TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui
Barcelona, 08 de agosto de 2017
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : BP01-R-2017-000270
ASUNTO : BP01-R-2017-000270
PONENTE : Dra. LUZ VERONICA CAÑAS

Se recibió recurso de apelación interpuesto por los Abogados CARLOS BRAVO y JAIRO GIL, en sus condición de Fiscal Cuadragésimo Tercero a Nivel Nacional del Ministerio Publico con Competencia Plena y Fiscal Séptimo del Ministerio Publico, respectivamente, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Extensión el Tigre, en fecha 21 de noviembre del año 2016, donde se “exhorto a la Fiscalía Séptima del Ministerio Publico de la Circunscripción del Estado Anzoátegui, a los fines de que sirva tramitar las diligencias de investigación propuestas por el abogado Vidal Rivas Rodríguez en su carácter de abogado defensor del imputado Sebastián Isaías Ortiz Mata, solicitadas por ante ese despacho fiscal en fecha 08-11-2016, todo ello de conformidad con lo establecido en el mencionado artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal”. Fundamentándola en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, cardinal 5°, referente a aquellas decisiones que causen un gravamen irreparable.

Dándosele entrada en fecha 25 de julio de 2017, se le dio cuenta al Juez Presidente y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado Juris 2000, correspondió la ponencia a la Dra. LUZ V. CAÑAS IZAGUIRRE, en su carácter de Juez Superior.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Los recurrentes en su escrito de apelación, entre otras cosas, alegan lo siguiente:

“…Nosotros, CARLOS BRAVO Y JAUIRO GIL, Y JAIRO GIL, en nuestra condición de Fiscal Cuadragésimo Tercero a Nivel Nacional del Ministerio Publico con Competencia Plena y Fiscal séptimo del Ministerio Publico del Segundo Circuito de la circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, respectivamente, con fundamento en el artículo 53 numeral 3 de la ley Orgánica del Ministerio Publico, 111 ordinal 14 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, Gaceta oficial N° 6.078 Extraordinario, de fecha 15-06-2012; encontrándose dentro de la oportunidad legal fijada por el artículo 439, numerales 5, ambos de la ley adjetiva penal ante Ustedes ocurrimos muy respetuosamente y ejercemos formalmente Recurso de Apelación, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Penal de Primera instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito judicial Penal del Estado Anzoátegui Extensión Territorial el Tigre, de fecha 21 de noviembre del Dos mil dieciséis (21-11-2016), en la causa N° BP-11-P-2016-003662 (nomenclatura interna del Tribunal), actuando como juez, el Abogado ELIS RAFAEL ZAMORA SANCHEZ; según la cual considero procedente acordar el control judicial y ordenar al ministerio publico la practica de las diligencias de investigaciones solicitadas por la defensa y las cuales habían sido algunas acordadas y otra negadas debidamente fundamentadas por medio de un auto de fecha 21/11/2016, debido a que el solicitante en esos casos no cumplía con lo preceptuado en la norma procesal al efecto, siendo notificada la defensa técnica a fin de subsanar el error, conforme a lo que contrae el articulo 287 del código orgánico procesal penal, sin embargo nunca lo hizo.
DE LA PROCEDIBILIDAD DEL RECURSO
En fecha 21 d noviembre del 2016 el tribunal aquo dicto decisión acordó el control judicial por la defensa, siendo notificada esta representación fiscal en fecha 22 de noviembre del 2016…estamos dentro del lapso de los cinco (05) días hábiles para la interposición del recurso, criterio ratificado por la sala constitucional supremo de justicia con ponencia del magistrado Pedro Rafael Rondon Hazz, de fecha 18/04/07, según expediente numero 698.
De igual manera al estudio de los artículos 26 y 49.1 de la constitución de la República bolivariana de Venezuela, artículo 423 y 439 del Código Orgánico Procesal Penal, del análisis conjunto de dichas normas, se evidencia que en materia existe efectivamente de un derecho a recurrir del fallo, el cual se encuentra en intima relación con la imagen del debido proceso y además, y además constituye una manifestación de la tutela judicial efectiva, en tal sentido, en la última parte del artículo 49.1 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela , se ha consagrado una vertiente de tal derecho, en el sentido de garantizarle a los ciudadanos que un tribunal superior controle la corrección del proceso, por cuanto este como objeto defenderse de un agravio o perjuicio que ha generado la decisión.
DE LOS HECHOS
En fecha 08 de noviembre de 2.016; la defensa del ciudadano Sebastian Ortiz, interpuso escrito solicitando la practica de diligencias las cuales el Ministerio Público se Pronuncio por medio de un auto motivado a través del cual acordó la practica de alguna de las diligencias requeridas por la defensa y negó la practica de otras por cuanto la defensa en su escrito de promoción fundamenta el mismo en que no se encuentra de acuerdo con la resulta de la experticia y por tanto entre otras cosas señala que ele Ministerio Publico en su respuesta, que no existe la debida fundamentación de la necesidad y la pertinencia de la diligencia requerida, por cuanto no es suficiente que se pretenda debatir la realización de una prueba técnica practicada por expertos adscritos al cuerpo de investigaciones penales científicas y criminalísticas, dirigidas por el representante del Ministerio Público indicando tan solo como fundamentación a su petición que no se esta de acuerdo con ella.
CAPITULO SEGUNDO
ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO
El ciudadano juez del Tribunal en Funciones de Control del Circuito judicial penal del Estado Anzoátegui extensión el Tigre, al decir sobre la petición de la defensa equivoca su pronunciamiento por cuanto efectivamente la defensa tiene el derecho de efectuar peticiones de practica de diligencias a tenor de lo previsto en el artículo 305 del Código orgánico procesal Penal, vale decir que el imputado tiene derecho a la practica de la diligencia, tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, vale decir el ministerio Público, quien tiene como obligación de pronunciarse bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada, mas no es de obligación acordarla. (tal y como ha sido el criterio de la sala de casación penal del máximo tribunal de la República Bolivariana de Venezuela)…
Esta Sala en sentencia N° 3.602 del 19 de diciembre de 2003 (caso: “Omer Simoza”) respecto a la practica d e diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que el ministerio publico formule contra cualquier persona señalada como autor o participe de la comisión de hecho punible…
De lo cual se desprende que la única obligación del ministerio publico como director de la investigación es dar respuesta motivada a la proposición realizada por parte del imputado y/o su defensa, así mismo se hace necesario reiterar que si bien la motivación de la decisión es un derecho subjetivo que tienen las partes en el proceso, ha sido criterio reiterado y pacifico de nuestro máximo Tribunal de la republica…
De igual forma la norma invocada por parte de la defensa en cuanto al control y bajo la cual fundamenta su decisión el tribunal aquo se refiere En cuanto al artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, es una norma que contempla una garantía que permite la materialización de la varios principios previstos en las disposiciones fundamentales del COPP, es así como el cambio de la paradigma instituido en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal que delimito en aras del principio acusatorio a desempeñar a dentro del procedimiento penal por cada sujeto procesal (El Ministerio Público investiga-Acusa, la defensa por supuesto defiende de su representado, y el juez es tercero imparcial, que solo se limita a sus funciones de juzgamiento). Se desligo al juez de la labor de investigar que se subsistía en el anterior sistema de corte inquisitivo, otorgando dicha facultad a un representante del Estado distinto, como lo es el Ministerio Público, quien se constituye en el director de la investigación y posee como la auxiliar en la realización de la misma, a un órgano de investigación penal, a los fines de recolectar todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación y defensa del imputado (Art. 262 COPP).
Es así pues que nace la voluntad, el Permitir que el imputado y su defensa puedan solicitar al Fiscal del Ministerio Público como director de la investigación practiquen determinadas diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos (Art. 287 COPP), las cuales el Fiscal podrá ordenar siempre y cuando si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria a los efectos que ulteriormente correspondan (Art. 287 COPP). Esta posibilidad de negar la realización de la diligencia, no puede convertirse en un mecanismo de limitación al derecho a la defensa. Si el Ministerio Público hace uso indiscriminado de esta facultad estaría cercenando garantías procesales de vital importancia para la existencia de un debido proceso, debiendo aclarar que precisamente la normativa hace referencia al control sobre el abuso de l funcionario del ministerio publico, lo traduciría en que el referido articulado viene a evitar que el carácter de director de la investigación que posee el Ministerio Público, no le permite la realización de una investigación arbitraria, que lesione o atente contra principios coordínales como el Derecho a la defensa y la igualdad entre las partes, cercenando la posibilidad de pie el imputado introduzca a la investigación datos o información útil para fundar su teoría del caso, mas no es el caso de obligar al Ministerio Publico a la práctica de diligencias inútiles e impertinentes para el caso o peor aún rescindir a la defensa de cumplir con las normativas relacionadas a la normativa penal, el uso de lo dispuesto en la parte in fine del artículo 264, la convertirá sin duda alguna en una norma con tales características abusivas…
Ciudadanos miembros de la Corte de Apelaciones del Estado Anzoátegui, el juez aquo, ni siquiera reviso la motivación de la negativa en Plauto motivado efectuado parte de esta representación fiscal, pues de hacerlo debía haber simplemente conminado a la parte requeriente a motivar su pretensión, pues ni siquiera reviso la veracidad o no del dicho de la defensa, sino simplemente hizo uso del control judicial como mecanismo garantista con el cual transgrede los principios y garantías pilares fundamentales del proceso penal, en especial los consagrados en los artículos 11 y 12 del código orgánico procesal penal, referidos a la titularidad de la acción penal por parte el Ministerio Publico y la igualdad entre las partes.
De tal manera que el tribunal al emitir un pronunciamiento como este inaudita parte sin siquiera verificar la veracidad o no de lo alegado por parte de la defensa dictada una decisión como esta con la cual causa un gravamen irreparable a la investigación de la presente causa por cuanto la designación de una persona presuntamente experto pegado por la defensa, que realice una experticia ya elaborada en presencia de todas las partes, por los funcionarios adscritos al laboratorio criminalísticas del cuerpo de investigaciones penales científicas y criminalísticas, podría en tela de juicio la labor ejecutada por los mismos dado que la resulta de este presunto experto promovido por al defensa jamás seria objetiva y enlodaría una investigación tan transparente como la que se ha venido desarrollado en la presente causa con lo cual definitivamente se acusaría un gravamen irreparable para la misma, en el entendido como el perjuicio de carácter y jurídico que ocasiona esta decisión de quedar definitivamente firme.
CAPITULO TERCERO
DE LA SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE
Por cuanto, se considera que de acuerdo a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitamos SEA ADMITIDA Y POSTERIORMENTE DECLARADO CON LUGAR el presente recurso de Apelación ejercido contra la decisión de fecha 21 de noviembre de Dos mil dieciséis (21-112016), emanada del Tribunal Penal de Primera instancia Estadales y Municipales en Función de control Del Circuito Penal del Estado Anzoátegui Extensión territorial El Tigre…” (Sic)

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Emplazado el Abogado VIDAL RIVAS RODRIGUEZ, de conformidad a lo establecido en el artículo 441 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el mismo dio contestación al recurso de apelación, de la siguiente manera:

“…Yo, VIDAL JOSE RIVAS RODRIGUEZ abogado en ejercicio con inpreabogado N° 46.226…defensor del imputado de autos: SEBASTIAN ISAIAS ORTIZ MOTA, Titular de la cedula de identidad N° V-25-059.400, también con identificación plena; con el carácter antes indicado ocurro ante su competente autoridad a los fines de: CONTESTAR RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PUBLICO EL DIA 25 DE NOVIEMBRE EL AÑO 2016, el lapso legal corresponde fundamento dicha contestaron en los siguientes términos:
AUTO SOBRE EL CUAL EL MINISTERIO PUBLICO EJERCICIO
RECURSO DE APELACIÓN
Ciudadano Juez, el día 21 de noviembre del año 2016; tuvo lugar la resolución o pronunciamiento el Tribunal a su cargo con respecto al control jurisdiccional ; en donde dicho tribunal ordenó al Ministerio Publico, la practica de diligencias; que habían sido negada con antelación por el titulo de la acción legal; sin motivación alguna de ella; alejando la representación fiscal que no existía la debida fundamentación de la necesidad y pertinencia de la diligencia; en donde lo hace de una manera escueta sin motivar la negativa de las mismas.
AUTO O RESOLUCIÓN SOBRE LA CUAL EL MINISTERIO PUBLICO SE PRONUNCIO ANTE ESCRITO DE PROMOCIÓN DE PRUEBAS REALIZADA POR LA DEFENSA
Ciudadana juez, en fecha 08 de noviembre del año 2016; esta defensa presento escrito de promoción de pruebas por ante la fiscalía del ministerio publico, dentro del lapso correspondiente para ejercida facultades establecidas en el artículo 287 del Código orgánico procesal Penal; en donde el Ministerio Público, se pronuncio mediante resolución que acordaba y negaba la practica de algunas diligencias en fecha 21 de noviembre; a solo cuatro días antes de vencer el lapso de investigación; me permito transcribir o traer a colación entre otras cosas el pronunciamiento de dicho autos, entre otras cosas lo siguiente:
“…en cuanto al PRIMER PETITORIO, se reviso el expediente y se acuerda, tomar ampliación de entrevista, al ciudadano CESAR ANTONIO MARTINEZ MARCO. En relación al SEGUNDO PEDIMENTO: se niega en virtud que en fecha 01-08-20116, mediante comunicación ANZF7-233-20116, se solicita al CICPC, subdelegación El tigre Estado Anzoátegui, la practica del levantamiento Plan métrico y Trayectoria Balística, Ensayo de Luninol.- En relación al TERCER PETITORIO: se niega ya se desprende que el solicitante, no indica la utilidad, necesidad y pertinencia para designar como experto y juramentar al Ciudadano JESUS ARMANDO RAMIREZ MARTINEZ…”
Se puede evidenciar la flagrante violación del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva que s debe garantizar a mi representado en todo estado y grado de la causa. Considerando esta defensa que el carácter de director de la investigación que posee el Ministerio Público, no le permite la realización de una investigación arbitraria, así como el ministerio lo menciona en sy recurso de apelación
El Ministerio Público no sólo debe hacer constar los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación, sino también aquellos que sirvan para exculparle, en este último caso, con la obligación legal de facilitar al imputado todos los datos que le favorezcan apegado a lo establecido en el artículo 263 del COPP; es decir, el alcance del Ministerio publico, en el curso de la investigación; ahí donde esta coletilla del articulo queda en el purgatorio del olvido, puesto que algunos fiscales se han dado la tarea de adoptar y traer aquel sistema inquisitivo que pretendió dejar atrás el COPP en algún momento, ya que al parecer estos fiscales que por suerte son pocos, les atañe el deseo infame de elevar sus estadísticas de gestión de imputación, acusaciones y sentencias condenatorias, mientras que la defensa intenta des configurar tales señalamientos infames, es decir, la defensa no tiene porque demostrar la inocencia del imputado si este no cometió ningún delito.
Recordemos siempre que el núcleo existencial del proceso penal es la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas de conformidad con el artículo 13 del COPP.
RECURSO DE APELACION
Ciudadana Juez, los ciudadanos abogados: CARLOS BRAVO Y JAIRO GIL ALFARO, representante de la Fiscalía Cuadragésimo Tercero a nivel Nacional del Ministerio Público con Competencia Plena y Fiscal Séptimo del Ministerio Público respectivamente, de la Circunscripción judicial del Estado Anzoátegui; ejercieron recursos de apelación en el cual el Tribunal Tercero de Control , acordó la realización de diligencias concernientes a la defensa de mi representado :SEBASTIAN ISAIAS ORTIZ MTA, Acordando con lugar ka práctica de las diligencias:
1.-LEVANTAMIENTO PLANIMETRICO
2.-TRAYECTORIA BALISTICA, INFORME ANALISIS CRIMINALISTICO DEL ESTADO DEL SUCESO. 3.-PRUEBA LUMINOL
Los ciudadanos representantes Fiscales, interpusieron el recurso antes mencionado y voy a traer a colación algunos extractos del mismo recurso y entre otras cosas se expresa en los términos siguientes:
“… al decir sobre la petición de la defensa equivoca su pronunciamiento por cuanto efectivamente la defensa tiene el derecho de efectuar peticiones de practica de diligencias a tenor de lo previsto en el artículo 305 del Código orgánico procesal Penal, vale decir que el imputado tiene derecho a la practica de la diligencia, tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, vale decir el ministerio Público, quien tiene como obligación de pronunciarse bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada, mas no es de obligación acordarla...”
Ciudadana juez e, el titular de la acción, como lo es el Ministerio Publico, dentro de los argumentos utilizados para fundamentar el recurso de apelación cita artículo 305 del COPP; debo suponer que por el contexto del parágrafo transcrito refiere a la proposición de diligencias de conformidad al Código Orgánico Procesal Penal con Gaceta Oficial numero: 5930E, de fecha 01-09-2009; el cual quedo derogado con la reforma de fecha 15 de junio del año 2009, código Vigente para la fecha.
Me parece, que los fiscales a la hora de fundamentar o argumentar recursos deben tener en cuenta sobre que ley o Código están basándose.
CONTESTARON DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PÚBLICO; CON EL CARÁCTER DE DEFENSOR
DEL ACUSADO
Ciudadana juez, en este mismo acto con el carácter de abogado defensor de: SEBASTIAN ISAIAS ORTIZ MOTA, doy contestación en los siguientes términos:
FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
Los ciudadanos fiscales del Ministerio Público, fundamenta recurso de apelación interpuesto el día 21 de noviembre del año 2016; con el debido respeto, debo manifestar que es una fundamentación muy escueta y dispersa; por cuanto no precisa los puntos específicos; sin embargo debo imaginar que son dos puntos la proposición de diligencias artículo 287 del COPP y 264 del mismo ordenamiento jurídico.
Los ciudadanos representantes fiscales fundamentan su recurso con respecto a este punto de la siguiente manera:
“el Permitir que el imputado y su defensa puedan solicitar al Fiscal del Ministerio Público como director de la investigación practiquen determinadas diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos (Art. 287 COPP)…las cuales el Fiscal podrá ordenar siempre y cuando si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria… Esta posibilidad de negar la realización de la diligencia, no puede convertirse en un mecanismo de limitación al derecho a la defensa… mas no es el caso de obligar al Ministerio Publico a la practica de diligencias inútiles e impertinentes para el caso o peor aun rescindir a la defensa de cumplir con las normativas relacionadas a la normativa penal, el uso de lo dispuesto en la parte in fine de l artículo 264…”
Lo anterior planteado, lleva a observar que debe existir un mecanismo para dar participación al imputado y su defensor en el desarrollo de la investigación, tomando en cuenta que dicha participación esta amparada en nuestra constitución en el artículo49 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; es decir, el debido proceso, en concordancia con los artículos 12 y18 del Código Orgánico Procesal Penal y así mismo en el articulo 127 del COPP numeral 5…
Y en consecuencia el mismo artículo 287 del COPP, refiere a la proposición de diligencias; el COPP le da esa facultad al imputado mediante su representación, es decir, mediante esta defensa a solicitar ante las Fiscalías del Ministerio Público la práctica de diligencias, cuando están sean útiles, necesarias y pertinentes, claro esta que el Ministerio Público NO TIENE LA OBLIGACION, acordar aquellas que carezcan de esta condición; pero tiene una obligación tanto con el derecho, como la justicia y más aun siendo garante de buena fe en el proceso.
Y en el caso particular, que nos ocupa las solicitudes de diligencias que se hicieron ante la fiscalía y ante el tribunal de control, se hicieron con la respectiva motivación del porque su utilidad, necesidad y pertinencia, con respecto al esclarecimiento de los hechos.
Por ello traigo a colación Acta de Investigación Penal de fecha 04 de agosto del año 2016; realizada por la Unidad de Investigación de Homicidio del CICPC sub delegación El Tigre estado Anzoátegui; a fin e realizar LEVANTAMIENTO PLANIMETRICO, RECONSTRUCCION DE LOS HECHOS, TRAYECTORIA BALISTICA Y ENSAYO DE LUMINOL; entre otras cosas suscribe los funcionarios actuantes: EDGAR RODRIGUEZ, CARMEN JUMENEZ, JEMDRYX Y MARCOS CICONES…
Como bien puede observarse, esta situación corresponde al llamado que hace esta defensa de realizar nuevamente la práctica de esta diligencia, ya que es importante para el esclarecimiento de los hechos por los cuales se les acusa a mi representado.
Es pues, el control de judicial, previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal…
Ante la solicitud de practicas de diligencias realizada por el imputado, tendientes a esclarecer los hechos, situación que se pretende hacer esta defensa por cuanto están en juego principios constitucionales que atentan contra el debido proceso y tutela judicial efectiva a mi representado y una inminente negativa por parte del Director de la Investigación con respecto a las diligencias que solicito esta defensa en su debida oportunidad; puede el imputado acudir con su representante ante el juez de control de garantías, a requerir se examine dicha situación que fue lo que se hizo y lo que el tribunal de control trata de subsanar la finalidad del proceso que es la búsqueda de la verdad de conformidad a los establecimientos en el artículo 13 del COPP.
y caso es de observar la potencial lesión del derecho a la defensa, que es lo que ocurre en este caso en particular; solicitar se le inste al Ministerio Público realice la diligencia planteada, cuestión esta que no se debe ser vista como una injerencia funcional del juez, sino como la materialización de la protección de los derechos fundamentales del débil jurídico procesal, como lo es el imputado.
Ciudadana juez; voy a solicitar para fundamentar la contestación del presente recurso: como medio de prueba el auto que se dicto con ocasión al control judicial que este tribunal en el uso de sus facultades. YA QUE EL MINISTERIO PUBLICO EN EL PRESENTE RECURSO, NO PROMOVIO NINGUN TIPO DE PRUEBA PARA FUNDAMENTAR DICO RECURSO.
Debo imaginar que se obvio este requisito de manera involuntario.
OFRECIMIENTO DE LOS MEDIOS DE PRUEBA
PRIMERO: Ciudadana juez, a los efectos de que los jueces Superiores de la Corte de Apelaciones del Estado Anzoátegui; tenga que las pruebas para decidir el presente recurso, solicito copia certificada de la solicitud que hace esta defensa con respecto al control judicial de fecha 21 de noviembre del año 2016, así mismo el auto con fecha idéntica, es decir, de fecha 21 de noviembre del año 2016;sin embargo si usted considera mandar todo el expediente proceda al efecto; esta prueba es útil, necesaria y pertinente por cuanto es la base fundamental para decidir la presente acción recursiva y con ello pretendo probar de que realmente el recurso presente por el Ministerio Publico no es procedente ser declarado con lugar.
SEGUNDO: solicito se certifique el cómputo de los días de despacho que transcurrieron desde la audiencia de presentación a la fecha de la interposición del recurso de apelación; y la fecha del emplazamiento para su contestación y la fecha de contestación.
PETITORIO Y SOLUCIÓN QUE PRETENDO
Ciudadana juez con la contestación del presente recurso, pretendo de que el mismo sea declarado SIN LUGAR por los ciudadanos jueces Superiores y ratificar la decisión dictada por quien era juez en esa oportunidad de Control N° 3 Doctor: LIS RAFAEL ZAMORA SANCHEZ; el día 21 de noviembre del año 2016. ..” (Sic)

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Fue recibido ante esta Instancia Superior en fecha 25 de julio de 2017, cuaderno separado contentivo del recurso interpuesto, dándose entrada se le dio cuenta al Juez Presidente, y aceptada la distribución le correspondió la ponencia a la Dra. LUZ VERONICA CAÑAS, quien con tal carácter de Juez Superior Ponente suscribe el presente fallo.

Con data del 28 de julio de 2017, fue admitido el recurso de apelación conforme al artículo 442 del novísimo Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA DECISIÓN DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Los ciudadanos Abogados CARLOS BRAVO y JAIRO GIL, en sus condición de Fiscal Cuadragésimo Tercero a Nivel Nacional del Ministerio Publico con Competencia Plena y Fiscal Séptimo del Ministerio Publico, respectivamente, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Extensión el Tigre, en fecha 21 de Noviembre del año 2016, donde se “exhorto a la Fiscalía Séptima del Ministerio Publico de la Circunscripción del Estado Anzoátegui, a los fines de que sirva tramitar las diligencias de investigación propuestas por el abogado Vidal Rivas Rodríguez en su carácter de abogado defensor del imputado Sebastián Isaías Ortiz Mata, solicitadas por ante ese despacho fiscal en fecha 08-11-2016, todo ello de conformidad con lo establecido en el mencionado artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal”.

Como primera denuncia alegan los recurrentes que “…el ciudadano juez del Tribunal en Funciones de Control del Circuito judicial penal del Estado Anzoátegui extensión el Tigre, al decidir sobre la petición de la defensa equivoca su pronunciamiento por cuanto efectivamente la defensa tiene el derecho de efectuar peticiones de práctica de diligencias a tenor de lo previsto en el artículo 305 del Código orgánico procesal Penal,…”

Arguyen los impugnantes como segunda denuncia que el Juez A quo, “…ni siquiera reviso la motivación de la negativa en auto motivado efectuado parte de esta representación fiscal, pues de hacerlo debía haber simplemente conminado a la parte requirente a motivar su pretensión, …sino simplemente hizo uso del control judicial como mecanismo garantista con el cual transgrede los principios y garantías pilares fundamentales del proceso penal, en especial los consagrados en los artículos 11 y 12 del código orgánico procesal penal, referidos a la titularidad de la acción penal por parte el Ministerio Publico y la igualdad entre las partes…”.

Finalmente los apelantes como tercera denuncia manifiestan “…que el tribunal al emitir un pronunciamiento ….sin siquiera verificar la veracidad o no de lo alegado por parte de la defensa …causa un gravamen irreparable a la investigación de la presente causa por cuanto la designación de una persona presuntamente experto pagado por la defensa, que realice una experticia ya elaborada en presencia de todas las partes, por los funcionarios adscritos al laboratorio criminalísticas del cuerpo de investigaciones penales científicas y criminalísticas, podría en tela de juicio la labor ejecutada por los mismos dado que la resulta de este presunto experto promovido por la defensa jamás seria objetiva y enlodaría una investigación tan transparente…,, en el entendido como el perjuicio de carácter y jurídico que ocasiona esta decisión de quedar definitivamente firme…”.

DE LA NULIDAD DE OFICIO

La Sentencia Nº 556, de fecha 16 de marzo de 2006, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrada DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHAN, estableció entre otras cosas lo siguiente:

“…Cabe acotar, como complemento, que esta Sala ha señalado en reiteradas oportunidades, que las Cortes de Apelaciones pueden decretar de oficio la nulidad absoluta de un acto procesal cuando exista algún vicio que lo permita, los cuales son taxativos según lo establecido en las sentencias Nos. 2541/02 y 3242/02 (casos: Eduardo Semtei Alvarado y Gustavo Adolfo Gómez López), respectivamente. Sin embargo, ese pronunciamiento debe hacerse en la debida oportunidad
procesal, ya que de dictarse el mismo cuando no es permitido, esa decisión carece de efectos jurídicos y cercena derechos constitucionales del afectado (ver, en ese sentido, las referidas decisiones números 2541/02 y 3242/02, y números 1737/03 y 1814/04 (casos: José Benigno Rojas Lovera y José Enrique Sanabria Rojas), entre otras. (Sic)

(Resaltado de esta Superioridad)

Al hilo conductor de lo anterior, destaca este Tribunal Colegiado, que les está dado a las Cortes de Apelaciones decretar la Nulidad Absoluta de las actuaciones de Oficio cuando se evidencie algún vicio que afecte derechos y garantías fundamentales, por lo que esta Instancia Superior apegada a la letra Jurisprudencial, considera necesario hacer las siguientes observaciones:

Cursa en la causa principal Nº BP11-P-2016-003662, auto fundado de fecha 21 de noviembre de 2016, mediante la cual en la parte dispositiva se “…exhorta a la Fiscalía Séptima del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, para que proceda sin demora alguna a dar cumplimiento a las diligencias solicitadas por el abogado Vidal Rivas Rodríguez en su carácter de defensor del imputado Sebastián Isaías Ortiz Mata, en los términos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal…”; que presuntamente fue realizado por el Juez que se encontraba a cargo del Tribunal a quo, observando quienes aquí suscriben que el mismo no fue suscrito por el Juez ni la secretaria, situación que compromete la validez de dicho documento, ya que las actas o autos son realizadas por el secretario bajo las directrices del Juez, quien deberá firmar, a los fines de establecer la certeza de que se cumplieron los parámetros por él indicados y refrendada por el Secretario, tal y como lo establecen los artículos 158 y 346 de la norma adjetiva penal, a los fines de determinar la responsabilidad del Juzgador en el acto procesal y la validez del mismo.

Por lo que en este tenor conviene traer a colación el contenido del artículo 346 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

“La sentencia contendrá:
1. La mención del tribunal y la fecha en que se dicta; el nombre y apellido del acusado o acusada y los demás datos que sirvan para determinar su identidad personal.
2. La enunciación de los hechos y circunstancias que hayan sido objeto del juicio.
3. La determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estime acreditados.
4. La exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho.
5. La decisión expresa sobre el sobreseimiento, absolución o condena del acusado o acusada, especificándose en este caso con claridad las sanciones que se impongan.
6. La firma del Juez o Jueza…”
(Resaltado Nuestro)

En el mismo orden de ideas el artículo 158 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

“…Las sentencias y los autos deberán ser firmados por los jueces o juezas que los hayan dictado y por el secretario o secretaria del tribunal. La falta de firma del Juez o Jueza y del secretario o secretaria producirá la nulidad del acto...” (Sic)

En este sentido, es importante establecer el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional en la Sentencia Nº 821 de fecha 11 de mayo de 2005, en la cual se estableció lo siguiente:

“…Respecto de la falta de firma del Juez en el auto de apertura a juicio, esta Sala debe señalar que el Juez Clímaco Monsalve Obando no cumplió con las formalidades esenciales que se requieren para la validez de los pronunciamientos que emanen de los órganos jurisdiccionales, por cuanto no firmó dicho auto de apertura a juicio. Así, el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal derogado disponía la “Obligatoriedad de la firma”. Dicho artículo (actualmente está recogido en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal) establecía la obligatoriedad de la firma de los actos decisorios por los funcionarios que trabajan en el Tribunal, Juez y Secretario, para que aquéllas tengan validez, es decir, para que exista en el mundo jurídico una decisión de un Juzgado, que es dictada por un Juez, éste debe firmarla, por cuanto él es la persona que está investida de autoridad para la administración de justicia y su firma es la que da la certeza jurídica de que ese fallo se expidió. En consecuencia, esta Sala estima de suma gravedad la omisión en la que incurrió dicho Juez...” (Sic)

De igual forma, sobre el particular en estudio ha sido objeto de pronunciamiento por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal en la Sentencia Nº 649 de fecha 15 de diciembre de 2009, en la cual se indica lo siguiente:

“…Aunado a todo esto, la Sala indica, que la supra citada decisión condenatoria del Tribunal de Juicio (“reimpresa” en su texto íntegro, folios 137 al 202, de la pieza Nº 5), que fue revisada y confirmada por la alzada (en razón del segundo recurso de apelación, ejercido por la defensa), presentó un vicio material que conlleva a su nulidad absoluta, y a la nulidad de todos los actos procesales posteriores a ella, ya que se constató que la misma carece de la firma del secretario del tribunal (folio 202, de la pieza Nº 5), requisito esté indispensable para la validez de cualquier acto jurisdiccional (auto, sentencia, entre otros), emanado de un órgano judicial y que es una obligación de ley, contenida en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza lo siguiente:

“Artículo 174 (HOY 158 COPP). Obligatoriedad de la firma. Las sentencias y los autos deberán ser firmados por los jueces que los hayan dictado y por el secretario del tribunal. La falta de la firma del Juez y del secretario producirá la nulidad del acto…”.

La Sala de Casación Penal indica, que un tribunal es un órgano judicial por medio del cual se imparte justicia, y que está conformado por el Juez que es el funcionario investido de autoridad para ejercer la función jurisdiccional atribuida por la Constitución y las leyes; el secretario que es un funcionario judicial que integra el Tribunal con carácter permanente, con facultades y deberes señalados en la ley y el alguacil que coadyuva en las labores del Tribunal.

En ese sentido, por obligación de la ley, cualquier dictamen de un tribunal debe ser suscrito por los funcionarios judiciales autorizados para ellos, es decir, el Juez y el secretario, derivando que la ausencia de alguna de estas firmas, vicia de nulidad absoluta la decisión, careciendo de certeza jurídica y de validez tanto en su contenido, como en sus efectos, vulnerando flagrantemente el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva.

Al respecto, la doctrina procesal penal argentina ha señalado que: “[...] la ausencia de la firma de los jueces es una falencia de indudable gravedad, que hace inexistente la sentencia [...]” (Sosa Arditi, Enrique y Fernández José, Juicio Oral en el Proceso Penal, Buenos Aires, Editorial Astrea 1994, p171)

Así las cosas, considera esta Alzada que el acto que se mencionó como carente de firma está viciado de nulidad absoluta y todas las actuaciones que se realizaron con posterioridad al auto dictado, que no fueron debidamente firmados por el Juez que la dictó ni por la secretaria y que, por lo tanto, no tenía vida en el mundo jurídico, es nula, ya que la decisión es inexistente como consecuencia de que el funcionario, que con investidura de autoridad y que administró justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, no firmó su actuación, evento que no debe pasar por alto este órgano colegiado dado el recordatorio realizado por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia quien, en la sentencia Nº 568 del 15 de mayo de 2009, la cual estableció entre otras cosas lo siguiente:

“…esta Sala en lo que respecta al alegato del accionante referido a la falta de firma de la secretaria del tribunal en la decisión impugnada en amparo, observa que de las actas del expediente ciertamente la misma no aparece suscrita por la secretaria del mencionado Tribunal de Control; sin embargo, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui no se pronunció sobre este alegato…”

Negrillas propias.

Establecido lo anterior, cabe acotar que todos los jueces de la República Bolivariana de Venezuela conforme a los artículos 7 y 334 constitucionales debemos velar por la integridad de la Constitución y las leyes; por ello al detectarse en el proceso la existencia de vicios que afecten derechos constitucionales y legales de los administrados de justicia, están en la obligación de restituir de la manera más inmediata la situación jurídica que haya sido infringida al llevar intrínseco ese deber de mantener el orden constitucional y legal.

Por su parte, la ley penal adjetiva venezolana pauta en materia de nulidad absoluta lo siguiente:

“Artículo 174. “Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.”

“Artículo 175. “Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos o garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos o ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.”
“Artículo 180. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren

Asimismo, al hilo conductor del articulado bajo estudio respecto de las actuaciones jurisdiccionales que puedan ser objeto de las nulidades previstas en el marco adjetivo anterior y en consideración del principio activo de la celeridad procesal amen de evitar las reposiciones inútiles, es oportuno tener presente la doctrina jurisprudencial que ilustra la excepción a la regla valorativa que imponga la nulidad como solución de la injuria perpetrada, es así como sentencia Nº 1044, de fecha 25 de julio de 2000, de la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, con ponencia del Magistrado JORGE ROSELL SENHENN, señala que:

“…existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse (...) porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia, o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneable es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente írrito…”.

Con relación a este particular, la máxima intérprete Constitucional mediante sentencia Nº 1228 de fecha 16 de junio de 2005, estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, el cual es del siguiente tenor:

“(…)
Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal.

(…)
En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

En consonancia con lo anterior, este Tribunal Colegiado considera necesario señalar, que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la constitución y la ley, es por ello que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado en diversas oportunidades, la potestad que tienen las Cortes de Apelaciones para decretar de oficio la nulidad absoluta de un acto procesal cuando se evidencie que en el mismo exista inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en la Constitución y las leyes.

Constatado como ha sido que se han conculcado derechos y garantías en el proceso, por el juez que dictó la recurrida, vale decir el titular del Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 3, Extensión El Tigre, para la fecha in comento, en cuanto a la falta de firma de la actuación que hoy se cuestiona, advirtiéndose del mismo modo que no existe forma procesal de darle validez a un documento que no fue firmado por el Juez, y todo acto que se deriva del mismo se encuentra comprometido. En tal sentido, no existiendo remedio procesal para superar la falta de firma del Juez, lo procedente y ajustado a derecho DECRETAR LA NULIDAD DE OFICIO del auto fundado de fecha 21 de noviembre de 2016, habido a los folios doscientos cincuenta y cinco (255) al doscientos cincuenta y ocho (258) de la causa principal. En consecuencia se ANULAN conforme al artículo 180 ejusdem LAS SUBSIGUIENTES ACTUACIONES EFECTUADAS POR EL TRIBUNAL DE CONTROL N° 3 desde el auto del 21 de noviembre de 2016, manteniéndose todas las circunstancias anteriores a dichos actos, por lo cual se ORDENA a la secretaria colocar cinta adhesiva en lugar reservado a la pieza contentiva del auto motivado antes mencionado, carente de firma del juez y secretaria a quo Y ASÍ SE DECIDE.

Vista la naturaleza de la declaratoria anterior de NULIDAD ABSOLUTA DE OFICIO esta Superioridad no entra a conocer del presente recurso de apelación interpuesto por los Abogados CARLOS BRAVO y JAIRO GIL, en sus condición de Fiscal Cuadragésimo Tercero a Nivel Nacional del Ministerio Publico con Competencia Plena y Fiscal Séptimo del Ministerio Publico, respectivamente, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Extensión el Tigre, en fecha 21 de Noviembre del año 2016, donde se exhorto a la Fiscalía Séptima del Ministerio Publico de la Circunscripción del Estado Anzoátegui, a los fines de que sirva tramitar las diligencias de investigación propuestas por el abogado Vidal Rivas Rodríguez en su carácter de abogado defensor del imputado Sebastian Isaías Ortiz Mata, solicitadas por ante ese despacho fiscal en fecha 08-11-2016, todo ello de conformidad con lo establecido en el mencionado artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal” Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por las consideraciones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos PRIMERO: DECRETA LA NULIDAD DE OFICIO del auto fundado de fecha 21 de noviembre de 2016, habido a los folios doscientos cincuenta y cinco (255) al doscientos cincuenta y ocho (258) de la causa principal, ya que el mismo carece de las firmas necesarias del Jurisdicente a cargo del Juzgado A quo para el momento procesal antes citado. SEGUNDO: Se ANULAN conforme al artículo 180 ejusdem LAS SUBSIGUIENTES ACTUACIONES EFECTUADAS POR EL TRIBUNAL DE CONTROL N° 3 desde el auto del 21 de noviembre de 2016, manteniéndose todas las circunstancias anteriores a dicho acto, por lo cual se ORDENA a la secretaria colocar cinta adhesiva en lugar reservado a la pieza contentiva del auto motivado antes mencionado, carente de firma del juez y secretaria a quo, por violación de los artículos 158, 179, 180 y 346.6 Código Orgánico Procesal Penal; por conculcar el debido proceso previsto en los artículos 2, 26, 49 y 257 Carta política de 1.999 en justa sintonía con los fallos ampliamente expuestos en la motiva de la presente decisión; todo ello en base a los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal.
Regístrese, publíquese, expídase la copia certificada de ley, remítase en su oportunidad al Tribunal de Origen.
JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES
EL JUEZ PRESIDENTE

Dra. HERNAN RAMOS ROJAS
LA JUEZ SUPERIOR y PONENTE EL JUEZ SUPERIOR,

DRA. LUZ VERONICA CAÑAS DR. NELSON MEJIAS RODRIGUEZ LA SECRETARIA

Abg. ROSMARI BARRIOS

ASUNTO PRINCIPAL : BP01-R-2017-000270
ASUNTO : BP01-R-2017-000270
PONENTE : Dra. LUZ VERONICA CAÑAS
NULIDAD DE OFICIO del auto del 08 de agosto de 2017