REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui Barcelona, diecisiete (17) de febrero de dos mil diecisiete (2017) 206º y 157º ASUNTO: BP02-R-2016-000564 DEMANDANTE RECURRENTE: ciudadana NANJELI JOSEFINA BRITO LOZADA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-16.718.030. APODERADOS JUDICIALE DE LA DEMANDANTE: Abogados en ejercicio ALEXIS LIENDO PEREZ y ZORAIDA SARACABA, inscritos en el Inpreabogado bajo el N° 132.522 y 220.360. DEMANDADA: entidad de trabajo INVERSIONES MNM, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 27 de febrero de 2009, bajo el N° 40, Tomo A-17. APODERADO JUDICIAL DE LA DEMANDADA: Abogado en ejercicio ARGIMIRO RODULFO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 96.387. MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR LA DEMANDANTE CONTRA LA DECISIÓN DICTADA EN FECHA 07 DE DICIEMBRE DE 2016, POR EL JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI. I ANTECEDENTES En fecha 13 de enero de 2017, este Tribunal visto el recurso de apelación incoado por la parte demandada principal, fijó oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública, para el sexto (6°) día de despacho siguiente, siendo celebrada el día 31 de enero de 2017, oportunidad en la cual se acordó diferir el pronunciamiento del dispositivo oral del fallo que fuere dictado en fecha 08 de febrero de los corrientes, por consiguiente siendo la oportunidad para publicar la sentencia in extenso, se procede de la siguiente manera: II FUNDAMENTOS DEL RECURSO La parte actora en fundamento del presente recurso alega que, no fue condenado el pago de la indemnización por despido injustificado, así como también que el permiso prenatal fue determinado en un 33 % del salario cuando debió ser en un 100% de éste, por no haber inscrito el patrono a la demandante ante la seguridad social. Por otro lado, aduce que el pago de los salarios caídos se calcularon mes por mes, siendo la forma correcta en base al último salario, además insurge contra el pago de las utilidades sobre las comisiones, por considerar errada la cuantificación de la recurrida. Finalmente, señala que el bono de alimentación fue estimado conforme a la percepción mensual de cada época y no a la última, según el artículo 36 del Reglamento de la ley especial que rige la materia. III MOTIVOS PARA DECIDIR En atención a los anteriores alegatos recursivos, el Tribunal procede a su análisis y decisión, conforme a los siguientes parámetros: En primer lugar, denuncia la demandante apelante que no fue condenado el pago de la indemnización por despido injustificado y, en tal sentido se observa que la recurrida dictaminó: “…La causa de terminación fue el despido injustificado de la trabajadora…”. (Sic) Así, se infiere que quedó establecido que la relación de trabajo culmino por despido injustificado, no evidenciándose entonces la condena sobre la indemnización que tal situación genera, por lo que debía imponerse su pago, resultando procedente tal alegato de apelación, ordenándose pagar por éste concepto la cantidad de BOLIVARES CIENTO UN MIL QUINIENTOS NOVENTA Y TRES CON OCHENTA CENTIMOS (Bs. 101.593,80), así se decide. En igual orden delata que, la demandada fue condenada al pago de las cantidades correspondientes por permiso prenatal sobre la base del 33% del salario, cuando ello debía condenarse en un cien por ciento (100%), por no haber el patrono inscrito a la trabajadora ante la seguridad social, particular resuelto por la decisión de instancia de la siguiente manera: “…En relación al descanso pre natal generado y no pagado según el cual se reclaman 182 días, al salario final devengado de Bs. 501,71. Vista la admisión de hechos, en principio el Tribunal debe declarar procedente los 182 días reclamados, antes y después del 5 de diciembre de 2011, fecha de nacimiento de la hija de la demandante. Ahora bien, en cuanto al salario de pago hay que revisar dos precisiones, la primera, es que el pago debe considerarse conforme al salario mínimo vigente en esa fecha, el cual era de Bs. 1.548,22 lo que arroja un salario diario de Bs. 51,61 que multiplicado por los 182 días resulta en Bs. 9.393,02. No obstante, debe advertirse, que el patrono no está obligado a pagar la totalidad del salario sino el 33% del mismo por cuanto el 67% restante le corresponde al IVSS, por lo que la trabajadora tiene derecho a al pago de Bs. 3.099,70. En este contexto, se aprecia que la trabajadora aportó probanza que evidencia el pago de Bs. 250,00 en noviembre de 2011 por concepto de adelanto de sueldo (f. 175), no existiendo otra prueba que demuestre que efectivamente recibió la accionante otra suma dineraria por concepto salarial, debiendo ordenarse el pago de Bs. 2.849,70…”. (Sic). Del texto que antecede, se desprende que la recurrida considera que el patrono no está obligado al pago del cien por ciento (100%) de lo correspondiente por descanso prenatal, criterio que en principio es acertado, sin embargo existe una excepción a tal regla, contemplada en el artículo 73 de la norma sustantiva laboral, que señala “Artículo 73. Durante el tiempo que dure la suspensión, el trabajador o trabajadora no estará obligado u obligada a prestar el servicio ni el patrono o la patrona a pagar el salario. En los casos de los literales a) y b) del artículo anterior, el patrono o la patrona pagará al trabajador o trabajadora, la diferencia entre su salario y lo que pague en el ente con competencia en materia de seguridad social. En caso que el trabajador o trabajadora no se encuentre afiliado a la seguridad social por responsabilidad del patrono o de la patrona, éste o ésta pagará la totalidad del salario”. En éste sentido, es menester destacar que el descanso pre y postnatal es considerado una incapacidad temporal, conforme a lo establece el artículo 143 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social, subsumibles dentro del literal b) de lo pautado en el artículo 72 de la ley ordinaria laboral relacionado con la enfermedad o accidente común, por lo que en caso de autos, habiendo declarado procedente el pago de tal concepto la recurrida, no comparte la Alzada que el mismo sea de un 33%, puesto que tal como asevera la accionante, su patrono no la inscribió ante la seguridad social, debiendo asumir la consecuencia jurídica, que impone la ley del trabajo, por ende debe estimarse tal delación, condenándose a la demandada al pago de 182 días a razón de Bs. 51,61., salarió éste que quedó firme y no discutido en apelación, lo que arroja un total de Bs. 9.393,02, a cuyo monto debe deducírsele lo pagado por la accionada Bs. 250, siendo el monto definitivo condenado BOLIVARES NUEVE MIL CIENTO CUARENTA Y TRES CON DOS CENTIMOS (Bs. 9.143,02), así se establece. Igualmente delata la recurrente que, el pago de los salarios caídos fueron estimados de forma mensual, cuando debió ser en base al último salario; tal argumento no es compartido por la Alzada, pues tales salarios son considerados verdaderas indemnizaciones como compensación de la ruptura injustificada del vinculo laboral, los cuales deben calcularse conforme a las bases salariales que el ex laborante debió percibir durante ese periodo en que no hubo prestación de servicios, incluyendo los aumentos que hubiere sufrido según el caso; siendo así, observa éste Tribunal que la sentenciadora de instancia, cuantifica tal concepto según los salarios vigentes de cada época, resultando ello ajustado a derecho, por consiguiente se desestima el presente particular de apelación, así se resuelve. Insurge la actora, en cuanto al concepto de utilidades sobre comisiones, alegando que la trabajadora demandó como basé de utilidades la cantidad de treinta días anuales, pero que la recurrida lo estima en 15 días por año; aspecto sobre el cual la recurrida asienta que, dado que no fue demostrado el pago de utilidades en un número superior a mínimo de ley, tomaba ello como base, con la acotación de que existía un periodo del cálculo anterior a la entrada en vigencia de la norma laboral de 2012, por lo que dicho periodo anterior se estima con base a 15 días anuales y posterior al 2012 a razón de 30 días anuales, criterio que comparte la Alzada, no obstante, del quantum determinado no se desprende que ello se hubiese realizado en razón de tales bases, prosperando tal particular de apelación, procediendo a su cuantificación de la manera siguiente: PERIODO COMISIÓN UTILIDAD Feb-11 Bs. 720,00 Bs. 30,00 Mar-11 Bs. 1.699,00 Bs. 70,79 Abr-11 Bs. 4.000,00 Bs. 166,67 Jul-11 Bs. 2.350,00 Bs. 97,92 Ago-11 Bs. 27.000,00 Bs. 1.125,00 Sep-11 Bs. 2.380,00 Bs. 99,17 Oct-11 Bs. 1.531,00 Bs. 63,79 Feb-12 Bs. 950,00 Bs. 39,58 Mar-12 Bs. 3.150,00 Bs. 131,25 Abr-12 Bs. 903,00 Bs. 37,63 May-12 Bs. 500,00 Bs. 20,83 Jun-12 Bs. 2.300,00 Bs. 191,67 Ago-12 Bs. 1.720,00 Bs. 143,33 Oct-12 Bs. 2.300,00 Bs. 191,67 Dic-12 Bs. 2.100,00 Bs. 175,00 Ene-13 Bs. 7.010,00 Bs. 584,17 Feb-13 Bs. 2.586,00 Bs. 215,50 Jun-13 Bs. 2.500,00 Bs. 208,33 Jul-13 Bs. 1.800,00 Bs. 150,00 Ago-13 Bs. 2.499,00 Bs. 208,25 Sep-13 Bs. 2.632,00 Bs. 219,33 Oct-13 Bs. 2.190,00 Bs. 182,50 Dic-13 Bs. 5.666,00 Bs. 472,17 Ene-14 Bs. 1.266,00 Bs. 105,50 Feb-14 Bs. 1.450,00 Bs. 120,83 Mar-14 Bs. 5.700,00 Bs. 475,00 Ago-14 Bs. 800,00 Bs. 66,67 Ene-15 Bs. 2.240,00 Bs. 186,67 Feb-15 Bs. 2.400,00 Bs. 200,00 May-15 Bs. 28.472,98 Bs. 2.372,75 Jun-15 Bs. 39.502,70 Bs. 3.291,89 Jul-15 Bs. 395,42 Bs. 32,95 Ago-15 Bs. 46.692,06 Bs. 3.891,01 Sep-15 Bs. 1.391,83 Bs. 115,99 TOTAL Bs. 15.683,79 Finalmente la actora recurrente manifiesta su disconformidad en cuanto al pago del beneficio de alimentación, pues no se estimó conforme a lo establecido en el artículo 36 de la ley de alimentación; infiriendo esta Juzgadora que la cuantificación de la recurrida, considera como base el valor de la actual unidad tributaria, es decir Bs. 177, para todo el periodo reclamado y, en función del porcentaje de tal tributación para tal época, aspecto que conlleva a determinar que lo decidido por la primera instancia se ajusta a derecho, desestimándose tal particular de apelación, así se decide. Declarados procedentes los argumentos recursivos antes señalados, se estima de manera parcial el presente recurso de apelación, modificándose la decisión recurrida solo en cuanto a los montos condenados, siendo los definitivos a pagar por la demandada, los siguientes: CONCEPTO SUB TOTAL Antigüedad Bs. 101.593,80 Intereses de Antigüedad Bs. 18.592,45 Vacaciones y Bono Vacacional Bs. 97.206,31 Descanso Prenatal Bs. 9.143,02 Utilidades Fraccionadas Bs. 13.797,03 Paro Forzoso Bs. 39.128,95 Bono Alimentación del 19-07-10 al 30-06-2015 Bs. 56.109,00 Salarios Caídos Bs. 107.951,79 Utilidades sobre comisiones Bs. 15.683,79 Bono Alimentación del 15-09-15 al 07-07-16 Bs. 75.313,50 Comisiones Pendientes Bs. 2.530,00 Incidencia de comisiones sobre sábados, domingos y feriados Bs. 67.699,79 Utilidades sobre la incidencia de comisiones sobre sábados, domingos y feriados Bs. 5.107,28 Indemnización por Despido Injustificado Bs. 101.593,80 TOTAL Bs. 711.450,51 Se ratifica el cálculo de los intereses de mora e indexación judicial, en los mismos términos fijados por la recurrida, así se resuelve. IV DISPOSITIVO Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, administrando justicia y por autoridad de la ley, declara: 1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte actora ciudadana NANJELI JOSEFINA BRITO LOZADA, titular de la cédula de identidad N° V-16.718.030, a través de su apoderado judicial Abogado en ejercicio ALEXIS LIENDO PEREZ inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 132.522, contra la decisión dictada en fecha 07 de diciembre de 2016, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, sede Barcelona 2) se MOFICIA la decisión recurrida, en los términos antes esgrimidos, y 3) se condena a la entidad de trabajo INVERSIONES MNM, C.A., y solidariamente al ciudadano MANUEL DE JESUS ACOSTA MARCANO, ambos arriba identificados, a pagar la cantidad de BOLÍVARES SETECIENTOS ONCE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA CON CINCUENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 711.450,51), sin perjuicio de lo que resulte por intereses moratorios e indexación judicial. Publíquese y regístrese la presente decisión. Agréguese a los autos. Déjese copia certificada. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los diecisiete (17) días del mes de febrero de dos mil diecisiete (2017). La Juez, Abg. Carmen Cecilia Fleming Hernández. La Secretaria, Abg. Yessika Medina En la misma fecha de hoy, se registró en el sistema juris 2000 y se cumplió con lo ordenado. Conste.- La Secretaria, Abg. Yessika Medina.