TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui
Barcelona, veintiocho (28) de abril de dos mil diecisiete (2017)
207º y 158º

ASUNTO: BP02-L-2015-000123
DEMANDANTE: BARBARA CAROLINA TAPISQUEN MAGO, venezolana, mayor de edad, titular de las cedula de identidad Nº V- 18.848.145
APODERADO JUDICIAL DE LA DEMANDANTE: EDWIN SÁNCHEZ CAVANERO Y DARWIN MARTÍNEZ SALANDY, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los nros. 64.339 y 63.862, correlativamente.
DEMANDADO: SUPERMERCADOS UNICASA, C.A, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 04 de noviembre de 1982, bajo el nro. 62, Tomo 138-A sgdo, con posteriores modificaciones.
APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: Abogados, LUISA ESTABA DE MARIN, FINABERTH C. MENDEZ GARELLI, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los nros. 116.112 y 116.016, respectivamente.
MOTIVO: ACCIDENTE DE TRABAJO.
SENTENCIA: DEFINITIVA

Concluida la sustanciación de la presente causa, previo cumplimiento de todas las formalidades tendentes a la celebración de la audiencia oral y pública de juicio en fecha 19 de octubre de 2015 sus sucesivas prolongaciones hasta el 7 de abril de 2017, cuando incompareció la demandada, difiriéndose el pronunciamiento del dispositivo del fallo por cinco (5) días hábiles, lo que tuvo lugar el día 24 de dicho mes y año, declarando PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión demandada; estando dentro del plazo dispuesto por el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se pasa a reproducir por escrito el fallo proferido, en los términos siguientes:
I
La causa que nos ocupa es por cobro de indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo, que sigue la ciudadana BARBARA CAROLINA TAPISQUEN MAGO, contra la sociedad mercantil SUPERMERCADOS UNICASA, C.A., antes identificados. Al efecto, señala que el objeto inmediato de su demanda es el pago de las indemnizaciones contractuales y extracontractuales provenientes de la responsabilidad objetiva, subjetiva y civil extracontractual, derivadas del infortunio laboral sufrido por la trabajadora demandante y como objeto mediato el referido al origen de la pretensión y que depende del tipo de responsabilidad, tarifa legal y base de cálculo, el cual se determinará en base a las señaladas responsabilidades. Prosigue su escrito libelar, indicando que su patrocinada comenzó a prestar servicios desempeñando el cargo de cajera, para la sociedad mercantil Supermercados Unicasa, C.A., “en la sucursal 25 Plaza Mayor”, el 6 de septiembre de 2006, devengando un salario diario integral –al momento de la interposición de la demanda de autos– de Bs. 283,57. En lo atinente a la responsabilidad objetiva señala que al estar inscrita la trabajadora en el seguro social, queda librada de tal responsabilidad, aún cuando afirma que sí procede la indemnización por daño moral derivada del riesgo profesional, para lo que se refiere el apoderado de la accionante a la llamada escala de sufrimientos morales, afirmando que al tener una discapacidad parcial y permanente para el trabajo habitual, hace procedente la suma que reclama por Bs. 600.000,00; ello como consecuencia que el accidente sufrido por la trabajadora fue in itinere. Más adelante señala, que hubo responsabilidad subjetiva del patrono por incumplimiento de normas y deberes de higiene y seguridad en el trabajo, ya que no existía por parte del patrono el Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo, el Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo, así como tampoco existía la supervisión y capacitación por parte de la accionada para con los trabajadores del turno de la noche y notificarles el riesgo que corrían al salir a altas horas de la noche y debían irse a su propio riesgo, pues la empresa no tiene transporte privado que los lleve a su domicilio. Indica que la hora de salida nocturna era posterior a las 10 de la noche, puesto que la empresa dejaba de prestar servicios al público a esa hora, pero que la trabajadora permanecería en la empresa hasta que el supervisor realizara el cuadre de caja, lo que hacía difícil determinar la hora de salida, quedando a riesgo de la trabajadora el traslado a su casa, que ello determina la responsabilidad de la empresa y el pago de la discapacidad otorgada por el IVSS, en base a lo cual peticiona la indemnización conforme al numeral 4 del artículo 130 de la LOPCYMAT, la cual totaliza en Bs. 87.365,42. Por responsabilidad civil extracontractual asevera que la misma deriva del hecho ilícito que en definitiva medió par la ocurrencia del infortunio al incurrir el patrono en la inobservancia de normas legales de obligatorio cumplimiento. En tal sentido, sostiene que el infortunio laboral le causó una discapacidad parcial y permanente para el trabajo habitual, en razón de ello demanda el pago de la suma de Bs. 4.239.742,64 de salario a indemnizar calculado a salario integral, como consecuencia de lucro cesante. En cuanto a la naturaleza del infortunio asevera que del mismo deriva una discapacidad parcial y permanente para el trabajo habitual causada por lesiones constitutivas de dependencia de un clavo endomedular (bloqueado), que le afectó la movilidad de la pierna derecha y el tobillo derecho presentando AMA (amplitud de movimiento articular), con limitaciones en grados finales para planificación, dorsiflexión, abducción, y dolor leve a la dinámica y fuerza muscular 4.5 levemente disminuida. Continúa su narrativa indicando que las labores de la hoy demandante era realizar facturación de cobro de mercancía de alimentos perecederos y no perecederos (cajera); afirmando que debido a la atención y los servicios que le prestaba al público en un horario de 9:00 a.m., a 3:30 p.m., por falta de personal seguía el segundo turno de 3:30 p.m., a 10:00 p.m., lo que se hizo normal y rutinario, que respecto a la hora de salida, como cajeros, aun cuando el supermercado cerraba a las 10:00 p.m., debían esperar a que el supervisor hiciera el cuadre de caja registradora, pero que habían otros factores que hacían imposible que saliera justo a las 10:00 p.m., adicionalmente señala que luego de salir del trabajo debía trasladarse a su casa y para ello ir hasta la parada que estaba en el sector denominado Vista Mar, estando obligada a pasar en ambos sentidos la Avenida Octavio Camejo para llegar a la parada de transporte público a cuando menos 100 metros de distancia del supermercado, señalando que fue víctima de un impacto de un vehículo que la arrolló en la Av. Octavio Camejo, específicamente en la bomba PDV, trayecto habitual y consuetudinario que efectuaba desde el 6 de septiembre de 2006 hasta el 1 de febrero de 2007, de lunes a domingo con un día libre entre semana hasta que sucedió el accidente laboral , que tales hechos se subsumen en el artículo 69 de la ley especial numeral 3 , aunado al hecho de la poca importancia del patrono al no prestar transporte a los trabajadores que trabajan en el turno de la noche. En lo atinente al supuesto infortunio alega que su hora de servicio era hasta posterior a las 10:00 p.m., y una vez finalizada su faena se dirigía a su hogar en la Urbanización Boyacá 3, sendo su recorrido habitual desde el supermercado hasta el sector Vista Mar de Barcelona, es decir, estaba obligada a pasar ambos canales de circulación de la Av Octavio Camejo para llegar a la parada de transporte público, que el 1 de febrero de 2007 a las 10:0 p.m., cuando la trabajadora se disponía a pasar el segundo canal de la avenida, fue víctima de un impacto producido por un vehículo que venía a exceso de velocidad, siendo aproximadamente las 10:30 p.m., específicamente a la altura de la bomba PDV, que estuvieron presentes en el hecho, sus compañeros de trabajo RAFAEL ANTONIO AGUERO ROJAS, VILMAR DEL CARMEN MENESES, JAVIER JOSÉ CASTILLO, GEORGINA DEL VALLE GHANNOUM, GUSTAVO ROMERO Y RONNY. Insistiendo en su narrativa libelar en los daños sufridos supra mencionados. Por último, solicita que la entidad de trabajo demandada sea condenada a las costas, costos del proceso, así como a la cancelación de los honorarios de abogados, por lo que cuantificó la demanda de autos en la cantidad de Bs. 4.927.108,06.
Por su parte, la representación judicial de la empresa demandada Supermercados Unicasa, C.A., aduce en su escrito de contestación, como punto previo, la excepción de ilegalidad del acto administrativo por haber sido dictado por autoridades manifiestamente incompetentes, al considerar que el funcionario que suscribió la certificación de accidente de trabajo, consignada por el accionante junto con el libelo de demanda -ciudadana Celia Amarista, se identificó como Médico-, y por ende “no tiene el carácter de Director Estadal de Salud”¸ y en consecuencia, no podía legalmente certificar la existencia del accidente de trabajo, siendo -a su consideración- absolutamente nula tal certificación por no haber sido dictada por el órgano legal competente, lo que se constituye según su argumentación en violación al principio de legalidad administrativa consagrado en los artículos 137 y 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Adicionalmente, delata que otro elemento que convierte en nula la mencionada certificación, es la trasgresión de lo dispuesto en los artículos 18, numeral 5 y 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en concordancia con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al haber sido dictada con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, puesto que la actuación ilegal e inconstitucional de la médico Celia Amarista permite solicitar “mediante el control difuso de la constitución” que se anule tal certificación a los fines de garantizar el “derecho a la justicia” de la sociedad mercantil Supermercados Unicasa, C.A., visto que considera que si bien no se interpuso acción de nulidad contra el referido acto administrativo, existe la denominada excepción de ilegalidad, que constituye un medio de defensa ante una acción de la administración, que en casos como el de autos son dictados por un médico que no posee competencia para tal pronunciamiento, y en consecuencia, abusan de sus atribuciones haciendo que el acto sea “írrito e ilegal”. Prosigue su escrito de contestación, afirmando la precariedad de los actos administrativos dictados por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), justifican la aplicación plena, en materia laboral, de la excepción de legalidad, con el fin de impugnar el acto viciado y solicitar al juez laboral que lo desaplique, evitando así el perjuicio que acarraría su ejecución al legitimado pasivo, por lo tanto, solicita la nulidad por ilegalidad de la Certificación de Accidente de Trabajo signada con el alfanumérico CMO-C-078-10 de fecha 5 de octubre de 2010, por haber sido dictada por abuso de poder, conforme lo indica el numeral 1 del artículo 9 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Por último, solicita que se declare procedente la excepción invocada, y en consecuencia, sin lugar la demanda, ante la ausencia de una certificación de accidente de trabajo válida. A renglón seguido en el intitulado RECHAZO GENERAL DE LA DEMANDA, niega, rechaza y contradice pormenorizadamente todas y cada una de las pretensiones demandadas, por considerar que carecen de fundamento legal, y ser la acción temeraria, al pretender el pago de la cantidad de Bs. 4.917.491,94, por un supuesto accidente laboral que le provocó una Discapacidad Parcial Permanente para el trabajo habitual. En ese mismo hilo de argumentos, arguye que el lamentable accidente sufrido por el trabajador ocurrió luego de finalizada su jornada de trabajo, cuando de manera imprudente, cruzó una calle por un sitio distinto al demarcado para hacerlo, siendo arrollado por un vehículo, quien es un tercero, es por ello, que niega que el aludido accidente haya sido causado por el incumplimiento de la normativa laboral en materia de seguridad y salud en el trabajo y menos aún que la empresa estuviera obligada a suministrar un transporte colectivo a sus trabajadores, en consecuencia, niega la existencia del accidente de trabajo in itinere, y advierte que en el supuesto de que se declare su procedencia, rechaza rotundamente que haya sido causado por la violación por parte de la empresa de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo, puesto que la entidad de trabajo si le notificó de los riegos laborales, sí le otorgó el entrenamiento adecuado para el desempeño de sus funciones y sí cumplió con la normativa de seguridad en el ambiente de trabajo. Manifiesta que, la parte accionante en su escrito de demanda no indicó cuál es la norma que le obliga a prestar un servicio de transporte a los trabajadores y que dicho incumplimiento sea el causante del accidente sufrido, por lo que considera que al no existir el supuesto de hecho invocado en el ordenamiento jurídico, es imposible que el actor haya probado la supuesta violación de preceptos legales, así como el nexo causal entre el daño y la conducta de la empresa en el infortunio acaecido. En base a todo lo expuesto niega, rechaza y contradice, todos y cada unos de los hechos y pedimentos libelados. Por lo que solicita sea declarada sin lugar la demanda al no ser imputable a la empresa el accidente de tránsito sufrido por la ciudadana BÁRBARA CAROLINA TAPISQUEN MAGO.
No obstante tales argumentos, se aprecia que al incomparecer la representación de la accionada a la prolongación del 7 de abril de 2007, se configuró en su contra la admisión de los hechos, en una etapa procesal en la que se habían evacuados la mayoría de las probanzas de la partes, faltando exclusivamente las experticias psicológica y psiquiatrita ofertadas por la actora, lo que lleva a analizar las probanzas aportadas por ambas partes.
Así las cosas, se observa que la controversia de autos se circunscribe en determinar: 1) la excepción de ilegalidad propuesta por la parte demandada contra la certificación de accidente de trabajo emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), 2) la calificación del accidente como in itinere, y 3) la procedencia o no de las indemnizaciones peticionadas en base al eventual establecimiento de las responsabilidades correspondientes (objetiva, subjetiva y extracontractual).
DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA:
TESTIGOS
Ofertó las declaraciones testimoniales de los ciudadanos JAVIER JOSE CASTILLO, VILMAR DEL CARMEN MENESES GARCIA y GEORGINA DEL VALLE GHANNOUM RINCONES, de los cuales sólo compareció a la audiencia de juicio el primero de ellos, declarando lo siguiente:
Que iba a buscar a la señorita Bárbara Tapisquen a Unicasa entre 10:30 y 11:00; que ésta era cajera; que como era costumbre todas las noches la iba a buscar al trabajo, reconociendo que mantiene con ella una relación de pareja, que de regreso venían un grupo y ya al cruzar la avenida al frente de la bomba viene un vehículo a exceso de velocidad y fue que los arrolló; que la luz estaba en rojo; cuando venía el carro había barro y fue que la atropelló y atropelló a los compañeros de ella; que observó cuando el carro impacta sobre la humanidad de Rafael Agüero; que vio el carro y la haló, a Bárbara, sino también se la lleva, ellos dos cayeron en el suelo; que como a la hora fue que llegaron los bomberos; que los recogieron en una camilla; que no tiene ningún interés.
Que iba hacia la puerta de Unicasa y recorrió todo el trayecto hasta que ocurrió el accidente; que cruzaron cerca del semáforo al frente de la bomba, aproximadamente en el semáforo; que ella sale de 10:30 a 11:00 cuando cierran la caja; que cuando jaló a la trabajadora estaba del lado izquierdo, que a pesar que la jaló la impactó el vehículo.
En relación a los testigos incomparecientes, no hay consideración que hacer.
Con respecto, al testimonio expuesto del único testigo declarante en esta causa, se observa previamente que la parte demandada propuso la incidencia de tacha de testigos por considerar que los testigos promovidos por la parte actora no eran imparciales y tenían interés en las resultas del litigio, no obstante, debe advertirse que el Tribunal se referirá a la tacha del único testigo declarante, pues, respecto a las incomparecientes resulta inoficioso determinar la procedencia de la causal invocada.
En lo atinente al testigo deponente, JAVIER JOSE CASTILLO éste reconoció que la buscaba todos los días, dada la relación de pareja que mantenían, lo que en principio pudiera configurarse de tal circunstancia una inhabilidad absoluta ex artículo 479 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, un hecho que ha quedado evidenciado de las documentales aportadas por ambas partes, es que dicho ciudadano estuvo presente durante el accidente que hoy nos ocupa, adicionalmente y por doctrina de notoriedad judicial, se conoce que el mismo declaró como testigo en las causas cursantes en los expedientes signados con los nros. BP02-2014-000320 del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial y BP02-L-2015-000393 de esta instancia, en los que se reclaman las mismas indemnizaciones aquí pretendidas derivadas del señalado accidente sobre otros compañeros de trabajo de la hoy accionante, mereciendo valor probatorio en ambas contenciones, por lo que sus dichos son apreciados, en lo atinente a la ocurrencia del accidente por arrollamiento ocasionado por un vehículo y que el mismo tuvo lugar finalizada la jornada laboral, y saliendo la trabajadora demandante de la empresa, aproximadamente a las 10:30 p.m.
DOCUMENTALES:
Consignadas conjuntamente con el escrito de demanda.
1.- Marcada “B” (f. 34 P1), constancia de trabajo emitida por la sociedad mercantil demandada Supermercados Unicasa, C.A., a nombre de la trabajadora demandante en fecha 9 de febrero de 2015, la cual no siendo desconocida por la parte a quien se le opuso, mereciendo valor probatorio, de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Extrayéndose de la misma que el demandante labora para la empresa hoy accionada desde el 6 de septiembre de 2006, y que para la fecha de emisión de la constancia ocupa el cargo de licorera en el Departamento de Licores de la Sucursal 25 Plaza Mayor, devengando un salario mensual de Bs. 5.365,27 y un tickets por Bs. 63,50, por cada jornada efectiva de trabajo.
2.- Marcada “C” (f. 35 P1), recibo de abono de prestaciones sociales a favor de la accionante ciudadana Tapisquen Mago Bárbara Carolina, si bien no fue atacada, tampoco a la causa aporta elementos de relevancia para la resolución de la presente controversia.
3.- La copia simple de la Gaceta Oficial marcada “D”. (f. 36 al 51, p1) de fecha 22 de septiembre de 2009, aun cuando su conocimiento forma parte del principio iura novit curia, ciñéndonos a la naturaleza documental, la misma no fue atacada por lo que merece valor, interesando a la causa que al folio 38 aparece la designación de la ciudadana AMARISTA CELIA DEL CARMEN con competencia para certificar el carácter ocupacional de las enfermedades y dictaminar el tipo de incapacidad, designación hecha por el ciudadano JHONNY PICONE en su condición de Presidente del INPSASEL, aspecto sobre el que el Tribunal se referirá al analizar la defensa de previo pronunciamiento opuesta por la parte demandada.
4.- La copia simple de la Gaceta Oficial marcada “E” (f. 52 al 59, p1) de fecha 11 de marzo de 2009, aún cuando su conocimiento forma parte del principio iura novit curia, ciñéndonos a la naturaleza documental, la misma no fue atacada por lo que merece valor, interesando a la causa que al vuelto del folio 52 aparece la designación del ciudadano JHONNY PICONE en su condición de Presidente del INPSASEL.
5.- Aportó identificada con la letra “F” (f. 60 al 62 p1), copia simple no impugnada y por ende con valor probatorio de comunicación dirigida al ciudadano SUPERMERCADOS UNICASA, C.A., por parte del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), suscrita por el Director del referido ente, mediante la cual se le remite la Certificación N° CMO-C-079-10, de fecha 5 de octubre de 2010, dictada por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Anzoátegui, Sucre y Nueva Esparta, con motivo de la investigación de accidente ocupacional solicitada, la cual fue atacada mediante la defensa previa de excepción de ilegalidad, no obstante y dada su no impugnación merece valor probatorio, de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, reservándose el pronunciamiento en cuanto a la defensa expuesta en la motivación del presente fallo. De dicha instrumental se desprende la Certificación de accidente de trabajo del que se indica derivó en la actora una Discapacidad Parcial Permanente para el trabajo habitual puesto que sufrió trauma y que produjo en la trabajadora 1.- Fractura cerrada de tibia y peroné derechos (tratada quirúrgicamente), 2.- Tendinitis de músculos peroneos y gemelos derecho secular que le ocasionan a la trabajadora una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE con limitación para la realización de actividades que impliquen subir y bajar escaleras constantemente, bipedestación y marcha prolongadas, levantamiento y traslado de peso..-
6.- marcada “G” (f. 63 p1), copia simple no impugnada y por ende con valor probatorio de comunicación dirigida al ciudadano SUPERMERCADOS UNICASA, C.A., notificándole la Certificación N° CMO-C-079-10, de fecha 5 de octubre de 2010, ya descrita en el párrafo anterior, notificación que se verificó el 28 de marzo de 2011, sobre la que se ratifican las consideraciones supra expuestas, por lo que igualmente merecen valor probatorio.
7.- Marcada “H” (f. 64 al 67 p1), original de INFORME PERICIAL Y/O CÁLCULO DE INDEMNIZACIÓN POR INVESTIGACIÓN DE ACCIDENTE DE TRABAJO, en la que se indica una indemnización conforme al artículo 130 numeral 4 de la ley especial por Bs. 87.365,42, como consecuencia de multiplicar Bs. 75,38 por 1159 días. Vistas las deposiciones de las partes tal documental merece valor probatorio, sobre que ello abona para la resolución de la litis el Tribunal Infra se referirá en la motivación del fallo.
8.- Marcada “I” (f. 68 p1) constancia de estudios emanada de la U.E.N EULALIA BUROZ a nombre de la accionante ciudadana BÁRBARA CAROLINA TAPISQUEN MAGO, en fecha 17 de noviembre de 2009, la cual no siendo impugnada por la parte a quien se le opuso, merece valor probatorio, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia que la hoy actora para la fecha de emisión de la constancia cursaba el “octavo semestre DEL PROGRAMA NACIONAL DE EDUCACIÓN INTEGRAL perteneciente a los Programas de Formación Universitaria U.E.N. EULALIA BUROZ del Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui.
9. Marcada “J” (f. 69, p1), copia simple no impugnada de notificación dirigida a la empresa, a los fines de que remitan el monto del salario devengado por la hoy accionante con ocasión de realizarse el informe pericial ya analizado anteriormente
DE LAS DOCUMENTALES APORTADAS JUNTO AL ESCRITO DE PROMOCIÓN DE PRUEBAS.
10.- Marcada “A” (f. 91, p1) copa simple no impugnada emanada del IVSS, informe médico referente a la hoy demandante, fechado el 7 de febrero de 2008, servicio de traumatología, el mismo es ilegible, por lo que no se aprecia.
11.- Marcada B y desde la A.0 a la A 3 (f. 92 al 96 p1) documentales expedidas por terceras personas, SUMEORCA y CENTRO DE ESPECIALIDADES ANZOÁTEGUI, C.A., siendo no se confirmó su autenticidad de origen, por cualquiera de las vías al efecto, ratificación y/o informes, se desechan.
12.- Marcada “C” (f. 97, p1) copia simple no impugnada emanada del IVSS, informe médico referente a la hoy demandante, fechado el 19 de febrero de 2008, en el que hace referencia a que tuvo un accidente por arrollamiento el día 2 de febrero de 2007, se aprecia fractura de un tercio de tibia y peroné, colocación de un tutor externo, el mismo merece valor probatorio y se evidencia lo referido.
13.- Marcada “D” (f. 98 y 99, p1) copia simple no impugnada emanada del IVSS, informe médico referente a la hoy demandante, fechado el 20 de febrero de 2008, en el que hace referencia a que tuvo un accidente por arrollamiento el día 2 de febrero de 2007, se aprecia fractura de un tercio de tibia y peroné derecho, colocación de un tutor externo, el mismo merece valor probatorio por esa condición de emanar de un ente administrativo y se evidencia lo referido.
14.- Marcada “E” (f. 100, p1) copa simple no impugnada emanada del IVSS, informe médico referente a la hoy demandante, fechado el 6 de mayo de 2008, servicio, el mismo es ilegible, por lo que no se aprecia.
15.- Marcada “F” (f. 101, p1) copa simple no impugnada emanada del IVSS, intitulado EVOLUCIÓN dirigido al Departamento de Fisioterapia del Departamento de Traumatología , indicando que se trata de paciente con post operatorio de fractura de tibia y peroné derecho complicación y dificultad para marcha, el mismo merece valor probatorio por esa condición de emanar de un ente administrativo.
16.- Marcadas desde la G hasta la L (f. 102 al 108, p1), informes médicos referentes a fisioterapia y rehabilitación suscritos por terceras personas ajenas a la causa; instrumentos todos que al no demostrarse su autenticidad en juicio mediante la ratificación del suscriptor, carecen de eficacia probatoria de conformidad con lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
17.- Marcada “LL” (f. 109, p1) original no atacada emanada del INPSASEL, respecto a consulta en el servicio de fisiatría, en relación al estado actual de la paciente, evolución diagnóstica y conducta a seguir, fechada el 4 de abril de 2008, el mismo merece valor probatorio por esa condición de emanar de un ente administrativo y se evidencia lo referido.
18.- Marcada “M” (f. 110, p1) original no atacada emanada del INPSASEL, se trata de INFORME MÉDICO suscrito por el Dr. Francisco Rodríguez sosa, en el que se indica que la hoy demandante está registrada y evaluada bajo la historia ANZ 115-08 y que presenta: 1.- secuela de post operatorio tardío de fractura cerrada de 1/3 medio de tibia y peroné derecha; por lo que amerita tratamiento de traumatología y fisiatría; merece valor probatorio e interesa lo supra señalado.
19.- Marcada “N” (f. 111, p1) original no atacada emanada del INPSASEL, intitulada INFORME TERAPÉUTICO OCUPACIONAL, la cual además de abundar en lo expuesto por la documental supra analizada, indica que se evidencia de la evolución de la trabajadora que: cicatrices de un tercio medio de pierna derecha (laterales y posterior) con leve hipoestesia alrededor de las mismas, dolor a la digito presión en el tobillo, AMA (amplitud de movimiento articular) de tobillo der. Con limitación en grados finales para plantiflexión, dorsiflexión, abducción y aducción y dolor leve a la dinámica. Fuerza Muscular 4/5 levemente disminuida en rodilla, tobillo y pie. Sensibilidad, acusa hipestesia a nivel latero externo de la rodilla, por lo que se recomienda limitación para ciertas actividades que incluya bipedestación prolongada, levantamiento y traslado de cargas mayor de 5 kgs para no empeorar su cuadro clínico.
20.- Marcadas desde la “Ñ” hasta la “P” (f. 112 al 120, p1), informe médicos y facturas emanados del Centro de Especialidades Anzoátegui, y Centro Médico Zambrano, así como reposo médico expedido por el DR. Oscar Dib, son instrumentos expedidos por terceras personas cuya autenticidad en juicio mediante la ratificación del suscriptor no se llevó a cabo por lo que carecen de eficacia probatoria de conformidad con lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
21.- Cursantes desde el folio 121 al 133 de la primera pieza desde la letra “a” hasta la letra “LL”, se trata de JUSTIFICATIVOS MÉDICOS a nombre de la hoy demandante aportados en copias, no atacados y por ende con valor probatorio.
22.- Cursantes desde el folio 134 al 185 de la primera pieza desde el número “1” al número “52”, informe médicos y facturas emanados de terceras personas, son instrumentos que por esa condición exigían adicionalmente que su autenticidad en juicio fuera comprobada mediante la ratificación del suscriptor o eventualmente el requerimiento de informes o inspección judicial, mecanismos estos que en lo absoluto fueron llevados a cabo por lo que los instrumentos en cuestión carecen de eficacia probatoria. Formando parte de dicho legajo, las documentales 53 y 54 a pesar de ser copias que emanan del IVSS, de su contenido no puede evidenciarse vinculación con lo debatido en la causa.
23 .- Produjo marcado con los números “1”al “46” (f. 188 al 266 p1), legajo de recibos de pagos emanados de la sociedad mercantil Supermercados Unicasa, C.A., a favor de la accionante, siendo que no aportan elementos de relevancia para la resolución de la presente controversia los mismos son desestimados.
24.- Marcado “R” (f. 208 y 209, p1) contrato individual de trabajo, que tampoco aporta nada a la causa dado el hecho que la relación laboral es un hecho incontrovertido.
Durante la instalación de la audiencia de juicio (f. 178 al 198 p2) se presentó una documental administrativa que es apreciada por este Tribunal dada esa condición:
La documental es cuestión se trata de copias certificadas del expediente administrativo N° ANZ-03I-A07-0101, formado por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Anzoátegui, Sucre y Nueva Esparta, adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), las cuales merecen pleno valor probatorio, conforme a lo dispuesto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De dicho material probatorio, se evidencia:
Notificación de accidente de trabajo de fecha 2 de febrero de 2007, efectuada por la empresa Supermercados Unicasa, C.A., en cuya oportunidad se alegó que “EL TRABAJADOR HABÍA CUMPLIDO SU JORNADA Y A LA SALIDA DEL CENTRO COMERCIAL PLAZA MAYOR FUE ARROLLADO POR UN VEHÍCULO”, siendo las 10:30 p.m., del 1° de febrero de 2007 y que tenia 7 horas de labores.
Orden de trabajo ANZ0700198 e informe de investigación del accidente levantado por la funcionaria Welkys Vallejo, Inspectora en Seguridad y Salud en el Trabajo, adscrita a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Anzoátegui, Sucre y Nueva Esparta, en fecha 9 de febrero de 2007, en el cual se dejó constancia de lo siguiente: a) que como proceso peligroso asociado a la ocurrencia del accidente, se tiene que la jornada de trabajo del accionante culminaba a altas horas de la noche y no tenía disponibilidad de transporte suministrado por la empresa para el traslado, b) que la empresa no había organizado el Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo vulnerando lo establecido en los artículos 39, 40 y 56, numeral 15 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y Titulo II, Capitulo II del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, c) que no posee un programa de seguridad y salud en el centro de trabajo, pero sí a nivel nacional por lo que apercibe a la entidad de trabajo a emplear el aludido programa, d) que el trabajador se encuentra inscrito ante el Seguro Social, e) que como causas inmediatas a la ocurrencia del infortunio se tiene la toma de decisión del trabajador en cuanto al momento y lugar donde cruzar la avenida Octavio Camejo, f) que al trabajador le fue entregada una notificación y análisis de riesgo inherentes al cargo de “cajero”, g) que el accidente si cumple con la definición de trabajo establecida en el artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.
En cuanto a las EXPERTICIAS (f. 85 p1) promovidas en su escrito correspondiente, si bien las mismas fueron admitidas por ser legales y pertinentes, salvo su apreciación en la definitiva, no se llevaron a cabo, por lo que no hay consideración que hacer.

En lo atinente a la prueba material (placas), promovida en su escrito respectivo, se advierte según apostillamiento que la promovente señaló que se debe extraer con carácter de urgencia el clavo medular, ya que el mismo es de un material sintético y pudiera causar una grave infección, sin embargo no se aprecia que haya habido debate alguno sobre dichas placas, por lo que las mismas no trascienden para la causa.
DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA SUPERMERCADOS UNICASA, C.A.
DOCUMENTALES.
1.- Promovió, que riela al folio 8 de la pieza N° 2 del expediente, registro del asegurado, emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), el cual, no siendo impugnado por la parte a quien se le opuso, merece valor probatorio, de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De dicha probanza se evidencia que la ciudadana Tapisquen Mago Bárbara Carolina fue inscrita en el Seguro Social, en fecha 6 de septiembre de 2006.
2.- Aportó que riela a los folios 9 al 11 de la pieza N° 2 del expediente, advertencia de riesgos, de fechas 30 de noviembre de 2009 para el cargo de licorero y también advertencia de riesgos de fecha 6 de septiembre de 2006 para el cargo de cajero, ambas suscritas por la ciudadana Bárbara Tapisquen Mago, de las cuales se desprende que la hoy accionante fue notificada sobre los riesgos que implica el cargo atribuido, pero única y exclusivamente en el desarrollo de sus funciones dentro de la empresa, por lo que no siendo impugnadas por parte de la demandante, las mismas merecen valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
3.- Del número 3 al 11 (f. 12 al 26 p2) se presentaron documentos consistentes en certificados de asistencia y lista de asistencia por parte de la trabajadora a cursos relacionados con la formación de ésta en materia de higiene y seguridad industrial, en el desempeño de sus funciones, con valor probatorio al no haber sido embestidas.
4.- Marcado 12 del folio 27 al 43 de la segunda pieza, documentos relacionados con la entrega a la trabajadora de equipos de protección personal a la trabajadora, los mismos al no ser atacados merecen valor probatorio.
5.- Marcada 13, que rielan del folio 43 al 65 de la segunda pieza del expediente, recibos de pago de liquidación de vacaciones, solicitud de vacaciones y exámenes pre-vacacionales, emanados de la empresa Supermercados Unicasa, C.A., a favor de la demandante, los cuales no contribuyen a la resolución del controvertido establecido.
6.- Legajo marcado con el nro. 14 (f. 66 al 87 p2) copias simples no impugnadas de justificativos médicos a nombre de la accionante, los mismos con valor probatorio.
7.- Marcada 15 (f 88 al 111 p2), informe de accidente de tránsito emanado por el Instituto Nacional de Tránsito Terrestre y anexos, dictado en fecha 1° de febrero de 2007, el cual por tratarse de documentos públicos administrativos, suscritos por funcionarios públicos, y por ende, desvirtuable por prueba en contrario, merece valor probatorio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Evidenciándose de la misma que el arrollamiento sufrido por la accionante ocurrió a las 10:50 p.m., a consecuencia de que un “vehículo se desplazaba en sentido oeste-este, y en ese momento que pasa por frente del CC Plaza Mayor unos peatones se desplazaba en sentido norte-sur pasando la vía no por el paso peatonal en ese se genera el impacto”. (sic). Asimismo, el funcionario de transito actuante determinó como causa del accidente la “imprudencia por parte de los peatones por no transitar por el paso peatonal correspondiente de dicha intersección generando una condición riesgosa sin la cual no se hubiera producido el accidente”. (vto. F.91 p2). Anexo a ello, las averiguaciones tendientes a establecer las responsabilidades como arrollamiento del accidente ocurrido, estableciéndose que gibo lesiones personales culposas
TESTIMONIALES se ofertó la declaración de los ciudadanos NINOSKA VALLEJO, YUSMARI GUAICARA, BARBARA TAPISQUEN, OMAR ORTUÑO, KATIUSKA GONZALEZ, ASTRID ARVELO, JHOAN ABAD, ELIO PEREZ, FERNANDO HERNANDEZ, FRANKLIN MARIN, YUSMELI PAISAN, LUZ RAMIREZ, JORGE GUINA, JOHANNA MACAYO, MARCOS DURIEL, MARILUZ ROSENDO, ROMMEL GUAREGUA, ZURISADAI SMITH, LISBETH RANGEL, DAMELIS RUIZ, ARACELIS VIERA, MAGDA FLORES, MARIO GOUVEIA, NAYROLET MARQUEZ y CARLOS RODRIGUEZ, siendo todos desistidos durante la instalación de la audiencia de juicio, por lo que no hay consideración que hacer.
INFORMES promovida con el numeral II, como consecuencia de su admisión se ordenó oficiar a:
1.- INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, a los fines de que informe sobre los particulares descritos en el Capitulo II, numeral 2, de su escrito de promoción de pruebas referente a respecto a sus inscripción en el seguro social su estatus, los salarios reflejados, sus resultas cursan del folio 151 al 154 de la tercera pieza del expediente, mereciendo valor probatorio conforme al artículo 10 de la ley adjetiva laboral. Evidenciándose de la misma, que la accionante fue registrada por la empresa el día 6 de septiembre de 2006, con la cual sigue en estatus de activo, y tiene como último salario registrado la cantidad de Bs. 22.576,73, por lo tanto, merece valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, explicando las razones por las que no se describió la enfermedad.
En cuanto a la EXPERTICIA ofertada en su escrito promocional, la misma fue desistida durante la prolongación del 3 de marzo de 2017, por lo que no hay consideración que hacer (f. 142 y 143, p3).

II

Efectuado el análisis probatorio precedente, este Tribunal procede a decidir la presente controversia, en los términos siguientes:

En el presente caso, se establecieron como hechos incontrovertidos la existencia de la relación laboral que vincula a la trabajadora con la empresa y que la hoy accionante, una vez cumplida la jornada laboral, el día 1 de febrero de 2007, al retirarse de la sede de la empresa con vías a trasladarse a su domicilio sufrió un arrollamiento, debatiéndose, en vista de la excepción esgrimida por la empresa si el referido infortunio encuadra con las características que establece la ley para ser considerado laboral, en el caso analizado el denominado accidente in itinere, esto es, el que tiene lugar cuando el trabajador se dirige a su lugar de trabajo o se retira de él .
En el caso de autos, como ya se ha dicho, no hubo comparecencia de la empresa en la prolongación de fecha 7 de abril de 2017, por lo que en principio opera la admisión de los hechos, debiendo el juez verificar la legalidad de la pretensión, ponderando las probanzas aportadas por ambas partes y los hechos que ya habían quedado admitidos antes de la inasistencia, como lo fueron la existencia de la relación laboral y el arrollamiento sufrido, debatiéndose respecto de éste si el mismo era o no accidente laboral in itinere.
No obstante lo expuesto, debe este órgano jurisdiccional pronunciarse de previamente sobre la defensa previa esgrimida por la empresa demandada, relativa a la excepción de ilegalidad prevista en el artículo 32 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En ese contexto, se aprecia que la apoderada judicial de la accionada de autos Supermercados Unicasa, C.A., insurge por vía de excepción contra la certificación de accidente de trabajo emitida por el órgano administrativo, aportada por la accionante, por cuanto en su decir fue dictada por una autoridad incompetente, ya que la funcionaria que la suscribió ciudadana Celia Amarista, quien se identificó como médico, no tiene el carácter de Director Estadal de Salud¸ y por ende, no podía legalmente certificar la existencia del accidente de trabajo, siendo por tanto absolutamente nulo dicho acto por no haber sido dictado por el órgano legal competente, todo lo cual viola principio de legalidad administrativa consagrado en los artículos 137 y 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De igual modo, expone que la aludida providencia administrativa se dictó con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido al no haber sido emitida por un funcionario con competencia en materia de higiene y seguridad en el trabajo.
Ciertamente como lo sostiene la demandada, la norma 32 de la citada ley especial permite que por vía de excepción se pretenda la nulidad de actos administrativos, no obstante la Sala Político Administrativo de forma precisa ha establecido los presupuestos que deben presentarse para su conducencia, así podemos citar sentencia nro. 412 de fecha 19 de mayo de 2010; cuales son que el acto administrativo se encuentre firme, que el vicio imputable al acto capaz de producir su nulidad, la argumentación legal que sustentan la violación, así como que la denunciada vulneración conste en el expediente judicial.
Ello así, vemos que en el presente asunto se procura anular la certificación de accidente ocupacional N° CMO-C-079-10 de fecha 5 de octubre de 2010, expedida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, a través de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Anzoátegui, Sucre y Nueva Esparta, por cuanto la ciudadana Cecilia del Carmen Amarista, Médica Adscrita al aludido órgano no ostenta la condición de directora del mismo, por lo que le está impedida la posibilidad de dictar providencias administrativas certificando algún tipo de enfermedad ocupacional o accidente de trabajo.
Ahora bien, se atisba de la instrumental referida a la certificación de accidente de trabajo N° CMO-C-079-10, que el presidente del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), ciudadano JHONNY PICONE, cualidad que se constata del Decreto número 033, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela 39.136, de fecha 11 de marzo de 2009, de forma certera y expresa encomendó a la galeno, doctora Cecilia del Carmen Amarista, la aptitud para calificar el carácter ocupacional de las enfermedades y decidir el tipo de discapacidad de los trabajadores o trabajadoras a consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, circunstancia que se verifica de la providencia administrativa número 131 del 11 de septiembre de 2009, publicada en la Gaceta Oficial 39.269 de fecha 22 de septiembre de 2009.
En tal sentido, se observa que la instrumental atacada por vía de excepción por la accionada de autos, concretamente la certificación de accidente de trabajo persiguiendo su nulidad de forma incidental, no trasgrede las garantías de orden constitucional como el derecho a la defensa, por haber sido emitida por la autoridad competente y menos aún vulnera el debido proceso, por consiguiente debe necesariamente declararse improcedente la excepción de nulidad propuesta por la demandada.
Resuelta la defensa previa, procede este órgano jurisdiccional a pronunciarse respecto al fondo de la controversia, siendo indispensable efectuar las siguientes consideraciones:
DEL ACCIDENTE DE TRABAJO.
El suceso sufrido por la hoy demandante se produjo el día 1 de febrero de 2007, posterior a su salida del lugar de trabajo, el cual fue certificado por el órgano competente en fecha 5 de octubre de 2010, documental administrativo con pleno valor probatorio, tal como se ha dicho.
Cursan en este expediente otras probanzas que acreditan la ocurrencia del infortunio, como copias certificadas de las resultas del expediente emanado del Cuerpo Técnico de Vigilancia de Tránsito y Transporte Terrestre del Estado Anzoátegui e igualmente diversos informes médicos emanados del seguro social, precedentemente valorados por esta instancia.
A los efectos de establecer si el accidente sufrido por la trabajadora fue o no de naturaleza laboral, debemos observar lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el cual dispone:

“Se entiende por accidente de trabajo, todo suceso que produzca en el trabajador o la trabajadora una lesión funcional o corporal, permanente o temporal, inmediata o posterior, o la muerte, resultante de una acción que pueda ser determinada o sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión del trabajo.
Serán igualmente accidentes de trabajo:
…
3. Los accidentes que sufra el trabajador o la trabajadora en el trayecto hacia y desde su centro de trabajo, siempre que ocurra durante el recorrido habitual, salvo que haya sido necesario realizar otro recorrido por motivos que no le sean imputables al trabajador o la trabajadora, y exista concordancia cronológica y topográfica en el recorrido…” (Destacado de este Tribunal).

De la disposición normativa citada, se vislumbran sin duda los presupuestos necesarios para la calificación de accidente in itinere y su procedencia, tema sobre el cual de forma pacífica se ha pronunciado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, cuyas exigencias son la presencia de correlación cronológica y topográfica del trayecto frecuentemente transitado por el laborante desde su residencia hacia la entidad de trabajo o desde esta última hacia su domicilio.
Conforme a los hechos libelados no contradichos (numeral 13 , f. 121, p2) respecto a que el evento del cual fue víctima la ciudadana BARBARA CAROLINA TAPISQUEN MAGO, acaeció minutos después de salir de su puesto de trabajo, cuando se disponía a utilizar un servicio público de transporte para trasladarse a su lugar de habitación, lo que desvirtúa la defensa de la parte accionada relativa a que la demandante se encontraba fuera de la jornada de trabajo establecida, y que si bien quedó demostrado que en principio la hora de salida del puesto de trabajo era las 10:00 p.m., también lo fue el hecho relativo a que la trabajadora en atención al cargo que desempeñaba, esto es, de cajera debía esperar el cuadre de caja, lo cual se materializaba previo al cierre del establecimiento para el público, circunstancia que evidentemente no permitía que la accionante pudiera salir a las 10:00 de la noche puntualmente, con la añadidura de la circunstancia fehaciente respecto a que ese accidente aconteció a las 10:30 p.m., a unos metros de la sede de la demandada, concretamente en la avenida Octavio Camejo que conecta el sentido Vista Mar con el Centro Comercial Plaza Mayor donde tiene su sede la entidad de trabajo en la cual presta servicios la hoy reclamante, puesto que, luego de su recuperación fue reubicada por la empleadora según su propia alegación. Siendo ello así, tenemos que el infortunio se subsume dentro de lo que define el legislador como accidente de trabajo in itinere.
Adicionalmente, el siniestro del cual fue objeto la demandante fue debidamente certificado por la autoridad competente para ello, en el cual se indicó que producto de la investigación del mismo se califica como un accidente in itinere que generó a la demandante una incapacidad parcial y permanente para el trabajo habitual; cuya documental conserva pleno eficacia probatoria, derivándose de ella se insiste, la certificación y calificación del infortunio, así también de la responsabilidad objetiva patronal por aplicación de la teoría profesional del riesgo profesional creado por el empresario en provecho propio y que se ha concretado en un daño soportado por el trabajador expuesto a dicho riesgo, situación tratada abundantemente por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.
Determinado como ha sido de accidente laboral, el acaecimiento de tránsito sufrido por la trabajadora el día 1 de febrero de 2007, corresponde a esta instancia establecer los grados de responsabilidad de la empresa en la ocurrencia del mismo.
En cuanto a la RESPONSABILIDAD SUBJETIVA, con base a la cual se demandó la Indemnización del numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo se aprecia que:
La actora sustenta esta reclamación en el hecho de no haberle provisto la demandada medio de transporte, además de no haberle notificado de los riesgos referentes a la salida de su puesto de trabajo y que de haberlo hecho no hubiese ocurrido el suceso. Lo cual no comparte esta juzgadora, por cuanto si bien es cierto quedó acreditado en esta causa la ocurrencia del incidente de tránsito el día 1 de febrero de 2007, previamente calificado de itinere por esta instancia y que la hora de culminación y salida de la faena era posterior a las 10:00 de la noche; no obstante, al no verificarse de las actas procesales que el patrono tenía la obligación legal de suministrarle ese beneficio de transporte a la trabajadora, tampoco se comprueba del contrato individual de trabajo, menos aún se aprecia que se haya suscrito convención colectiva que otorgue transporte a los trabajadores de la demandada, pese que en opinión de quien juzga, pudiera progresar el derecho del trabajo en nuestro país en ese sentido, vale decir, la existencia de exigencia legal de provisión de transporte por parte de las entidades de trabajo para aquellos que presten servicios en horario nocturno, habida consideración que esa condición resulta más insegura para los empleados que los que laboran en jornada diurna, empero, se reitera, en la actualidad no está consagrada en la ley laboral tal obligación patronal; todo lo cual conduce a esta juzgadora a discrepar y desestimar de la petición de la accionante.
Por otro lado, es menester destacar que respecto a este tema de la responsabilidad subjetiva patronal, la pacífica jurisprudencia de la Sala de Casación Social de nuestro máximo Tribunal, para que procedan las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, es menester que la parte actora acredite los extremos de esa responsabilidad, esto es, la existencia del daño, en el caso bajo estudio este elemento se cumplió conforme supra se señaló pues quedó confirmada la existencia del accidente laboral in itinere en el cual resultó lesionada la trabajadora demandante y otras personas; el hecho ilícito del patrono, lo que se traduce en la acción u omisión del empleador respecto a su obligación de cumplimiento en materia de higiene y seguridad en el trabajo. En ese sentido, siendo que en el caso analizado, aún cuando el Inpsasel deja constancia en su informe de investigación de ciertos incumplimientos por parte de la empresa, ellos no fueron capaces de producir el infortunio en la humanidad de la actora, pues el siniestro ocurrió por la acción de un tercero luego de haber salido la demandante de su sitio de trabajo; y la relación de causalidad entre el daño y la prestación del servicio, requisito no presente en esta causa, puesto que se insiste, el infortunio fue con ocasión a un arrollamiento de tránsito causado por un tercero en el trayecto que recorría la trabajadora al salir de su trabajo vía a su residencia, de tal manera no se vislumbra la participación del patrono en el hecho generador del daño producido. En razón de lo anterior, al no haber acreditado en autos la parte actora la existencia del nexo causal entre la violación de la normativa laboral y el hecho acaecido, no evidenciándose que el patrono haya actuado de forma negligente, imprudente o dolosa, por ende no está presente el ilícito patronal, indefectiblemente debe este Tribunal declarar improcedente el reclamo de la indemnización establecida en el numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y así se establece.
LUCRO CESANTE:
Con respecto a la pretensión del lucro cesante, debe indicarse que la doctrina lo define como lo que una persona deja de ganar, o ganancia que se ve privada por el incumplimiento de la obligación que incumbe al deudor.
En materia laboral, se entiende que al trabajador se le debe indemnizar por el tiempo en el cual no pudo realizar labor alguna o de ser permanente la discapacidad, resarcir el monto salarial que no podrá percibir a futuro en virtud de las secuelas de la lesión sufrida capaces de limitarlo para ejercer una actividad distinta que le puede permitir su sustento y el de su familia.
En ese sentido, el artículo 81 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, prevé que la discapacidad total permanente para el trabajo habitual es la contingencia que como consecuencia de un accidente de trabajo o una enfermedad ocupacional, genera en el trabajador una disminución mayor o igual al sesenta y siete por ciento (67%) de su capacidad física, intelectual o ambas, que le impidan el desarrollo de las principales actividades inherentes a la ocupación u oficio habitual que venía desarrollando antes de la contingencia, siempre que conserve capacidad para dedicarse a otra actividad laboral distinta.
Así las cosas, tenemos que en el presente asunto no fue probado el elemento subjetivo previsto en la norma comentada, más bien de las probanzas aportadas en esta causa, concretamente la certificación emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), se evidencia que la trabajadora padece de una discapacidad parcial permanente para su actividad habitual, lo cual no constituye impedimento absoluto para que la ella pueda generar ingresos mediante la ejecución de una actividad económica hasta diferente a la ejecutada, habida consideración que actualmente presta servicios en la empresa en el cargo de cajera por haber sido reinsertada por el empleador luego de cumplidos los reposos médicos, circunstancia no debatida en este asunto, por razones suficientes para que esta instancia declare improcedente la indemnización por lucro cesante pretendida.
INDEMNIZACIÓN POR CONCEPTO DE DAÑO MORAL:
Se pretende la indemnización por daño moral con vista a la ocurrencia del accidente de trabajo, debidamente certificado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), el cual produjo en la hoy demandante una disminución de la capacidad productiva y afectación psicológica.
Al respecto, la doctrina de la Sala de Casación Social ha sostenido que el daño moral producto de la enfermedad ocupacional o del accidente de trabajo debidamente acreditado, ha de ser indemnizado con fundamento en la responsabilidad objetiva derivada del riesgo profesional y de la responsabilidad del patrono por ser el guardián de las cosas, procediendo el pago del resarcimiento por daño moral con prescindencia de la culpa o negligencia del patrono.
Y respecto a la cuantificación del daño moral, también la doctrina y jurisprudencia patria han sostenido que se deben atribuir al juez amplias facultades para su apreciación y estimación, estableciéndose los parámetros correspondientes a objeto de cumplir con ello, concretamente en sentencia nro. 144 del 7 de marzo de 2002, caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.
A tales fines, sobre la base de esas reglas procede esta instancia a determinar la indemnización de daño moral pretendida por la actora:
a) La entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico: la demandante sufrió un accidente de trabajo que le produjo: 1.- Fractura cerrada de tibia y peroné derechos (tratada quirúrgicamente), 2.- Tendinitis de músculos peroneos y gemelos derecho secuelar, que le ocasionan a la trabajadora una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE con limitación para la realización de actividades que impliquen subir y bajar escaleras constantemente, bipedestación y marcha prolongadas, levantamiento y traslado de peso..-
b) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño: En este aspecto se destaca la circunstancia comprobada que lo ocurrido fue un accidente de trabajo in itinere.
c) La conducta de la víctima: No existe elemento probatorio alguno que le endilgue a la trabajadora conducta dolosa para ocasionar el accidente de trabajo, aún cuando de las actuaciones de tránsito se indica que el accidente ocurrió porque la trabajadora cruzó la vía por un lugar prohibido, por tanto no se puede subsumir tal circunstancia dentro de las excepciones establecidas en la suprimida Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 563, vigente para el momento.
d) Grado de educación y cultura del reclamante: De las pruebas cursantes en autos se observa que el grado de instrucción de la trabajadora es estudiante, cursante de la especialidad Educación Integral (f. 68, p1).
e) Posición social y económica del reclamante: De autos se evidencia que la trabajadora se desempeñaba en el cargo de cajera, y actualmente ocupa el mismo cargo.
f) Capacidad económica de la parte accionada: La actividad comercial desarrollada por la accionada es la venta al mayor y al detal de víveres, teniendo a nivel nacional distintas sucursales, contando con gran número de trabajadores, por lo que se concluye que posee suficiente capacidad económica para resarcir el daño causado a la trabajadora.
g) Los posibles atenuantes a favor del responsable: Quedó comprobado en esta causa algunos incumplimientos por parte de la empleadora respecto a la normativa en materia de salud y seguridad en el trabajo, estos no fueron capaces de generar ni el accidente ni el daño sufrido por la laborante, así también se aprecia que la empresa cumplió con la inscripción oportuna de la actora por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), y cumplió con la política de reubicación según la disminución de la capacidad de trabajo, certificada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL).
h) La estimación justa y equitativa como retribución necesaria para la víctima con ocasión al acontecimiento tantas veces mencionado: Tomando en cuenta la data de la ocurrencia del accidente (1 de febrero de 2007) y las lesiones en la humanidad de la actora físicas y psíquicas y la fecha en que se profiere la presente decisión, se estima la cifra de seiscientos mil bolívares (Bs. 500.000,00) que debe pagar el patrono.
En cuanto a la indexación del daño moral, conforme al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 549 del 27 de julio de 2015 (caso: Iván Junior Hernández Calderón contra Ford Motor de Venezuela, S.A.), lo que del mismo modo aplica para los intereses de mora, resulta improcedente la corrección monetaria del monto fijado por esta instancia por concepto de indemnización del daño moral sufrido por la actora.
Sin embargo, si la demandada no cumpliere de manera voluntaria, en aplicación del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Tribunal de Ejecución deberá calcular, mediante experticia complementaria del fallo, los intereses moratorios y la corrección monetaria de la cantidad condenada a pagar, a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo.
III
Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión por cobro de indemnizaciones derivadas de accidente laboral in itinere, intentada por la ciudadana BÁRBARA CAROLINA TAPISQUEN MAGO en contra de la sociedad mercantil SUPERMERCADOS UNICASA, C.A., antes identificados.
No hay condenatoria en costas dada la naturaleza parcial del fallo.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada para los archivos del Tribunal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en la ciudad de Barcelona, a los veintiocho (28) días del mes de abril de dos mil diecisiete (2017).
La Juez Provisoria,

Abg. Analy Silvera
La Secretaria,

Abg. Ysbeth Ramírez

En esta misma fecha, siendo las 2:55 de la tarde se publicó la anterior decisión. Conste.-
La Secretaria,
Abg. Ysbeth Ramírez