada bajo la única y exclusiva potestad del actor, que no hubo conexidad entre el servicio prestado y las actividad de la accionada, y que la relación se llevó bajo la figura de un contrato mercantil.
12) Finalmente entre otros peticionó sea declarada sin lugar la demanda bajo los argumentos esgrimidos.

Una vez apreciados los hechos libelados y la negativa por parte de la demandada, es necesario precisar los hechos que resultan controvertidos y que surgen de la aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, referente a la distribución de la carga probatoria, que dispone: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y el pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera fuere su posición en la relación de trabajo.”

Por su parte, el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras señala:

“Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien presta un servicio personal y quien lo reciba.”

Así las cosas, en el caso de autos el demandante al afirmar en su libelo que existió una relación de trabajo, se activa a su favor la presunción de laboralidad de carácter IURIS TANTUM prevista en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y como la demandada no negó la prestación del servicio, sino que afirmó como hecho nuevo y justificante a su rechazo, que la relación fue de carácter mercantil, opera la inversión de la carga de la prueba prevista en el artículo 72 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo así, es a la demandada a quien corresponde demostrar que no existió la relación de trabajo, debe demostrar que existió una relación mercantil y destruir la presunción de laboralidad que tiene el prestador del servicio.

En materia de carga probatoria laboral, ha sido reiterada y pacífica la sentencia de fecha 11 de mayo de 2004, proferida por la Sala de Casación Social, que estableció:

“1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.(…)”.

Siguiendo la orientación jurisprudencial aplicada al caso concreto, la demandada DISTRIBUIDORA CONTINENTAL, S.A., catalogó de mercantil la prestación del servicio personal realizado por el ciudadano ANTONIO YAMALE CASTILLO, por lo tanto, se reitera, el actor queda relevado de la carga probatoria correspondiendo a la demandada demostrar la existencia de una relación mercantil y no una relación laboral.

A tal efecto, a los fines de establecer si la relación existente es de carácter laboral o mercantil, es necesario el análisis de todas las pruebas aportadas por las partes, conforme al principio de exhaustividad y comunidad de la prueba, cuya valoración se detalla a continuación:

1) Pruebas de la parte demandante:
1.1 Documentales

A) Marcadas con la letra “A” a la “A1491”, en copia al carbón, constante de (1492) folios, cursantes en los folios 45 al 186 de la primera pieza; del folio 2 al 183 de la segunda pieza; del folio 2 al 312 de la tercera pieza; del folio 2 al folio al folio 247 de la cuarta pieza; del folio 2 al folio 237 de la quinta pieza; del folio 2 al 253 de pieza sexta pieza; y del folio 2 al folio al 145 de la séptima pieza del expediente, contentiva de TALONARIOS DE FACTURAS, correspondientes a los años 2006 al 2013, en la oportunidad de la evacuación de la prueba la referida documental no fue atacada por la demandada, y por cuanto las mismas emanan del accionante, se encuentran suscritas por el promovente y fueron emitidas a la demandada por el servicio prestado en principio de manera semanal y a diario, en el periodo 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
Con excepción a las documentales que a continuación se señalan:
Documentales marcadas “A49”, “A56”, cursante en los folios 95, 102 de la primera pieza, por encontrarse sin dato alguno a quien fue emitida, no aportando nada en el presente asunto. Así se establece.
Documental marcada “A147”, cursante en el folio 10 de la segunda pieza, por no encontrarse el físico de factura alguna, no aportando nada en el presente asunto. Así se establece.
Documental marcada “A229”, cursante en el folio 92 de la segunda pieza, por encontrarse sin monto dinerario, no aportando nada en el presente asunto. Así se establece.
Documental marcada “A410”, cursante en el folio 82 de la cuarta pieza, por cuanto fue emitida a una persona distinta a las partes involucradas en el presente asunto, en virtud a ello no guarda relación con la presente causa. Así se establece.
Documental marcada “A506”, cursante en el folio 180 de la cuarta pieza, por encontrarse sin dato alguno a quien fue emitida, no aportando nada en el presente asunto. Así se establece.
Documental marcada “A1007”, cursante en el folio 148 de la quinta pieza, por encontrarse sin dato alguno a quien fue emitida, no aportando nada en el presente asunto. Así se establece.
Documental marcada “A1008”, cursante en el folio 149 de la quinta pieza, por cuanto fue emitida a una persona distinta a las partes involucradas en el presente asunto, en virtud a ello no guarda relación con la presente causa. Así se establece.
Documental marcada “A1030”, cursante en el folio 171 de la quinta pieza, por encontrarse sin dato alguno a quien fue emitida, no aportando nada en el presente asunto. Así se establece.
Documental marcada “A1145”, cursante en el folio 51 de la sexta pieza, por cuanto fue emitida a una persona distinta a las partes involucradas en el presente asunto, en virtud a ello no guarda relación con la presente causa. Así se establece.
Documental marcada “A1146”, cursante en el folio 52 de la sexta pieza, por encontrarse en blanco sin dato alguno, no aportando nada la presente asunto. Así se establece.
Documental marcada “A1293”, cursante en el folio 199 de la sexta pieza, por encontrarse sin monto dinerario, no aportando nada en el presente asunto. Así se establece.
Documental marcada “A1335”, cursante en el folio 241 de la sexta pieza, por encontrarse sin monto dinerario, no aportando nada en el presente asunto. Así se establece.
Documental marcada “A1488”, cursante en el folio 142 de la séptima pieza, por cuanto fue emitida a una persona distinta a las partes involucradas en el presente asunto, no guarda relación con la presente causa por lo tanto se desecha del proceso. Así se establece.
B) Marcada con la letra “B” y “B1”, en original el primero y en copia simple el segundo, constante de (2) folios, cursante en los folios 146 y 147, de la séptima pieza de expediente, contentiva CERTIFICACIÓN MÉDICA e INFORME MÉDICO, emitidos por el Dr. FRANCISCO GODOY JORDÁN, medico especialista en urología del centro de especialidades Anzoátegui, el objeto de la prueba es demostrar que el laborante padeció de un CARCINOMA TRANSICIONAL DE VEJIGA (cáncer de vejiga), el cual ameritó intervención quirúrgica de inmediato, tratamiento medico y farmacéutico, no proporcionado por el patrono, en la oportunidad de la evacuación de la prueba llevada a cabo en fecha 9 de noviembre de 2015, cursante en los folios 27 al 29 de la décima cuarta pieza (14) del expediente, la parte demandada se opuso a la prueba por cuanto lo que se dilucidaba en el presente asunto era demostrar la relación de trabajo, no siendo el medio idóneo de ataque, empero como quiera que las referidas documentales emanan de un tercero, que no es parte en juicio, que no fue promovido para rendir su declaración tal y como se evidencia del escrito de pruebas cursante en los folios 42 al 44 y sus vueltos, no se le otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
C) Marcada con la letra “C”, en original, constante de (01) folio, cursante en el folio 148 de la séptima pieza del expediente, contentiva de VALE PERSONAL otorgado al trabajador por la accionada, el objeto de la prueba es demostrar la relación de trabajo, el cargo desempeñado, y la prestación de servicio de manera ininterrumpida, subordinada, continua, permanente y por cuenta ajena para la sociedad DISTRIBUIDORA CONTINENTAL, S.A., en la oportunidad de la evacuación de la prueba llevada a cabo en fecha nueve de noviembre de 2015, la demandada desconoce el medio probatorio por cuanto el mismo carece de firma, sello de la empresa DISTRIBUIDORA CONTINENTAL, S.A. y la fecha de emisión, igualmente alega la impertinencia del referido mecanismo, el promovente ratifica su instrumento e insiste en su valor probatorio ya que el mismo fue emitido por su patrono, para hacer constar que su representado recibió la cantidad de dinero allí expresada, con la finalidad de comprar repuestos para ejercer su actividad comercial, este Tribunal, como quiera que la demandada desconoció la referida documental aunado al hecho de que el promovente no solicitó el cotejo por presumir que carece de firma de la demanda, la referida documental carece de valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 78 y 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
D) Marcada con la letra “D”, en copia simple, constante de (08) folios, cursante en los folios 149 al 156 y sus vueltos de la séptima pieza, contentiva de CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO SUSCRITA ENTRE EL SINDICATO DE TRABAJADORES DE LAS EMPRESAS GRÁFICAS, DISTRIBUIDORAS Y VENDEDORAS DE LIBROS, PERIÓDICOS, REVISTAS Y TODA CLASE DE PUBLICACIONES EN GENERAL, ASÍ COMO LA DISTRIBUCIÓN Y VENTA DE TODA CLASE DE MERCANCÍA SECA Y SUS SIMILARES Y CONEXOS (SINTRAPUBLICACIONES) Y LA EMPRESA “DISTRIBUIDORA CONTINENTAL, S.A.”, el objeto de la prueba es demostrar que su representado es beneficiario de la referida convención colectiva, en la oportunidad de la evacuación de la prueba llevada a cabo en fecha 9 de noviembre de 2015, cursante en los folios 27 al 29 de la décima cuarta pieza (14) del expediente, la representación de la parte accionada se opuso al referido medio probatorio por cuanto el accionante no es beneficiario de la misma, en la oportunidad de la evacuación de la prueba llevada a cabo en fecha 9 de noviembre de 2015, cursante en los folios 27 al 29 de la décima cuarta pieza (14) del expediente, ahora bien dicho cuerpo normativo se encuentra inmerso en el principio general de prueba judicial según el cual el derecho no es objeto de prueba, pues se presume conocido por el Juez, lo que esta consagrado como el principio IURA NOVIT CURIA. Así se establece.
E) Promovió marcada con la letra “E” y “E1”, en original el primero y en copia simple el segundo, constante de (2) folios, CERTIFICACIÓN MÉDICA E INFORME MÉDICO, emitidos por el Dr. SALAMANCA A. OLIVER, medico especialista en urología del SERVICIO ONCOLÓGICO HOSPITALARIO DEL IVSS, el objeto de la prueba es demostrar que el laborante padeció de un CARCINOMA TRANSICIONAL DE VEJIGA (cáncer de vejiga), el cual ameritó intervención quirúrgica de inmediato, tratamiento médico y farmacéutico, no proporcionado por el patrono, en la oportunidad de la evacuación de la prueba llevada a cabo en fecha 9 de noviembre de 2015, cursante en los folios 27 al 29 de la décima cuarta pieza (14) del expediente la demandada se opuso por impertinente, insistiendo el promovente en su valor probatorio, pero como quiera que la referida documental está constituido como documento publico administrativo, y no fue atacado con el medio procesal correspondiente, se le otorga valor probatorio. Así se establece.

1.2 Exhibición de documentos
Promovió la prueba de exhibición con el objeto de que el adversario exhibiera los originales de Planilla de Seguro Social, Exámenes Médico Pre-empleo, Recibos de Pago, Contrato de Trabajo, Relación de Tarjeta Alimentación, en la oportunidad de la evacuación de la prueba llevada a cabo en fecha 9 de noviembre de 2015, cursante en los folios 27 al 29, la parte demandada no exhibió las referidas documentales bajo el argumento de que no las exhibió por cuanto el accionante no fue trabajador de la demandada, pero como quiera que la parte promovente no señaló los datos contenidos en las referidas documentales, ni el objeto de la prueba, no hay consecuencia jurídica que aplicar. Así se establece.
En cuanto a la exhibición del Libro de Horas Extras, en la oportunidad de la evacuación de la prueba llevada a cabo en fecha 9 de noviembre de 2015, cursante en los folios 27 al 29, la parte demanda exhibió el libro constante de 199 folios útiles, del cual se evidencia nota de apertura en el primer folio del 23 de febrero de 2001, señalando que está destinado al registro de las horas extraordinarias, y al respecto señaló que no había registro de horas extras del accionante por que éste no fue trabajador de la empresa, ahora bien, visto la exhibición realizada por el adversario se tiene como cierta la información suministrada en el referido libro exhibido. Así se establece.
En cuanto a la exhibición de Horario de Trabajo, Libro de Control de Vacaciones, el cual fue exhibido constante de 199 folios útiles, del cual se evidencia que el horario del trabajo era de lunes a viernes de 7:30, a.m., a 12:00, m., y de 1:00, p.m., a 4:30 p.m., con una hora de descanso, y 2 días de descanso semanal, vista la exhibición realizada por el adversario se tiene como cierta la información suministrada en el referido horario de trabajo exhibido. Así se establece.
En cuanto a la exhibición del libro de vacaciones, fue exhibido en audiencia de juicio de fecha 9 de noviembre de 2015, folios 27 al 29 de la décima cuarta pieza, constante de 199 folios con una nota de apertura, dejándose constancia que contenía cota correspondiente a otros trabajadores, vista la exhibición realizada por el adversario se tiene como cierta la información suministrada en el libro exhibido. Así se establece.
En cuanto a la exhibición de las constancias de entrega de equipos, la constancia de registro de de los Delegados de Prevención, certificación de registro del comité de seguridad y salud laboral, en la oportunidad de la evacuación de la prueba llevada a cabo en fecha 9 de noviembre de 2015, cursante en los folios 27 al 29, la parte demandada no exhibió las referidas documentales, empero como quiera que la parte promovente no señaló los datos contenidos en las referidas documentales, ni el objeto de la prueba, no hay consecuencia jurídica que aplicar. Así se establece.
En cuanto a la exhibición de la Certificación de Solvencia de Pago de las cotizaciones del Seguro Social, en la oportunidad de la evacuación de la prueba llevada a cabo en fecha 9 de noviembre de 2015, cursante en los folios 27 al 29, la parte demanda exhibió la referida documental, ahora bien, vista la exhibición realizada por el adversario se tiene como cierta la información suministrada en la referida documental empero dicha información no aporta nada al proceso, en cuanto a la existencia o no de la relación de trabajo. Así se establece.
En cuanto a la exhibición de la Notificación de Riesgo sobre el Cargo, Solvencia Laboral, lo cual no fue exhibido, la parte actora no señaló el objeto de la prueba, en la oportunidad de la evacuación solicitó se aplicaran las consecuencias jurídicas por la no exhibición, empero como quiera que la parte promovente no señalo los datos contenidos en las referidas documentales, ni el objeto de la prueba, no hay consecuencias jurídica que aplicar. Así se establece.

1.3 Prueba de Informes
De conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la parte promovió la prueba de informe dirigida a la 1) Caja Regional del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en la oportunidad de la evacuación de la prueba llevada a cabo en fecha 30 de mayo de 2016, cursante en los folios 124 y 125, de la décima (14) cuarta pieza del expediente, por no constar en autos resulta alguna la parte promovente desistió de la prueba, en virtud de ello, no hay observaciones que hacer al respecto. Así se establece.
En cuanto a la prueba de informe dirigida Centro de Especialidades Anzoátegui, cuyas resultas cursan en los autos a los folios 35 al 39 de la décima cuarta (14) pieza del expediente, en la oportunidad de la evacuación de la prueba llevada a cabo en fecha 30 de mayo de 2016, cursante en los folios 124 y 125, de la décima (14) cuarta pieza del expediente, la parte la parte promovente desistió de la misma, en virtud de ello, no hay observaciones que hacer al respecto. Así se establece.
En cuanto a la prueba de informe dirigida al Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social del Trabajo, Dirección de Inspectoría Nacional y otros Asuntos Colectivos de Trabajo del Sector Privado, cuyas resultas cursan en los autos en los folios 43 al 42 de la décima cuarta (14) pieza del expediente, en la oportunidad de la evacuación de la prueba llevada a cabo en fecha 30 de mayo de 2016, cursante en los folios 124 y 125, de la décima (14) cuarta pieza del expediente, la parte la parte promovente desistió de la prueba, en virtud de ello, no hay observaciones que hacer al respecto. Así se establece.

1.4 Prueba testimonial
Promovió la prueba testimonial de los ciudadanos CARLOS JOSÉ RAMÍREZ TOCHÓN, JOSÉ LUÍS PÉREZ RAMÍREZ, JOSÉ JESÚS RAMÍREZ, en la oportunidad de la evacuación de la prueba, llevada a cabo en fecha 2 de noviembre de 2015, cursante en los folios 23 al 25, atendieron al llamado de Ley, comparecieron al acto y rindieron declaración respectiva, y por cuanto los testigos no tuvieron impedimento alguno de declarar en juicio, al ser preguntados y repreguntados fueron contestes en sus declaraciones, no hubo contradicción al ser repreguntados, tuvieron conocimiento directo de los hechos, por lo que quedó establecido que el accionante prestó sus servicios para la demandada, el cargo desempeñado, la jornada de trabajo y que el accionante se encontraba a disposición de la demandada. Así se establece.
En cuanto a la evacuación de la testimonial del ciudadano ELÍAS FARRAYE HAJALE, al ser repreguntado no se contradijo en sus dichos pero manifestó tener amistad con el accionante desde hace muchos años, por lo que se presume que tiene interés en las resultas del juicio y en este sentido no se valora su testimonial. Así se establece.

2) Pruebas de la parte demandada
2.1 Prueba documental
A) Promovió marcadas con las letras “A”, “B”, “C”, “D”, “E”, “F”, “G”, “H”, “I”, “J”, “K” y “L”, en copia simples, cursante a los folios 6 al 96; 97 al 159; 160 al 309 de la octava pieza; del folio 2 al 137; 138 al 333 de la novena pieza; 2 al 193; 144 al 213; 214 al 399 de la décima pieza; 2 al 169; 170 al 308 de la décima primera pieza; 2 al 119; 120 al 236 de la décima segunda pieza; contentivas de FACTURAS de los años 2002 al 2013 presentadas por el ciudadano ANTONIO YAMALE ANTONIO, el objeto de la prueba es demostrar que las mismas eran presentadas por cada vehículo reparado con sus herramientas y por su propia cuenta, así como la naturaleza mercantil de la prestación del servicio, en la oportunidad de la evacuación de la prueba llevada a cabo en fecha 9 de noviembre de 2016, cursante en los folios 31 al 33 de la décima cuarta pieza del expediente, la parte actora impugnó las documentales por estar en copias simples, insistiendo en el valor probatorio de la misma, ahora bien, visto que el accionante promovió las documentales en copias al carbón que cursan en los autos en los folios 45 al 186 de la primera pieza; del folio 2 al 183 de la segunda pieza; del folio 2 al 312 de la tercera pieza; del folio 2 al folio al folio 247 de la cuarta pieza; del folio 2 al folio 237 de la quinta pieza; del folio 2 al 253 de pieza sexta pieza; y del folio 2 al folio al 145 de la séptima pieza del expediente, que coinciden con los TALONARIOS DE FACTURAS, correspondientes a los años 2006 al 2013, promovidos por el accionante como documentales de su escrito de pruebas, las cuales fueron valoradas en su oportunidad, ahora bien el resto de las documentales que no coincidan con las aportadas al proceso, serán tomadas como indicios. Así se decide.
B) Promovió marcadas con las letras ““M”, “N” y “O”, en copia simples, cursante a los folios 3 al 30; 31 al 82 y 83 al 92; de la décima tercera pieza del expediente, contentivas de FACTURAS de los años 2010, 2011 y 2012 presentadas por el ciudadano HENRY MARTINEZ, el objeto de la prueba es demostrar que las mismas eran presentadas como consecuencia de las reparaciones realizadas a las unidades fuera de servicio, que no se mantuvo una relación ininterrumpida y la no exclusividad, en la oportunidad de la evacuación de la prueba llevada a cabo en fecha 12 de noviembre de 2015, cursante en los folios 31 al 33 de la décima cuarta pieza del expediente, que fueron impugnadas por la contraparte, fue ratificado el medio probatorio por el promovente alegando que los originales reposan en la sede principal de la empresa en la ciudad de Caracas, ahora bien, como quiera que dichas documentales fueron impugnadas por estar en copias simples, aunado al hecho de que este Tribunal observa que las mismas emanan de un tercero que no es parte en juicio y no fue promovido el tercero para rendir su testimonio tal y como se evidencia del escrito de pruebas del de la accionada, carecen de valor probatorio. Así se decide.
C) Promovió marcada con la letra “P”, en copia simple, constante de (29) folios, cursante en los folio 93 al 122 de la décima tercera pieza del expediente, contentivas de FACTURAS de los años 2010, 2011, 2012 y 2013 presentadas por los ciudadanos DOMENICO BARLAFANTE, JOSÉ GREGORIO MÁRQUEZ, DOMINGO ANTONIO PÉREZ y HÉCTOR APONTE, así como de las empresas TALLER SINAI y SERVICIO DE GRUAS SAN MATEO, el objeto de la prueba es demostrar que las mismas eran presentadas como consecuencia de los servicios de grúa a diferentes ciudades del país, en la oportunidad de la evacuación de la prueba llevada a cabo en fecha 12 de noviembre de 2015, cursante en los folios 31 al 33 de la décima cuarta pieza del expediente, como quiera que dichas documentales fueron impugnadas por estar en copias simples, aunado al hecho de que las referidas documentales emanan de un tercero que no es parte en juicio y no fue promovido para ratificarlas mediante testimonial, las mismas carecen de valor probatorio. Así se decide.
D) Promovió marcada con la letra ““Q”, en copia simples, constante de (83) folios, cursante en los folios 123 al 2016, de la décima tercera pieza del expediente, contentivas de comprobantes de Pago realizados en cheque comprende los periodos 2010, 2011, 2012 y 2013, el objeto de la prueba es demostrar que el trabajador no debía trasladarse a localidades o sectores a realizar reparaciones, en la oportunidad de la evacuación de la prueba llevada a cabo en fecha 12 de noviembre de 2015, cursante en los folios 31 al 33 de la décima cuarta pieza del expediente, como quiera que dichas documentales fueron impugnadas por estar en copias simples, aunado al hecho de que este Tribunal observa que las referidas documentales emanan de un tercero que no es parte en juicio y no fue promovido el tercero para rendir su testimonio tal y como se evidencia del escrito de pruebas del de la accionada, por lo que carecen de valor probatorio. Así se decide.
E) Promovió marcada con la letra ““R”, en copias al carbón, constante de (49) folios, cursante en los folios 207 al 257 de la décima tercera pieza del expediente, contentivas las nóminas de la accionada que comprenden los periodos 2003 al 2007, el objeto de la prueba es demostrar que el trabajador no formó parte en ningún periodo de la nómina de trabajadores, en la oportunidad de la evacuación de la prueba llevada a cabo en fecha 12 de noviembre de 2015, cursante en los folios 31 al 33 de la décima cuarta pieza del expediente, la parte actora no atacó la referida documental manifestando que solicitó su exhibición, así mismo adujo que la demandada de autos no cumplió con la normativa legal vigente en materia laboral. En el caso de autos, se le resta valor probatorio, en primer lugar por el principio de alteridad de la prueba, ninguna parte puede beneficiarse de una prueba emanada de ella misma, y en segundo lugar, al ser controvertida la existencia de la relación de trabajo, alegándose una de carácter mercantil, se entiende que bajo el principio de preeminencia de la realidad sobre las formas o apariencias, no puede este juzgador concluir la inexistencia de la relación de trabajo, por verificación de aspectos formales como la nómina de trabajadores, se entiende que ante la aparente relación de carácter mercantil, existe una alegada relación laboral que debe establecerse su existencia o no, con el análisis de situaciones reales y no meramente formales, de allí que, la referida nómina de trabajadores, carece de valor probatorio para demostrar la inexistencia de la relación de trabajo. Así se establece.

2.2 Prueba testimonial

Promovió la prueba testimonial de los ciudadanos CARLOS ENRIQUE GAMBOA GUAPACHE, JOSÉ GREGORIO GIMENEZ y LILIANA ROSA MARTÍNEZ MALAVE, en la oportunidad de la evacuación de la prueba, llevada a cabo en fecha 2 de noviembre de 2015, cursante en los folios 23 al 25, quienes atendieron el llamado de Ley, comparecieron al acto y rindieron declaración respectiva, los testigo no tuvieron impedimento alguno de declarar en juicio, verificándose que la parte promovente mediante su interrogatorio indujo al testigo al rendir sus declaraciones, en las repreguntas no fueron contestes y se observó dudas en cuanto a sus respuestas por lo que no merecen valor probatorio. Así se decide.
En cuanto a prueba testimonial de la ciudadana LILIANA ROSA MARTÍNEZ, en la oportunidad de la evacuación de la prueba, llevada a cabo en fecha 2 de noviembre de 2015, cursante en los folios 23 al 25, la testigo no compareció al llamado realizado por el Tribunal, por lo que se declaró desierto el acto, en virtud de ello no hay observaciones al respecto. Así se establece.

Una vez valoradas todas las pruebas que hicieron valer las partes en la audiencia de juicio, es preciso señalar que la demandada DISTRIBUIDORA CONTINENTAL, S. A., en su escrito de contestación de la demanda, negó en forma enfática y tajante que haya existido una relación de trabajo entre ella y el ciudadano ANTONIO YAMALE CASTILLO, alegando que lo que existió fue una relación mercantil. Negó expresamente la demandada, que el demandante haya sido su trabajador desde el 22 de octubre de 2001 hasta el 7 de octubre de 2013.

Esta forma de contestar tiene sus consecuencias, pues, al haber aceptado la existencia de una prestación de servicio personal pero de carácter mercantil, hay una inversión de la carga de la prueba y es la parte demandada quien tiene que desvirtuar la presunción de laboralidad que tiene el hoy reclamante.

Pues bien, al operar a favor del actor la presunción de laboralidad, y ante el alegato de la demandada que existió una relación mercantil, corresponde al órgano jurisdiccional aplicar el principio de preeminencia de la realidad sobre las formas o apariencias, cuando se trata de casos como el de autos, que encuadran en las llamadas Zonas Grises del Derecho del Trabajo, donde en la prestación del servicio discurren características similares que hacen difícil su delimitación en el Derecho del Trabajo, al tener la relación apariencia de mercantil, es necesario desenmascarar la verdadera relación, aplicando la teoría del levantamiento del velo corporativo, para descubrir la verdadera intención de las partes y precisar cómo se materializan la actuaciones de las partes en la realidad, y determinar si es laboral o no una relación.

Como lo dijo la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N ° 2082 de fecha 12 de diciembre de 2008, “el levantamiento del velo de la persona jurídica, entendido como la técnica judicial consistente en prescindir de la forma externa de la persona jurídica y, a partir de ahí, penetrar en la interioridad de la misma, (levantar su velo) y así examinar los reales intereses que existen o laten en su interior.”

Para ello, una vez analizadas las probanzas, a los fines de determinar la existencia o no de una relación de trabajo, esta alzada procede a la aplicación del test de dependencia, desarrollado en la sentencia N ° 489 de fecha 13 de agosto de 2002, Caso FENAPRODO-CPV, proferida por la Sala de casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que señala que la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del Derecho del Trabajo, dependerá invariablemente de la verificación en ella de sus elementos característicos como son la ajenidad, la dependencia o subordinación y la remuneración, a tal efecto la Sala Social señaló:

“(...) el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.”. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Subrayado de la Sala).

(Omissis)

Son precisamente estos tres últimos, los componentes estructurales de la relación de trabajo, al menos en nuestro derecho y en buena parte de los ordenamientos foráneos.

(Omissis)

Empero, los cambios suscitados mundialmente en los últimos años, orientados en las formas de organización del trabajo y los modos de producción, han devenido en demandar la revisión del rasgo dependencia, como criterio axiomático para la categorización de la relación de trabajo.

Esta disertación, a criterio del Catedrático Wilfredo Sanguineti Raymond, “gira alrededor de dos ejes básicos: a) la capacidad de este elemento para seguir actuando como criterio calificador de la laboralidad, dada la aparición de nuevas formas de empleo, posibilitadas por la introducción de las nuevas tecnologías en los procesos productivos, cuyas características no parecen fácilmente encuadrables en los moldes clásicos; y b) su idoneidad para mantenerse como centro exclusivo de imputación de la protección que otorgan las normas laborales, visto el auge que experimentan ciertas modalidades de trabajo autónomo, impulsadas por los procesos de tercerización de la economía y de descentralización productiva, las cuales actúan muchas veces en sustitución de las tradicionales de subordinación, pero desenvolviéndose en contextos de dependencia económica muy semejantes.”. (Wilfredo Sanguineti Raymond, Temas Laborales, Revista Andaluza de Trabajo y Bienestar Social Nº 40, Sevilla-España, páginas 53 y 54).

Al parecer de esta Sala, trasciende para el análisis del asunto debatido en el presente proceso, la primera de las proposiciones desplegadas en la cita sub iudice, relacionada con la virtualidad de la dependencia o subordinación para continuar fungiendo como elemento calificador de la relación de trabajo.
Acorde con la anterior referencia doctrinal, pareciera pertinente y así lo aspira esta Sala, construir, claro de manera enunciativa y sin pretender que cada uno de los hechos en lo adelante fijados deban necesariamente ser corroborados; un inventario de indicios o criterios que permita determinar de manera general, las situaciones en la que pudiera resultar enervada la presunción de laboralidad, de aquellas en las que por el contrario tienda ha consolidarse.
No obstante, antes de aportar esta Sala los hechos o circunstancias que a su entender, permitan consolidar un sistema como el propuesto, considera de real importancia transcribir los que el reseñado autor Arturo S. Bronstein contempla en la Ponencia citada.
A tal efecto, señala:
Sin ser exhaustiva, una lista de criterios, o indicios, que puedan determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:
a) Forma de determinar el trabajo (…)
b) Tiempo de trabajo y otras condiciones (…)
c) Forma de efectuarse el pago (…)
d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (…)
e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (…)
f) Otros (…) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (…) la exclusividad o no para la usuaria (…)
Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:
a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.
b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc
c) Propiedad de los bienes o insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.
d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;
e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena”

Analizado el caso planteado bajo el test de dependencia desarrollado, podemos inferir:

a) Forma de determinar el trabajo: La prestación del servicio personal como mecánico automotriz consistía en realizar reparaciones automotrices por parte del demandante de autos a los vehículos pertenecientes a la demandada y que ésta le indicada al hoy actor, estando conteste en ello ambas partes.

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones: En lo que respecta al tiempo de trabajo, el demandante de autos sostiene que prestó servicios en una jornada de trabajo de lunes a domingo, en un horario comprendido entre las 05:00 a.m. hasta las 06:00 p.m., pero que cada cuatro veces al mes, salía hacia otras ciudades a reparar las unidades accidentadas, utilizando su propio medio de transporte para trasladarse, y que en esas ocasiones laboraba desde las 06:00, p.m., a las 12:00 p.m., lo cual terminaba en una jornada de doce (12) horas diarias y seis (06) horas extraordinarias, sin embargo la demandada aduce que el mismo lo cumplía bajo sus mismas reglas, y que sólo permanecía en las instalaciones el tiempo que requería la reparación de las unidades móviles, no obstante de las testimoniales de los ciudadanos CARLOS ENRIQUE GAMBOA y JOSE GREGORIO GIMENEZ, se constata en su declaración que el actor permanecía en la sede de la empresa con regularidad y generalmente en la misma jornada ordinaria de trabajo que el resto del personal y en ocasiones laboraba fuera de la sede de la empresa, lo cual influye en el ánimo de este sentenciador para concluir que tales circunstancias se relacionan con elementos característicos de una relación de trabajo. Por su parte la demandada alegó la eventualidad del servicio, lo cual no quedó demostrado, imperando así la continuidad alegada por el prestador del servicio.

c) Forma de efectuarse el pago: El demandante alegó que al inicio de la relación de trabajo le fue pagado su salario en efectivo, pero que luego le fue requerida la elaboración de facturas la cuales fueron valoradas, de las mismas se observa periodicidad pues se emitieron de manera semanal durante el periodo 2002-2013, de manera recurrente.

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: Las partes fueron contestes en cuanto a la prestación personal del servicio, el demandante alegó que prestaba sus servicios atendiendo a las indicaciones de la empresa demandada en cuanto a qué vehículos reparar, cuándo y dónde, al tiempo que la representación judicial de la parte accionada alegó que tales circunstancias ocurrían a los fines de que el trabajo ejecutado cumpliera con las requerimientos de la empresa y que si bien en algunas ocasiones supervisaba el trabajo – alegato en la audiencia de apelación – ello no significaba una subordinación de carácter laboral. Al respecto, el preciso señalar que ha quedado establecido que el servicio fue prestado en la sede de la empresa, no en el taller o domicilio del demandante, ello denota la supervisión y control que requería la demandada para obtener el resultado deseado “reparación de unidades”. Por otro lado, cómo es que una empresa que requiere transportar sus productos desde la ciudad de Caracas y distribuirlos a la zona, tiene una sucursal en donde repara los vehículos, no cuenta con un mecánico que sea empleado regular sino que requiere los servicios de alguien que esté siempre disponible, cumpla un horario y le repare siempre los vehículos averiados en su sede pero sin mantener una relación de trabajo, durante más de diez años, ello no es posible sin que se sostenga la existencia de la relación de trabajo, pues resulta determinante para esta alzada, el hecho que el demandante siempre haya reparado las unidades en la sede de la empresa y no en un taller mecánico propio, donde el prestador del servicio en forma autónoma prestase un servicio profesional no sólo a la hoy demandada sino a cualquiera que lo requiera, al no evidenciarse de esa manera, debe concluirse la existencia de la relación de trabajo. Así se decide

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: En el caso de autos, manifiesta el actor que prestaba sus servicios en la sede de la empresa demandada, nada dijo respecto al suministro de herramientas para ejecutar las labores, al respecto la demandada al insistir en la inexistencia de la relación de trabajo alegó que el reclamante de autos realizaba sus labores con herramientas propias, lo cual no quedó evidenciado, por lo que, se entiende que al realizar las labores de mecánico en la sede de la empresa, ésta suministraba no sólo las herramientas, sino los repuestos necesarios para la reparación de las unidades.

f) La asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo y la exclusividad o no para la usuaria: De las facturas emitidas por el actor y recibidas por la accionada, quedó evidenciado la regularidad de la prestación del servicio, para el periodo que aduce el actor haber laborado. Asimismo, la demandada no logró demostrar que el prestador del servicio no era exclusivo, es decir, que prestaba servicio para otras personas durante el período descrito, en cuanto a la asunción de las ganancias, la DISTRIBUIDORA CONTINENTAL, C.A., se beneficia del servicio de transporte de las unidades y pagaba al hoy demandante, una contraprestación por el servicio de mecánica automotriz que recibía, el cual era variable pero continuo y permanente en el tiempo.

g) La naturaleza jurídica del pretendido patrono: El objeto social de la demandada es la distribución, venta de libros, periódicos, revistas y toda clase de publicaciones en general, así como la distribución y venta de toda clase de mercancía seca y sus similares y conexos. Ante tal circunstancia se hace necesario inferir que la activad realizada por el actor es distinta al objeto de la accionada, pero que de la revisión de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Sindicato de Trabajadores de las Empresas Gráficas, Distribuidoras y Vendedoras de Libros, Periódicos, Revistas y Toda Clase de Publicaciones en General, (SINTRAPUBLICACIONES) y la empresa “DISTRIBUIDORA CONTINENTAL, S. A.”., se evidencia que en la misma se establece en el tabulador de salarios el cargo de mecánico, lo cual resulta ser una razón de peso para que este Tribunal considere que la naturaleza de la relación existente entre el trabajador y el patrono fue de tipo laboral.

h) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad. En el caso de autos, no se evidencia acta constitutiva de una sociedad mercantil o firma personal a la cual esté ligado el demandante, así como tampoco se evidencia contrato que evidencie el carácter mercantil de la relación que existió entre el ciudadano ANTONIO YAMALE CASTILLO y DISTRIBUIDORA CONTINENTAL, S.A.

i) Propiedad de los bienes o insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio: En este sentido, coincide este Tribunal de alzada con la apreciación de la juez del Tribunal A quo, pues el actor sostuvo que utilizaba su propio vehiculo para realizar la prestación del servicio cuando ameritaba trasladarse fuera de la sede de la empresa demandada, mientras que la demandada adujo que éste usaba sus propias herramientas, pero ni siquiera a título ilustrativo indico cuales eran.

j) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio. De la revisión de las documentales aportadas al proceso, se evidencia que la contraprestación recibida por los servicios prestados por el demandante queda demostrada mediante el pago de facturas de manera periódica cada semana, de manera ininterrumpida durante la prestación del servicio.

k) Aquellos propios de la prestación de un servicio. La prestación del servicio no se discute en la presente causa.

Una vez aplicado el test de dependencia por esta alzada, se concluye que lo que realmente existió fue una relación de trabajo entre el ciudadano ANTONIO YAMALE CASTILLO y la empresa DISTRIBUIDORA CONTINENTAL, S. A., ya que se evidenció la prestación personal de un servicio por parte del actor, que es la reparación y mantenimiento de las unidades de transporte pertenecientes a la empresa demandada, en beneficio ajeno de ésta, quien recibía el pago íntegro del monto cobrado.

De igual manera, revisadas las pruebas pertinentes y la forma de contestar la demanda verifica esta alzada que, tal como lo sentenció el Tribunal A quo la parte demandada no logró desvirtuar el carácter laboral de la relación que existió entre las partes, siendo ello así, coincide este Tribunal con lo decidido por el Tribunal A quo de que sí existió entre las partes una relación de carácter laboral toda vez que ésta última no aportó a los autos un contrato mercantil suscrito entre las partes que desvirtuara el dicho del trabajador reclamante, aunado al hecho de que la demandada DISTRIBUIDORA CONTINENTAL, S. A., impuso directrices y estableció el cómo, cuándo y dónde se debían hacer las reparaciones a los vehículos, cuya actividad considera quien decide, forma parte del proceso productivo para conseguir sus fines, de allí resalta el nivel de subordinación y dependencia ajena que tenía el prestador del servicio con respecto a la demandada, situación que hace concluir a esta alzada, que en el caso de autos, se está en presencia de una relación de trabajo, y como consecuencia de ello, se debe desestimarse este punto de apelación de la parte demandada y confirmarse la sentencia recurrida en cuanto a la existencia de la relación de trabajo entre el ciudadano ANTONIO YAMALE CASTILLO y la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA CONTINENTAL, S. A.. Así se decide.-

Con respecto al segundo punto de apelación, referente a la condenatoria de horas extraordinarias, señala que en la oportunidad de la exhibición del libro de horas extraordinarias llevado por su representada, quedó evidenciado que no hubo registro de horas extraordinarias supuestamente trabajadas por el reclamante, por cuanto nunca existió una relación laboral, por lo que a su decir mal pudo la recurrida establecer un pago por concepto de horas extra a favor del actor.

Ahora bien, con respecto a este tipo de conceptos que exceden de los legales, la Sala de Casación Social del Máximo Tribunal, estableció en sentencia N° 2016, de fecha 9 de diciembre de 2008, lo siguiente:

“De conformidad con la doctrina reiterada de la Sala, corresponde al demandante la carga de la prueba en cuanto a la procedencia de los conceptos de carácter extraordinario, vale decir, que superen el límite de lo establecido por la legislación laboral como jornada ordinaria, tales como operativos especiales, actividades realizadas los días sábados y domingos, horas extras, bono nocturno, días feriados, entre otros, por lo que la demandante debe traer a las actas los soportes de sus pedimentos”

De la revisión de las probanzas aportadas por el actor al proceso, no se evidenció que haya traído a las actas los soportes de su pedimento tal como lo establece la sentencia arriba transcrita parcialmente, pero le solicitó a la empresa demandada exhibiera el libro de horas extraordinarias con la finalidad de probar que sí laboró horas extraordinarias en exceso de las legales.

En este sentido, tal como lo estableció la juez del Tribunal A quo, en la oportunidad de la evacuación de la prueba la demandada cumplió con la carga procesal de exhibir el libro de horas extras llevado por su representada, del que se pudo constatar que no había registro de horas extras del accionante, y en virtud de ello la juez de la recurrida concluyó acertadamente que se tiene como cierta la información suministrada en el libro exhibido.

Ahora bien, líneas más abajo, la juez de la recurrida establece respecto a las horas extras que el actor “reclama 12.096 horas extraordinaria diurnas, monto que asciende a la cantidad de (Bs. 1.837.987,20), ahora bien, ahora bien, como quiera que quedo la prestación del servicio de carácter laboral, y que el accionante presto sus servicios fuera de la jornada ordinaria para la cual prestaba el servicio y visto que, el concepto reclamado se encuentra dentro de los excesos legales establecidos por la doctrina, corresponde la carga de la prueba a quien lo arguye los cuales quedo demostrado con la prueba testimonial y la demandada no aporto elemento probatorio alguno que le favoreciera, por el contrario exhibieron el libro extraordinarias que por mandato legal debe de llevar el empleador en el cual no se observo registro alguno por cuanto la demandada señalo que el vinculo la unió con el accionante fue de carácter mercantil”, en este sentido, considera este Tribunal de alzada que la motivación usada por el Tribunal A quo para condenar el pago de las horas extraordinarias estriban en la exhibición del libro de horas extra que a tales fines lleva la empresa demandada, de manera que, considera quien decide que existe una contradicción en la sentencia recurrida, por cuanto en el momento de hacer la valoración correspondiente se estableció como cierta la información suministrada en el libro de horas extras exhibido por la accionada, en el que además consta un horario de trabajo que es distinto al señalado por el actor en el escrito libelar.

En criterio de quien decide, al alegar el actor haber laborado horas extraordinarias, las cuales excede de los beneficios legales, era su carga probatoria demostrar fehacientemente que había laborado todas las horas extra reclamadas, por lo que a juicio de esta alzada ello no quedó evidenciado a los autos, por tanto prospera en derecho la apelación de la parte demandada en cuanto a este aspecto, modificándose la sentencia recurrida en cuanto a la condenatoria de las horas extras reclamadas, las cuales se declaran improcedentes, debiendo entonces restarse de la condenatoria total a pagar por la empresa demandada las cantidades de CINCUENTA Y UN MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES CON OCHO CÉNTIMOS (Bs. 51.965,08), por concepto de horas extraordinarias diurnas, y la cantidad de DOCE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. 12.488,05), por concepto de horas extraordinarias nocturnas, debiendo restarse en definitiva la cantidad de SESENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON TRECE CÉNTIMOS (BS. 64.453,13) Así se decide.-

En cuanto al tercer punto de apelación, manifiesta su discrepancia en cuanto a la condenatoria en costas de su representada, señalando que en ese sentido también incurrió en error la juez del Tribunal A quo, por cuanto la condenatoria en costas sólo procede cuanto el vencimiento de la parte es total, en este sentido observa este Tribunal de alzada que evidentemente hubo un error en la sentencia, pues se condenó en costas a la parte demandada cuando en la misma hubo una condenatoria parcial de los conceptos reclamados por el actor y no un vencimiento total en los términos que prevé el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo tanto se declara procedente en derecho este punto de apelación y se modifica la sentencia recurrida en cuanto a este aspecto, por cuanto no procede la condenatoria en costas dado el carácter de condenatoria parcial del fallo. Así se decide.-

Apelación de la parte demandante

En cuanto al primer punto de apelación, respecto al bono de reconocimiento por antigüedad, señala al respecto que al folio ciento treinta y dos (132) de la pieza 14° del expediente, la Juez del Tribunal A quo le reconoció al trabajador un monto de Bs. 23.040,00 por dicho concepto, pero que luego incurrió en error en la trascripción y condenó a la empresa demandada al pago de la cantidad de Bs 2.304,00, por lo que señala que existe una diferencia significativa en cuanto a este punto que pide sea corregido, en este sentido, de la revisión del libelo de la demanda evidencia este Tribunal de alzada que no existe tal error de trascripción por cuanto en el recuadro que aparece al folio cinco (5) de la primera pieza del expediente, el actor calcula el referido bono en la cantidad de Bs. 2.304, y no en la cantidad de Bs. 23.040,00, como lo señaló el actor en la audiencia oral y publica ante esta alzada.

Además, de la revisión del vuelto del folio ocho (8) de la primera pieza del expediente, el actor especifica procedencia y cálculo del bono de reconocimiento por antigüedad el cual se encuentra establecido en la cláusula 9 de la CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO SUSCRITA ENTRE EL SINDICATO DE TRABAJADORES DE LAS EMPRESAS GRÁFICAS, DISTRIBUIDORAS Y VENDEDORAS DE LIBROS, PERIÓDICOS, REVISTAS Y TODA CLASE DE PUBLICACIONES EN GENERAL, ASÍ COMO LA DISTRIBUCIÓN Y VENTA DE TODA CLASE DE MERCANCÍA SECA Y SUS SIMILARES Y CONEXOS (SINTRAPUBLICACIONES) Y LA EMPRESA “DISTRIBUIDORA CONTINENTAL, S.A., en ella se específica que la determinación de dicho monto se obtiene de multiplicar la cantidad de Bs. 16 x 12 meses x 12 años que totaliza la cantidad de años de servicio, lo cual asciende a la cantidad de Bs. 2.304, y en no la cantidad de Bs. 23.040,00 como lo señaló el actor en su libelo y como lo adujo en la audiencia oral y pública ante esta alzada, de manera que sí se evidencia un error de trascripción pero que el mismo proviene de la propia parte actora y no de la Juez del Tribunal A quo en la sentencia recurrida, teniéndose como acertada la condenatoria del Tribunal A quo en la cantidad de Bs. 2.304,00 por concepto de bono por reconocimiento de antigüedad, porque así resulta de realizar la operación aritmética establecida en la cláusula contractual arriba señalada, de manera que, este Tribunal de alzada declara improcedente este punto de apelación y se confirma la sentencia recurrida en cuanto a este punto. Así se decide.-

En cuanto al paro forzoso reclamado por el actor este Tribunal de alzada considera que sí es procedente por cuanto la empresa demandada no inscribió al trabajador reclamante en el seguro social, lo cual era su obligación, y al incumplir esta obligación conforme al artículo 39 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, el cual establece que “el empleador o empleadora que no se afilió, o no afilió a su trabajador o trabajadora al Régimen Prestacional de Empleo, queda obligado a pagar al trabajador o trabajadora cesante todas las prestaciones y beneficios que le correspondan en virtud de esta Ley en caso de cesantía, más los intereses de mora correspondientes”, allí se establece cuales son lo supuestos en los cuales procede el pago de esa obligación, de manera que, al no inscribir el empleador al trabajador reclamante en el Régimen Prestacional de Empleo, recae en hombros de ésta el pago del concepto reclamado, por lo tanto, considera este Tribunal de alzada que prospera en derecho este punto de apelación y se modifica la sentencia recurrida en cuanto a la procedencia y condenatoria del beneficio del paro forzoso, calculado así: - Salario Normal Bs. 20.016,66 x 60% = Bs. 12.099,99 x 5 meses = Bs. 60.049,95, por el cual se condena a la empresa demandada a pagar dicha cantidad. Así se decide

En lo que respecta al daño moral reclamado, a juicio de esta alzada, si bien es cierto que se evidencia de las actas procesales el padecimiento sufrido por el actor, no es menos cierto que no consta en autos prueba alguna de la que se pueda evidenciar que se haya configurado en el presente caso los supuestos para la procedencia de dicho concepto, esto es que la empresa haya actuado de forma culposa ni dolosa, es decir, que haya ejecutado hechos concretos que le ocasionaran al trabajador la aparición o agravamiento de la enfermedad sufrida por éste, la cual no es de carácter ocupacional, por lo que no existe responsabilidad alguna por parte de la demandada, por tanto, no prospera en derecho este punto de apelación resultando forzoso para esta alzada confirmar la sentencia recurrida en cuanto a este aspecto, resultando improcedente la condenatoria por Daño Moral. Así se decide.-

Por todas las consideraciones anteriores, este Tribunal de alzada declara parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada y parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora, modificándose la sentencia recurrida sólo en lo atinente a las horas extras condenadas las cuales se declaran improcedentes y en cuanto al paro forzoso reclamado en cual se declara procedente. Así se decide.-

Siendo así, conforme a la necesaria suficiencia del fallo, quedan comprendidos en esta sentencia los conceptos condenados por el tribunal A quo, los cuáles quedaron incólumes, con excepción de la condenatoria de las horas extras, las cuales fueron declaradas improcedentes, se declaró procedente el pago del beneficio de paro forzoso, de manera que, la cantidad condenada es de Bs. 2.038.032,00, de la siguiente manera:

- Antigüedad: Bs. 422.571,60
- Indemnización por terminación de la relación laboral: Bs. 422.571,60
- Vacaciones y bono vacacional (246 días vacaciones + 368 días bono vacacional) x Bs. 844,09 de salario normal : Bs. 518.271,26
- Utilidades (cláusula 10 de la convención colectiva, 943 días): Bs. 203.409,60
- Bono de alimentación “cesta ticket”: Bs. 138.672,00
- Domingos y feriados: Bs. 116.915,26
- Descansos compensatorios: Bs. 129.266,70
- Bono post vacacional (cláusula 12 de la convención colectiva): Bs. 3.000,00
- Bono por asistencia (cláusula 13 de la convención colectiva): Bs. 21.000,03
- Bono por antigüedad (cláusula 9 de la convención colectiva): Bs. 2.304,00
- Paro forzoso: Bs. 60.049,95

Total condenado ………………………………………………………….Bs. 2.038.032,00

Por último, se reitera lo decidido por la recurrida cuanto a los intereses de mora y corrección monetaria, la corrección monetaria se calculará desde la fecha de publicación de la sentencia hasta la ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y por vacaciones judiciales, como así quedó establecido en sentencia Nro. 161 de fecha 2 de marzo de 2009, caso: Rosario Vicenzo Pisciotta Figueroa contra Minería M.S., C.A., refiriéndose a los parámetros y criterios indexatorios contemplados en la sentencia nro. 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, de la Sala de Casación Social.

De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por esta Sala en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre del año 2008 (caso: José Surita, contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena: 1) el pago del interés de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral (7 de octubre de 2013) hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y de las Trabajadoras; y, 2) el pago de los intereses moratorios sobre las cantidades condenadas respecto a los conceptos ordenados a pagar, a saber, indemnización por despido, vacaciones no disfrutadas y diferencia salarial, calculados desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo (7 de octubre de 2013) hasta la oportunidad del pago efectivo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación.

Así mismo, respecto al pedimento de corrección monetaria , este Tribunal conforme con la sentencia N° 1.841 de 2008, condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral (7 de octubre de 2013), para la antigüedad; y, desde la notificación de la demandada (25 de marzo de 2015, f. 18; p. 1), para el resto de los conceptos laborales acordados, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

El cálculo de los intereses de mora y de corrección monetaria para estos conceptos los realizará el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo a quien corresponda la ejecución del fallo.

En caso de incumplimiento voluntario, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: 1) PARCIALMENTE CON LUGAR la Apelación formulada por la parte demandada DISTRIBUIDORA CONTINENTAL, S. A.; 2) PARCIALMENTE CON LUGAR la Apelación formulada por la parte demandante ciudadano ANTONIO YAMALE CASTILLO, en consecuencia, 3) SE MODIFICA la sentencia recurrida dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui dictada en fecha 31 de junio de 2016 que declaró parcialmente con lugar la demanda que por Cobro de Prestaciones Sociales intentó el ciudadano ANTONIO YAMALE CASTILLO, venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad número 8.218.902 en contra de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA CONTINETAL, S.A., sólo en lo que respecta a la condenatoria de horas extras diurnas y nocturnas que se declaran improcedentes y se declara procedente la indemnización por paro forzoso considerada improcedente por el tribunal A quo, por lo que se condena a la demandada al pago de DOS MILLONES TREINTA Y OCHO MIL TREINTA Y DOS BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 2.038.032,00), más los intereses moratorios y corrección monetaria mediante experticia complementaria del fallo que se ordena practicar en estado de ejecución en los términos indicados.

No hay condenatoria en costas en virtud de la condenatoria parcial de la sentencia.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Audiencia del Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los cuatro días del mes de octubre del año dos mil dieciséis. Años 206 ° de la Independencia y 157° de la Federación.
El Juez Superior,

Abg. Unaldo José Atencio Romero
La Secretaria,

Abg. Hilda Moreno
En la misma fecha, se publicó la presente decisión y se registró en el copiador respectivo. Conste
La Secretaria,

UJAR/bpo/HM
BP02-R-2016-000268