REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui Barcelona, veintitrés de febrero de dos mil diecisiete 206º y 158º ASUNTO: BH08-X-2017-000005 Vista la solicitud de medida cautelar innominada de suspensión de efectos contra el acto administrativo de efectos particulares emitido por la Inspectoría del Trabajo Alberto Lovera, en fechas 13 de junio de 2016, constituido por las actas de ejecuciones cursante en los expedientes Nos.003-2016-01-00686; 003-2016-01-00687; 003-2016-01-00688; 003-2016-01-00691; 003-2016-01-00694; 003-2016-01-00696; 003-2016-01-00697; 003-2016-01-00698; 003-2016-01-00699; 003-2016-01-00711; 003-2016-01-00713; 003-2016-01-00720 contentivo de los procedimientos interpuestos por los ciudadanos RAUL GARCIA; ANYELO GONZALEZ; LEONARDO GOMEZ; JOSE ROJAS; JESUS GAIQUIRIMA; CARLOS PERAZA; JUNIAN GONZALEZ; WUILLIAN SUAREZ; EDUARDO LEON; DANNY BERRA; HECTOR BELLORIN; JUAN SILVA; REGULO FEBRES; DOUGLAS SANCHEZ; HUMBERTO OCHOA; así como las actas en fecha 24 de agosto de 2016, emitidas en los expedientes Nos.003-2016-01-00806; 003-2016-01-0087; 003-2016-01-00811; 003-2016-01-00813; 003-2016-01-00840; en procedimiento de REENGANCHE Y RESTITICION DE LA SITUACION JURIDICA INFRINGIDA ASÍ COMO EL PAGO DE LOS SALARIOS CAIDOS DEJADOS DE PERCIBIR, interpuesta por los referidos ciudadanos contra la entidad de trabajo CERVERCERIA POLAR, C.A., de la cual solicita sus nulidades por considerar según su decir que, los actos administrativos se encuentran inficionados de los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, que atenta contra el principio de realidad sobre las formas; violación del derecho fundamental al trabajo y deberes del proceso social trabajo; por imposible ejecución y finalmente la violación del debido proceso, el Tribunal a los fines de emitir pronunciamiento respectivo, observa lo siguiente: De la revisión del escrito recursivo, se observa que, el accionante en nulidad pretende que este Juzgado, decrete mediada cautelar innominada de suspensión señalada, la cual se encuentra consagrada en el Parágrafo Primero del articulo 588 del Código de Procedimiento Civil, el cual, entre otros señala además de las medidas preventivas con estricta sujeción a los requisitos previstos en el articulo 585 del referido Código es decir el (fumus boni iuris), el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y en algunos casos, se impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni), el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los <>. El Tribunal, a los fines de verificar la concurrencia de los requisitos anteriormente señalados en atención a la doctrina y jurisprudencia reiterada que a continuación se señala y, sin que ello implique prejuzgamiento sobre la decisión definitiva de la siguiente manera: En cuanto al primer requisito fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Se entiende entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. En cuanto al segundo de los requisitos mencionados periculum in mora, ha sido reiterado por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. En cuanto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el Tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra. Ha sido reiterado el criterio del Tribunal Supremo de Justicia al considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva. Establecido lo anterior el Tribunal observa lo siguiente: El recurrente, fundamento su solicitud en los artículos 103, 104 de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, fundamento su petición entre otros que, los actos administrativos según su decir se encuentra inficionados de los actos administrativos se encuentran inficionados de los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, que atenta contra el principio de realidad sobre las formas; violación del derecho fundamental al trabajo y deberes del proceso social trabajo; por imposible ejecución y finalmente la violación del debido proceso, y que en función a ello según su decir resulta procedente la medida cautelar peticionada. En ese mismo orden de ideas, la parte recurrente transcribió el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, señalo que la norma transcrita permitía solicitar la medida cautelar de suspensión temporal siempre y cuando cumpliere con los requisitos exigidos. Alegó, que con relación a la apariencia del buen derecho invocado (fumus boni iuris); y para garantizar las resultas del juicio, (periculum in mora) cito y transcribió parcialmente sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27 de febrero de 2013, la cuan transcribió parte de su contenido al respecto. Señalo que en cuanto al FUMUS BONNIS IURIS entre otros y en sintesis que, los actos impugnados ordenan a su mandante una prestación de imposible e ilegal ejecución como lo es el reenganche de quien no ha sido despedido, trasladado o desmejorado, en el ámbito de una actividad productiva interrumpida colectiva y forzadamente por virtud de la pública y comunicacional-indisponibilidad de materia prima y la sensible reducción en el nivel de consumo de la cerveza y malta; que tales hechos se podían verificar por una simple inspección ocular; que ordenar un reenganche en los términos indicados sería contrario al sentido común; que se traduce en su decir una grosera violación al debido proceso y a la defensa, pues se impone a su mandante lo imposible, en desprecio de la realidad y el deber de proteger las fuentes de trabajo: el reenganche de quien no fue despedido, trasladado o desmejorados, en el que las referidas interrupciones de las actividades productiva paralizada. En cuanto al PERICULUM IN MORA, al respecto señalo entre otros y en síntesis que, la decisión definitiva no pueda reparar el daño que se causare o que difícilmente pueda repararlo, que el mismo no versaba exclusivamente sobre la tardanza propia de todo procedimiento judicial para lo cual señaló todo el trámite procesal al respecto desde su inicio hasta su culminación, y que con este requisito trataba de demostrar que la demora del proceso puede acarrear un daño irreparable o de difícil reparación o de difícil reparación para su representada, que el acto administrativo recurrido impuso a su mandante una prestación de imposible ejecución, es decir, el reenganche de quien no ha sido despedido, trasladado o desmejorado, en la esfera de un proceso productivo interrumpido según su decir por indisponibilidad de materia prima como consecuencia de la política gubernamental en materia de cambio de divisas, y – en su decir del astronómico incremento en los precios- el significativo deterioro en el índice de consumo de cerveza y malta; que se le imposibilita materialmente de cumplir con el acto administrativo demandado en nulidad por no mediar medida de despido o desmejora y, en todo caso la actividad interrumpida por las causas señaladas no imputables a su representada en su decir en grave riesgo de considerársele, sin remedio, en desacato, multas, arresto y negativa o revocatoria de solvencia laboral. Finalmente peticionó de manera inmediata y con urgencia entre otros la medida cautelar de suspensión temporal de efectos del acto recurrido. Consignó la documentación relativa copia certificada de cada uno de las actas de ejecución de las cuales solicita su nulidad entre otros. Ahora bien, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece textualmente lo siguiente: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contará con los mas amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante. El Tribunal, a los fines de verificar la concurrencia de los requisitos anteriormente señalados en atención a la doctrina y jurisprudencia reiterada que a continuación se señala y sin que ello implique prejuzgamiento sobre la decisión definitiva: En cuanto al primer requisito fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia del buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Se entiende entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. En cuanto al segundo de los requisitos mencionados periculum in mora, ha sido reiterado por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. En cuanto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el Tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra. Ha sido reiterado el criterio del Tribunal Supremo de Justicia al considerar que, la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva. Establecido lo anterior el Tribunal observa lo siguiente: Ahora bien, observa este Tribunal, que los hechos alegatos formulados por la recurrente, se basan en señalar que con respecto al FUMUS BONI IURIS o la presunción del buen derecho que se reclama, se deriva de las normas constitucionales legales y la jurisprudencia que han sido invocadas y citadas en el escrito recursivo, que demuestran que cumple con el aludido requisito en el presente caso. Así se establece. Adujo el recurrente en su escrito con respecto al PERICULUM IN MORA, su fundamento radica que por la demora en el trámite del procedimiento de no dictar la medida cautelar, el recurrente estará obligado a cumplir con los actos administrativos de imposible cumplimiento por los motivos allí expuestos que han sido dictados por la Inspectoría del Trabajo Alberto Lovera. Sin embargo, en el caso de autos no quedó demostrado el peligro en la demora, dado que los daños alegados por la solicitante se basan en una simple apreciación subjetiva, hipotética y eventual e injustificada la adopción de tan excepcional medida, razón por la que debe reiterarse, una vez más, la exigencia conforme a la cual quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, debe alegar hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva, de manera concurrente y evidenciándose en esta etapa procesal que, la recurrente no proporciona las razones de hecho y de derecho conjuntamente con las pruebas que sustenten su pedimento, y de las cuales se pueda desprender la existencia de los requisitos concurrentes necesarios para la procedencia de la protección cautelar solicitada y para evitar las lesiones, como son el fumus boni iuris, el periculum in mora y periculum in damni, por el contrario se evidencia de las actas procesales que al momento de las ejecuciones se dejo constancia en cada una de las actas levantadas al respecto de la obstaculización del acto y como consecuencia de ello el funcionario del trabajo solicito la apertura del procedimiento sancionatorio respectivo, aunado al hecho de que en la aludida acta la entidad de trabajo CERVERCERIA POLAR, C.A., no alego nada en su propio beneficio, tal y como se evidencia en los folios 31 al 239 de la primera pieza del expediente. Así se establece. Que cursan en autos copia ilegible del sello estampado, de la presunta solicitud de suspensión de la relación de trabajo por parte de la Cervecería Polar, C.A., realizada en su decir ante el órgano respectivo, no existiendo en autos procedimiento al respecto, aunado al hecho que no fue alegado tales circunstancia para la solicitud de la medida peticionada. Aunado al hecho de que la nulidad que solicita versa sobre la imposible ejecución del acto ordenado por la Inspectoría del Trabajo Alberto Lovera, no siendo este de contenido patrimonial. En consecuencia se declara improcedente la medida cautelar innominada de suspensión de los efecto del actos del acto administrativo recurrido. Así se decide. Por todos los razonamientos expuestos, este Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, sin que ello implique prejuzgamiento alguno sobre la decisión definitiva administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Improcedente el decreto de la medida cautelar innominada de suspensión de los efectos de los actos administrativos recurridos, por no cumplir con los requisitos anteriormente establecidos. Así se decide. Publíquese, Regístrese y Déjese copia certificada de la presente resolución. Cúmplase. Se provee en esta oportunidad en virtud de estudio que ameritaba el presente asunto. Conste: La Juez, Abg. María José Carrión G. La Secretaria, Abg. Maribi Yánez Núñez. Seguidamente y en esta fecha, siendo las 03:16, p.m., se publico la anterior resolución. Conste: La Secretaria, MJCG/MY.-