REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui Extensión El Tigre.
El Tigre, cinco (5) de abril de dos mil diecisiete (2017)
206º y 158º
ASUNTO: BP12-R-2016-0000159
ASUNTO PRINCIPAL BP12-S-2005-003741
DEMANDANTE: OSCAR RAFAEL ROMERO, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-10.507.526.-


APODERADO JUDICIAL: EDUARDO PIEDRA ORTIZ, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el N° 55.500.-

DEMANDADOS: LESLIE ROJAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-10.348.284.

ABOGADO ASISTENTE: SIMON RAFAEL PINTO PERALES: inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el N° 88.883.-

ACCION: ENTREGA MATERIAL (Apelación de la sentencia de fecha quince (15) de diciembre del año 2016, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui.-

I
RELACION CRONOLÓGICA EN ESTE TRIBUNAL SUPERIOR
DE LAS ACTUACIONES EN ESTA ALZADA

Se recibe el presente asunto en este Juzgado en fecha treinta (30) de enero del 2017, relacionado con el recurso de Apelación ejercido por el Abogado EDUARDO PIEDRA ORTIZ, inscrito en el Instituto de Previsión social del Abogado bajo el número 55.500, en contra de la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de esta Circunscripción Judicial en fecha siete (07) de diciembre del año 2016, y por auto de esa misma fecha se le admite y se fija el décimo (10) día de despacho siguiente a la fecha del auto para la presentación de informes de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.-

Por auto de fecha diecisiete (17) de febrero de 2017, este Tribunal deja constancia de que siendo la oportunidad legal para la presentación de informes el Abogado EDUARDO PIEDRA ORTIZ, comparece a hacer uso de ese derecho, así mismo acordando agregar el escrito a los autos y acogiéndose al lapso de observación a los informes, establecido en el articulo 519 del Código de Procedimiento Civil.-

Por auto de fecha siete (07) de marzo del año 2017, el Tribunal dice “VISTOS” y se acoge al lapso treinta (30) días para dictar sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.-

DE LA SENTENCIA APELADA
Consta de las presentes actuaciones, que el Juzgado Segundo Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, dicta sentencia mediante la cual niega lo solicitado por el ciudadano OSCAR RAFAEL FARFAN, en relación a que se oficie a los órganos competente a fin de que procuren refugio temporal o solución habitacional definitiva para el sujeto afectado por el desalojo y a su grupo familiar, señalando que el mismo debe dirimir su derecho por ante la jurisdicción competente, en un proceso en el que se garantice el derecho a la defensa de las partes y a una tutela judicial efectiva.

Contra esa decisión, la parte demandada ejerce Recurso de Apelación en fecha quince (15) de diciembre del año 2016, recurso este que fue oído libremente en fecha diez (10) de enero del año 2017.-

DE LA COMPETENCIA DE ESTE TRIBUNAL
Establecen los artículos 289 y 295 del Código del Procedimiento Civil, lo siguiente:
Artículo. 289: “De las sentencias interlocutorias se admitirá apelación solamente cuando produzcan gravamen irreparable”.
Artículo. 295: Admitida la apelación en el solo efecto devolutivo se remitirán con oficio al Tribunal de alzada copia de las actas conducentes que indiquen las partes, y de aquellas que indique el Tribunal, a menos que la cuestión apelada se esté tramitando en cuaderno separado, en cuyo caso se remitirá el cuaderno original”.
En este orden de ideas y acogiéndose el despacho a tal previsión legal, es evidente que este Tribunal Superior, es el competente para conocer la apelación a que se contrae el presente expediente. Así se decide.

- II -
MOTIVOS PARA DECIDIR
Este Tribunal a los fines de decidir el presente recurso de apelación hace las siguientes consideraciones:
El presente recurso de apelación lo ejerce abogado EDUARDO PIEDRA ORTIZ en su carácter de apoderado judicial del ciudadano OSCAR RAFAEL FARFAN, en contra de la sentencia interlocutoria de fecha siete (07) de diciembre del año 2016, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui mediante la cual entre otras cosas declaro lo siguiente:

“…De la revisión efectuada a las actas que conforman el presente expediente se evidencia que estamos en presencia de una SOLICITUD DE ENTREGA MATERIAL DE BIENES VENDIDOS, fundamentada en el artículo 929 del Código de Procedimiento Civil, que dispone lo siguiente:
“Artículo 929.- Cuando se pidiere la entrega material de bienes vendidos, el comprador presentará la prueba de la obligación y el Tribunal fijará día para verificar la entrega y notificará al vendedor para que concurra al acto”

Por su parte, el artículo 930 ejusdem, establece:
“Articulo 930.- Si en el día señalado el vendedor o dentro de los dos días siguientes cualquier tercero, hicieren oposición a la entrega fundándose en causa legal, se revocará el acto o se le suspenderá, según se le haya efectuado o no y podrán los interesados ocurrir a hacer valer sus derechos ante la autoridad jurisdiccional competente.
Si no hubiere oposición o no concurriere el vendedor, el Tribunal llevará a efecto la entrega material…”

De las normas precedentemente transcritas se desprende que estamos en presencia de una solicitud de JURISDICCION VOLUNTARIA, toda vez que tal como lo dispone el citado artículo 930, formulada la oposición por el vendedor o cualquier tercero, se revocará el acto o se le suspenderá, si la misma se encuentra fundada en causa legal y según se haya efectuado o no, pudiendo los interesados acudir ante la jurisdicción competente hacer valer sus derechos…, se esta en presencia de uno de los procedimientos denominados de jurisdicción voluntaria graciosa, o no contenciosa, por cuanto no hay contención o controversia, no obstante considerar con el Maestro J: Conture, en su obra fundamentos del Derecho Procesal Civil, Tercera Edición, Ediciones Depalma Buenos Aires. 1974, Págs. 46, 48 y 49, que:“...la denominada jurisdicción voluntaria, no es jurisdicción ni es voluntaria –(...) su índole no es jurisdiccional –(por que)- no tiene partes en sentido estricto. Le falta,... el primer elemento de la forma de la jurisdicción
En él, el peticionante o pretensor no pide nada contra nadie. Le falta, pues, un adversario. El no es parte, en sentido técnico, porque no es contraparte de nadie.
Tampoco tiene controversia. Si ésta apareciera, si a la pretensión del peticionante se opusiere alguien que se considere lesionado por élla, el acto judicial no jurisdiccional se transforma en contencioso y por tanto en jurisdiccional (...) No es voluntaria, porque en muchos casos, la intervención de los Jueces se halla impuesta por la ley bajo pena de sanción pecuniaria, o privación del fin esperado...” …se colige que la solicitud de entrega material de bienes vendidos, es de naturaleza no contenciosa, por cuanto no se deduce acción alguna contra nadie sino peticiones o solicitudes, en estos asuntos la actividad procesal se concreta a fijar oportunidad para llevar a cabo dicha entrega previa notificación del vendedor, y si éste o un tercero hacen oposición, fundada en causa legal, podrá revocarse la entrega o suspendérsela según que ésta se haya realizado o no, caso en el cual el interesado podrá hacer valer su derecho por ante el órgano jurisdiccional competente, por lo que se concluye que la presente solicitud de entrega material es de jurisdicción voluntaria, y así se establece.-
Determinado lo anterior, observa esta Juzgadora que en el caso planteado la parte interesada ciudadano Oscar Rafael Romero, identificado en autos, pretende el cumplimiento de un “convenimiento” presentado en fecha 09 de agosto de 2006, suscrito por su apoderado judicial abogado Néstor Raúl Campos Campos, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 117.818 y la ciudadana Leslie Josefina Rojas Fuentes, ya identificada, asistida por el abogado Simón Pinto Perales, el cual fue homologado por este Juzgado en fecha 12 de marzo de 2007, para lo cual el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito, de esta Circunscripción Judicial, con sede en El Tigre, en sentencia de fecha 07 de febrero de 2013 (folios 100 al 114), ordenó aplicar el procedimiento para la desocupación de un inmueble destinado a vivienda, previsto en el Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley contra el Desalojo y Desocupación Arbitraria de Vivienda, por considerar que la presente solicitud de entrega material “comporta la desposesión de un inmueble destinado a vivienda, el cual para el momento de la suspensión se encontraba en fase de ejecución voluntaria, donde la parte actora le solicita al Tribunal se le fije plazo prudencial a la parte demandada para la desocupación voluntaria del inmueble, por lo que la normativa aplicable al mismo, es la contenida en los artículos 12 y siguientes del decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley contra el Desalojo y la desocupación arbitraria de Viviendas” .
… los acuerdos celebrados en procedimientos de jurisdicción voluntaria no son objeto de ejecución, es decir, estos procedimientos no tienen fase o etapa ejecutiva, que conlleve a la desposesión forzosa de bienes, por cuanto las resoluciones dictadas dentro de esta jurisdicción no tienen fuerza de cosa juzgada por no ser dictadas en un proceso contencioso, sólo tienen valor presuntivo desvirtuable, admitir lo contrario sería atentar contra el debido proceso y el derecho a la defensa consagrado en nuestra Constitución Nacional. Así las cosas, considera este Tribunal que la parte interesada ciudadano Oscar Rafael Romero, identificado en autos, debe dirimir su derecho por ante la jurisdicción competente, en un proceso en el que se garantice el derecho a la defensa de las partes y a una tutela judicial efectiva. En consecuencia, este Tribunal en resguardo al orden público constitucional niega lo solicitado por el prenombrado ciudadano y deja sin efecto todas las actuaciones dictadas por este Juzgado relacionadas con la ejecución del cumplimiento del convenimiento presentado en fecha 09 de agosto de 2006, asimismo se da por terminada la presente solicitud de entrega material, y así se decide.-

La solicitud de entrega material de bienes vendidos comprende actos procesales de naturaleza no contenciosa, encaminadas a poner en posesión del comprador de lo que fuera a él vendido.

De las actas procesales que conforman el presente expediente se observa, que la misma obedece a una SOLICITUD DE ENTREGA MATERIAL, considera por nuestro ordenamiento jurídico como de jurisdicción voluntaria, establecida en los artículo 929 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
Al respecto el artículo 929 ejusdem dispone lo siguiente:
“Artículo 929.- Cuando se pidiere la entrega material de bienes vendidos, el comprador presentará la prueba de la obligación y el Tribunal fijará día para verificar la entrega y notificará al vendedor para que concurra al acto”

En este sentido el artículo 930 ejusdem, establece lo siguiente:
“Articulo 930.- Si en el día señalado el vendedor o dentro de los dos días siguientes cualquier tercero, hicieren oposición a la entrega fundándose en causa legal, se revocará el acto o se le suspenderá, según se le haya efectuado o no y podrán los interesados ocurrir a hacer valer sus derechos ante la autoridad jurisdiccional competente.
Si no hubiere oposición o no concurriere el vendedor, el Tribunal llevará a efecto la entrega material…”

De la anterior disposición legal, se infiere que el acto de entrega material se revocará o se suspenderá una vez interpuesta la oposición, y que podrán los interesados ocurrir a la jurisdicción ordinaria para dirimir la problemática.-
Ahora bien en los procedimientos de entrega material, calificados como de jurisdicción voluntaria, por no ser de naturaleza contenciosa, al interponerse oposición o aparecer cualquier tipo de controversia, bien por parte del vendedor, respecto de quien se solicita la entrega, o de un tercero, para no desvirtuar la naturaleza y fines propios que le atribuye la Ley, no le queda otra alternativa al Tribunal sino que señalarle a las partes que la controversia suscitada entre ellos deberá dirimirse por la vía ordinaria


Al respecto la Sala de casación Civil, en sentencia de fecha 11 de octubre de 2001, en el juicio de Norma Mercedes Torrijos B., contra Amada Caballero de Ramón Caballero, donde se expresó:
“...En el presente caso la recurrida conociendo el procedimiento que surge de la solicitud de entrega material, tal ya como se expresó, declaró con lugar la oposición planteada, revocó la entrega material y restituyó el bien inmueble vendido al tercero opositor. De este modo, la decisión proferida por el ad quem es una sentencia de aquéllas que no comportan la resolución a un litigio, pues dicha solicitud referida a la entrega material del bien inmueble vendido, representa uno de los supuestos de jurisdicción voluntaria, en cuyo procedimiento, denominado de jurisdicción voluntaria graciosa, o no contenciosa, indefectiblemente no existe contención o controversia. Ello no significa, que el procedimiento surgido de una solicitud de entrega material de bienes vendidos puede volverse contencioso, ya que conforme al artículo 930 del Código de Procedimiento Civil, existiendo oposición a la entrega fundada en una causa legal, los interesados podrían ventilar sus pretensiones ante los órganos jurisdiccionales competentes…”

La jurisprudencia anteriormente trascrita ha considerado el procedimiento de entrega material de naturaleza no contenciosa, con fundamento en el Código de Procedimiento Civil, que lo califica como de jurisdicción voluntaria y en el que no está presente una contraposición de intereses o derechos, en una entrega material no se está en presencia de un procedimiento contencioso, pues como lo señala el artículo 930 del Código de Procedimiento Civil, si el vendedor o un tercero fundados en causa legal hicieren oposición a la entrega, se revocará el acto o se le suspenderá, según se haya efectuado y podrán los interesados acudir ante la jurisdicción competente para dirimir sus derechos…”

Así las cosas, observa igualmente esta juzgadora de las actas procesales que conforman el presente expediente, que las partes de común acuerdo celebraron un convenimiento, que fue homologado por el Tribunal de la causa en fecha doce (12) de marzo de 2007.

En este sentido, considera oportuno esta Juzgadora hacer mención a lo establecido por la doctrina y la jurisprudencia patria al respecto:

La transacción o convenimiento es uno de los modos de auto composición procesal lo cual una vez homologado tiene la misma eficacia que la sentencia. De tal modo que una vez homologada, pasa a ser una sentencia que el Juez tiene el deber y la obligación de cumplir y ejecutar a través de las reglas de ejecución de la sentencia consagrada en los artículos 523 y 524 del Código Procesal Civil.

En general, los contratos de transacción son un medio eficaz para evitar litigios costosos e innecesarios, cuando existe la posibilidad de resolver concertadamente los puntos controvertidos, sin embargo, pueden luego ser atacadas por una variedad de causas aplicables a todo tipo de contratos, como son la falta de capacidad o representación de alguna de las partes, vicios en el consentimiento y los errores de las partes en su apreciación sobre los hechos al momento de celebrar la transacción; o por otras causas propias del contrato de transacción, como cuando éste se basó en un título nulo o inexistente, se refiere a una materia sobre la cual las partes no podían transigir, o si con ella se pretende poner fin a un juicio ya decidido mediante una sentencia definitivamente firme y, de la cual, una de las partes no tenía conocimiento.-

En atención a lo anterior es propicio citar lo sentado por el autor patrio Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo I, Editorial Arte, Caracas 1.995, Pág.114; con respecto a la materia de Jurisdicción Voluntaria, sobre lo cual apunta lo siguiente: “jurisdicción voluntaria, expresión usada para comprender en ella los actos que los jueces realizan en presencia de una sola persona, sin contradictor, o por acuerdo de muchas, inter volentes.-

Continúa señalando que según la concepción que se acoge en el nuevo código (Art. 895) “el juez actuando en sede de jurisdicción voluntaria, interviene en la formación y desarrollo de situaciones jurídicas de conformidad con las disposiciones de la ley y del presente código”, definición esta que destaca dos de los rangos más característicos de la jurisdicción voluntaria: su finalidad constitutiva y la naturaleza propiamente jurídica, de la actividad que realiza el juez. Pues si bien en ella no existe un conflicto de intereses, o litigio, en el sentido de pretensiones contrapuestas entre partes interesadas, en cambio, el juez está llamado a examinar una situación de hecho concreta y a tomar ciertas resoluciones en interés de la persona respecto de la cual va a surtir efectos la providencia del juez, pero siempre en conformidad con las disposiciones de la ley y del Código, por ultimo señala el referido autor patrio que en la jurisdicción voluntaria no hay litigio, sino un negocio, por cuanto no hay litigio, no hay partes sino interesados o participantes; en la jurisdicción voluntaria la resolución tiene entre las partes el efecto de una presunción juris tantum, de la situación jurídica declarada o constituida y también es formalmente inmutable por constituir un estado preclusivo, que mantiene la autoridad de la resolución en tanto no cambien los supuestos que le dieron origen.

Por otra parte, igual que la juez A quo, esta alzada invoca el criterio establecido por el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de la Sala Constitucional con fecha 29 de noviembre de 2002, ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, lo siguiente:
“…La autocomposición procesal no puede ocurrir sino dentro del proceso contencioso, de manera que dicho acto equivalente a sentencia pone fin al juicio, y se hace ejecutable, si es que una parte asume la condición de demandado en una acción de condena.

En los procesos no contenciosos, donde no existe controversia y donde no hay cosa juzgada plena, no surge una fase de ejecución de sentencia, tal y como se desprende del Código de Procedimiento Civil, el cual inserta la ejecución de sentencia dentro del juicio ordinario (arts. 523 y siguientes), por lo que en ellos no pueden existir convenimientos o transacciones, como actos de autocomposición procesal…

No es por tanto admisible que un acuerdo celebrado en un proceso no contencioso, sea objeto de ejecución, pues a pesar de que el artículo 1159 del Código Civil consagra la autonomía de la voluntad en la configuración de los contratos, la intervención del juez es necesaria en tanto nadie puede hacerse justicia por sí mismo. Por lo tanto, no es admisible que luego de celebrado el “acuerdo” mencionado entre los intervinientes en el proceso de jurisdicción voluntaria, se pretenda, en el supuesto de incumplimiento de lo acordado, omitir la fase de conocimiento del procedimiento ordinario que conlleva, por ejemplo, un proceso jurisdiccional por incumplimiento contractual o por resolución de contrato (art. 1.167 del Código Civil), y llevar directamente a fase de ejecución lo pretendido, al asumir tácitamente que el “acuerdo” tiene la calidad de un título ejecutivo extra legem, con lo cual se violan las garantías del debido proceso y del derecho de defensa, así como el derecho a una tutela judicial efectiva de la persona contra quien se lleva a cabo semejante ejecución sin respeto al principio “auditur et altera pars”.

Tal interpretación es abonada por el artículo 523 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual para que haya ejecución de sentencia o de cualquier otro acto con fuerza de tal, un Tribunal debe haber conocido de la causa en primera instancia. Por otra parte, el artículo 930 eiusdem, referido al proceso voluntario de entrega material, prevé que si el vendedor o un tercero fundados en causa legal hicieren oposición a la entrega, se revocará el acto o se le suspenderá, según se haya efectuado o no y podrán los interesados acudir ante la jurisdicción competente para dirimir sus derechos, situación justificada por cuanto se ha presentado una controversia entre los intervinientes y no es en sede de jurisdicción voluntaria que la litis debe dirimirse, sino en un proceso contencioso, con todas las garantías constitucionales y legales del caso.
En tal sentido, las formas procesales, explica la doctrina procesal (BERIZONCE, Roberto. La nulidad en el proceso. La Plata. Ed. Platense. 1967. p. 55-56), se establecen para ser cumplidas y su inobservancia puede configurar una irregularidad, la nulidad del acto o su inexistencia. Cuando hay una mera irregularidad el acto conserva su esencia por cubrir las mínimas condiciones exigidas para ser considerado como tal, no obstante la falta de alguno de sus elementos, por lo que será un acto imperfecto aunque plenamente eficaz y normalmente producirá la aplicación de una corrección disciplinaria al infractor. Por su parte, el acto nulo es aquel al que le faltan algunos de sus requisitos legales y queda privado de sus efectos normales, por lo que será un acto imperfecto e ineficaz. “Hay nulidad sea que el acto contenga un déficit estructural esencial, sea que en su producción no se hubiere observado el orden lógico de colocación dentro del proceso.” Finalmente, la inexistencia implica un no acto pues el elemento que le falta es de tal entidad que el acto mismo no puede concebirse sin él, como el caso de una sentencia dictada por quien no es juez, produciéndose la ineficacia absoluta y el acto en tal condición no puede ser confirmado, ni convalidado, ni necesita ser invalidado, ni puede ser ejecutado.

En el caso que ha sido elevado en consulta a esta Sala, tanto en lo que toca al proceso de ejecución por incumplimiento de un acuerdo celebrado dentro de un proceso de jurisdicción voluntaria, como en lo tocante a la tercería ejercida igualmente respecto de un proceso de jurisdicción voluntaria, se han producido actos írritos iniciales en los que no se ha observado el orden lógico de colocación dentro del proceso, por lo que debe declararse la nulidad de tales actos írritos iniciales, así como la de los actos consecutivos a dichos actos por virtud del principio de la comunicabilidad del efecto anulatorio (art. 212 del Código de Procedimiento Civil), ya que tales errores de procedimiento han afectado la tutela judicial efectiva, el derecho de defensa y la debida contradicción, al seguirse las actuaciones tramitadas por procedimientos inadecuados, lo cual viola los principios básicos del proceso. En consecuencia, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en atención al orden público constitucional, declara la nulidad tanto del proceso de ejecución intentado por LERRY PAÚL RUBIO ROSALES contra MARÍA LOURDES PEDRAZA GUERRERO DE MOLINA y JOSÉ DE LA LUZ MOLINA, luego de celebrado el acuerdo denominado por los intervinientes “convenimiento”, como del proceso de tercería de dominio intentado por NELLY ESPERANZA PEDRAZA GUERRERO, así como de las medidas cautelares de suspensión de la ejecución y de prohibición de enajenar decretadas en el expediente de la tercería. (Negritas del Tribunal)


Así las cosas, en apego a el criterio jurisprudencial que antecede, criterio este invocado y acogido igualmente por la Juez A quo, considera esta Juzgadora pertinente señalar en aplicación de la actual doctrina establecida por nuestro Máximo Tribunal, que los asuntos de jurisdicción voluntaria o graciosa, no constituyen un juicio como tal, ya que no se deduce acción alguna contra nadie, no hay parte demandada ni citaciones, ni nada que le dé al asunto el carácter de juicio, sino que en ésta , el Estado interviene para integrar la actividad de los particulares, dirigida a la satisfacción de intereses mediante el desarrollo de las relaciones jurídicas. La finalidad a la cual se dirige esta colaboración dada por el Estado a la actividad negocial de uno o varios interesados, no es la de garantizar la observancia del derecho, sino la de la mejor satisfacción, dentro de los límites del derecho, de aquellos intereses privados a los cuales se refiere la relación o situación jurídica que la intervención de la autoridad judicial sirve para constituir” (Sentencia de fecha 2 de noviembre de 1994, en el caso de José Rafael Marval Gómez, expediente Nº 94-150).

De las doctrinas y jurisprudencia antes transcritas, se evidencia que la finalidad de la jurisdicción voluntaria, es la de asegurar, por parte del Estado, un derecho a los interesados, más no la observancia de éste, pero siempre dentro de los límites del derecho, es decir, la función es meramente preventiva; ya que las resoluciones pronunciadas dentro de esta jurisdicción, no tienen fuerza de cosa jugada por no ser dictadas en un verdadero juicio, pues no hubo controversia, ni contención, ni litis, menos aún un conflicto de pretensiones.


Por otro lado, considera esta Juzgadora hacer alusión respecto a los efectos de la homologación del convenimiento para lo cual cita la sentencia número 1.762 de la Sala Constitucional fecha 2 de julio de 2003 en la cual estableció lo siguiente:

“Ahora bien, observa esta Sala que de las actas que conforman el expediente, cursa inserta en el folio N° 360, copia certificada de la transacción celebrada por la accionante y las querellantes en el juicio de querella interdictal, el cual fue homologado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, el 26 de septiembre de 2000. A tal efecto se debe indicar, que la homologación equivale a una sentencia firme, que en principio produciría cosa juzgada, pero ella será apelable si el juez -contrariando los requisitos que debe llenar el acto de autocomposición-, y que se desprendan de autos, lo da por consumado, ya que el desistimiento, el convenimiento o la transacción ilegales, no pueden surtir efecto así el juez las homologue, y por ello, sólo en estas hipótesis dichos autos podrán ser apelables, lo que no excluye que si se encuentran viciados se pueda solicitar por los interesados su nulidad. Esta última a veces será la única vía posible para invalidarlos, cuando los hechos invalidativos no puedan articularse ni probarse dentro de un procedimiento revisorio de lo que sentenció el juez del fallo recurrido, como lo es el de Alzada. (sentencia N° 150/2000).” (Subrayado propio).


Asimismo, esta Sala Constitucional en sentencia número 1810 del 20 de octubre de 2006 indicó lo que sigue:
“Sobre el particular es preciso señalar, que tal como se desprende de la sentencia N° 3588, dictada por esta Sala el 19 de diciembre de 2003, en el caso ELYDA GIL De LÓPEZ Y ANTONIO LÓPEZ ARANGO, los autos de homologación de transacción, son impugnables por la vía de apelación (la cual debe ser escuchada en ambos efectos de acuerdo a lo establecido en el artículo 290 del Código de Procedimiento Civil), sin menoscabo, que conforme a la naturaleza contractual de la transacción y una vez confirmada por el Juez de Alzada (si se ha ejercido el recurso de apelación), pueda ser atacada por vía del juicio de nulidad, por las causales previstas en los artículos 1719 al 1723 del Código Civil (vid. Sentencia N° 709/2000).”

En este orden de ideas, analizado como ha sido el caso que ha sido elevado ante esta Alzada, se evidencia que bajo ningún concepto hubo contienda de parte alguna, que desnaturalizara la vía escogida por el solicitante, eligiendo por lo tanto éste la jurisdicción voluntaria, cuya característica particular, es que precisamente no existe litigio ni contradictorio entre las partes, siendo el caso que en efecto los intervinientes celebraron un convenio homologado, sin embargo, ni siquiera tal homologación le dio la cualidad de cosa juzgada, y como fuera dejado expuesto en los términos que anteceden dicha actuación en modo alguno era admisible, al no estar en presencia de una controversia entre partes, y menos aún un proceso de ejecución como erradamente se inició en esta causa.
Por lo tanto, de conformidad con la doctrina y jurisprudencias patria antes citadas dada la naturaleza del caso sometido a jurisdicción voluntaria, no siendo procedente la auto-composición procesal y menos su ejecución en los términos como se han desarrollado en esta causa, debiendo velar esta Juzgadora en su más amplio poder revisor por la sana administración de justicia, en aras de garantizar el sagrado derecho a la defensa y al debido proceso declara la nulidad del proceso de ejecución ya iniciado en la presente solicitud de entrega material , y por consiguiente insta a la parte interesada hacer uso de las vías procesales ordinarias que dispone nuestro ordenamiento jurídico, a fin que ambas partes expongas sus respectivas defensas en cuanto al caso en comento.

En tal sentido, observa quien aquí decide que dada la improcedencia de la ejecución del convenido suscrito en ejecución voluntaria en la presente solicitud de Entrega Material, sin embargo en aplicación de la tutela judicial efectiva lo procedente es que el ciudadano OSCAR RAFAEL ROMERO solicitante de la entrega material, ocurra a la vía ordinaria para tramitar su pedimento por el procedimiento que le corresponde de acuerdo a la Ley, y así se establece.-

-III-
DECISION
Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, extensión El Tigre, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación intentado por el Abogado EDUARDO PIEDRA ORTIZ, en su carácter de apoderado Judicial del ciudadano OSCAR RAFAEL ROMERO, antes identificados, en contra de la sentencia interlocutoria de fecha siete (07) de diciembre de 2016, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui; SEGUNDO: confirma en todas y cada una de sus partes la sentencia de fecha 07 de diciembre de 2016, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en consecuencia NIEGA la ejecución solicitada por el Abogado EDUARDO PIEDRA ORTIZ, en su carácter de apoderado Judicial del ciudadano OSCAR RAFAEL ROMERO, antes identificados, y declara la nulidad del proceso de ejecución en la presente solicitud de Entrega Material signada bajo el Nº BP12-S-2005-003741, mediante el cual se ordenó la ejecución voluntaria y actuaciones siguientes a dicho acto irrito.
No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza del presente fallo.-
Regístrese, Publíquese y Déjese Copia Certificada.-
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, extensión El Tigre, en El Tigre, a los cinco(5) días del mes de abril de Dos Mil diecisiete (2.017) - Años: 206° de la Independencia y 158° de la Federación.-
LA JUEZ SUPERIOR PROVISORIO,


Dra. KARELLIS ROJAS TORRES
LA SECRETARIA,

Abg. MONICA LANZ
En esta fecha anterior, se publicó la sentencia siendo la una y veintidós minutos de la tarde (1:22 p.m.) previas formalidades de Ley. Se agrego al asunto BP12-R-2016- 0000159 Conste.-
LA SECRETARIA,

Abg. MONICA LANZ