REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental. Barcelona, Veintitrés de Febrero de dos mil diecisiete 206º y 158º ASUNTO: BP02-R-2016-000583. DEMANDANTE: Floriselda Gutiérrez Noa, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 6.271.930, y de este domicilio.- APODERADOS JUDICIALES: Wendy Marcado Pérez y Raúl José Hernández Alcalá, abogados en ejercicio inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros: 88.049 y 88.126, respectivamente.- DEMANDADOS: José Gregorio García, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 8.267.769, y de este domicilio.- APODERADOS JUDICIALES: Reimundo Mejias La Rosa, abogado en ejercicio inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 116.029.- MOTIVO: Desalojo (Local Comercial).- En virtud de la apelación ejercida por el abogado Reimundo Mejias La Rosa, en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrida; contra la Sentencia Definitiva, dictada por el Tribunal Sexto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Simón Bolívar, Diego Bautista Urbaneja, Juan Antonio Sotillo y Guanta de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 02 de Diciembre de 2016, llega a este Juzgado el presente expediente por distribución, contentivo del juicio que por Desalojo de Local Comercial, fuera interpuesto por la ciudadana Floriselda Gutiérrez Noa; contra el ciudadano José Gregorio García, todos ya identificados.- Llegada la oportunidad para dictar sentencia este Juzgado lo hace bajo las siguientes consideraciones: El Juzgado de la causa declaró la Confesión Ficta de parte accionada, de conformidad con el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia Con Lugar la acción propuesta, en fecha 02 de Diciembre de 2016, basando su decisión, en los siguientes términos: “…La Jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido lo siguiente: “Si del análisis de los autos resulta que los hechos confesados por la vía de la Confesión Ficta evidencian la procedencia de la petición del actor y, además que tal petición no es contraria a derecho, entones inevitablemente el tribunal deberá fallar declarando con lugar la demanda”. A manera de corolario, la situación planteada en el presente expediente, impulsa a esta Juzgadora, a resolver el asunto debatido sobre la base de la indudable confusión en que incurrió el accionado, en virtud de su contumacia al no contestar la demanda en la oportunidad señala, ni probar nada que le favoreciera, y tratándose de una acción que no es contraria al orden público pues esta permitida y reglamentada por la ley, se consuman todas las circunstancia de ley necesaria para declarar la confesión ficta establecida en el articulo 362 de la norma civil adjetiva, que es la consecuencia jurídica que el legislador asigna a la conducta omisiva de la parte demandada, y por consiguiente debe sentenciarse, considerando que los hechos constitutivos de la acción son todos ciertos en el sentido de que el aquí demandado incumplió con las causales de contracto de Arrendamiento celebrado por las partes, y modificado la distribución del referido local sin el consentimiento de su propietaria-demandante, por lo que es procedente el Desalojo, de acuerdo a lo establecido en el articulo 40 de la Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para Uso Comercial, y así debe declararse en la dispositiva del presente fallo. -(…)”. En este contexto, es relevante para este Órgano Jurisdiccional, pronunciarse en cuanto al punto de la confesión ficta en la controversia aquí debatida, y al respecto, resultar relevante traer a colación el contenido del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente: “…Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentencia la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento…”. De la normas anteriormente trascrita, se puede evidenciar que el legislador contempla la figura de la confesión ficta, como la conducta rebelde o contumaz del demandado al no comparecer en forma oportuna a dar contestación a la demanda, configurando una presunción Iuris Tantum, que se traduce en la aceptación de los hechos expuestos por el actor en el escrito libelar, no obstante ello, es de aclarar, que mediante sentencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, se advierte, que para que la figura de la confesión ficta, pueda originarse debe concurrir tres elementos, de manera simultanea, los cuales son: 1) Que el demandado no diere contestación a la demanda. 2) Que la pretensión no sea contraria a derecho. 3) Que el demandado nada probare que le favorezca durante el proceso. En este sentido, es de indicar que tales elementos son esenciales, y deberán concurrir para la debida configuración de la confesión ficta, en fundamentación, que el concurrir tales elementos conlleva una clara y manifiesta aceptación de los hechos esgrimidos por parte del accionante, entendiéndose como confeso a la parte adversa. En este punto, es de destacar, que la inactividad del recurrido de no contestar la demanda en la oportunidad correspondiente, no supone de manera directa la confesión, pues el legislador en aras de salvaguardar el derecho a la defensa y al debido proceso, permite la actividad probatoria, como medio idóneo de que el accionado desvirtúe los fundamentos de hecho y de derecho que fueron alegados por el actor, siendo ello así, es de indicar, que la presente acción es dirimida por el procedimiento oral, contemplado en nuestro código adjetivo, y en tal virtud, se hace necesario citar el contenido del articulo 868 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece: “…Si el demandado no diere contestación a la demanda oportunamente se aplicará lo dispuesto en el artículo 362, pero en este caso, el demandado deberá promover todas las pruebas de que quiera valerse, en el plazo de cinco días siguientes a la contestación omitida y en su defecto se procederá como se indica en la última parte del artículo 362. Verificada oportunamente la contestación y subsanadas o decididas las cuestiones previas que el demandado hubiere propuesto, el Tribunal fijará uno de los cinco días siguientes y la hora para que tenga lugar la audiencia preliminar en la cual cada parte deberá expresar si conviene en alguno o algunos de los hechos que trata de probar la contraparte, determinándolos con claridad; aquéllos que consideren admitidos o probados con las pruebas aportada con la demanda y la contestación; las pruebas que consideren superfluas o impertinentes, o dilatorias y las que se proponen aportar en el lapso probatorio y cualesquiera otras observaciones que contribuyan a la fijación de los límites de la controversia. De esta audiencia se levantará acta y se agregarán a ella los escritos que hayan presentado las partes. Aunque las partes o alguna de ellas no hubiesen concurrido a la audiencia preliminar, el tribunal hará la fijación de los hechos y de los límites de la controversia dentro de los tres días siguientes por auto razonado en el cual abrirá también el lapso probatorio de cinco días para promover pruebas sobre el mérito de la causa. Admitidas las pruebas, se evacuarán las inspecciones y experticias que se hayan promovido en el plazo que fije el tribunal tomando en cuenta la complejidad de la prueba. Este plazo no será superior al ordinario. En ningún caso el tribunal autorizara declaraciones de testigos ni posiciones juradas mediante comisionados, fuera del debate oral. Cualquiera que sea el domicilio de los testigos, la parte promovente tendrá la carga de presentarlo para su declaración en el debate oral, sin necesidad de citación, pero el absolvente de posiciones será citado para este acto sin perjuicio de lo dispuesto en el articulo 406…”.- (subrayado del Tribunal) En este sentido, el legislador contempla que el procedimiento oral, en caso que el recurrido no diere contestación a la demanda oportunamente se aplicara el contenido dispuesto en el artículo 362 del Código Adjetivo, pero en este caso, el demandado deberá promover todas las pruebas de que quiera valerse, en el plazo de cinco días siguientes a la contestación omitida, y de no hacerlo se procederá efectivamente con lo expuesto en la última parte del artículo 362. En este estado, este Juzgado como órgano de alzada, debe determinar si la parte accionada, hizo uso de tal medio probatorio consagrado en el articulo anteriormente transcrito y si efectivamente opera la confesión ficta en razón de la concurrencia de los elementos esenciales esgrimidos; así las cosa, este Juzgado a los fines de determinar tal situación, solicitó al Tribunal A-quo, computo de los días de despacho trascurridos, desde la fecha de la citación del demandado hasta la fecha de la contestación extemporánea inclusive, y al respecto, se evidencia de forma precisa, que el demandado no contestó de manera oportuna la acción propuesta en su contra, pues se observa que el escrito contentivo de tal actuación, es de fecha 16/11/2016, es decir, que el mismo fue presentado dos (2) días después de haber vencido el lapso de contestación, sin embargo; si bien es cierto, que hubo una contestación extemporánea, no es menos cierto que en tal escrito la parte demandada procedió en forma conjunta a presentar sus respectivas pruebas, por lo que se entiende que las mismas fueron presentadas dentro del lapso respectivo, vale decir, cinco (5) días de despacho, oportunidad legal correspondiente tal como lo preceptúa el articulo 868 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.- De esta manera, teniendo claro que la parte apelante promovió pruebas de forma oportuna, debe indicarse si en efecto procede la confesión ficta, por tal motivo, es de resaltar que el legislador consagró de manera clara y tangible que en los casos del procedimiento oral, solo procederá tal figura en defecto de la actividad probatoria del accionado, igualmente es de resaltar, que de manera reitera se ha manifestado que para que logre configurarse tal figura deben concurrir los tres elementos antes mencionados, de esta forma, es de apreciar que la acción propuesta no es contraria a derecho, que el actor no contestó la demanda oportunamente, sin embargo, promovió correctamente pruebas que deben favorecerle durante el proceso, en tal sentido, es claro mencionar que no concurrieron en principio, en el caso de autos de forma precisa los elementos correspondientes para que opere la confección ficta, evidenciándose de esta manera una grotesca violación al derecho a la defensa y al debido proceso, por parte de la administradora de justicia del Tribunal A.quo, no cerciorándose de forma correcta de los extremos planteados, por tal motivo, en ocasión de que el actor promovió debidamente pruebas durante la acción, deben valorarse las mismas y no opera la figura de la confección ficta de ipso facto, como lo decidió el Juzgado A-quo, y en tal virtud, es necesario valorar las pruebas promovidas para poder determinar que efectivamente le favorecen o si por lo contrario no prueban nada a su favor que contradiga las pretensiones del demandante. Y así se decide.- En este orden de ideas, podemos observar que el demandado en el capitulo segundo de su escrito promovió el contrato privado de arrendamiento en sus cláusulas Primera y Séptima, a los fines de demostrar que está autorizado para realizar reparaciones menores y que el llamado depósito esta constitutito por el espacio de neveras y es así como al analizar dicho contrato se puede constatar que la cláusula primera contempla las áreas de distribución del local y en la misma se contempla un espacio para neveras, pero al adminicular esta prueba con el resultado de la Inspección Judicial, realizada, se puede concluir que el espacio para neveras se aprecio en la actuación judicial realizada y adicionalmente se apreció un deposito, pero dicha prueba tal como fue promovida con respecto a la cláusula primera no aporta elementos de convicción a esta juzgadora que ayuden a dilucidar lo debatido. Ahora bien, con respecto a la cláusula Séptima del contrato de arrendamiento, efectivamente señala la autorización para hacer reparaciones menores notariadas, pero la demanda no se fundamenta sobre supuestas reparaciones menores, por lo tanto se desecha dicha prueba por no aportar elementos que diluciden lo aquí debatido. Y así se decide.- Con respecto a la Inspección Judicial promovida para demostrar que no se realizaron deterioros mayores, observa esta juzgadora que tampoco la presente acción se fundamentó en dicha circunstancia, sino es el hecho de utilizar un espacio diferente al área de neveras para depósito y al respecto se puede constatar de dicha inspección que efectivamente existe un espacio, al cual no tuvo acceso el juez actuante en la inspección realizada, pero es distinto a los espacios originalmente señalados en el contrato, lo que indica que si hay el aprovechamiento de un espacio adicional, al contratado. Y así se decide.- En este orden de ideas, con relación al alegato de deterioro mayor que pretende enervar el demandado, observa este tribunal que al vuelto del folio Dos (02) del presente expediente, se evidencia que el demandante señala como causales de desalojo: “… C.- Que el arrendatario haya ocasionado al inmueble deterioros mayores que los provenientes del uso normal, o efectuado reformas no autorizada por el arrendador…” (…Omisis…), significa que los deterioros mayores que señala el demandado no son lo que dieron origen a la presente causa, razón por la cual dicha prueba no aporta elementos probatorios que sirvan para dilucidar la controversia planteada. Y así se decide.- De esta manera, resulta imperioso destacar que tanto la doctrina patria como la jurisprudencia reiterada por el Tribunal Supremo de Justicia, destacan que el medio probatorio del accionado que no diere contestación a la demanda, deben ser la contraprueba que contravenga de manera evidente y concisa los alegatos del actor, conllevando de forma manifiesta las incongruencias demandadas desde el punto de vista de hecho y de derecho, en este sentido, se debe definir que el demandado no consignó elemento probatorio alguno, que desvirtúe los hechos denunciados, sino por lo contrario, se evidencia de manera real y fehaciente su incumplimiento del contrato suscrito, en fundamentación que el accionado, realizó acciones no autorizados por parte del arrendador,desde el momento en que cerró desde su local con candados y cerraduras las puertas de acceso a otras áreas, lo que constituye causal de desalojo de conformidad con el articulo 40 de la Ley de Regulación de Arrendamiento Inmobiliario Para el Uso Comercial. Y así se decide.- En este estado, este Órgano Jurisdiccional actuando como tribunal de Alzada, debe decir que en ocasión que el demandado no dio contestación a la demanda, en la oportunidad procesal correspondiente, que la presente demanda no es contraria a derecho, y que el demandado no probó de forma alguna elementos que le favorezca durante el proceso, efectivamente se configuró la confección ficta, pero por causas diferentes a las señaladas por el Juzgado A-quo, por ende es obvio declarar Sin lugar la apelación, interpuesta, y se confirma la decisión dictada por el Tribunal Sexto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Simón Bolívar, Diego Bautista Urbaneja, Juan Antonio Sotillo y Guanta de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con las anotaciones antes indicadas. Y así se decide.- DECISIÓN.- En consecuencia, en base a los razonamientos de hecho y de derecho que anteceden este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de esta Circunscripción Judicial, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, actuando como Tribunal de alzada declara: Primero: Sin Lugar la apelación ejercida por el abogado Reimundo Mejias la Rosa, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada; contra la sentencia definitiva, dictada por el Juzgado Sexto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Simón Bolívar, Diego Bautista Urbaneja, Juan Antonio Sotillo y Guanta de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui.- Segundo: SE CONFIRMA, con las modificaciones anotadas, la Decisión dictada por el Tribunal Sexto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Simón Bolívar, Diego Bautista Urbaneja, Juan Antonio Sotillo y Guanta de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 02 de Diciembre de 2016.- Tercero: Se condena en costas a la parte apelante, de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.- Cuarto: Remítase el presente expediente a su tribunal de origen, en su oportunidad legal correspondiente.- Regístrese y Publíquese.- Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental.- En Barcelona, a los Veintitrés (23) días del mes de Febrero del año 2.017.- Años 206º de la Federación y 158º de la Independencia.- La Juez., Dra. Mirna Mas y Rubí Sposito. La Secretaria, Abg. Marieugelys García Capella.- En esta misma), siendo las 3:25 p.m, se dictó y publicó la anterior sentencia., Conste., La Secretaria. Abg. Marieugelys García Capella.-